UríIYEííSI] PICPERAL'X O i’

O :A. CATARIKA

0 ]JlLi:iTO líÁííIRAL E 0 E 3TA,D0 ES-LIL

- AFFOK d C PAUTO GUIMARÃES ■

-

P io r i a nó ï: o l i í::' - 1
UNIVERSIDADE FEDERAL DE 3Ali TA CATAR IRA
CURSO DE P03-GRADUAÇÃ0 EM DIREITO

O DIREI ro I'TÀq
TURA1
iT E O ESTADO DE DIREITO

DISSERTAÇÃO SyBMSTIDA A UNIVEB3I,.

DADE FEDERAL DE' SANTA CATARINA, PARA A
■OBTENÇÃO DO GRAU DE MESTRE ELI

CIÊNCIAS HLTViKAS
-E31:Z üI A1 1B ABE - DIREITO............
 ii’

ESSA DISSERTAÇÃO FOI JULGADA ADEQUADA

PAHA A 03TEKÇÃ0 DO TÍTULO DE MESTRE
EM CIÊtíCIAS HUMANA3
ESPECIALIDADE - D I R E I T O

PROFESSOR DR. 03KÍ KE

PROFESSOR DR. PAULO IIENRIQlÍE BLASI

Coordenador

APRESEKTADA PERAKTE A BAIÍCA EXAIuIíIADORA, COT,13

# 9

TA D03 PROFESSORES '

 iii

DEVO A VÕS, MEUS PROFS3 S0EE3, E A VÓS, MEUS AMI

GOS, MUITO DO QUE HOUVEE DE BOM E VERDADEIRO
NAS PÁGINAS QUE SEGUEM.

ROR. ISSO , MEU AGRADECIMENTO PEKIÍORADO..

A V0CÊ3,

REGINA EMÍLIA
ANA PATRÍCIA .
e
FAB10LA KARINA
dedico ^este trabalho,.
 IV

Q ü-M 1 R I 0

AGRADECIMENTO3 E DEDICATÓRIA . _____ ............................ iii

SUMÁBIO .......... . . . . . . . . . . ....................................... . iv

RESUMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... .. vi

. RÉ313MÉ ..................... ........................................ . . .................. v ii

INTRODUÇÃO ..................................................... . viii

' - PRIMEIRA PARTE - .

1. A NATUREZA HUMANA ■ - ■

1 . 1 - A NATUREZA RACIONAL DO HOMEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1 .2 - A NATUREZA SOCIAL DO HOMEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

1 * 3 ~ A NATUREZA ívíORAL i/O HOiviEM ........................... 10

- SEGUNDA. PARTE -

2. 0 DIREITO NATURAL NO ESPAÇO E NO TEMPO.

2 . 1 — IDADE ORI jíiííTã L ANTIGa . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

2 . 1 . 1 - 03 HEBREUS................................................. . . . . . . . . . . 24

2 . 1 . 2 - 03 B A B I L Ô N I O S .... . . ____________ . . . . . . . --- . . . . . . 24

2 • 1 • .J V* vü
P^fr.nTAC’
xJLr X —t-Àv-X V O ♦ ♦. « • o • «- •--« •• * *--* r-o J

2 . 1 . 4 - OS C H I N E S E S . . . . . ...................... ...................... . 26

2 .2 - IDADE CLÁSSICA A N T I G A ............ .. 26

2 . 2 . 1 - A G R É C I A . . . . ........ ................................................... .. 26

2 . 2 . 2 - ROMA ........................................... ................... 36

2. 3. - IDADE P A T R Í S T IC A ............. . . .................................................... 44

2 .4 ^ IDADE M É D I A ....................................................’‘. . . V . ............. 54

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 V

. - 'TERCEIRA PARTE -

3» 0 DIREITO NATURAL . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . 90

. - QUARTA : PARTE

4. 0 ESTADO DE D I R E I T O .................................. '105

lí'vTA PAR TE —

54 EOR^ÍALIDADE da vid a NACIONAL. . ____ _. . . . . . ' ' 119

BIBiiOGRAFIA. . . . . . .... 128

 R S 3 U MO

Na história; milenar, um .-fenômeno acom

panha continuamente- o ^c-mern: 0 DIREITO.

Mas, o que I 0 DIREITO, entre tantos

e tão diversos direitos?

O Autor considera fatores de ordem

h i s t ó r i c a , ' ontológica e gnosiológica para. dar.
uma resposta à pergunta formulada.-

Das conclusões colhidas, - s u r g e um

tipo de Estado, inconfundível.é determinado: 0
ESTADO .Dl. DIREITO,- sobre o qual slo tecidas vá
r i a s considerações.

Rematando sua pesquisa, - o Autor re

laciona a sua concepção de • ESTADO. 'DE ' DIRSITO
com o Estado B ra sileiro atual.:
 H É 3 U M Î

Dans l 'h i s t o i r e m illénaire, un .'phénomène .aecom.

pagne l ’ homme continuellement: le Droit.

Mais, qu.'.est-ce que le D r o it,; parmi tant de

d r o it s , ;et si d iv e r s ifié s ? J

L 1 auteur considère des facteurs d ’ ordre., histo.

riq u e, ontologique et gnoséologiquepour don
ner une rlpons.e à la question posée.

Des conclusions obtenues s u r g it un type d 'É ta t,

qu'on ne peut absolument pas confondre:
L 'É ta t de Droit, sur lequel sont exprimées plu
sieurs considérations,.

Concluant sa recherche, l'a uteur essaie d'adap

ter sa conception d'É ta t de Droit à l'iîtat bré
silien actuel.
 I N T R O D U Ç Ã O

O tema sobre o qual versa nossa

pio e complexo, novo e antigo, reveste-s.e de relevante importan
cia na h istó ria da humanidade, que é a nossa h is tó ria .

Ainda, recentemente, em Curitiba, sede da VII

Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do B r a sil,' o Estado
de D ireito , em seus mais variados aspetos, ocupou a in te lig ê n c ia
e a dedicação de nossos màis renomado3 Advogados e J u r is ta s .

Estudar o D ir e it o , entre os muitos e diversos

direito s, pareceu-nos a primeira coisa a fazer.

. " Mas, como poderíamos falar do D ire ito , dos di

reitos e do Estado de D ireito , se desconhecemos - o que é o Direi,
to? ‘

Percorremos, por isso, espaços e tempos, 'fala.

mos com povos e dialogamos com pensadores eminentes por seu saber
e por suas virtudes.

De todos, procuramos receber agradecidos e

guardar cuidadosamente aquilo que se nos afigurou bom e verdadel
ro. . *

Em posse das.conclusões co ib idas, tratamos de

estabelecer os fundamentos do D ir e ito .

' Kos.sa pesquisa, ainda, prosseguiu, -no_ . sentido

de investigar - o que é C Estado de Direito, ou, em outras pala
 2:3C

vras, o que é 0 Direito entre os chamados Sstados de Direito ? .

Eessaltcu-se o valor : da pessoa humana,

com seus direito s e garantias.. J

' Ao terninar"o .trabalho, relacionamos as

concepções encontradas com a realidade em qiie vivemos.

Tanto a extensão e a complexidade do tema, cuanto a . estreiteza

do tempo,. abreviado.pelas múltiplas ocupações, necessárias h sa
brevivência, não nos deram maior oportunidade de perfeição.

Que a bondade perdulária de quem le r o

presente trabalho nos releve esta entre outras n o s s a s . deficien
cias.
 c r?
U iy o

/
o ü j f o c < ° íç-Qí ç - JJu L @£u> (r S M v o r e ^ o y

& À y , C oL f *

(1 ) - PIUTÁECO

(+) Nem Deus pode dar, nem o homem receber coisa mais excelente do
que a verdade. - De Isid e I , 351 c.
 PE IMS IE A; PARTE

1 - A NATUREZA HUMANA
 1 . 1 - A 'NATUREZA RACIOFAL DO HOMEM

" Qu.id est in homine ratione d iv in i u s ? ” (2) Cl

Por uma exigência lógica, achei necessário, .. de

in ício , fa la r sobre o homem.

Todo estudo.que, aqui, f a r e i relacionar-se-á com ele.

Assim, muita razão tinha HOBBES, quando começou o Leviathan falan

do sobre o homem.

•A pergunta da Esfinge continua atual: " O que ê Q homem? " .

Muitos de nossos contemporâneos conhecem; o homem primitivo, o ho •

mem do Oeste,, o homem da Renascença, o homem da. era in d u s t r ia l, , o
homem criminoso, o homem burguês, o homem operário, mas,, se falar
mos do homem, não sabem o . que dizer " (3) MABITAIN. .

0 homem, por sua in te ligê ncia , essencialmente, supera

o animal bruto. .
:/■ ■ . * *i ■
TOMÁS DE AQÜINÕ afirma que a palavra intelecto exprime certo conhe
cimento íntimo " intus legere " . (4 )

•Enquanto nossos sentidos se atém às " qualitatibus sensuum " , ~ a

inteligência penetra a "• quidditatem intimam " o u a essência das
realidades.

Esta concepção discorda, portanto, das asserções sen

sista s, quer se chamem Associassionismo, Atomismo P s i c o l ó g i c o ,, Te_o
ria da Evolução Mental, Nominalismo Moderno ou, enfim, Empirismo.

Entre os sensistas que defendem, apenas uma '-•diferença

gradual ou acidental entre a inteligência e os sentidos ~ encontra
mos LOCKE ( 5 ) , .3EBKELEY (.6 ) , HUME (7) ,. COMTE ( 6 )., ' CONLIILAC (9), JA
MES MILL ( 1 0 ) , JOHN STUAHT MI1L ( 1 1 ) , ' BA IN (12) HEE3ERT SPENC3R 0-3),
TAINE (14)} BUFFON (15),- EBBIÍTGHAUS (16)', WUNDT ( 1 7 ) . ’
I
'"TüMAb íjií ' >i’QU Iri0 afirma: " Omni a quae in praesenti in
tellegimus,; cognoscuntur a nobis per. comparatiònera ad res sensibi.
les naturales (18)

Pelo conhecimento do-s universais, das coisas imateriais, da neces

sida de absoluta, dos princípios da .rasãó, . pelo uso dos nomes co
muna e ‘pela própria, experiência somos levados à conclusão de ous a
diferença entre o home:!!, e o anitcal bruto é essencial ( 19 ).

E x iste, tambémj no homem um apetite in te lectivo , es

sencialraente, diverso do apetite sensitivo e do intelecto.

■Chamamos - vontade a este apetite in te le c t iv o . . .

’ 0 que acabamos de asseverar poderá ser constatado p_e.
lo objeto, adequado e formal da vontade, /..como, igualmente, se. com .
provará pela experiência e pela' fin alidade in tr ín se c a . da forma' in
tencionai in te le c t iv a . '■

Por sua naturesa in telectual, o homem é prendado de uma vontade

que g-oz-a do livre arbítrio „

Ao defendermos o indeterminismo, colocamo-nos em posição contrária,

ao determinismo que afirma que a vontade humana está determinada
para uma coisa só.

Segundo seus defensores, esta.determinação provem:

a) - ou de Deus -Determinismo Teológico.

' Aqui, encontramos os Manicueos ( 2 0 ) , CADvIIíO (21)e

LUTEHO (2 2 ).. . .

b) - ou -do fato - F a t a lis m o .

-Os .éèaerios ' (2 3 ),. os estóicos (24) e os . ma0 meta

nos .(25) são f a t a l i s t a s .

- c) - ou de um motivo mais forte ou de um bem.prevalen

te: Determinismo Psicológico.

Deparamos , aqui, com LEIBNIZ ( 2 6 ) , HEHBAHT (27)

e WÜNDT ( 2 8 ) '

d) - ou de forças cósmicas: Determinismo P a n t e í s t ic o ,

SPINOZA d e fe n d e tal concepção ( 2 9 ) . ,

e)' ~ ou das próprias forças do organismo: Determinis

mo Mecânico Fisiológico.

Aquise noa apresentam HOLESCKCTT (30) e líAEICEl

(31).

Du e s c o n c e p ç õ e s se n o s deparam , p á ra n o s r e s p o n d e r - 0
oue é 0 homem?

 concepção científica e a concepção filosófico- reljl

giosa. •
A . conceocão c i c n t í f i c a , Turamen te experimental, proc’i
ra se libertar de todo o conteildo ontológico.

Ba do a- são colecionados a fim de serem observados e medidos»

Não lhe interessa o ser e s u a : e s s ê n c i a . ••

Sua preocupação são os fenômenos. ‘

A concepção filosófieo-religiosa tem fundamentação on

, tológica.

Se-'bem que a concepção puramente científica nos ofereça inestimá

ve is informa ço.e s , ela não nos. diz -o que é o homem* a sua naturesa
e não nos aprosenta uma escala de valores.'

.À concepção -científica somente interessa o domínio da obs.ervação e

da r.odida.

IJas o homem não é arenas um amontoado de fenômenos f i

sicoo, biológicos e psicológicos. Se assim fosse, por que éstra
nhar a atitude de. certos Estados en fazer passar o homem como um
3 i rnT;X S 3 3JP i]T|o] q 3 9U p ^ OO ^

Impende uma concepção integral do homem.

0 homem, como..vimos, e uma pessoa,, o rien ta d a . pela in­

teligência e movida pela vbntade.

Pessoa é " hy postas is. ra t io n a lis " ou " suppositum ratio nale ."V

Célebre, também, é a definição de SOÉCIO: " Persona est r a t io n a l is

n aturà e' sucstantia individua .",

Bestas claras e breves definições surge a deslumbrante grandeza da

pessoa humana* 1 '* '

Pessoa e indivíduo não são tersos sinônimos.

0 princípio da individualidade expressa singularidade empírica.

0 empírico se submete à distinção fenomeniea.

0 homem o pessoa por que transcendendo o empírico, a individnalid_a

de, toma consciência do seu ser substancial e sente -em si o outro,

A vida de todo homem é sua própria v id a ,

»
As coisas, ao contrário, viver.'na individualidad e, na
scli tude.

0 homem não é uma " rss " , ama coisa, ccnío fo i e é considerado por
certos regimes t o t a lit á rio s. •- _ ...... .:

A vida do homem se reveste de suma nobreza e. de in.es

 4

tiraável- riqueza , em razão cio -conhecimento e do amor*

■
0 homem.é. um microcosmo.

P e l o . conhecimento, abrange tudo, todos os Gerei.

Pelo amor, dedica-se'livremente a seus semelhantes,

que se lhe afiguram .outros: " eus

0 homem envolve totalidade e independência.

3ua dignidade resulta de que, como. pessoa, sé rela

ciona diretamente com o reino do ser, da verdade, da bondade e , da
beleza.

;3ua verdadeira pátria está nas coisas que tem valor absoluto, eis
o que constata.continuamente a psicologia, a vida de cada horem e
a histó ria da humanidade,

2 em razão de. ser pessoa que o homem." possui em si mesmo dire ito s
e. deveres que emanam direta e simultaneamente de sua própria natu
re za . Iratá-se, por conseguinte, de direitos e deveres u n iv e rsa is,
invioláveis e inalienáveis " » ( 32)

11 Cresce, porém, ao mesmo tempo, a consciência da

dignidade exímia da pessoa humana, superior a todas as coisas. Seus
direitos e d e v e r e s .são universais e in v io lá v e is". ( 3 3 ).

Em su a 'in teg r id a d e , portanto, o homem é indivíduo e

é pessoa.

■ Ê indivíduo, em razão dó- princípio, de diversidade e_s

pecífica, que é-.a m atéria,e que torna os componentes de uma espécie
diferentes um do osxtro.

A causa da individualidade humana e sua materialidade, condicionai

da, por isso mesmo, às influências, cósmicas, étnicas e históricas.-.

Pessoa e indivíduo são dois aspetos de. todo ser substancial huma
no.

líão são dois seres distinto s.

Quando .ocorre s morte do indivíduo, morre, também^ a

p 0 3 S O ci e
 5

Nesta a ltuía, ptídenioo- considerai dois extremos que de

formam o conceito de pessoa, implicando consequências'funestas.

De -um-lado, temos o idealismo e, do outro, o positivismo empirista.

0 idealismo d ilu i o ser i n d i v i d u a l . pessoal ém. um absoluto transcen

dental e impessoal. ’ -

Ê o Eu, a Idéia ou o Espírito, do qual a nossa consciência indivi

dual nada mais é do que uma manifestação fenomênica dentro de seu
imanente e necessário desenvolvimento.

/ . 0 Positivismo .desconhece o valor de tudo que transcen

de os fatos da experiência«

A pessoa é. reduzida a um complexo de atos, desvinculados de toda

realidade, s u b s t a n c i a l . somático-espirituâl, causa e sustentáculo
dos mesmos.

Eorápe-se. e nega-se aquela unidade s u b s t a n c i a l ,. que em nossa pró;

pria consciência constatemos e experimentamos.

Paradoxalmente,• o empirismo nega a experiência que pretende . a f ir

BISlT •

Um. realismo moderado e crítico parece ser mais defen

sável-* • pois, toma-1 em "consideração as. exigências da in te lig ê n c ia e.
da experiência, salvándo um autêntico conceito do homem.

Este, como animal ra c io n a l, conhece de acordo com o seu ser.

Com sua in teligência começa apreendendo a essência ou o imaterial

• ‘* \
das coisas, materiais.
; .<
•As, concepções filo s ó f ic a s sobre o homem, sobre a pe_s
soa descem do céu do. mundo do pensamento h terra da re alida de poli
tio a o

0 liberalismo, verbi gr atia, vivendo uma concepção

•agnóstica da vid a , tolera todas as doutrinas por que não está cer
to de nenhuma» ' . ■

Não tem.conceito claro e preciso do ser do homem.

Por isso, não pode elaborar a noção de pessoa *e.,. ' conseqüentemente,
de sociedade e de suas mútuas relações.

Arvorando a 'l ib e r d a de como um fim. supremo, engendra, na sociedade,

o germe de sua própria decomposição.

Pice assim a. pessoa abandonada às suas débeis forças 'foce. b. lib e r

 6

dade do O

Como lhe fa l t a uma doutrina sobrs a essência do homem e da socieda

de, o liberalismo está impossibilitado na elaboração.de uma ordem.

Donde se infere que ê impotente para defender a pessoa e a socieda

de.

Limita-se. a respeitar a liberdade de todos, ainda que

atentem contra a sociedade, pois,, nada pode dizer da verdade ou
falsidade, dós principios das mais diversas e contrárias posições.

Esta atitude se assemelha a um suicídio,.

Creio que não erraríamos se afirmasséraos que esta con

cepção lib e r a l p o s s ib ilit a .o germinar, o crescer e o f r u t i f i c a r ma
lefieamente de seu pior inimigo, o totalitarismo, quer seja esta ta l ,
de classe ou r a c is t a .

0 totalitarismo, gerado pela concepção filosófica

idealista-panteista ou empírico-positivista, destrói o ser da -pejs
soa e da sociedade.

Para a concepção id e a l is t a , o indivíduo é apenas uma

manifestação fenomênica a total serviço do desenvolvimento do Abso­
luto imbessoal. /•’ > > -

0 indivíduo, assim, será subjugado e submetido ao Estado por pre_s

são extrínseca ou p o l ic i a l , exercida . sobre a liberdade de cada um.

Uma ..forma pressiona a massa caótica.

0 mesmo liberalismo conduz ao totalitarismo racista ou de classe ,

que, com força brutal, atenta contra todos os direitos da pessoa
humana.

Carcomido por -seus próprios princípios agnósticos, d_e

sarticula a sociedade e a pulverisa em um individualismo anárqui
co, que faz gerar o totalitarismo.

Urna " ordem " extrínseca aos indivíduos, que se afig_u

ram átomos m ateriais, agrupados em um todo pela força, substitui
uma autentica ordem hierárquica, fundamentada em bases essenciais
e morais do ser e do dever-ser, brotada do intrínseco da pessoa hu
mana *

Impende ressaltar os caracteres somático- espirituais'

da pessoa humana. - ....... .................. ..... .....

Creio oue semente tal concepção pode salvar os dir.oi.

 7

tos do hometn e da sociedade,, estabelecendo as autênticas,, harmôni­

cas e precisas relações".entre .ambos.

: A sociedade não abandona o hossn ao dssaniparo, pois,

em perseguindo, o Bem Comuna* desenvolve o ser e a atividade humana.
**
•

0 Estado não. submeterá a pessoa 'a seüs caprichos, ani

quilando-lhe .a v id a . .

. Uma. genuina. ordem se estabelece nâ sociedade, fundada

nas exigências essenciais -humanas.
 8

1 . 2 - A ITATHREZA SOCIAL DO H01IB1

" Quem não poâe viver em sociedade, ou quem não

precisa de nada por que se basta a si mesmo . . . e um bruto ou um
deus (34) ' •

A liberdade é uma das mais profundas aspirações

da pessoa humana,

A liberdade in te rio r e a liberdade exterior se

relacionam com os outros, com a vida social.

Sociedade é a " Stabilis plurium conjunctio in

finem communem conspirantium (35)

. 0 homem só pode viver e. e x i s t i r como membro de

uma forma s o c i a l .

D iz ARISTÓTELES; " 0 homem- e por sua. própria na

tureza um animal político destinado a viver em so cied a d e ". (36 )

E continua o grande e s ta g irit a : ” ... quem, por sua natureza, e nao

por efeito, de alguma circunstância., nao fez parte de nenhuma cida
de, ê uma criatura, degradada ou então superior ao homem " , (3 7 )

0 mesmó pensar vamos encontrar em TOMÁS DS AQUI

NO. (38) ’

' A índole social da. pessoa humana evidencia, que

sua existência, seu.* aperfeiçoamento e seu desenvolvimento só podem
se r e a l iz a r em sociedade,
>' - ' - «
, 0 homem se desenvolve pela comumcaçao com os
outros e pelas obrigações mútuas.

Esta vida em sociedade exige na pessoa e para

a pessoa o amor, a franqueza e tudo aquilo de que o indivíduo huma_
no precisa, pobre e desamparado ao nascer.

Pela sua própria natureza, o homem deve ser o-

princípio, o sujeito e o fim de todas as instituições s o c i a i s .

A vida social visa. a libertar o homem do c a tiv e i

ro material da natureza.

• 0 indivíduo subordina-sa ao Dem Co

para todos, mas a pessoa humana' assegura, a sua. independência e li
berdade pelas garantias econonicas de trabalho, propriedade, direi
tos-políticos e cultura.
 1

A . sociedade apresenta um agrupamento de liberda

des, submetidas a.-uma l e i comum, que procura dar a todos e. a cada
um a realização da plenitude humana.

Por isso a sociedade se reveste-de um.aspeto in

teligente, moral e jurídico.
 2-û

1*3 - ÏÏATUREZA MORAL BO HO M M

"0 que distingue o borne®, de modo especial, . é

que ele percebe o bem e o mal, o justo, e o in justo . . . " ( 3 9 )

A natureza do homem deve ser conhecida para que

possamos situar ucaa teoria política com todos os seus problemas.

Estes sempre estão influenciados por uma teoria a respeito da natu

resa do homem.

A liberdade, a autoridade p o lítica , o fim do Es

tsgo, .o poder p o lít ic o , a limitação do poder, a soberania do Esta
do, -os. d i r e i t o s . humanos, e democracia, - todos estes temas para se
rem abordados, com precisão, exigem uma tomada de posição quanto a
natureza do homem»

Daí a importância que' deram ao estado natural do homem pensadores

como os s o fis t a s , os estóicos, -TOMÁS DE AQUIÏÏO, LUT IS O , CALTIHO,-
•ROUSSEAU, líOBBES etc.

PHOUDHOIî estabelece a faaosa tese de que na ba­

se de todo problema polí-ticó’' se pode encontrar um problema teológi
co. •

■ E s interessante observar que EANT

.MAIÜC, cujos sistemas estao a dominar parte considerável da. f il o s o
f ia dos dias que vivemos estão imbuidos da tradição do judaismo e
do cristianism o. (4 0 ),
v ■

" \ ' JEAÏÏ JACQUES CHEVALLIER assevera. . . . "uma poli

tica deve necessariamente tomar posição em face dos problemas da
natureza do homem, de suo condição e de seu destino: problemas mo
r a i s , f i l o s ó f i c o s , re lig io s o s '’ . ( 4 1 )

0 antagonismo existente entre poder p o lít ic o ,

autoridade legal e a liberdade humana deu ocasião ao surgimento de
diversas teorias sobre a natureza, do homem a fim de que se spre.
sentasse uma ju st ific a ç ã o .

0 homém ê bom ou mau por natureza?

As teorias p o l í t ic a s que defendem 0 anarquismo

respondem afirmando a bondade natural humana.

Esse otimismo faz com que preconizem que com a

mudanç-a. da estrutura social e política, vigenta, a natureza, readqui
 11

r ir ia a plena liberdade, nao necessitando, por exemplo, do Estado.

• As teorias políticas qus, por sua v

■
e enaltecem a autoridade.e o poder sem limites, aquelas que presti
giam .a violência e a ditadura, — são pessimistas com relação a na
turesa do ■"homem. -

.0 homem I. mau.

A humanidade ê a " massa damnata ". .

Por is s o , o homem, obrigado a viver em socieda_

d e r deve ser tratado com. desapiedado., poder e opress-ora v io lê n c ia .

Sua maldade natural faz coip que sirva de mero

instrumento a serviço dos ’governantes... . «

Todas as t ira n ia s, todos o s ' absolutismos de Es

tado aviltam e desprezam' o homem.

TOMÁS DE AQUIHO havia dito em " Contra C-ent e s ",

III, c. 1 1 7 : !!3st autem omnibus hominibus naturale, ut se -invicem
diligant". -

S, mais â. fre nte, c. 130: " inest autem hoaini naturalis in clina
tio ad omnium hominum dilectionem ” .
. .'V' . .

THOHÁS HOEBES - ( 1 5 8 8 - 1 6 7 9 )

. A. concepção de THOIvllS HÒBBSS ê diametralmente

oposta-.
0 estado natural do homem ê 0 "bellum omnium
contra omnes " , -

Aproveitando 0 pensamento d o ' comediógraf 0 lati

no P1ATJT0, afirma " homo hornini lupus ...

Assevera 0 teórico do absolutismo que 0 estado

permanente de medo è morte violenta levou os homens a. substituí-lo
por uma ordem jurídica contratual,

Mas, como a l e i não reforma a natureza, humana, 0 contrato social

não basta. ,
Impende transferir todos os direitos in divi
duais ao poder político soberano.

Pela forca este imporá ordem q paz aos homens,

'Coação, -obediência., são elementos típicos do Es

ta do,
 1.2

0 poder e a " conditio sins qua non " da f e l i c i

da de.
Esta ê a realização dos desejos com êxito cons.
tante.
Kiquezas, ciência e honra são formas de poder.

O desejo pelo poder só termina,; no homem, com;

sua morte,
O .Estado, o Iíomem a r t i f i c i a l , será criado pelo
" fiat " d o s homens naturais através de um pacto voluntário firma
do entre s i .
A vontade única do Bstado vai sub stituir a. von
ta.de de todos, pois a todos representará..

Apesar dessa representação, o Estado é, de sua

parte, absolutamente estranho ao contrato que o criou.

Nenhuma obrigação o lim ita.

. i o deus mortal, , a que se deve a paz, a seguran

ça e a proteção, com o auxílio d.o Deus .imortal.

,'l:~P.ara que reine a paz, bem . supremo, cada um

fez ao soberano «entrega d‘ó" direito natural absoluto sobre todas a.s
'c o i s a s . •A renúncia & um.direito absoluto não pode deixar de ter si
do absoluta. A transmissão só pode ter. sido total " , (42)

■ Por esta transmissão de finitiva , os homens . vo

-luntar.iamente sacrificaram a sua. liberdade de julgamento sobre o
bem'e. o mal, sobre p justo e o injusto» .
*
■ Bom e justo será o que o Estado ordenar.

liou e injusto será, o que ele p ro ib ir.

.. líenhum recurso I cabível da legitimidade da or

dem do soberano,
A única.'fonte do direito é o Estado, isto e, o
Poder, que expressa a vontade do soberano.

Para HOBBSS o direito natural não pode ser cba

r‘mado verdadeira ^ 't t c . - • '

Impende notar uma exceção feita da transmissão,

do direito pessoal de cada um ao Leviathan: líão podendo o Estado ga
rantir proteção aos súditos, estes se acham libertos de toda obri
gação.

Os homens, em hipótese alguna, poderão renun

 u '

ciar' ao .direito absoluto de se protegerem ou de procurarem um pro

tstor#
.E m síntese, a natureza humana ê essencialmente
má, dela se origina o Es to do e sua, justificação ultima»

,C| D.ireit<
"o Natural, para. HC3B2S, se opõe à lei
i <Cl » U - txJ.
A l e i Natural emana da Lei Eterna de Deus como correção
contr a o D irei bO Cá "VL'-.-L ci* .t.^ qu n prove m da. n atur.eza animal do homem •
>.T

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Natu ra 1 e ocra da ixão 6 não da x■V*Oi - .f?o oa u V> n r*.->r-Vi rj
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a, deixando, entãc 5 rv)n c* (Tt
CÍ
v.
X- orma indi st in ai-Ca
- «—

MAQüIAVEL e H02BE5 desintegram a unidade Jurídi

:a medievi n prepaiprr s bases para o individualismo e o h a I “h•

visno de nossos dias.

Njão podemos associar aos autores citados KUG-0

G-EOíIUS que-
, no üizer de seus eminentes biógrafos - KNIGHT e LE
| . ^
PüR, pretende restaurar a concepção ra c io n a l, que fora a de TOTlCS-
DE AQUINOj obscurecida s datrurpada pelo nominalismo.
 14

R 0 U S S 'E A U - (1712 - 1778)

0 homem-nasceu l iv r e , e, por toda parte, geme

em ferro3; o que julga senhorear os outros é de todo3 o maior e_s
cravo (4 3 )

J . J . R0U3SEAU defende a tese de que o estado

natural do homem é o paraiso i d í l i c o .

. 0 . homem ê bom, por natureza.

• 0 homem é naturalmente livre, autônomo

mente auto-suficiente. . ‘ .

A transição para um Estado político, para o.

" Status c i v i l i s ", é absolutamente necessária.

A obrigação social não pode basear-se legitima

mente n a .f o r ç a .
- .0 único fundamento legítimo da obrigação é o
pacto -social, livremente estabelecido pelos que se obrigam.

A liberdade e a igualdade, existentes no estado

de natureza, deverão ser reencontradas no estado de sociedade.
<• ■ ' -
Como se forma o mencionado pacto?

R0U3SEAU nos responde com a seguinte fórnmlafCa

da um de nós coloca em comúm a sua pessoa e todo o seu poder sob
a suprema direção da; v-ontade geral, e nós ^recebemos em corpo cada
membro, como parte in d iv is ív e l do todo " . ( 4 4 )
C .'
Cada associado," sém reserVa alguma,, com todos
os seus- direitos,, se aliena à comunidade.

Cada urn, pelo fato de dar-se a todos, a ninguém

se dá.
Pelo mesmo fato, cada um está obrigado, sem su
jeitar-se a pessoa alguma.

As duas palavras misteriosas " vontade geral "

não sig n if icem a vontade de todos ou' da maioria, mas a vontade do
i

povo em con jur.tr ^ . -- '

A vontade do soberano, que. é o povo, não pode querer o interesse

particular, mas o interesse geral.

Em virtude do contrato, o homem pode querer o

bem particular e pode querer o bem so c ia l. •
 15

Como homem individual persegue, pelo egoismo, o

interesse p artic ular. .

Como ho.mem social procura o Dem. Comum.

A liberdade está em cada um. fazer com que o in

teresse particular se submeta ao interesse geral.

Assim sendo, a obediência ao soberano, que é o povo em conjunto ,

constitui uma atitude de autêntica liberdade.

Os homens desiguais em força ou gênio, tornam

se todos iguais pela convenção e pelo direito.

Jamais deverá aparecer a situação em que um se_

ja tão rico que possa comprâr o seu semelhante, ou tão indigente
que seja constrangido a vender-se. •

Trata-se, aqui, portanto, de uma igualdade mo.

ra l e legítima, e não de uma igualdade de fato*

0 pacto social constitui o soberano, isto é, -

o
'p o v o c o rp c rifica d o .

Este soberano dita a vontade geral, cuja expre_s

sao é a l e i .

ROüSSEAU estabelece quatro caracteres para a

vontade geral: ela é inalienável, in div isív el, in fa lí v e l e absolu
ta.

A ; l e i é a expressão da vontade g e r a l.

A le i é o reflexo de uma ordem transcendente as

severa EOUSSEAU:. " 0 que é bem,: e. .conforme ‘ à ordem, é tal pela na
tureza das coisas, sem dependência das convenções- humanas« Toda
justiça vem.de Deus, única origem dela (45)

Ninguém 6 injusto para consigo 'mesmo, por is so .

a lei, expressão da vontade geral, jamais poderá ser in ju s ta , pois,
ela é apenas o registro de nossas vontades.

0 povo ê o autor das leis e o sujeito das mej3

mas»
t
Um ponto crucial aparece na concepção de -ROUS
SEAU - : quando este povo e constituido por.uma multidão, fa lta de
conhecimento, de esclarecimento? . . •

Surge, aqui,' o-apelo- do gi-ande-'-pensador para -~a ■

figura do leg isla d o r, inteligência superior, constituido de uma no
 16

va natureza capaz de disce rn ir e s a c rific a r todos os in teresses

particulares em benefício do Bem Comum.

Este legislador não dá fo rç a 'e x e c u tiv a às leis que redige, pois, s<5
a vontade geral obriga os p articulares.

Convém notar a distinção que faz ROUSSEAU entre

Soberano e Governo.

Soberano é o povo incorporado, Este povo. sobera

no vota as l e i s . -

Governo é um grupo de homens que as executam.

0 Governo é apenas " o ministro do Soberano

0 povo soberano in s t it u i o Governo pela l e i .

0 otimismo rousseauniano não dá lugar à Teoljo

g ia , o que, a liá s , é ldgico dentro de sua concepção.

A " r e l i g i ã o ,c i v i l " , de que f a l a , nada mais é

do que uma educação sentimental endereçada para um fim secular.
 17

A NATUREZA' I-IUMANA S 0 CRISTIANISMO

As teorias políticas deixam-se in flu en cia r não

s<5 por concepções antropológicas meramente f il o s ó f ic a s e morais ,
mas também por concepções teológicas., no q u e ‘concerne, por exem
pio, h graça e à n atu reza.

Nenhum cristão poderá comungar das concepções

de KOBBES ou de B0U3SEAU, uma vez que a queda o riginal fa z parte
essencial do cristianism o.

Sobre a natureza humana, mesmo dentro da área

c r istã , muito se tem dito e divergido.

Uns afirmam que, no estado "poslapsario',’ o ho

mem é, moralmente, incapaz de observar, por algum tempo, de modo
honesto., toda a le i natu ra l, complexivamente tomada; enquanto ou
tros, como os Pelagianos diziam da plena su ficiê n cia do liv re ar
bítrio humano para conduzir a vid a moral.

. Enquanto uns, estabelecendo a natureza e o limi­

te da mencionada incapacidade, asseveram a p o ssibilidade de o h£
mem"poslapsario” r e a liz a r alguma obra boa, outros negam afirmando
a im possibilidade, assim tanto os reformadores do s é c u l o 'X V I, quan
to BAIU3 e .«JAÍÍ3ÊNI0.'

, ‘ Tendo em v is ta o princípio filo só fic o do supre

mo domínio divino, negam sua compatibilidade com a liberdade do ho
mem. '

0 livre arbítrio ê " servum " , " jumentum quod necessário ducitur".
Estas concepções antropológicas diferentes hão
de i n f l u ir em concepções p o líticas diversas.

I U T E H O - (1483 - 1546)
}
Se no pensar tomista - a graça pressupõe e aper
feiçoa a natureza, no dizer de LUTERO - a graça> não corrige a mal
dade da natureza humana, mas apenas a encobre.

Este pensador não admite que a razão humana tenha acesso à moral
natural, ao Direito Natural e h. F ilo s o fia so c ia l.

Por causa da corrupção da "natureza humana, é pre

ciso que exista a autoridade secular. Esta não procede da razão do
 homem e de sua livre vontade sob a direção de uma l e i N atu ral, mas
é uma instituição d iv in a .

Na Alemanha nazista vimos praticamente o modo

de r e sistê n c ia das diversas concepções, r e lig io s a s .

Enquanto NIEMOLIER resiste ao nazism o; por que

este aboliu as E scritu ras, os católicos se fundamentam na Lei Na
tural, na E i l o s o f i a .S o c ia l, nas Escrituras e nas doutrinas teológi
cas da Ig r e ja . (46)

• 0 cristianism o, sem o D ir e it o ITatural,. se con

verte mui facilmente em uma convicção íntima, enquanto o " mundo "
permanece sujeito h. ambição do poder.

Se o reino, cristão não é meramente escatológico,

e nem meramente interno, a missão do cristão não é a passividade
com relação ao Estado, nem a aceitação do patriarealismo deste p_a
ra com o homem. ( 4 7 ) .

• C A L V I N 0 - (1509 - 1564)

CAIVINO, afastando-se um pouco de seus irmãos .

reformadores, defende que o reino da graça e o reino da p o lítica
andam de acordo com a predestinação do homem.

0 Estado tem origem divina.

Por causa, da maldade da natureza humana, o Esta

do não pode ser algo de n a t u ra l.

••••- Não é o d ire ito , fruto da razão e da vontade hu

mana, que orienta a vida social conduzindo-a ao Bem Comum, mas o
direito divino revelado nas E scritu ras.

Obras favoritas de CALVINO, neste particular' ,

eram o livro dos Ju ize s e o Deuteronômio.

0 Estado c a lv in ista é uma teocraciá ou uma bi_

b lio c ra c ia .
»
A id éia da predestinação não leva a uma igualda
de democrática, mas a um governo aristocrático«

Da predestinação teológica chega-se à predesti

nação política do nobre, do virtuoso e do sábio.

0 Estado ideal é o dos escolhidos.

 19

Tal 'fa to , por certo, pressupõe a v i s ib i l id a d e

dos e le it o s .

0 êxito econômico pode ser Um c r it é r io , um s_i

nal de escolha; a pobreza, um indício de re je içã o .

A id é ia de GALYIHO era de uma teocracia r e a l .

0 CATOLICISMO

0 pensamento católico aceita a nat

ferida pela queda o r ig in a l, mas não essencialmente corrompida.

Assim o homem"poslapsario", conservando sua li

berdade, mesmo sem au x ílio especial, pode observar preceitos da
Lei Natural, realizando boas obras.

fí sobre esta natureza humana que se ergue o tra

tado " De G-ratia " aperf e.içoando-a admiravelmente, apresentando_
lhe o novo princípio de uma nova v id a , que agindo ontologicamente,
de um modo eápecial, fa z germinar e sazonar frutos m eritórios.

A mensagem sa lv ífic a cristã ê transmitida aos

homens pela Igre ^ a K c r t oL , sociedade v is í v e l, onde traba
lham dois elementos, o humano e o div in o . Aquele fraco, mutável e
falível; este, p erfeito , imutável e in f a l í v e l .

Esta concepção busca seu fundamento na doutrina

de um E eino , anunciado e in stituido por JESÚS CEISTO, de carater,
embora essencialmente, não meramente escatológico e interno, mas ,
também, externo e s o c ia l, . *

A Ig r e ja está a serviço do homem, como também

deve estar o Estado, duas sociedades perfeitas conspirando respe_c
tivamente, para a salvação da humanidade e para o Bem Comum, que
deve ser, igualmente, o bem de toda pessoa.
 20

C M A Ç Ö E S

1 ) NoçÕes Gerais de Literatu ra, F . T . D . , Bio, L ivraria Francisco

A lves, 1929 , p. 7 9 .
2 ) MARITAIN, Jacques, Bumos da Educação, Rio de Janeiro , A g ir ,
1959, P. 13.

3 ) --- ,--------- f Huraos da Educação, Rio de Jan eiro, A g ir ,

1959, p. 13.

4 .) Summa Theologica, II - II, q .8 .a . I .e .

5 ) An essay concerning the human understanding, Oxford, 18 94,

apud PAULO SIWEK, Psychologia Methaphysica, Roma*, 1 9 5 6 .

6 ) Of the P rincip les of Human Knowledge, Oxford, 1901, - apud

PAULO SIWEK, op. c i t .

7 ) A treatise of Human Nature, Oxford, 1928, - apud PAULO SIWEK,

op. c i t .

8 ) Cours de philosophie p o sitiv e , P a ris, 1893» - apud PAULO SI

WEK, op. c i t .

. 9 .)-E ssai sur l ’ origine des connaissances humaines, in Oeuvres

complètes, P a r is , 1798, apud PAULO SIWEK, op. c i t .

10 ) Analysis of the phenomena of the human mind, Londres, I 8 78 ,

apud PAULO SIWEK, op, c it .

11 ) An Examination of Sir William Hamilton’ s philosophy, Londres,

1878, - apud PAULO SIWEK,' op. c i t .

1 2 -) ïhe Senses and the in te lle c t , Londres, 1868, - apud PAULO SJC
WEK, op. c i t .

13 ) Principes de Psychologie, - apud PAULO SIWEK? OP* c i t .

14 ) De l 'i n t e l l i g e n c e , P a ris, 1895» - apud PAULO SIWEK, op. c i t .

15 ) Discours sur la nature des animaux,-apud PAULO SI?/EK, op c i t .

16 ) Grundz uge der Psychologie, L e ip zig , I 9 I 3 ,- apud PAULO S_I

WEK, op. c i t . ,
17 ) Grundriss der Psychologie, L e i p z i g ,1904- apud PAULO SIWEK ,
op. c i t .
18 ) Summa Theologica, I , q. 84 , a . 8 .c .
19 ) SIWEK, Paulo, op. c i t .
20 ), AUGUSTINUS, Confessiones, lib . Ill, c. 7, P .L. 32, 6 83 .
21 ) CALYETTI, C ., I pressuposti f il o s o f ic i della dottrina calvi
 21

n ista dei " s e r v o arbítrio ", in R iv . f i l n é o s c .,.n S 44,

1952. x

(22 ) .De servo a r b it r io , Werke, v o l . 18, pp. 615 e ss.

(2 3 ) FLAVIO, José, A n t iq u it . Ju d a ic «, L ib . X I I I .

(24 ) FONSGRIVE, G. L . , Essay su r.le livre a rb itre , lib r e I , chap.

5 et 6 , 1896 .
(25 ) Alcorão, I I , 6 , 1 9 ; V I I , 17 7; X V I, 37- 39,96; X V I I , 9 9 ; XXIX,
' 24-. . ' ■ ■ ■ ■

(26 ) Essay de Theodicée, P a rt. I , apud SIWEK, op. c it.'

(27 ) Lehrbuch zur Psychologie, I T e il , apud- SIWEK, op. c i t .

(28 ) Grundriss der Psychologie, 1904, apud SIWEK, op. c i t .

(29 ) É tica, I ; C f. SIWEK, P . , Au Coeur du Spinozisme, P a r is , 1952.

(30 ) 'K r e i s l . des Lebens, apud. SIWEK, op. c i t .

(3 1 ) Yfelträtzel; C f. 'BÜCHNER, K raft und S t o f f , apud. SIWEK, op.

cit.

(32 ) JOÃO X X I I I , Pacem In Terris, n^ 9«

(3 3 ), PAULO V I , Constituição Pastoral " Gaudium et Spes " , n-2 2 7 9 .

(34 ) P o lític a , Livro I , Cap. I , § II.

’(35 ) ZAPELEKA, Timotheus - D e E cclesia C h risti, Borna, Typis Ponti

fic ia e U n iv e rsita t is Gregorianae, 1950, p.- 68 .
(36 ) P o lític a, Livro I , Cap. I , § 9 ; Ética a Nicômaco, Livro X,
Cap.. IX, § 3.

(3 7 ) Po lítica,. Livro I , Cap. I , § 9, 11.

( 3 8 .) Le Regimine Principum, L iv ri I , Cap. I .

(39 1 .AB.ISTÖTELES, P o lí t ic a , Livro I , Cap. I , § 10.

(40 ) VILLEY, M ichel, F ilo s o fia do D ireito , São Paulo, Editora

A tla s, 1977, p. 9 6 .

(4 1 ) As Grandes Obras Políticas de Maquiavel a Nossos D ia s , A g ir ,

B io , 1973» p. 11. .

(4 2 ) CHEVALLIER, op. c i t . , p. 73.

(4 3 ) Contrato S o c ia l, SimÕes Organização, B io , 1951, p. 10.

(44 ) Op. c i t . p. 27.

(45' ) Op. c i t . p. 5 4 .
 22

(46 ) C f. Encíclica M it brennender Sorge, 1936.

(4 7 ) C f. W. BALDENSPEBGER, A . SCHWEITZEH, IO A M E S WEISS, ALFEEDU3

LOISY A . HAENACK, apud, ZAPE1ENA, op. c i t .
SEGUNDA PARTE

0 DIREITO NATURAL NO ESPAÇO E NO TEMPO

 \

0 DIB SITO l'TATURAI HO ~ESP AÇO B NO TRIPO

"Nem eu considerei
Seu decreto com força tão determinante
Que pudesse o homem mortal desdenhar
O código imutável e não escrito do Céu;
Este não é de hoje nem de ontem,
Mas vive eternamente, tendo origem
Onde ninguém o sabe;
Cujas sanções seria temeridade'minha
Aos olhos do Céu d e sa fia r,
Por temer a vontade
De qualquer homem” . (1 )

A Lei .Natural, através da h is tó ria , tem suas radian_

tes auroras, seus dias plenos de so l, como também apresenta aparen
tes ocasos.

S um fato histórico que a humanidade, em sua marcha

ex iste n c ia l, sente fa lt a dela constantemente.

Tanto o justo DBJOCES em seus julgamentos, quanto os

ju izes no Tribunal Ju d ic iá rio M ilit a r de NCírembarg precisam das lu
zes da Lei N atural.

STAMMLHR, citando HERÓDOTO, conta que os medos ao se

separarem dos assírios tiveram que viver sem l e i . -

Por seu senso de ju s t iç a , avulta a personalidade do

ju iz DEJOCES que dirime as questões, suscitadas entre o povo.

Os que tinham fome e sede de justiça acorriam pressu

rusos ao auxílio do sabio julgador.

Que normas solucionavam as lid e s , dando a. cada um o

que era seu?

A conclusão a que se poderia chegar é - o D ire ito lía

t.ural, em seus princípios g e r a is , surgidos espontaneamente da n a t u ­
re za , vinha orientar o ju iz na sua .sacerdotal..missão, de fa ze r jus
t ic a . ■
 24

2 . 1 - IDADE OBISNUÜAL ANU?ISA

Os povos orientais c iv iliza d o s da antiguidade

consideravam o Poder Legislativo co-mo uma participação do poder s_o
berano divino, ao qual, também, os r e is deviam se submeter.

2 . 1 . 1 - O S 'HB3BEUS

* Assim vejamos algumas passagens dos li

vros sagrados dos hebreus.

Deus afirm a: " Por mim reinam os re is

e os legisladores decretam a justiça (2)

■ ISAIAS fa la contr
justos: " Ai daqueles que fazem le is injustas., e dos escribas que
redigem sentenças o pressivas, para afastar os pobres dos tribunais,
e denegar direitos aos fracos de meu povo; para fazer das viuvas
sua presa e despojar os órfãos " . ( 3)

ITuma exortação, Deus se d irig e aos r e is

do universo, dizendo: ” Ou vi, pois, ó re is, e entendei; aprendei
vós que governais o universo í Prestai ouvidos, vós que r e in a is so
bre as nações e vos g lo r ia is do ndmero de vossos povosl Porque é
do Senhor que recebestes o poder, e é do Altíssimo que tendes o po
derio, é ele que examinará vossas obras e sondará vossos pensamen
tosi Se, ministros do r e in o , vós não julgastes equitativamente, nem
observastes a l e i ? nem andastes segundo a vohtade . de Deus . . » ".(4)

Nas citaçõas f e i t a s , vemos as palavras

endereçadas aos re is do universo, entre os quais encontramos mui
tos monarcas pagãos, desconhecedores das leis. de i s r a e l . A l e i que
os atinge não é, por certo, a le i mosáica, mas uma outra l e i , ins .
crita naturalmente no coração de todos os homens.
)

r:— 05- 5 ABILCí?IOS

Os babilônios nos deixaram o "Código de

" Hamurabi, com a mão d ire ita tocando o

ombro esquerdo, comprime o coração, como se quisesse despertar pa
ra ouvir aa palavras divinas da l e i corporificada " . ( 5)

Háinurahi recebe a l e i do deus so l.

Está acima de seu a r b í tr io . Deve guardjá

la e defendê-la.

Está codificação inesopotâmica t r a z , em

seu in íc io , estas palavras: " C o mo Anu, o Sublime, o E e i de Anuna
k i, e B e i, o Senhor do céu e da terra, que f ix a os destinos dios
povos, e Marduk, o f il h o do Senhor Ea, o deus do D ir e it o , re p a r t i
ram a humanidáde t e r r e n a .. .; assim, Anu-e Bei designaram a mim, Ha
murabi, o excelso Príncipe, temente a Deus, para v a lo r iz a r o L ir e i
to na terra, aniquilar os máus e perversos, com o qual o forte não
prejudique ao fraco, e eu . . . ilumine o mundo e procure a f e l i c i d a
de dos homens " .

Outras passagens do mesmo Código falando de Hamurábi dizem: "o que

m anifesta o D ireito e vela pela l e i " . " Como Marduk me enviou para
governar os homens e-proteger o D ireito dos povos, assim cumpri o
Direito e- a justiça e procurei a fe lic id a d e dos .súditos " . , ( 6 )

■
’"Neste Código, em seus a rtig o s, se d_e
monstra claramente que os babilônios tinham conhecimento dos direjL
tos comuns aos homens, principalm ente, aqueles que se relacionam
com a v id a , a propriedade, a fam ília, a boa fama etc. (7)

2 . 1 . 3 - 03 EGÍPCIOS
‘ %

No " livro dos mortos " , vemos que- os

egípcios tinham o Direito e a justiça como uma ordem dada por Deus.

0 morto devia comparecer ante a deusa

Maat, que trazia em uma das mãos um cetro, e, na outra, um coraçãcy
símbolo da v id a . >

Convém notar que a palavra Ivlaat s i g n i f i

d‘av.a l e i , ordem qne |iegê_"-o---4iirxiíf-erso• - ’

Diante do t r ib u n a l,' num julgamento fi

n a l, o homem era julgado das ações que praticara.

Na oração dos mortos se nos deparam• as

açoes sobre as quais v e rsaria o julgamento.
 26

Entre outras, temos: " Eu não m atei, nem

prejudiquei a ninguém. Nao dei escândalo no lugar da ju s t iç a . /Não
sabia m entir. Não f i z mal. Como superior, não obriguei meus escra
vos a trabalhar para mim durante todo o d ia . Nao f i z maltratar a
um escravo pelo simples fato de ser superior a e l e . Nao abandonei
meus escravos àforne. Não os f i z chorar. Não m atei. Não ordenei
m a t a r ... Não rompi os laços do matrimônio. Não f u i impudico ...
Não a lte re i os lim ites do campo"* e t c .( 8 ) •

2 . 1 . 4 - OS CHINESES

Os chineses nos legaram o livro " Chu

King " , em que, a título, apenas, de exemplificação, c it a r e i a pala
vra de Vu-Yang:

" Pela vontade do povo existe un S e i , Príncipe e Governador. Es

tes não devem oprimir e p rejudicar, mas devem cuidar dos pobres ,
proteger as viú vas, os órfãos e as donzelas sem defesa.

Todos devem ajustar-se aos princípios da razão, e todos devem ter

o necessário consoante seu estado ( 9)

Segundo a concepção dos .antigos chineses, os princípios da razão

correspondiam à vontade ce leste.

CATHREIN cita o conhecido sinólogo HAREZ,-

que afirma: " A doutrina moral dos chineses reconhece aqueles
princípios da justiça que, segundo a expressão de Cícero, nos são
inatos, e à luz- dos mesmos explica a conduta de Deus (10)

2 .2 - IDADE CLÁSSICA ANTIGA

2 . 2 . 1 - A-GRÉCIA

p - Na antiguidade grega, encontramos y uma

distinção en ire ’ 'j & ^ èz L 3 <-fCoi l O V ( justo natural) e / / OyOC O (-
c f L iC ^L í O 1/ (justo le g a l). ( 11)

No entanto, a cosmovisão aos pensadores

gregos v ir ia eliminar esta diferença. ......
/
0 mundo, para o grego, era um f c g ,
 27

um-conjunto em ordem e harmonia.

Esta concepção embeveceu. P M l S O E Jtíí131(5

B E IE S .
Da beleza deste namao sou levado à id é ia
do Belo.

Afirma ARISTdTEISS que a natureza é obra

de uma in t e lig ê n c ia ♦
/
Um A (razão, palavra, verbo) divino
penetrou no mundo e o homem partilha dele de um modo e s p e c ia l.

rs / Pr e sen!3a d o /lo j^ô ^ no mundo desfaz a

distinção entre j O Cr ( ^ (natureza) e /i ^ O M O j ( l e i ) , uma vez que
agir segundo a natureza é o mesmo que agir conforme a razão

E, sendo a l e i , produto da razão, pod_e

mos fa la r de uma Lei N a tu ral.

Esta Lei pode s ig n ific a r duas c o ia s: pri

meiramente, expressa a ordem do universo; em segundo lu ga r, a na
tureza de cada ser, segundo a qual ele se harmoniza com o univer
so. -

Tanto a ordem universal, isto é, do uni

v erso, quanto a natureza de cada ser ou das coisas são in alterá
v eis.

E las exprimem uma l e i eterna.

Certos estóicos realçam o elemento obje_

tivo , a natureza, enquanto outros pendem a sublinhar o sub jetiv o,
a razão. -

" Os dois elementos, no entento, se harm£

nizam no que é a causa eficien te do i^ocrM O^.

Para o grego, o Direito ‘é um dom da dl

vinda de.

0 naturalismo mítico-religioso de HOMERO

procura explicar a ordem no mundo por meio de uma divindade ordj^
nadora.

Na Ilía d a , aparece a deusa IHEMI3, f il h a

de UEAHO e de C-ÁIA. ' ~

Torna-se esposa e conselheira de ZEUS.

A ordem entre os homens depende da or

dem do Olimpo, que é re aliza d a através das tiaemistes, isto é, ins
truçÕes de THEMIS.

A pretensão jurídico-subjetiva de uma pe_s

soa é chamada por HOMERO ^ j ò ^ C k t'h = a Justiça , cíCKO^
julgar. ' '

p 0 THEMIS é a deusa da ju stiça com relação

à norma agend i, enquanto DI3CB é a deusa da justiç a, com respeito
à facultas agendi. (12)
jO, . " ' ■■■
■J' Em seus poemas-Teogoniae 0 trabalho e os
d ia s, HESlODO fa la da DIK E ,. f i l h a de THEMIS.

A missão daquela entidade é a realização

♦ »
do que é intrinsicam ente justo. Tal.missão s e c o n c r e t i z a através
dos ju iz e s .

E is por que HESÍOBO s<5 adraite a ordem no

mundo quando este é regido pelo D i r e i t o .

Quando se pratica a in ju s t iç a , desprezan

do a-DIKE, com sentenças que não são intrinsecamente ju sta s, temos
a destruição do Estado.

Embora poética e cheia de fa n t a s ia , temos

em HOMERO e HESÍODO suas reflexões sobre o Direito e a Justiça'.

Com a Escola jónica aparece a predominân

cia da Cosmologia, que, com TALES de M ileto, (c . 624-548 a . C .) a
fasta-se da. Teogonia.

Num mundo, impregnado de ordem, pela primeira v e z , entre os gregos,

ele predisse os eclipses do sol e. da lua. -

ANAZIMANDRO ( c . 611-547 a . C. ) escreveu

o poema Da Natureza, em que uma substância indefinida o l f T E - t P õ V ,
( i n f i n i t o ) , dotada de vida e im ortalidade, ê a caüsa C T I cL dos
diferentes corpos.

A morte e o nascimento das coisas constituem uma in ju s t iç a , oi S i ~

K VoL *
Somente a j u s t i ç a , ^ , pode restabele.cer a harmonia no
cosmos, reintegrá-lo na unidade.

Par a ANAXIMENE S ( c. 588-524 a. C. ), a

idéia de justiça emana de in fa lív e l proporção, " harmonia aperfei.
çoacla de um cosmos que fo i feito segundo a venta de divina ( 13)
 29

• A PI2ÍC-0HAS (c . 580-50
g ló ria de haver formulado, antes de nenhum outro, um conceito de
ju stiç a , significando ig ualdade. (14)

A ju stiç a estabelece uma espécie de com

pensação. (15) -

ABI3TÕTELES, na classificação da ju s t iç a ;
DAIíTE ALIGHIERI, na definição do D ire ito , e BECCARIA, na proporcio
naliaade entre o delito e a pena, recorreram aos sábios ensinamen
tos de PITXGOEAS.

Profligando a concepção antropomórfica e

p o lite ís tic a de HOIvIEHO e E E S lO D O ,'o teólogo e crítico ' XENÓFANES
580 a .C .)d efen d e a unidade e a imutabilidade de Deus, caindo,
(c .
no entanto, no panteismo, por id e n t ific a r 0 universo com a d iv in
dade.

Tece considerações sobre 0 justo e o in

justo.

A seus conterrâneos aconselha que preferi,

ram, por ju stiç a , a sobriedade e 0 amor da sabedoria h. demasiada
cultura das forças f í s i c a s , (lo)

Duas ordens de conhecimento estabelece3AR-

MÊHIDES:
_
___
___
___
___
___
__ S

0 conhecimento se n sitiv o , que nos conduz à " opin iã o " -Toí.

1 connecimento
0 .. t T 7 ~ . t
intelecxual-que . verdade
nos leva a ■' L

0 primeiro e enganador e ilu s ó r io , enquanto o segundo e verdadeiro.

Sobre PAEMÊNIDE3 (c . 546 a. C .) e sua fi
lo s o fia sobre 0 d ir e it o , escreve 01IYEIR0S LITTEEÍÍTO: " A l e i voJL
tada para si mesma, ou seja para sua essência, vetorialmente d ir i
gida para a significação do justo, e is uma concepção de D ireito Na
tural ligada à le i anterior eterna e imutável de um Deus le g is la
dor ” . (17) ,

EMPâDOClES ( c . 495-435 a. C .) ensina que

os quatro elementos, água, ar, fogo e t erra, nà realidade so cial ,
se. transformam em amor e ódio e, no campo da F ilo s o fia do Direi-to,
nas essências do bem e do mal.

Um notável progresso no pensamento grego

verificamos .com 0 aparecimento da F ilo so fia de ANAXÁGÒEA3 ~( c . 500
428 a . C. )
 30

Para explicar racionalmente a harmonia do

Universo apela para uma in te lig ê n cia ordenadora -/Voo^t que é sim
pies, im aterial, onipotente, in f i n i t a , causa efic ie n te do movimen
to. e da ordem cósmica. . •

■ Afirma DEKdCRIIO DE ABDE

que o D ireito é o responsável pela harmonia da v ida social e pólí
t ic a ,

"Ser justo consiste em fazer tudo aquilo que é n e cessá rio ", e n si­
nara e le . ( 18 )

Para a sobrevivência do Estado é preciso

que haja a harmonia s o c ial, ê necessário que haja solidariedade, ca
so contrário, triunfará a eterna
» •
discórdia entre os homens,«

KEHAcLITO (5,35-475 a. C. ) defende a mu ta

bilidade de todas as coisas [ITÚ VT oL L K c iL O V c fí^ M * Y í L ).

• 0 universo espelhando harmo

pela l e i , que é relação e razão { A & ff ® ^ )•

A razão ordenadora de Deus dirige a natu

r e za .

A vida social deverá estar submetida à

le i suprema da natureza, isto é, à vontade divina, que a todos . di
rige.
*
A m ultiplicidade de le is humanas não vão ■
de encontro a um D ireito N a tu ral,

A l e i do 3 homens )- afirma
ele , - é sempre justa quando não contraria a l e i de natu
r a l e divino

No século Y antes de C risto, notamos, na

Grécia, uma mudança de concepção. .

0 pensamento cosiaológico grego começa a

ser substituido pela concepção antropológica,

E o período em que avulta o desenvolvimen

to democrático nas cidades, surgindo assembléias e tribunais para
o funcionamento do governo do povo.

Os sofistas desempenham um papel importan

te nesta fase da f i l o s o f i a grega.

."N egando a. ver da de.-objetiva, negam tam

bém a justiça a bso luta*^0 D ir e it o , muito relativo-., co nstitui opj.
nião mutável, expressão do arbítrio e da força, visto que a razão
do mais forte é sempre a m elhor". ( 19 )

0 _hga_am, no dizer de K0TÂGCKA3, ( c. 480

411 a . C. ) passa a ser a medida de todas as coisas ( IToCi/
/ a Í I uí V /UZTÇ0V 7 T 0$C '

PROTÁGOPAS nega o Direito Natural»

•Defende um relativismo ju ríd ico , quando

diz que a le i positiva é mera convenção, variando com os lugares e
épocas, com a s'n ece ssid ades e interesses’ de cada povo e seus gover
nantes.

GdHGIAS (480-375 a. C. ) , autor da obra

" Do Não Ser " , defende a teoria do mais forte.

Igu al pensar tem TRASÍMACO de CalcedSnia

( Século Y . a. C . ) . • -

Pelo mesmo caminho prossegue CÁLIC1ES.

• Contra o Direito Natural do mais fo rte le

vantam~se ANTIFONTE, LICROFONTE e ALCIDAMOS.' (20) .

" Todos os homens são iguais e nenhum pode ser escravo " ensinava
ALCIDAMOS. (2 1 ) E ainda " a natureza a ninguém fez escravo " . (22)

A liberdade do homem, um dos direito s fundamentais do homem, já era

defendida com argumento ju sn aturalista.

HIPIAS ( Segunda metade do Século V a .C . )

tinha que as le is não e s c rita s, superiores às%leis humanas, são je
ternas- e imutáveis*

Na compreensão cosmológica, vemos a ordem

estatal comparada à harmonia cósmica.

Há uma integração entre o D ireito Natural

e o Direito P o sitivo .
f Na visão antropológica, aparece a antítese
en.tre ^(/c~( ^ e t entre o Direito Natuíal e o Direito Posi.

^1V0* 0 Direito Positivo não passa de um produto

da convenção dos homens.

A validade da justiça fic a a critério de

interpretações in d iv id u a is, perdendo-se no reino da subjetividade.
 32

A opinião in d iv id u a l, muitas v e ze s, tão incerta e mutável, expres

sa aparências da verdadeira r e a lid a d e , onde encontramos a essên cia

SdCRATES (470-399 a . C. )}, apesar de nada

ter escrito , no entanto, deixou à posteridade o exemplo de ter vi
vido e morrido ensinando o r e s p e iiro às l e is .

Um objetivo preciso orientava o grande sjá

bio - fa ze r com que o homem investigasse e descobrisse a s i mesmo
" Conhece-te a ti mesmo 11: " C~£<XUTêf)/*'*

’ Foi SdCRATES’ o fundador da f i l o s o f i a m oral.

A questão suprema,/*? ê\) é oi L fi^oVioL , a fe

lic id a d e , domina toda a ética socrática. • '

Em contraposição aos so fistas, coloca a pai.

xão pela verdade em lugar da.paixão pelo êxito»

Afirma a identidade entre ju s t iç a e l egali

dade, quando esta expressa harmonia com o Direito N atu ral, que é
um Direito superior, cujo fundamento é o bem e que, por sua vez,
repele a in ju s t iç a .

Indo contra o subjetivismo r e l a t iv is t a da

ética s o fis t a , SÓCRATES ensina que existe um aundo objetivo e coj-
noscível de v alo res, como o bem e o justo. Kossa consciência espe
lha valores supremos estabelecidos por Deus. Ai está a id é ia de um
Direito N atural.

■
. Segundo sua concepção nao existe antítese m
tre e / / oyU. O ^ .

A doutrina, jurídica e antropológica de 8(5

CRATES defende um Direito Natural de conteúdo invariável.

As l e i s positivas deves se conformar'com os

princípios do D ireito N atural, cuja essência é a ju s t iç a .

Esta se encontra sempre nresente em a natu

c/ a
reza do homem e no da vida so cial.

' As obras de PLATÃO (427-347 a . C. ) que in

teressam h. ju s fií o s o fia são a República e As l e i s .

PLATÃO avantaja-se ao sestre SdCRATES,pois,

enquanto este se atinha à 1'ilo so fia moral, aqaele abordava também
questões cosmológicas e~metafísicas.
 No fundador .da Academia, smitas vesesy o mi
to s a popsia se confundem cos.os elementos racionais. x

Preocupado•com o conceito.e a realidade ,

cria o mundo das i d é i a s , realidades o bjetivas, arquétipos eternos,
de que as coisas que nos rodeiam sao apenas cópias im perfeitas.

Na República, PLATAO nos oferece sua concej)

ção sobre o Estado, como um grande pedagogo. Sustenta, aind a, a
tese da- abolioao da propriedade' p a r t icular, do casamento sonogâmi.
co, principalmente para os guerreiros.

0 . Estado id eal de'PLATÃO orienta-se •por

preocupaçoes p o lít ic a s e é tic a s. Neste particular difere das con­
cepções cosunistas.

No l i vro As L e is , muda ura tanto suas id é ia s

sobre o Estado, expressas na República. Mostra sais consideraçao
para com o homem, a propriedade particular e a fam ília. ...

No sistema ontológieo-metafísico platonieo,

o mundo é governado por Deus, como Bemiurgo.

0 mundo ideal é necessário, único capas de

explicar verdadeiramente o conhecimento humano.

A teoria do Direito Natural originária da

doutrina- das i d é i a s , constitui o núcleo de sua teoria p o l í t ic a .

Na contemplaçao das id éia s d iv in a s, entre elas a do bem e a do

justo, os sábios se capacitara seguramente para os negócios do Esta
do.

Por is s o , defende PLATÃO que o poder absoluto, do Estado deve estar

nas mãos dos h omens mais dotados. f0£>&{ X

Nao mais é o homem a medida de todas as coi­

sas, como afirmara PROTAGORAS, mas sim o Ser sugrejno, cuja id é ia
divina do D i r e i t o a tra i a atençao e a contemplação do homem, atra
vés de sua própria natureza de animal racional.

0 D ire ito Positivo deve procurar harmonizar

se com seu protótipo, seu arquétipo, existente ,oo "mundo das J-déias".

Para o Estado de PLATAO, a fin alid a d e máxi ‘

ma era a realisaçao ■profissional plena do indivíduo na coaumdade
em que v iv i a , sempre através de uma vida pautada pela v ir tu d e .
 Sua doutrina sobre o JDstado ê moral e orga
n ic is t a , perfilhando a opinião grega de que o Estado nada mais é
do que um homem grande. ' '

A ’fin a lid a d e do Sstado em vizando o Bem Co

mum, e, apesar de estar este mesmo Estado acima de tudo, não deve
prejudicar os indivíduos.

E is por que a P o l i s , I f ô j i y , comunidade política, deverá ser gover

nada por homens sábios, cuja formação fará com que nao tergiver -
sem em r e a liz a r o bem, praticando a justiça, princípio da harmonia
so cial. •

Para AEISTdTELES (384-3^2 a. C. ) o.maicrdos

» 4
bens é a fe lic id a d e plena, que consiste na auto-realização humana,
somente possível dentro de uma sociedade politicamente o rganizada.

0 Estado e o Direito são simples meios para

a consecução desta fe lic id a d e ( tf £ V (fo L L /^ o v /o L ) sendo o homem
um ser social por natureza, {\u j o V £ C A C TC K & V )•

0 Estado não é uma associação momentânea de pessoas, mas, como o

D ir e ito , é meio indispensável para se conseguir a f e lic id a d e geral.

Nas suas obras Betóriea, P o lític a e S t ic a a

Nicômaco (liv ro 5 e) , encontramos inúmeras páginas maravilhosas con
cernentes h justiç a e ao D ir e it o .

Uma das glórias recentes da Escola de Ox

ford é ’um meio de pesquisa chamado - a análise da linguagem.

Tal método "moderno " nós o encontramos em ARISTÓTELES, no liv r o

5 2, da S tic a a Nicômaco. •

A lí são estudados os vocábulos a ju stiç a

( ^ <fL K-oL i O (T U i / ^ ), o justo ( O c f í tK. oc í O ^ ) , o ju iz
{% G h K o L C ~ T syj ^ ),o direito , { T O cTí Koi ( o V ) .

Posteriormente, voltaremos, neste trabalho,

a considerar estes termos. ,

0 celebrado filósofo de Estagira divide o

Direito qüe deve orientar a TToÁ t S em duas partes: ZO dl KoCC-
Ô V T T o  l T l b C b V A /O M l t t O V e T Ò O l t t v a o V f r f i X l T l K Ò V ^j>UC'tKo'v.

To éiHoiío^ ff# /{/ X’ L b<.oV ^ U G~ L {/ não é Direito em virtude

da Lei p o sitiv a , mas sim, naturalmente, isto é, por-, natureza.'

E o D ireito Natural.
 35

Por isso , v a l e , igualmente, em todas as partes, independentemente ,

da opinião dos homens. (23)

Coxtvém re s s a lt a r , ensina/ARISTÓTELES,^ que

o que ê justo por natureza pode sofrer certa mudança, em determina
das circunstâncias, mas tal ocorre apenas acidentalm ente. (24)

Isto acontece quando os princípios g e ra is

são aplicados a casos concretos.

_í/ 0 D ireito Natural é universal e não escrito

y o j ,{ 0 y

Á mesma distinção repete na R etó rica.

Como* existe duas classes de l e i s , há também

duas espécies de justo e in ju s to . , ' .

Uma dessas le is é peculiar a cada povo, en

quanto a outra é universal e existe pela própria natureza, p o is ,
há coisas que em todos os povos valem, naturalmente, como justas ,
ainda mesmo quando não tenha intervindo nenhuma vontade humana, .nem
h a ja ’ sido celebrado algum tratado.

C ita , neste passo, o episódio de ANTlGONA,a

heroina do D ire ito N atural.

Esta clá ssica passagem demonstra que os gre

gos tinham o D ireito Natural com- o valor de um Direito div in o , con
tra o qual de nada v a lia a pretensão do homem.

A L e i Natural está acima da Lei P o sitiva e

serve, muitas v e z e s , para c o r r ig ir 'a s fa ltas desta.

0 Estoicismo tem como fundador ZENAO de

Chipre (342- 270). ~~

0 Estoicismo, trouxe o nome do pórtico

( CTVOcL ) de Atenas.

” Os estóicos foram, na verdade, quem na an

tiguidade mais alto hipostasiou e sublimou o conceito h eraclitiano
do Logos, como alma ou pneuma do m u n d o f a z e n d o derivar dai não só
a Lei Natural do mundo físico como a Lei Hatural das ações huma
 36

nas .Estas duas l e i s , ou antes, esta única l e i com duas fa c e s , ao

mesmo -tempo, le i e norma, a qual em Aristóteles não se\ destacava
ainda com suficiente vigor no seu segundo aspeto normativo e cLivi
no, é, sem dúvida, a concepção mais o rigin al dos filó so fo s estój.
cos 11. (25)

A escola estóica admite um Direito N a tu ral,

fundamentando-se na id éia de um Deus transcendente e pessoal.

Apresenta uma doutrina de cunho teológico

•e teleo ló g ic o .

Seu princípio; "viver segundo a natureza " ,

deve ser interpretado no sentido que acabamos de expor,

OLIVEIBOS LITTF.ENTO, no seu livro Lições de

fil o s o f ia do d ir e ito , apresenta os princípios fundamentais da m£
r a l estó ica, com relação à primeira fase do estoicism o: " a) a v ir
tude consiste na f e l i c id a d e , bem supremo, que se alcança com a vi
da na natureza; b )'r a c i o n a l é a natureza do homem,harmonizando-se,
assim, natureza e razã o ; c) a virtude identifica- se com a sabedo_
ria; d) os homens, porque tendo uma natureza comum, são irmãos;
e) o homem deve ser impassível diante da dor e do in fortú nio ; f)
o Direito N atural, existindo como corolário da natureza racionan­
do homem, está acima do D ireito Positivo e suas l e is , porque mod^e
lo para a exata aferição do justo em face do in ju s to ; g) a justiça.*
po ssibilitando a convivência entre os bonisas, é a maior das. virtu
des p o lític a s ; h) a sociedade humana, dada a natureza dos homens,
dela necessariamente decorra, não sendo, conforme os epicúreos 3 sim
pies resultado de um pacto; i) os homens são ig u a is , logo deve ser
proibida a escravidão; j ) a. defesa da/fam ília .não permite o adulté
r io ; k) o aparecimento do Estado universal era vez da. polis ou Esta
do como entidade po lítica nacional autônoma e soberana". ( 26 )

2 . 2 . 2 - BOííA

. 0 gênio romano .era prático essencialmen

te, eis por que se deu às questões de ordem m ilita r, econômica e
.jurídica.1
. . „. .-

A conquista da. Grécia v ir ia desenvol­

ver, nas classes elevadas, o gosto pela arte e pela f i l o s o f i a .

■‘ Legou-nos o. espírito roíiano imponente mo

 ZL

numento jurídico, qua o tera perpetuado através dos tempos.

.0 mais ilustre dos romanos, no campo f i

l o s o fic o 5 é, por certo, MARCO TÚLIO CÍCERO (105-43. a . C . ) .

CÍCERO, da concepção f i l o s ó f i c a ecléti

ca., deixou-nos as seguintes obras: Le natura deorum, De Republica,
De legibus, De o f f i c i i s , Da fa t o , De finibus bonorum et malorum.

• Sera dúvida alguma, o eminente tribuno io

mano, fo i uma das mais celebradas voaes que se altearam na. defesa
do Direito N atural. A este respeito luminosos são seus e scrito s. •

•" " Est quidem vera lex recta, ra tio , na tu

rae congruens', diffusa in omnes, constans, sempiterna, quae vocet
ad officium jubendo vetando a fraude deterreat, quae tarnen neque
probos frustra jubet aut vetat, nec Ímprobos jubendo aut vetando
raovet. Huic l e g i nec obrogari fas est, neque derogari ex hac ali
quid l i c e t , neque tota abrogari potest. ITec vero aut per senatum
aut per populum solvi hac lege possumus: nequa est quaerendus ex
planator ãut interpres eitis a liu s , nec eritalia. lex Romae, alia Athe
n i s , alia nunc, alia. posthac. Sed et omnes gentes et omni tempore-
una lex et sempiterna et immutabilis continabit, unusque erit com
munis quasi magister et Imperator omnium Deus: i l l e le g is hujus in
ventor, disceptator, lator; cui qui non parebit, ipse se fugiet,
a.c naturam hominis aspernatus, hoc ipso luet maximas poenas, etia.m
si cetera supp licia , quae putantur, effugerit r,. + ( 2 7 ) -

+ ^
Existe, realmente, uma verdadeira l e i , a. reta. razão, conforme com
a. natureza, difundida por todo mundo, constante, eterna, que orde
nandõ convida ao dever e proibindo afasto da fraude. Ela não manda
e proibe inutilmente aos bons, porém, seus mandamentos e proibi
çães não movem os rnáus. Esta. l e i não pode ser modificada, derroga
da. e,.-muito manos, anulada. 1'Tem pelo Sanado, nem pelo povo romano
podemos ser dela. desvinculados. .
Ilão q necessário buscar comentador ou intérprete para explicá-la.
S 3 mesma, em Rosa e em Atenas, boje e amanhã.
Como. única, eterna e imutável governará todos os povos, em todos
*
os tempos. Um só Deus será para todos 0 mestre comum e 0 leg isla
dor: ele é o criador da l e i , 0 seu proraulgador e 0 seu árbitro su
premo; quem não lhe obedecer, a si próprio se afastará, em renegan-
d-o -sua. própria natureza humana e -sofrerá grandes tormentos, mesmo
que consiga evitar os chamados suplícios Tradução do.Autor.
 38

"JaiTi vero il l u d stultissimum, existimar.e omnia J u s t a esse, quae

seita s'int populorum iiistitutis. aut legibus-. Etiamne, si quae sint
leges tyránnorum? 3i t rig in t a i l l i Athenis leges imponere v o l u is
sent, aut si omires- Athenienses delectaréhtur tyrannicis legibus,
•num idcirco eae -leges ju-stae haberentur? ííihilo, credo, -
■magia, i 1 1 a
quais intererrex noster t u l i t , ut dictator, quam v elle t civiurn, in
dieta causa impune posset occicere.
■Est enim. unum. jus, quo devincta est hominum societas, et quod lex
co nstituit una; quae lex est recta ratio imperandi atque prohiben
d i: quan qui igriorat,. is èst injustus, sive i l l a est scripta us'
piara, sive non M. + (2 8 ) •
E ,a in d a , acrescenta o célebre orador e pensador ro m an o:'" . Quodei
populorum ju s s is , si principum." decretis, si sententiis' judicura ju
ra constituerarriur, jus esset, latrocmari;' jus, adulterare; jus, testamenta falsa
supponere, si haec su ffr a g iis aut sc itis s m l t i t ú d i n i s .probarentur.
Quodsi tanta est potestas stultorum sententiis atque jussis, et eo'
rum s u ffr a g iis rerum natura vertatur cur non sanciunt ut, quae. ma
la perniciossque sunt, habeantur pro bonis ac salutaribus?".’í”t' ( 2 9 )
E continua, nesta mesma linha a desen
volver o seu pensamento.
+
"Doutro lado, é absurdo pensar ser justo tudo o que é determinado
pelos costumes e pelas leis dos povos. Por acaso, também o seriam
as leis dos tiranos? Se os Trinta Tiranos de Aterias tivessem queri
do impor suas l e i s , e se todos os atenienses estivessexa contentes
cora as le is tirânicas,- seriara estas leis justas, por este simples
fato?
Creio que não seriara mais justas que aquela outra le i que nos deu
o "interrei", segundo a qual o ditador, poderia matar impunemente o
cidadão que quisesse, mesmo sem 'processo algum.
Existe um único direito que mantém unida a comunidade de todos os
homens. Ele está constituído por uma .só l e i , que é o critério jus
to que manda e proibe; aquele que a ignora, esteja e l a . escrita ou
não, - é injusto " . Traduação do Autor>
T+-- --------- :---------- '
"Que se os direitos fossem constituiüos pela vontade dos povos, p^e
las decisões dos príncipes.e peles sentenças dos juizes,- jurídico
seria o roubo, jurídica seria a fa lsifica ç ã o , jurídico seria supor
a falsidade dos testamentos, sempre que se tiVessem a favor os vo
tos ou o beneplácito da multidão. E se o poder da opinião e da von
tade dos néscios é tal que podem estes, com seus votos, perverter a
natureza das coisas, por que não sancionam que se tenha por bom . e
salutar - o’ que é máu e pernicioso.?....!'... . - : ---
-
Tradução do Autor
 ai

0 Direito é f r u t o . da. "racta ratio

Esta sempre leva a -palma sobra a L e i Po

sitiva, quando, eventualmente, há um c o n flito . • Tal, por certo, 6‘
muito lógico, já' que, por’ natureza, -fomös :cí*ioâos para a j u s t iç a .
Não podemos aceitar o in ju s t o .

Típica e original era CÍCERO parece ser

sua distinção entre Jus C i v ile , Jus Naturals e Jus Gentium.

‘ 0 Jus C iv ile , as vezes, I usado no sen

tido a ristotélicOjTô SíKoClo V /TõÀiTlKoV., significando qualquer es;
pécie de Direito válido no Estado.'

Mas, geralmente, Jus C iv ile , tem senti

do bem preciso*

Ê a. legislação jurídico-positiva., resul­

tante do poder do Estado, atendo-se às peculiaridades de cada povo.

Em Roma, por exemplo, o Jus C iv ile era

aquele peculiar ao cidadao romano, - era o Jus Qu ir it iu m , ou se ja ,
o Direito das Doze Táboas.

0 Jus .Gentium, em seu conceito, abran

gia todos os homens de capacidade jurídica. <D — M<3rePSiíò

Continha os princípios racionais e hatu

rais, comuns a. todos os homens, e, por isso, valia para todos os
povos. . .
Não matar injustamente, não falsificar
testamentos, observar os pactos, são preceitos que se fundamentam
nos princípios de justiça natural e que são evidentes por s i mes
m ost'" suum cuique tribuere " , "álterum non laedere " , como vere .
mos.

0 Jus Civile e o Jus Gentium correspon

demao Zo <£( Kotlov ÍTâ ÀlTtUo v' y o ^ ^ i v e z o SÎKdLlùv JTohn KoV fir*
respectivamente.

.0 próprio CÏCERO dá a entender: " I'a io

res alium jus gentium, aliud jus civile esse voluerunt: quod civi
le, non idem continuo gentium; quod autem gentium, idem c iv ile es
se debet " , (30)

Encontramos passagens onde çhama de Na

tural ao Jus Gentium: " Neque vero hoc solum natura i . e. jure gen
tium, sad etiam legibus' pöpulorum:,7 qüibus iii 'slhgûlis clvitatibus-
 ■
■ AQ

respublíca continetur, eodem mo3o constitutum est, ut non l ic e a t

sui commodi causa noce a l t e r i (3 1 ) x

0 Jus Gentium, derivando-se dos princí

pios naturais do D i r e i t o , ê como que uma conclusão de.premissas es
t a b e le c id a s ..

Assim sendo, no Jus Gentium, não encon

tramos os princípios mais universais, mas sim as conclusões concre
tas que possibilitam a transformação e o surgimento de le is positi
•vo s .

0 Jus Gentium I peculiar aos diversos

Estados nacionais.

Em toao orbe, faz parte da legislação ju

rídico- positiva.

QTJIITTILIAKO (35-95), divide 0 Direito

em duas nartss:
' Justum natura
■ e Justum Constitutiqne.,
rsPir , - ■ • • -1.——----

Aquele ê formado pelas l e i s que, por natureza, são comuns a todos

os homens; este ê fruto das le is p ec uliaras—a—ea-da~povo. (3 2 )

SÈTíSCA (4 a. C.- 65 p. C . ) fala., com

frequência, em Jus Naturas, Lex Haturae, com valor universal, por
que sua. procedência a natural. (3 3 )

. ITo " Corpus Juris C i v il is " , revisão e

codificação do Direito Romano, supervisionada por TRIBOHIAHO, mi
nistro e j u r is t a , no tempo do imperador JüSTU-TIANO, - vamos encon
trar a. doutrina que, até aqui, se nos tem deparado.

.. . Divide-se a obra em Código, corapreenden

do as leis do. período entre ADRIÂÍTO e JUSTIITIÁHO; Novelas, le g is la
ção de JUSTIITIANO e seus sucessores mais próximos; DIGESTO, súmula
dos juristas romanos, anteriores a. TRISOITIAITO; . I n s t i t u tas; reunindo
os princípios f il o s ó f ic o s e legais que se encontram no Digesto e
no Código.

CilO, ULPIAITO, PAPIIÍIANO, PAULO, CELSO

e outros, em dando suas opiniões, " responsa " , nos processos, em
julgamento nos tribunais romenos, d e c i d i n d o ,.por exemplo, sobre di
reitos de vida e propriedade, relacionados com romanos e peregrinos,
criaram a "opinio doctorum " .

Os jurisconsultos romanos aceitam plena

mente .0 Direito, natural, "' '
 41

Segundo GAIO, o D i r a it o, ea todos os po

vos, se divide em Jus C iv ile e Jus Gentium.

Dis ele: Jus autem c iv ile e t . gentium

ita d iv id itu r : omnes populi, qui legibus at aoribus reguntur, par
tim suo proprio, partim conmuni omnium hominuo jure utuntur: nam
quod quisque populus iprje sibi jus constituit, id ipsius proprium
c iv it a t is est vocaturque jus c i v i l e , quasi jus proprium ipsius ci
vitatis: quoa vero noturalis ratio inter ocmes homin'es c o n st itu it,
id apud ocines populos perasque custoditur vccaturque jus ge.ntiura , •
quasi quo jure omnes gentes utun-tur. Et populus itaque rooanus
partira suo proprio, partia commuai omnium hominum jure u t it u r ...
Sed jus quidem c iv ile sx unaquaeque civitate apellatur ..«Jus au
t \
tem gentium omni hunano ganeri commune est” . ' (3 4 )

Aqui, não se fala. de un Direito, 'i d e a l ,

mes de um verdadeiro D ir e it o .

Direito com valides em todo- o império ro

mano' e em'toda a terra:
" ílaturalia. quid.em jura, quae apud omnes gentes peraeque observan
tur, divina quadam providentia constituta, semper firroa atque immu
t abilia permanent; ea vero, quae s i b i quaeque civitas c o nstituit ,
saepe mutari soient sen tacito consensu populi vel alia. postea le
ge lata ». ++ (3 5 )

" 0 direito se divide em c i v il ou das gentes. Todos os povos, regi

dos por l e is ou costumes tem um d ir e it o , que, em parte, lhes é pró,
prio, e, em parte, ê . comua a todos, os homens* 0 direito que cada.
povo possui com exclusividade, é próprio.dos indivíduos da cidade,
e se chama direito c i v i l ; mas 'o direito» que uma razão natural esta
belece entre todos os homens e ê observado em quase todos os povos,
se chama direito das gentes, isto é,de todas as nações. Os romanos
seguem também um direito,em ;oarte. aplicável, unicamente, aos ciüa_
daos romanos, e,em parta, a todos os homens.. . I.!as o direito c i v i l
toma seu 'nome de' coda c i d a d e . . . 0 direito das gentes é comum a to,
’ dos os homens " , Tradução do Autor,'
_ _ _ _ _ _ _ _ ~ ............ _ „

" ’ As l e i s nãtúrais, observadas em todas os. naçoes e-estabele'

cidas pela providência divina., permanecem sempre firmes . e • imutá
veis, mas as l e is próprias de cada cidade costumam mudar frequente
mente, ou pelo consentimento tácito do povo,, ou por outras . le is
posteriores Tradução do Autor.
 Estas Direitos imutáveis sao igualmente'
observados em todos os povos, pois, " quod.aü jus naturale a t t i n e t ,
onines hominas aequales s u n t . ’1. ( 3 6 )

0 Jus Na.turale é tratado da, mesma . forma

real como se trata o Jus C i v il e .

Por-Direito Hatursl algumas coisas per

tancem a todos os homens: " N aturali jure cossiunia sunt
omnium haec: aer et aqua profluens. . . . w. ( 3 7 )

Ho dizer da GAIO, a maior parte das o bri­

gações estabelecidas por convênios verbais pertenceriam ao Jus Gen
tium: " Ceterae vero (verborum obligatior.es) juris gentium sunt ita.
que inter osines hominas, sive eives Romanos, sive peregrinos va
l e n t ” . (3 3 )

A juri.dicidade do Direito Natural ainda

se evidencia pelo fato de o Jus C ivile não o poder a lterar ou des_
truir: " C i v i l i s ra t io naturalia jura corrompere non poirest " , ( 3 9 )
" naturalia jura c i v i l i s rotio perimere non çotect (40)

0 Jus Naturale dos romanos compreende t£

dos os princípios naturais do. D ir e it o , que são evidentes por si nies
mos. .

As conclusões ou a aplicação destes, prin

cípios, observadas, de fato, em todos os povos, nos costumes e nas
l e i s escritas, se chamam -Jus Gentium.

ITas Institutio nes, encontramos esta céle

bre e comentada e comentanaa passagem: "Jus %naturale est,quod natii
ra omnia anima lia’ docuitjnan jus is tu d non humani generis proprium
est, sed omnium animalium, quàe in coelo, quae in terra, quae in ma
r i nascuntur; hinc descendit maris et feminse c o n j u g a t i o ,■qnam nos
matrimonium appelamus, hinc liberorum x^rocraatio et educatio;. vide
mus enim cetera quoque .animalia is tiu s juris paritia c e nseri” . h

+
11 0 direito natural é aquele qua a natureza inspira a todos os ani
...mais, Este direito não é particularidade da^ linhagem humana, mas 6
comum a todolT^õs animais' que nascem no céu, na terra e no mar. Da
qui procede. a . união do varão e da femea, que chamamos matrimônio, da.
qui proceda a procriação e a educação dos filh o s. Vemos, com efeito,
que os outros animais se conformam, aos princípios deste d i r e i t o , co
mo se os conhecessem " , Tradução, do Autor.
 41

- A distinção estab
tre o Jus ITat.urale, que reina, no mundo animal ( quod omnia animalio
docuit ) e o Jus Gentium qu.e domina o mundo dos seres humanos ( quo
gentes humanae u t u n t u r ,. sôlis hominibus. inter se commune ) nao quer
dizer que os animais brutos tenham direitos e que um direito se
opõe ao outro.

Podemos a f e r i r , compulsando o Corpus Ju

r is C i v i l i s , que os jurisconsultos romanos não atribuiam direito s
aos animais. -

Estes eram " res " , coisas, e, por isso,

nem mesmo podiam ser sujeitos de D ire ito .

•Como explicar a. passagem acima., menciona

da? . ■

IJuitos são os atos que o homem, como ani

mal, tem de comum, com o animal irracio nal, assim o instinto de con
servação, reprodução, etc.

Materialmente estas ações são comuns ao homem, animal r a c io n a l, e

ao bruto, animal irra cio na l.

Formalmente, no entanto, existe uma grande diferença, uma vez que.

assiste ao homem a :r a c io n a b ilid a d e , podendo, portanto, os menciona
dos atos • seroa realizados sob a luz da razão e sob .a moção da vontade,
tornando-os, assim, ações humanas.

Em síntese, segundo ULPIArTO, temos o Di

reito das Gentes, que 6 comum e usado por todos os homens, mas não
ê comum aos homens e animais: " Jus gentium est, quo omnes gentes
humanae utuntur, quod a. na.turali‘recedere fa.cile intellegere l i c e t ,
quia illud omnibus animalibus, hoc so lis hominibus inter se commune
s it (4 2 )

Assim, temos, em ULPIANO, o Direito Natu

r o l, o Direito das Gentes e o Direito C iv il , que é próprio a. coda
Estado e que se forma por adição ou subtração do D i r e i t o Comum, is
to á, do Direito Natural e do Direito das Gentes, comum a todos os
animais ou somente aos homens: " Jus c iv ile est, quod neque in to
tum a naturali vel gentium recedit nec per omnia oi servit: i taque
cum aliquid addimus vel detrahimus juri communi,jus proprium i d . est
c iv il e efficim us. Hoc igitur jus nostrum constat aut ex scripto aut
sine scripto, ut apud G-roecos . . . " (4-3)
 44

- 2 . 3 - 0 CHISTIÀKISL10 • • '

0 me smp. FSAIAS que afirma que a vaz é obra -da

justiça (44) anuncia c nascimento do Príncipe da paz:

" Farvulus enim natus, est nobis,

Et f i l i u s da tus 'est- nobis;
Et fac-tus est prineipatus super humerun ejus:
Et vov'abitur nomen ejus: "
Adm irabilis, Consiliaritis, Den s., .Fortis, Pa.
ter fu t u r ! saec uli,
Frincéps pacis . . .
Ut confirmât illu d et corroboret in t.jud;'cio
et j u s t i t i a " + (45) . . . .

CHISTC ( O = o Ungido) é a près en

tado como o Príncipe da paz ( Sar~ shalom;. shalon s i g n i f i c a , em
hebráico, f e l ic id a d e p e r fe it a , onde não há guerra, que e fruto
da in justiça ) . .....

So nascimento de CRISTC se efetua, precisa

mente, quando estava " toto orbe' in pace composito " .

0 Verbo de Deus ( 0 A ( > Y 0 S 0£ OV ) se

èncarnou por causa da salvação dos homens n propter nos homines
et propter nostram saiutem . . . Verbum caro factum est (46)

CRISTO prega um Eeino essencialmente e não

meramente ..escatológico, em cujo seio o homem se desenvolve e a
tinge o firo. de sua existência, quando, na posse tranqüila do Bem
e da. Verdade, sacia a fome do saber e a sede do querer.

A CARIDADE é seu fundamento.

Dentro desta concepção, o Estado é um ‘ meio

possibilitando tudo aquilo que necessário for para que o homem
se r e a l i z e , integralizando sua'personalidade,complementando tudo aqui

+ .
"porque um menino nos nasceu, um filho nos f o i dado ;-a soberania
repousa sobre seus ombros, e ele se chamará: Admirável, Conselhe_i
ro, Deus, Forte, Pa.i do futuro século, Príncipe da paz . . . para
firmar e garantir seu reino pelo direito e pela justiça " .
Tradução do Autor.
 45

lo de que o homem precisa para atingir sua fe l i c id a d e .

A pessoa humana tem valor inestimável-.

Por causa dela realizou-se a Encarnação do Pilho de Deus.

Por causa de sua salvação e libertação padece e morre, como c r ia i

noso,. nas mãos dos que impunham a Lei' de Deus e a Lei de César.

Em pregando a filiação adotiva divina de todos

os homens, considera-os liv r e s , iguais e irmãos.

Ensina a obediência ao Estado, não olvidando, no

entanto, os deveres do homem para com Deus: " Dai, portanto, a Ce
sar o que é de César e a Deus o que é de Deus " o iÍTüéoTt. To/ (-
K o i ( Koíc tv' vou (íJ z m i Új (4 7)

E os deveres para com Deus têm absoluta suprema

cia: " Je v a is vous montrer qui vous devez craindre: craingnez
Celui qui,- après avoir tuer a le pouvoir de jeter dans la géhen
ne; oui, Je vous 3e d is, Celui-là, craingnez-le (48)

" Dixitque Deus " - e disse Deus é a expressão

que antecede a obra da criação dos seis dias, consoante 'a primei­
ra página do Gênesis.

A criação, " ex niiiLó sui et subjecti " , do nada, é produto do

Verbo, da p a l a v r a -( Ò /] 0 ^ 0 ^ ) de Deus.

Também na primeira página, no prólogo do Evangjé

îio de São João, encontramos *0 A divino. /
(y / ê AoYO^p KoLL o A û jf&Ç t ô s é P z # » '.
fCotl & ù r f % % Ô Aofo^. O U T O ^ ^ y € TT$è l T f y-
Qeo\/- Ï Ï& V T U . cU ’ o t u r o v £^£iç£ V o ; Y b ü ^i< ^ cLU-

T û ü 7C ÿ € V € Z O C v Sí C
cv o y é f o y i t s ," K U 7 ô / 1o %

* + (49)

+ ”
" No princípio era 0 Verbo, e o Verbo estava junto de Deus, e o
verbo era Deus. No princípio ele estava junto de Deus. Todas as
coisas foram fe it a s por ele, e sem ele nada fo i feito do que exis
te. E o Verbo se fez Carné e habitou entre nós " .

' . Tradução do Autor.

 46

Segundo a doutrina crista existe um Deus, em

três pessoas realmente d is t in t a s : Deus ê um ente " a se " , e, por
~ , N
tanto, cada uma das tres pessoas e um ente " a se " .

Contudo, ò Filho ( O A & ^ O j ) não ê "a se",

pois é nascido do P a i ; Unigénito, da mesma substância do Pai; a
Terceira Pessoa, também, não é "a se " , ' p o i s , " ex Patre Filioque
procedit " . '

0 Filho ( O A & ^ O ^ ) procede por geração, e

a Terceira Pessoa, por " spiratio

Às processões divinas devem ser concebidas à s_e

melhança da " emanação in te lig ív e l " (origem cônscia do ato den
tro, da consciência :in telectual e dsta^rninada: ao' ato pela força. . da
própria consciência in te lectua l ) .

A semelhança da emanação in te lig ív e l duas e s_o

mente duas são as processões, isto é, do Yerbo " a Dicente " ( o
Pai ) e do Amor " ab utroque0, isto é, do Pai e do Filho ( Verbo ).

0 \TerbO j o o termo imanente da emanação

in te lig ív e l do P a i.

0 Verbo Encarnado, verdadeiro Deus e verdadeiro

homem ê uma Pessoa divina, em duas naturezas, divina e humana, in
confusas, imutáveis e inseparáveis.

- A função de o AojçtPÇ^ , com respeito à natureza

húrnana é puramente ontológica, pois nada lhe comunica da substân
cia divina a não ser a autonomia.

Esta união é estritamente hipostática.

0 conceito joaneo é diferente, como

acabamos de ver, do A o ^ o ^ helenístico, do A o ^ o .^ de FILO (50),
do Memra. lahwe. (51)

Contrariando o pensamento cristão, o docetismo,

por influência de platônico, veio a afirmar que tudo o que
se dizia de humano em Cristo não passava de fantasmagorias.

Também AR10 discorda dos ensinamentos cristãos

quando assevera que o A ó y o ^ . é uma criatura, >co locada, no entan
to, em primeiro plano.

A Encarnação' é a animação de um corpo pelo A ^ y O ^

0 Deus-Homem é carne humana e f\ 0 ^ ^ ^ divino:

A Ó ^ ° S ''( T o í f f.
 47

APOLINÂEIC, influenciado ..pelo estoicismo dizia

que CRISTO recebeu a carne da Virgem Maria e o espírito do A o ^ o j ,

A teologia antioquena contrapôs a estas concep

ções a cristologia do A 0 ^ 0 ^ - o(v/&^us 7T 0 ^ .

KAEL ADAM, em falando de O ÂO^O^ feito homem

diz: " A beleza interna e a sublimidade do mistério da Encarnação
ajudam-nos a compreender porquê os filó sofos idealistas alemães
como Pichte, Schelling e fíegel consideravam a idéia do Komem-Deus
como " a mais profunda intuição " e a colocaram por base de suas
especulações. í certo que a desfiguraram, imprimindo-lhe um tom
panteísta (52) -

Impende notar, de passagem, que, consoante Na

concepção judáico-cristã, o Decálogo é uma lei Positiva Divina
e não é a l e i Natural.

Uma das passagens mais típicas, relacionadas com

o nosso tema, encontramos nas páginas escritas por PAULO, o Após_
tolo das Gentios.

Nascido em Tarso, cidade grega, de pais judeus,

aos pés de G-AMALISL* em Jerusalém, aprendeu a Lei..
Escreve aos romanos, imbuidos de mentalidade he
lenizada:
 48

'0 < T 0 L 'v j /^ o L P T O V / l l V O M ’^ ( fíocl h f T o -

AÂ 0 u v r o t L ' K c u ' có?-0£. £ V irJ/M-u; c o \/^(Pl u ^ / u o u k ç i -

yO^^ovToLC' ov KcCÇ o t ^ k K ^ o o L T c L L y o JÁ o U ^ cS ti*, oi t ü t /Toi £>V
L.u> (9 ? ü s . & A À ^ L 7T â í 'T? r u i v ó y ^ i ü ü oO k u í c ~o o t *l v
i» C ✓ ^ | p / f \ f \ **• f

y ^ é / i ^ v 1^ Toi. M ^ i ]/ro// £ ^& v ' ejçovtql c f y r e c T * too yo-

/A 0 U ff~0L(AJ^lV} CVTOC. VO/4-&V /A^j ?JÇ0VT£^ Eoílf L° i ^ £(-
CT/^ v o / t i & y & c r ( Y € < ) € ^ c f € ( K VU i/Jot L C Ò TCo V o ~
JA 0 V Í-V T °U 5 rtoi<3 cfie(lj ocvrcui/, -
zu ^oifcr^ c otu tujv r^ 5 c-uy£cSrf <?£<y y koã yüt s r u < k À ~
r ouv. Àc>YiG~/CA-tv v^ KU t^yo^ovyCu/v on Kc{ <. £(tfo~
Aq yo u / U Z V coV ^ C V $+*-*■%<£ oTZKçtrft o t \ K^UJT-
^ \íY/$(>tl>rrovs K u r k T o £ ü o L ^ £ /lr < /v <?v j } ^

ojC^OV J f^ i^ Z o V , + (5 3)

+ . . . . . . . .

" 2odos os que sem Lei pecaram, sem a aplicação da Lei perecerão ;
e quantos pecaram sob o regime da L ei, pela Lei serão julgados. For
que .diante de Deus não são justos- os que ouvem a L ei, mas serão
tidos por justos os que praticam a L e i. Os pagãos que não têm Lei,
fazendo naturalmente as coisas, que são da Lei, embora não tenham a
Lei, a si mesmos servem de L ei: eles mostras que a obra da Lei es
tá escrita nos seus corações, dando-lhes testemunho a sua cons
ciência, bem corno seus julgamentos com os quais eles se escusam.
Isto se descobrirá no dia em que Deus, segundo o meu Evangelho, há
de julgar os segredos dos homens, por Jesus C r is t o ".
*
Bíblia Sagrada - Ave Maria -
•: Soo Paulo - Paulinas.
 49

Pelo texto citado, o. Autor nos demonstra que os

judeus, em virtude da Lei mosaica, julgavam estar em pbsição pri
v ilegiada em relação aos gentios que não a possuiam.

Criam, ainda, que tinham a salvação assegurada, desde que tivejj

sem e conhecessem a L e i . •

Desprovidos e desconhecedores dos preceitos da Lei de MOISÉS, os

gentios não podiam se salvar.

0 Apóstolo desfaz esta concepção tão infundada

quanto perniciosa afirmando categoricamente que os gentios têm
sua L ei, - escrita em seus corações, e que os privilegiados ju
deus serão julgados pela maneira com que houverem observado a Lei.

Não. é o conhecimento da Lei que torna o bomem justo, mas sim o seu
f i e l cumprimento.

Junto ao tribunal de Deus, cada um será julgado

conforme o conhecimento que teve da Lei e segundo a fid e lid a d e
com que a observou.

Temos aí um testemunho claro e inequívoco da Lei

Natural, dado por PAULO de Tarso, aquele que fora SAULO, f a r i s e u ,
convicto, de formação ra b ín ic a , aurida através dos abalizados co
nhecimentos do sábio G-AMALIEL.

Ele não so dá testemunho, mas também fa z uma aná

lise da L e i.

Fora da Lei Mosaica, alám de toda Lei Positiva ,

existe, por natureza, uma L e i, escrita no coração de cada homem ,
em virtude da' qual este é le i para consigo mesmo.

Esta Lei não só prescreve o que se deve fa z e r e

evitar, -mas, também, por impulso natural, in clina e move o homem'
a fazer o que ela determina. '

35 uma Lei imperiosa e çoativa.

Suas ordens se expressa®, de um modo direto e ej>

pontâneo, pelo testemunho imparcial da consciência, e, de maneira
mais r e fl e x iv a , pelos pensamentos, que, muitaç vezes, são causa
de renhidas lutas mostrando a bondade e maldade das açoes, acusan
do ou escusando o homem do que f e z .

Sua voz in flex ív el poderá se enfraquecer em meio

aos embates tormentosos das paixões humanas,-mas jamais - -deixará
de ser ouvida.
 50

Seu veredito é de tal natureza'que, no julgamento

f in a l do homem será r a t ific a d o por Deus.

Se o homem se torna le i para s i , esta l e i não e

ele próprio, nem tão pouco dele procede.

Se está escrita em seu coração, não a escreveu o

homem, mas a mão de um onipotente e sábio Legislador.

Esta Lei nãò é obra do homem, pois este recebe or

dens cheias de autoridade e independência.

Se fosse seu aútor, por certo, em muitas ocasiões

de sua v id a , escreveria de outra forma, atendendo às suas in c l in a
ções e concupiscências.
* .
Mas, tal não acontece.

Parece calhar perfeitamente a afirmação que encon

traaos em MATEUS " Eu vim, nao para abolir a l e i , mas para comple
tá~la " , quando contemplamos a Lei Cristã com relação à teoria he
lênico-ciceroniana.

A Lei à que se reporta o Evangelista não é apenas a L ei Mosaica ,

mas também a Lei Natural. •

- PEDRO,, PAULO, TERTULIANO, JUSTINO, ATENÍ.GOBAS_ pre_

gam obediência à Lei C i v il , desde que não contrarie os preceitos
cristãos.

Procurara, com a Teologia, e s p ir i t u a l i z a r o Direito Natural dos e_s

tóicos.

LACTÂNCIO parte da concepção de ClCEEO concluindo

que- a idéia de justiça aferida apenas de medidas terrenas é imper
feita. Por isso, necessário se fa.z que relacionemos as coisas hurna
nas com padrões e s p ir it u a is . . ■ -

BASÍLIO,'GEEG-tfBIO NAZIANZENO, GHEGÓEIO NISSENO ,

CEISÕSTOMO E AI/QEdSIO são paladinos do Direito Natural*

Entre todos os Patres da Ig re ja , o que leva a pa.1

ma é AGOSTINHO de Hipona (354-4 3 0 ).

Leva em sua formação intelectual considerável ‘influência platônica»

Nas concepções de CÍCERO e de SÊNECA se estriba para formar seu

pensamento jurídico .

Em " Confissões J!...f ala de..im. direito..integral*., ba

seando-se na LEI ETBHNA, existente no Criador. (54)
 51

Essa l e i Primeira reflete-se no Homem pela Lei Segunda, isto é, a

Lei Natural " na tura liter in corde conscripta "<>

" Não existe alma racionar, em cuja consciência não 'fa le a voz de
Deus, pois, senão Deus escreveu no coração humano a l e i moral natu
ral ? ", (55)

( Segundo Sermão ao Senhor na montanha ) .

0 primeiro- preceito dessa Lei é " não fazermos

aos outros o que nao queremos que nos façam

. De Civitate " expressa, de um modo todo espe

c i a i , o pensamento jurídico-fi l o s ó f ico agostiniano.
Diz ALTANEE: " Essa contienê la piü eccellente. apologia de*ll! anti-
chi tà c r is t ia n a , su basi storiche, ed h al tempo- stesso i l primo
grande saggio di teologia delia sto ria. I pensieri fondamentali es:
pressi in quest*opera formarono la base delia p o litic a ecclesiasti
ca f i n nel tardo ME, e sono v i v i oggi ancora n e l pensiero cristiano"
. (56).. •

Fala, aqui, do Direito Positivo, nascido da razao

..e.da vontade humanas, e que não pode transgredir a Lex Aeterna sem
perder sua qualidade ju ríd ica .

A ordem natural é o protótipo da ordem legal " mi

hi lex esse non videtur, quae justa noii fu e r it " .

0 Estado id ea l fundamenta-se na Boa Nova f n---, n r

c ix X
-> c>
— v » . a _ CU.

da por JESUS DE NAZâEE.

. Falando da República, havia CÍCERO definindo como

" res publica " a coisa do povo. AGOSTINHO começa então falar do po_
vo,. da justiça e do direito«, nesta página magistral da " Civitato
LEI " : ” Populum enira esse d e f i n i v i t coetum raultitudinis, juris
consensu et u t i l i t a t i s coramunione soçiatum. Quid autem dicat ju ris
consensum, disputando explica t;. per hoc ostendens geri sine just d.
tia non posse rempublicam: ubi ergo j u s t it ia vera non est, nec jus
potest esse. Quod enim jure f i t , profecto juste f i t : quo autem fit
in ju s te , nec jure f i e r i p o test. Non enim jura dicenda sunt vel: . pu
tanda iniqua hominum constitute: cum il l u d etiam ip si jus esse . di
cant, quod de ju s t it ia e fonte marraverit; falsumque esse,, quod a
quibusdam nom recte sentientibus dici sòlet, id esse jus, quod ei
.qui plus potest, utile e s t a Quoacirca ubi non est vera. j u s t i t i a , ju
r i s consensu sociatus coetus hominum non potest esse; et ideo nec
populus, juxta illam Scipionis vel Ciceronis definitionemi et si
non populus, nec res populi; sed qual.iscumque m ultitud inis, qaae po
puli nomine digna non e s t . Ac per hoc, si respublica res populi
est, et populus non est qui consensu non sociatus est j u r i s , . non
est autem jus, ubi nulla j u s t i t i a est: procul dubio c o l l i g i t u r , ubi
ju st it ia non est, non esse rempublicam " . + ( 5 7 .)

+
" -Ele, de fa t o , definiu - o povo - como a união da multidão ass_o
ciada pelo consenso do direito e pela comunhão das u t i l i d a d e s . 0 que
entende por consenso do d i r e i t o .o declara quando demonstra que sem
justiça não se pode administrar uma república: onde, portanto, não
há justiça verdadeira, não pode e x is t ir também o d ir e it o . 0 . que, na
verdade, se faz através do direito* por certo, se r e a li z a com justi
ça* E ' 0 .que, ao contrário, se faz injustamente, não pode de maneira
alguma ser realizado segundo-o' d i r e i t o . Não devem ser chamadas ou
julgadas como direitos ~ as iníquas constituições dos homens: pois
estes mesmos asseveram que o direito deriva da fonte da justiça e
que é falso o que alguns, não pensando corretamente, afirmam dizen
do que o direito é o que se apresenta como ú t il e com maior poder.
Onde não ex iste, portanto, a verdadeira justiça, é impossível haver
uma união de homens, associados pelo consenso do d ire ito , e nem
»
mesmo teremos---“ m--=p;;^rcy'-Segúhúo-ã definição de Sipião e de Cícero.
E se não ex iste o povo, muito menos a " res publica " , a coisa. $ú
blicà . E x istirá sim uma multidão qualquer, que não é digna de nome
de povo. Consequentemente, se a republica é a "res publica " , - se
não" é povo aquilo que ríb çstá unido, pelo consenso, do d ire ito , se nao
há direito onde não existe justiça., conclui-se que,“ onde não há jus.
tiça, não existe república "* Tradução do Autor.
nos sem a jus t it ia a verdadeiros latrocínios: "Remota itaque jus
titia, quid sunt .régna, n i s i magna latro cinia ? quia et i p s a ' latro
cinia quid sunt, n i s i parva régna? Manus et ipsa hominum est, im
perio principis r e g it u r, pacto so cietatis a st rin g it u r, placiti
lege praeda d iv id it u r . Hoc malum si in tantum perditorum hominum
accessious cr ecit, ut ea loca teneat, sedes constituât, civ it a te c
occupet, populos subjuget, evidentius regni nomen. assumit, quod
ei jam in manisfesto confert non adempta cupiditas, sed. addita im
punitas. Eleganter enim et veraciter Alexandre i l l i Magno quidam
comprehensus pirata respo ndit. Nam cum idem rex hominem interro
gasset, qui ei v id eretur, ut mare haberet inf.estum : iI l e ;.l i b e r a
côntumacia, quid t i b i , in d u it , ut orbem terrarum: sed quia -i d ego
exiguo navigio f a c i o , latro vocor, .quia tu magna classe, impera
tor " . +

A l e i Natural é uma cópia da l e i Eterna, da razão,

da sabedoria ordenadora de Deus, e, por is s o , soberana e imutável

+
" 'Tirando-se a justiça, o que são os reinos se não grandes .as
-sociações de. ladrões ?. E o que são os bandos de delinquentes
senão pequenos reinos? Se ex iste, de f a t o , uma associação de ho
mens dirig ida por um chefe, f o i aceito ura pacto social e a ' d iv i
são da presa será regulada por determinadas convenções. Se este
grupo recruta novos m alfeitores, e ocupa uma região, estabelece
suas próprias sedes, se apodera de cidades e subjuga povos, •- to
ma o nome de re ino . Título este._..que lhe é-conferido nao por que
seja diminuida a sua ganância, mas por que. a esta se une a i^PH
nidade. Assim falou um pirata, com argúcia e verdade, a Âlexan
dre Magno, que o havia aprisionado: interrogado '..pelo soberano com
que direito infestava o mar, ele, com audás liberdade, lhe respon
deu: " Pelo mesmo direito com que tu infestas toda a terra. Por
que eu tenho apenas um pequeno navio-* sou chamado corsário, e por
que tu tens uma grande frota és chamado imperador

Tradução dd Autor.
 Não há perversidade que-possa, anular a Lei Natural
no ser humano» Até o ladrão.'não. permanece indiferente, quando é
ele o roubado. (58)

Quem não sabe c que é a justiça?

Ate ao m alfeitor não é d i f í c i l fa la r em justiç a .

Todos têm conceito do que seja a justiça e o direito , mesmo que

nunca tenhas apreendido, e mesmo que lhes faltasse um direito po­
sitivo ' seriam responsáveis pelos seus atos. (.5 9 )

Ra Lei Natural se fundamenta -a. lei temporal, huma

na, po sitiva, pela qual o Estado garantirá a ordem, a tranqfc-ilida
de e a segurança»

Toda lei que for de encontro aos princípios da jus

tiça não é l e i , e, portanto, não pode exigir obediência»

0 D ir e it o , na concepção agostinisna, se - in te g ra li
za nas tres ordens de L e i .

Desde SÃO PAULO, passando, entre outros, por CLEBIEN

TS DE ALEXANDRIA (160-215) , ORIGINES (182-254) , TERTULIANO ( 160
240 ) , LACTÂKCIO.(250- 325), BASllIO MAGNO (330- 379), GREGÁRIO NA
ZIANZENO (329- 390), GREGÁRIO NISSENO ( 335-394).,' CR 13(5STOMO ( 354
407), AMBRdSIO (339- 397), AGOSTINHO ( 354-430)?. GREGtfRIO MAGNO (590
604), chegamos a ISIDORO DE SEVILHA .-(560-636) que é o último Pa
dre da Igreja ocidental,- como também o centralizador das corren
tes jurídicas anteriores

Os Padres todos defendem que a ordem jurídica tem

seu fundamento na ordem moral®

Estabelecem, ainda, uma distinção entre D ireito Na

tural Primário e Direito Natural Secundário«.

No primeiro, temos in stitu iç õ e s permanentes no espaço e no tempo.

Consideram o homem no estado ante-lopsário•

No segundo, temos um Direito Natural re la t iv o .

 55

pa trística . Com o seu Decreto de 1140 as concepções juríd icas. e

fil o s ó fic a s das re ferid a s tradições voltara ao estudo.

Infelizm ente, confunde Direito Eaturai com Direito Divino.

FiUPlKO e SICAED DE CEEMONA enaltecem o Direito Na.

tural.

A partir de GUILHERME DE AUXEBRE, os Dominicanos e

Eranciscanos .estudam, com esp ecia l dedicaçao, o Direito Natural».

Entre todos se distingue BOAVENTURA (1221- 1274).

ALEXANDRE DE HALE3 estabelece uma divisão tripar

tida: A parte nativa do Direito r e g u l a 'a s ações comuns aos homens
e animais; a parte humana do Direito trata das açoes esp ecifica
mente humanas e a parte, divina do Direito regula as açÕes humanas
no que diz respeito à graça.

0 Direito Natural está acima do Direito Canônico e

de toda outra qualquer Lei P o s it iv a . Contra ele não podem prevale
cer nem ás le is dos príncipes nem as le is da I g r e ja . (60)

■ • Uma palavra' apenas sobre a Sachsenspiegel dos

manos. Segundo esta glosa, o Direito Natural chama-se divino por
que Deus o deu a todas as criaturas*
E n atural, -por que, naturalmente, ensina a todos os'homens; natu
ralmente, é comum a todos, e, sua observância é, por n a tu reza , me
recedora de louvor* . _

Todas as tradições grega, romana e patrística vão

se encontrar em TOMÁS DE AQUINO (1225- 1274)*

Em diversas obras-o Aquinatejise manifestou o seu

pensamento ju s n a t u r a lis t a .

Poderíamos citar os Comentários à Ética a Kicomaco, a. Suma ^Teoló

gica e os Comentários às Sentenças de. Pedro Lombardo.

De AE IS Td TELES recebe a divisão do justo político,

em justo político natural e justo político legal.

Dos romanos admite a divisão tripartida do Dii!e'itce

Direito Natural, Direito das Gentes e Direito C i v il .

Da patrística, precipuamente, de Santo AGOSTINHO ,

aceita a divisão das leis hierarquizadas, ontológicas e deontoló
gicas: Lex Aeterna, Lex N aturalis et Lex Humana.

• - --A Lei Eterna, cujo princípio -de v a l i d e z . & a mente,

 56

a sabedoria divino, c o n s t itu i'o fundamento último de todas as leis.

A Lei Natural, cujo princípio de va lia è z é a reta

razão humana, como potência natural, forma o fundamento imediatocfe
todas as l e is humanas.

Assim TOívLÍS DE AQUINO" elabora uma so concepção, um

só sistema de D ir e ito , partindo 'de -AEISTdTSEES,' dos juristas ronia
nos e do Bispo de Hipona*

'Mostra que' a classificação de ARISTÓTELES corres

ponde & dos romanos:T 0 diK.cLl0y ïfû/llT(Kù\/ K o \f =Jus Natural©
(ULFIANO) e ao Jus Gentium (ULPI.ANO e GAIO): cft'ft*Lio v ff û A l-
VlKo\/ /V^/iAllKOV = Jus C ivile (dos ro sano s),

No’ Tratado da J ustiç a , na Suma Teológica, apresen

ta uma divisão idêntica à de ' AHISTÓTELES:T© cf l K d i õ V ÍTúAiTiKov = Jus
turn vel Jus ; T 0 bc&i 0 v í T & À i l í K o v y V ç-1 heû V = Justum Naturale
vel Jus Naturale;TÒ ëlkd.iùV íTo/\{J{Kov y\/£>Ml K o í / - Justum Po s i ti
vum vel Jus Positivam.

. No Tratado da L ei, na mencionada obra, f a l a do Jus

Po si ti vum, da. lex humana, que pode ser Direito Natural (D ir e it o dos
Gentes) estabelecido' também pelo legislador, e Direito C i v i l cria
do exclusivamente pelo legislador humano.

A dificuldade que parece se oferecer na considera

ção dos' termos cTl tCoL t q y , o justo, em AEISTdTELES e o Jus
( o direito ) dos romanos, o Aquinate a resolve apelando para IJI
DORO: " I d e m enim nominant jus, quod Aristóteles justum nominat.
Nam et Isidorus d i c it in libro Etymologiarum ( l i b , V, cap. 3) quod
jus dicitur quasi justum " E, ainda, o Direito é o próprio objeto
. d a .ju s tiç a i (61)

*Et propter hoc ' spacialiter j u s t it ia prae a l i i s virtutib us deterrai

natur secundum se objectum, quod voeatur justum. Et hoc quidem est
jus» Unde manifestum est quod jus est objectum j u s t i t i a e " .

Dai que o Direito é o objeto da justiça, isto é, o

jus'justum .

■ Outra dificuldade com relação , a terminologia

aristotélico-romana é o termo político e c i v il (Justo Político . e
Direito C i v i l ) .

.,'T'õ S^Koi- fO)/ 7Tâ Ã ( T l fcCO - o justo vigente em uma co muni da

.de política; ' - -
-- ^

Jus .Civile = o Direito criado per uma "cidad# para seu uso próprio,''-
TO <3§i Kcil Q\/ ffâ/l i Tt K o ~ o justo que é seguido em uma JToÀiy
nao importando sua procedência.
Tè d l'fCoi.10 is JTôÀl T ! K o v 1K o aristotélico correspon
de ao Jus Civile dos romanos.
~fh ç§ibícLlOv TTâAiTltfCov U Ç* l K .O V ' (j0 E st a g irit a correspon
de ao Jus Nsturale dos Romanos, incluindo o Jus Naturale, segundo
ULPIANO (aspeto comum entre o Homem e o animal irracional) e o Jus
Gentium, segundo ULPIANO e GAIO (aspeto -peculiar ao homem, como
animal racional ) . .

Assim temos a semelhança de divisão do Direito en

tre ARISTÓTELES e os romanos. '

Impende notar que ARISTÓTELES não colocou o Direito

Natural em categoria superior ao Direito Positivo.

Oferece-nos TOMÁS DE AQUINO dois aspectos da Lei

Natural.
0 primeiro, é a Lei Natural própria do- homem» Esta
é ontológica e deontológica., '

- 0 segundo, é a L ei:N a t u r a l própria do animal, dos

seres ir ra c io n a is . í; uma Lei ontológica, mas não deontológica»

A reta razão prática diz ao homem o que deve fazer

e-o que deve evitar, .

Este conteúdo preceptivo constitui, a Lei . Natural

no ser humano. . •

Qual é a m atéria.desta Lei Natural?

São todos os atos -possíveis»»

Qual é o . princípio de v a lid ez da Lei Natural? S a

reta razão-prática,- existente em toda pessoa.

Qual é o fim desta Lei Natural?

]5 o bem da natureza.

Que atos ordena a Lei Natural preceptiva?

Apenas alguns atos sâo determinados, ordenados., is

to é, somente ~aqu..ele.s-at?^s-4 -uc-r-3 -ão absolutamente bons ou absoluta
mente maus, de acordo com a natureza racional humana»

0 princípio de v a l i d e z , da l e i Positiva e o Poder.

p o lítico .

0 fim da Lei Positiva é o .Bem Comum.

 5ti

Na hierarquia estabelecida, convém notar que uma

•Lei não depende diretamente da outra, mas sim de seu próprio prin­
cípio de v a l id e s .

0 que é o Direito N atural, em. TOIvLíS DE AQUINO?

Temos v is t o , através das páginas precedentes, • que

o mencionado autor dissertou sobre o Direito Natural, Direito das
Gentes e Direito Positivo.

0 Direito se apresenta ao Doutor Angélico sob di.

versas perspectivas.

2 será a luz delas que teremos a conceituação do D ir e it o .

Considerando o- princípio de v a lid e z , a causa do Di­

re it o , podemos afirmar que esta é intrínseca ou extrínseca à na tu
reza humana.

Se a' causa é. intrínseca, ela emana da. própria na tu

reza humana» Se é extrínseca, promona de algo ou de alguém que
lhe seja legítimo princípio.

Numa segunda perspectiva, segue o caminho inverso,

■partindo do efeito para a causa do D i r e i t o .

Aqui suas considerações trabalham com as peculiaridades dos três

dire ito s. A efeitos diversos, causas diferentes.

Numa terceira e última perspectivá, estuda os atos

humanos* relacionando-os cora o fim para o qual são ordenados.

Atos que se relacionam com a natureza e. atos que se relacionara com

a sociedade.

Confronta a natureza do homes no .que tem de comum-

com o ser, com o animal e com o que apresenta de comum e peculiar
com o animal racional e l i v r e .

Como ser, o homem, por sua natureza, se assemelha-

a de todos os seres.

Daqui surge o princípio da conservação de seu próprio ser.

Como animal, o homem, por sua rjatureza, se asseme

lha aos demais animais que, instintivamente, realizam determina
dos atos, verbi gratia, a procriação.

Corao animal racion al, o homea r e a liza atoa, especi

ficamente, humanos, i sto'. é .co.n.sc i en.te & -e.-,liEr-es-.-^-62-)-—...... .....

E x is t e , no homem, uma tendeneia inata e peculiar, >

 59

que lhe é n a t u ra l, portanto, r- a razão prática, princípio que, no

íntimo de sua consciência, lhe manifesta o que deve fa^er e o que
deve evita r, (6 3 )

A par- desta razão prática há também uma tendência

a u x iliar que impele 0 homem a agir corretamente, isto é, de acordo
com a re fe rid a razão» ( 64)

Assinaladas foram três perspectivas.

Uma "apenas hão poderá.apresentar condições para a

conceituaçao tripartida do Direito» • .

Tomando., por exemplo, -unicamente o-.princípio de . va

lidez para conceituar 0 D ireito N atural, teremos: ê 0 que procede
de um princípio intrínseco à natureza»

Em assim conceituando, excluímos 0 Jus Positivum, mas não 0 Jus

Gentium que parcialmente pertence ao Jus Naturale.

Igualmente, se definirmos o Jus Positivum dizendo :

é 0 que procede positivamente de um legislador, teremos a exclusão
do Jus Naturale, mas não a do Jus Gentium, que, parcialmente, tam
bém, depende positivamente de- um leg islado r.

Poderíamos d ize r , com TOMÁS DE AQUINO, que 0 DirerL

to Natural se caracteriza pelos dita m es•da razão natural humana ,
que afirma que determinado ato é bom ou máu para a natureza do ho
mèm, e que, por isso, deve ser praticado 011 evitado»

0 Direito Positivo será determinado, f undamentalmen

te, pelas.- ordens emanadas de uma autoridade comunitária legitima
mente constituída com relação aos atos indiferentes e indetermina
dos pelo conteúdo, e que devem ser praticados ou.não, numa. determi
nada sociedade, visando 0 Bem ,Comum. -• ■

0 Direito das Gentes será constituído por um conjun­

to de preceitos do Direito E aturai que se destinam ao bem da socie
dade, formulados unicamente pela reta razão ou pelo leg isla d o r..

Consoante 0 pensar-do Doutor Angélico, a ordem das

tendências do ser está em sintonia com a ordem dos preceitos ou do
dever ser. (65) *

Se 0 homem, pelo instinto de conservação,, procura preservar sua 'vi

da, evitando a morte,' esta tendência natural se harmoniza com 0 de
ver de defender sua própria v i d a .

A liberdade humana pode fazer com que 0 homem aja

 ' 60

cie uma maneira diversa daquela do. seu dever ser,

V
\

Os preceitos do ordenamento natural derivam da. ra

.zão prática.
Os primeiros desses preceitos são evidentes e ge*\Q
.ralíssímos, outros derivam-se desses primeiros princípio s.

De ambos se ocupa o Direito N atural. (66)

0- Direito- Natural é um ordenamento ex iste

fato com características t íp ic a s , derivado da reta razão como cau
cl3 '
Admite como causa, do Direito Natural não só -esta
tendência es p iritu a l racional ( a reta razao normativa ) , ma^ tara
bém>.as tendências v i t a i s , -blológieo-animais (os i n s t i n t o s ).

Notando-se, no entanto, que estas, no homem, dependem da reta ra

ZS.0 *

. Conclui-se, portanto, que estes dois modos de ser

do Direito Natural-diferenciam-se apenas quantitativamente.

Por natureza, a razão prática apresenta alguns pân

cípios primeiríssimos, evidentes por si mesmos,

Esses princípios normativos, generalíssimos sao conhecidos, sem

esforço algum, por todos os homens, de todos os tempos e lugares.

Entre os princípios deontológicos mencionados,o pri

me iro é:

Deve-se fazer o bem e evitar o mal.

Daqui, desses princípios, a razão prática pode dedu

zir, h. maneira de conclusão, outro conjunto de princípios menos. ges
rais, evidentes por si mesmos e conhecidos pela maioria dos homens.

Assim., ■por exemplo: Deve-se amar os pais. (67) -

A Lei Natural atinge ambos os grupos.

Dupla é a funçao da, razão práticas uma deontológica,

outra axiológica.

A função deontológica preceitua: Deve-se fazer o

bem e evitar o mal» "Z

A função axiológica diz do valor ou desvalor dos

atos humanos, .julga sua bondade ou maldade.

Ambas as funções cooperam harmonicamente para forniu

lar os preceitos.
 Â função axiológica vera explicar a conclusão de-
princípios a partir dos princípios normativos.

Assim, temos: Deve-se fazer o -bem e evitar o raal. Amar os pais é um

bem. Consequentemente, deve-se. amar 'os p a i s ..

Ê necessário notar que a apreciação axioldgica de

pende somente do quo objetivamente são os atos em relação ao bera
da natureza humana.

Alguns atos devem ser praticados enquanto são absolutamente neces

ssrios para. o bem. do homem, enquanto outros devem ser evitados.

’ 0 homem, exercendo legitimamente a autoridade sobre

.uma determinada .comunidade, se co nstitui no princípio de v a lid e z
para o Direito Positivo.

Seu poder p o lítico , no entanto, é limitado £elo fim qu.e o justifi

ca e persegue: o Bem Comum de uma' determinada comunidade,

Ou.tra limitação que se vem somar é a de que o-Direito Positivo não

pode contrariar o D ireito Natural, por que não existe poder . para
estabelecê-lo»

A lei humana procede da razão prática, não de modo espontâneo, mas

por indústria, nao conclui preceitos gerais de outros mais g e ra is,
mas apresenta determinações particulares*

Diz o Aquinatense " lex humana in tantum habet rationem l e g i s , in

quantum est secundum rationem rectarn . . . In quantum.vero a rationa.
recedit sic d icitu r lex iniqua: et sic non habet rationem la g is ,
sed magis vlo lentiae cujusdam " . . ( 6 8 )

0 Direito humano, pode ser positivo pelo princípio

de validez e pode apresentar asp-eto natural pelo conteúdo, isto ê,
quando sa nc io na . preceitos d a .L e i Natural»

E, ainda, o Direito humano pode ser positivo não so

mente pelo princípio de v a l i d e z , mas também pelo conteúdo, isto é,
quando estabelece determinações fora do estritamente mandado pela
Lei Natural.

Assim matéria indiferente por lei Natural pode ser determinada p_e
lo .poder política-n ^ba- 5 - t i d a ' p r e c e i t o s .

0 Direito das Gentes ê o Direito Positivo, apresen

tado peio legislador humano, havendo, no entanto coincidência, no
que -ê ordenado pelo poder, político e pelo que é determinado pela
reta razão.
 62

0 Direito C i v i l , dentro dessas-concepções tomiota.s, ó

o Direito Po sitivo, pelo qual o legislador msnàa e determina fora
do estritamente mandado ou proibido pela. Lei Natural» *

Aos princípios do Direito Natural corresponde em nos

uma inclinação que 'tem o nome de sindérese, parte superior da rasão.

Não é a intuição, consoante falam os filósofos modernos,

É a "scint.illa r a t ic n is " ou " s c i n t i l l a conscientiae "«

Pela sindérese podemos compreender os grandes princípios indemons

tráveis, ta l -corno acontece na ma tem á tic a ’com os '.teoremas.

t a sindérese, portanto, que nos permite perceber os princípios uni

versais da L e i, que forasia a p a t u r e z a d o Direito N a tural, e dos
«
quais depende, a segurança da vida prática husana.

Para a compreensão da sindérese se nos. apresenta um

silogismo consciente-ou inconsciente, em que, como premissa maior ,
se nos oferece um princípio' da sindérese; coso premissa menor, um
juizo prático, formulado pela prudência sobre determinado fato con
ereto; e, como conclusão, um juizo da consciência,

A percepção da Lei -Natural se r e a l i z a em três etapas:

A primeira, I a ’’estimativa " , faculdade empírica que corresponde

ao- instinto animal o

Restringe-se apenas a apreciar re alida de s particulares»

A seguir-, temos a " ratio na turalis " que atinge o abstrato, o uni
ver sa i, que discerne o bem e o ma?

Em terceiro lugar, aparece a sindérese.

13 impossível traduzir em normas positivas o Direito

Natural, já que esse só comporta leis gerais e. e&sas para serem tra
duzidas na prática necessitam, que se lhes ofereçam, modos de reali
zação o ( 6 9 )

. 0 Direito Natural é universal, imutável e indispensá

ve l, no que diz respeito aos princípios gerais»

Deve-se notar, no entanto, que, por. força desses mes

mos princípios, em sua tradução a fatos concretos, na consideração
de circunstâncias de lugar, de tempo e de outros fatores que “pesam
sobre a psique humana, - ele se particulariza,, ê. mutável e -dispensá
v e l , analogicamente.
0 jusnaturalismo áe~S7~T0]\íá3~rião representa,, portan
 . £3

to, urna espécie de c(5digo eterno.

• -3. TOMÁS tinha diante de seu espírito r e a l i

têntica natureza humana, no que tem de variável e defectível,

E, segundo seu pensar, a vida individual e social de

veria se fundamentar na concepção de Direito que estabelecera.

A negação da concepção ar isto télico-agostiniano-torrris

ta, fundada na realidade das coisas, conduziria o D ireito Positivo-
hs ínaos. do arbítrio dos regimes políticos e aos sofismas dou~rinjá
rios estrdxulo.s para a vida do homem.

Aqui, não tem lugar para. a autoridade arbitrária»

0 Direito deve ordenar toda a vida em s o c i e d a d e E a

tionis ordena.tio ad bon.um commune ab eo qui curam communitatis ha
bet promulgata (7 0 )

A lei faz o r e i e lhe pauta os atos.

Ao tirano se opõe o príncipe.

A le i á superior ao E stado..

Não tem guarida, aqui, o panteísmo jurídico, segundo

o qual o Estado è órgao e função simultaneamente do. D ireito , consti
t u indo-se o criado r'd o D ir e it o .

0 Direito não ê in d iv id u a lis t a , mas insere o homem na

sociedade. ( 7 1 )

0 D i r e i t o • e o fundamento do organismo social,

íiasce espontaneamente da própria natureza racional ,

%
so cial e moral do homem.

Duas são as fontes, de o n d e. brota o Direito Positive:

o Direito Natural e o costume.

Esse só o será quando não se opuser àquele*

0 Direito à nossa consideração se apresenta corno uma.

proporção de uma realidade para com outra»

Nas pegadas do E st a g irit a , TOMÁS DE ÀQUINO oferece o

conceito de aspeto:

A justiça comutativa. - a que se r e a l i z a entre uma pessoa e outra ,

com absoluta equivalência..
Ela preside aos diferentes contratos.

No Estado, temos.mais duas espécies de .justiça: a le ..

 64

gal e a distributiva*
■
N
A le g a l— a l e i ordena a conduta das partes com rsla,
çãc ao todo 5 determina quanto e o que cada um deve dar ao Bem Comum.

A distrib utiva - ordena a conduta da totalidade e de

seus governantes com relação aos indivíduos, fa z com que a comunidja
de reparta os benefícios e cargos pdblicos segundo as capacidades ,
dignidade e mérito de. cada um.

Para rematarmos esta visão jurídica do Doutor Angéli

co, com a qual concordamos, necessário s e . faz uma observação ainda:
distingue o AQUINATE - Direito Natural e Lei Natural?

Apesar de diversos autores afirmarem uma distinção» se

nos parece que ela não existe®

Tanto, na Suma Teológica, onde aborda o tema ” De le

gibus ( I - I I ) " , quanto na parte, onde f a l a "De j u s t it ia et jure” (I- II),
equipara Lei Natural e Direito N atural.

A esse respeito diz GUIDO PASSÖ: " tottale equiparazb

ne ehe qui san TommasQ compie di queste due espressioni (legge na tu
rale e diritto naturale ) , fra le quali alcuni c r i t i c i hanno voluto
artificiosamente v.edere, nem suo pensierc una distinzio ne precisa'l( 7 ^

Nos "comentaria in quattuor libros sententiarum Petri

Lombardi^ ressamente em "l e x .n a t u r a l i s vel jus n a t u r a l e " ^ 7 3 )

Contra a síntese tomista, levantaram-se o voluntaris

mo do Doctor S u b t i l is , DUNS SCOTO (1274 ou 1266-1308) e o nominalis
mo de MAHCILIO DE PitDüA (1270-1340) e de GUILHERME DE CCCAM ( 1298
1350), " •

Segundo a concepção scotista a vontade humana nada.

mais é. do que uma determinação arbitrá ria da autonomia do homem,

0 bem e o mal assim o são, não pela natureza, mas por

que Deus assim o quer*

Nenhuma diferença se pode estabelecer entre Lei Natu

r a l e Lei Positiva, pois, ambas dependem do arbítrio do le g is la d o r .

Em reagindo contra o pensar de SUN3 SCOTO, o nomina

lismo não conseguiu subtrair-se a uma nová-'concepção que não se -eoa.
duna com a realida de , -

Afirmam os nominalistas que'necessidade ou contingon

c ia , bem ou mal são palavras,nomes, cujo valor" sign ifica tiv ò não de
pende 'de um nexo ontológico entre a razão e a realida de , mas apenas.
da vontade arbitrária de Deus o'u do homem.
v
Não negam os nominalistas a distinção entre a Lei Ha
tural e o Direito Positivo, mas lançam os germes do racionalismo e
do relativismo jurídicos»

Também o Renascimento, a formação das novas nacionali

dades e a Reforma, encabeçada por MABIIKHO LUT3R0, viriam represen
tar um ataque às concepções jurídieo-tojnistas* .

Os senhores feud ais dobram-se aos poderes dos r e i s , e

.'estes colocam as le is a seu serviço, '

Desponto um D ireito in d iv id u a lis t a em detrimento do

Direito organicista de TOMÁS DE AQUINO.

■. ■ Com o Renascimento seculariza—se o D ir e it o , e, com as

novas nacionalidades, é na c ion a liza d o.

Nesse momento h is tó ric o , surge no cenário íTICCOLd. MA

CHIAVELLI (1467-* 1 5 2 7 ) para o qual a política é independente e regu
ladora das demais atividades humanas e sociais*

A coação faz parte integrante do conceito de Direito»

Porça e Direito dam-se as mão3 em defesa do governo,

. Sm lugar do Direito Natural, coloca a Lei P o s it iv a ,

criada pelo soberano e amparada pela fo rça.

Em sua obra, a cada :passo, se nos depara a subordina

ção do Direito ao fato®

A sua organização social se baseia na " v i r t u " , na "for

tuna " e na " fòrza

Ao Estado de MAQUIAVEL.se .assemelha- o. Estado de Direi

to, segundo a concepção de KBLSEÍI. .

Seu Estado deve submeter-se ao regime jurídico criado

por ele mesmo.

Os homens são máus,por natureza, mas as le is os tor

nam bons»

Mais tarde H0B.BE3 (1588-1679)? como já vimos, haveria

de expressar a mesma f i l o s o f i a quanto a natureza humana»

No capítulo X I I I dó Leviathan, afirma que no estado

natural de guerra não existe noção de justiça, mas apenas a de força,

Poder e Direito se confundem*

 66

0 Direito Natural e sinônimo de lib erdad e. (74)

A le i é una limitação do D ir e it o , da liberdade, e é

uma criação do Estado. Todas as l e i s , escritas e não escritas, adqui.
rem autoridade e força, pela vontade do Estsdo. (7 5 )

.A lei não é fonte do d i r e i t o , mas a esse se opoe.

Sobre essa oposição, HOBBSS lançará sua construção ju

r í d ic a .
A le i N atural emana da Lei Eterna de. Deus, que - corri,
ge- o Direito Natural, emanado, por sua v e z ,, da natureza corrompida
do homem: ” Os príncipes se sucederão uns aos outros, passa um. juiz
e vem outro, também o céu e a terra passarão, mas nunca um cânone da
lei da natureza pois que é a eterna lei de Deus. (7 6 )

Por isso, a Lei. Natural se opõe ao Direito Natural ',

que é fruto da natureza passional do. homem.

Defender-se de todos, com todos os meios possíveis ,

eis o princípio supremo. (7 7 )

LUTE30 (1483-1546) e CAIVIKO (1509- 1564), em afirman

do a total corrupção da natureza humana impossibilitam-na a desemp_e
nhar papel relevante na ordem ju ríd ica .

Em crendo na Lei eterna, negara no homem a p o ssib ilid a

de de seguir sua orientação. .

Em virtude deste fato ex ist e n c ia l humano, nenhuma

obra re a liza d a pelo homem tem. merecimento.

Só a fé j u s t i f i c a .

E sendo o Direito Natural obra da natureza humana, não

pode ser a c e it o .

0 pensamento oscilante de LUTSFtO prende-se, no entsn

to, no argumento da onipotência divina: os fatos ' acontecem por qu.e
Deus os quer.

Donde conclui que o Direito Positivo é obra de Deus.

0 Direito e o fato se confundem.

Outra perspectiva nos oferece CHARLES JOURNET: " A He

forma era obrigada, ao menos em teoria, a relegar toda religião para
o invisível' e ; abandonar ao mundo e ao Príncipe deste mundo todo o
v is í v e l, todo o social " 0 (78)

Tal concepção, por certo, levada à concretização não

 Ü

deixaria de trazer as mais serias consequências para-, a vida jurídica

do homem dentro da sociedade e s t a t a l.

0 Estado e seu poderio ê enaltecido em detrimento do

homem e de seus d ire ito s.

Bem diversa* como estamos vendo, é a concepção que _a

dotamos, em defendendo a dignidade--da pess.oa humana, enaltecida e
respeitada dentro de um ordenamento jurídico que poderíamos da. s_e
guinte fo rm a .esquematizar: • •

1-ex aeterna - .

Lex naturalií

( divina (Decalogum)
Lex positiva
■civilis (l e g i s l a t io status)
.ec clesia stica ( jus canonicum)

Nessa concepção, a inteligência v a i buscar o univer

aí, o -absoluto nas contingências dss ações humanas.

2, assim surge
J; o Direito, que não & uma criação subjetiva é arbitra
na.

Não há nehuma arbitrariedade da vontade humana ou dl

vina,
Temos aí a magestade e a grandeza do Pirei to,

'Da mutabilidade das leis positivas que atendera histo

ricamente às circunstâncias de tempo, espaço, de fectib ilid ad e cia pes
soa humana, passamos h imutabilidade da Lei ílatural, no que se rela
ciona com a Lei Eterna»

Aqui, temos o D ir e it o , como a !! scientia r e c t r ix " de

todas as ciências sociais e.não apenas uma secreção'estatal.

Continuando nossa viagem pelo espaço e pelo tempo, va

mos encontrar o naturalismo fazendo frente
»
h concepção acima meneio
*****

nada.

Seus corifeus são GEOTIUS (1583- 1645), PlIPPEEDOE?’ (-1632-1694), THOMA

SIU3 (1655- 1728), KANT (1724-1804-), FICKTE (1762-18.14) e outros .

• Como já tivemos ocasião de ver, EOBBES fo i o

sor de nova concepção de Direito N atural: -um Direito Natural auto
■
norno, criação do homem. . ....... ;--- — ------- --- — ■-
 £§

Portanto, não parece pertencer a ..GBOTIUS o mérito de^s

ta nova criação. . . ( c f . PAUL JANET,. PKâ DIER EODERÊ, GURVIICH ) ,

A GSOTIUS, em bem da verdade, não se pode atribuir a

autoria e a secal.arização do Direito N a tu r al, como "ciê n c ia r.ova".

A secularização do. Direito Natural, corno demonstramos,

fo i objeto das considerações dos filó s o fo s gregos, do pensamento
roraano, patrístico e medieval.

Necessário se faz notar oue

o. a esta secularização
^ estava alheio, o
caráter anti-religioso»

Quanto a se atrib u ir a GROSIUo a criação do Direito

N atural, mais aberrante se. afigura a asserção por tudo o: que já
temos visto até o momento.

0 pensamento de GR0TIU3 se inspira nos pensadores do

passado e nos ensinamentos de seus contemporâneos.

L3 fUE assevera: " Não somente exerceu Santo Tomás sei

b r e ' e l e 'uma influência profunda e ele o conhece infinitivamente-
melhcr o .que não sucederá um ou dois séculos mais tarde; mas
conhece também e muito aprecia os teólogos quase seus contemporâ
neos, especialmente, V i t ó r i a e Suarez - o fato é tão notório quan
to a esse último, que impressionou Leibnis - e neles vai buscar
,'confessaclamente muitas de suas t e o r i a s * " . (79)

Aceita as distinções estabelecidas por ARISTdTEHSS e

pela escolástica, com relação ao Direi to *

Afirma ser a justiça - o fundamento de todo D i r e i t o .

Para GROTIUS o Direito Natural jiasce da so ciab ilid a

de e da racionabilidade humana,

E, o Direito Positivo , surge da vontade divina ou - hu

mana» -

'Ê ura Direito Natural rígido e in d iv id u a lis t a , cígso_s

piritualizado*

Desenvolvendo a teoria do contrato social concorreu

para o estatismo jurídico.
 2 .5 - TEMPÒS MQDEENOS E COKBEHIOR&HEOS
\

LEIBKI3 (1649-17.16) se opõe ao voluntarisr.no e

ao nominalismo.

Com GBCTIU3 in siste sobre- a relação Direito ria

tural e sociabilidade humana.

Defende a objetividade do D ireito Natural e sua

autonomia diante do Estado.

* 0 precursor da concepção in dividua lista e . auto

noma do Direito íTatural f o i 10CKE (1632-1704)® /

• Do estado naturalj os homens, por

ingressam no estado so cial, .reservando, no entanto, para si a li
berdade.

0 Direito Natural subjetivo de 10GKE é inato no

homem. 0 Modelo desse D ireito é o Direito de iroprieda.de.

A propriedade e a liberdade constituem a base

da vid a so cial.

IOCKE.defende, o individualismo jurídico contra

o despotismo jurídico de H0BBE3,. mas. v a i encontrar, no futuro, seus
ciaiores inimigos o positivismo jurídico e o materialismo jurídico«

. Fundamentando o Direito na força e propugnando

os direitos in d iv id u a is, ergue-se, entre as concepções de. K0BBE3
e de LOCKE, o pan.tei.sta SPINCZA (1632- 1677).

.0 Direito não se fundamenta-na natureza rácijo

n a l'd o homem, mas sim. em sua natureza passional e de ific a d a .

0 Direito é a expressão da força, e do desejo de

cada pessoa.
0 Direito não é uma proporção, mas uma imposição.

Confunde fato e D ir e ito .

Seu pensamento oscila entre a t ir a n ia do indiví

duo e a, onipotência do .Estado* todas as duas nascidas de seu pan
i ""**
teismo.

Defensor do liberalismo e do 'constitucionalismo, afirmou não exis

tir um estado de natureza sem sociedade.

•0 objetivo da autoridade—constituída -é-garantir

e defender os direitos in d iv id u a is, precipuamente, os de libcrda
de, igualdade, propriedade e. crença.

• A ação; estatal está delimitada pelo

aos mencionados direitos.. .

Quando o Estado hipertrofiando o seu poder fere

os direitos humanos o povo readquire a soberania originária que ao
mesmo havia delegado.

Fara. limitar o poder do Estado e para garantir

os direitos do homem, IOCKE preconiza, seguindo o pensar de AIlISTd
TELES, a -tri partição dos poderes, em quê sobressai o poder l e g is l a
tivo em relação ao judiciário e executivo.

Coube a , PUFFENDOEF (1632 - 1694) a honra de ter

sido o primeiro a reger uma cátedra de Direito Natural.

. Sua obra mais importante é " De jure naturae et

.gentium " .
PUFFENDCRF secularizã o jusnaturalismo cristão
e aceita a in flu e n c ia das máximas políticas do absolutismo de seu
tem po..
Estabelece distinção entre o Direito Natural e
o Direito P o sit iv o .

- THOMASIUS (1655-1728) ê o precursor de KANT.

Escreveu " Institutiones Jurisprudehtiae

nae " e " Fundamenta Juris Naturae et Gentium

Estabelece a comentada distinção entre Moral e

D i r e i t o , ’ em que esse se ocuparia com o " íorum externum " , e aque
la, com. o " forum internum " .

Procura, com seus ensinamentos, delimitar a a

ção do Estado que nao deve fe r ir pela coação jurídica os direitos
fundamentais do homem. .

Abandonando o jusnaturalismo filia- se às con

cepçoes cartesianas e de LOCRE, precursoras do racionaiisr.o derao
crático e do l ib e r a l constitucionalismo respectivamente.

IMMANUEL KANT (1724-1804) escreveu as seguintes

obras: Crítica da Razão Fura, Fundamentos üa Metafísica dos Costu
mes, Crítica da Razão Prática, Crítica do Juizo , Pela Paz Perpé
tua, Metafísica dos Costumes etc.

Foi um-dos pen&adores maia-influentes e impor

tantes da F ilo s o fia Moderna. .
 21

KANT' procura sistematizar todas as idéias novas,

dispersas-. desde a Reforma Protestante e do Renascimento.

0 individualismo jurídico de KAIí? se fundamenta

no domínio absoluto da razão sub j e t iva, que, em última análise, é a
dnica norma do D i r e i t o . -

Diz KANT que a liberdaüe é o único direito ina

to do homem,
A divisão entre o Direito e a Moral está em que
um regula a liberdade externa, e a outra, a liberdade interna.

Os atos humanos são dirig ido s, portanto, pela

moralidade e pela legalidade.

0 filó so fo do "noumenon" afirma que o Direito

líatural, r a c io n a l, imutável, absoluto e universal orienta o homem,,
que segue as l e is da ‘ liberdade, condicionadas ao imperativo-categ_ó
ric o : " Proceda de tal maneira que tuas ações sirvam de modelo p*a
ra uma legislação, universal " .

Define o Direito como o "conjunto de condições

pelas quais a vontade de cada um possa concordar com a vontade de
outro dentro sempre de um clima geral de liberdade " .

0 Direito Natural depende do conceito de liber

dade in d iv id u a l e está subordinado à razão e h. vontade.

A origem do Direito é não somente r a c io n a l , mas

também, consensual.

A racionalização do Direito de KAÏ7T se formali

2 a"através de um individualismo voluhtarista.

0 filósofo de Koenigsherg enaltece a t r ip a r ti

ção dos poderes, como delimitação do poder.

Da f i l o s o f i a kantiana partiram as mais diversas

e contrárias concepções.

X sombra de seu pensar cresceram o idealismo de

3CHELLING e HEGEL, o socialismo de POURIEE e L0UI3 BLAIfCj a Escola
Histórica de SAYIGNY, e o positivismo de SPENCER e IHEHING.

HEGEL (1770-18 3 1 ), o mais célebre dos' següicto

res de KAKÏ, com PICHTE (1762-1814) .procuram transformar a filosjo
f i a in d iv id u a list a kantiana em uma f il o s o fia voltada para a ' socie
da de.

HEGEL substitui o eu de PICHTE é o objeto de

SCKELING por ..uraa terceira entidade - a id éia , condicionada ao pro­
cesso'- d ia lé t ic o : tese, antítese e síntese (afirmação, negação e n e ­
gação da negação).

A f i l o s o f i a hegeliana poderá ser sintetizada: Tu

do o que é r e a l é ra c io n a l, e tudo o que- 6 ra c io n a l é r e a l ,

0 fato re al ê a própria i d é i a . Temos ai o que se apresenta como o

idealismo absoluto*

- No mundo éticó, o Estado é o ápice

construida sobre o " Vo lksgeist

0 Nacional Socialismo voltará os olhos com sim

patia para esta concepção hegeliana. ‘

0 Estado, a comunidade suprema, representa a

plena liberdade, pois, nele temos a ampliação das liberdades parti
culares.

Aqui, se nos depara -o Estado como fonte sínica do D i r e i t o .

E, por. is s o , o Direito Natural não e x i s t e .

E onde ficariam também os direito s da pessoa hu

mana?
. 0 Estado, segundo HEGEL, criação da razão huma
na, o mais alto grau do espírito objetivo, não admite nenhum poder
humano'que lhe seja superior.

Negando e aceitando HEGEL desfilam a esquerda e

a d ir e ita hegeliana.

Na primeira encontramos STRAUSS (1808-1874), FEUERBACH (1804-1872),

e KARL MARX ( I 8 I 8 -I 8 8 3 ) , que repudia á iáéia do espírito universal
e concebe 0 determinismo h is té ric o , fundamentado .no princípio da
d ia lética h is tó ric a .

Na direita hegeliana deparamos com GOSCHEL (17.81-1861), R03ENKRANZ

(1805- 1879), ERBMANN (1805- 1892), HERMES (1775- 1831), GMTHER
(1783-1863) e FROHSCHAMMER (1821- 1893).

E, ainda, GIOVANNI GÉNTILE, JULIUS BINDEE e KAR1 1ARENZ que deixan

do de lado a d ia lética hegeliana, defendem o absolutismo e s ta t a l.

Os frutos estavam às mãos do fascismo italiano e do nazismo germa

n ic o . '

0 pontificar dessas novas idéias com 0 esquesci

dramáti,ca, levou aos acontecimentos que culminaram com a3 catástro
fes da segunda guerra mundial. \

Creio que calham, aqui, as palavras de DJAC.IR

MENESES: " ... nos dias correntes, - que porventura provocou a 2*_e
novação do jusnaturalismo, que espantou. tantos juristas alheios ao
contexto político universal? Q fato do positivismo Jurídico ter
construido seu dogma fundamental nesta tese: p Direito é o que o
Estado edita como d ir e it o . E quando .o' " Führer " proclamou que o
Estado era a Nação, que a. Nação era o Partido e o Partido era ele,
- o Direito ss transformou no mais delirante arbítrio de um para
nóico (aqui entre-n<53 , sem paranóia a história anda devagar) . De
repente, a tese do positivismo jurídico, -que primava pela abstra
ção c ie n t í f i c a e pelo impèrsonalismo, desandava no absolutism o.Poi
então que Eadbruch, fugindo dos céus axiologicos, teve a coragem
de emendar a mao - e confessar que não aceitava mais a tese* 0' D_i
reito era a edição de normas estatais, mas a este se somava um
plus importante, que f l u ia da consciência humana.

Lembremos G-eorges" Renard encarando o Direito. íTatural como um " fo ^

er d'orientations para sa tisfazer o Direito positivo que devora
sugestões e fórmulas morais - et son appétit est in satiable ".(80)

MONTESQUIEU (1689-1755) escreveu diversas obras, mas

entre todas elas a que mais o notabilizou f o i L’Esprit des l o i s , Es
p í r i t o *das L e i s .

No prefácio da mencionada obra, o autor começa por afirmar que fun

damenta seu trabalho nos fa t o s , examinando o comportamento humano,
as leis e os costumes. E, conclui apresentando princípio s, dentre
os quais o seguinte: cada l e i particular se acha vinculada a uma
outra lei mais ge ra l.

Insiste no esclarecimento do povo.

Chama homem de bem (Livro I I I , cap. V) aquele que ama as le is de

s e u .p a ís. No Livro 'I, apresenta os princípios f i l o s ó f i c o s , dos
quais parte e pervadem toda a obra.

Afirma o princípio de que as le is devem ser conformes à natureza

das coisas e não devem ser a rbitrá ria s. Devem;‘ser adequadas aos fa
tos que devem regula r, Existem nas leis elementos absolutos. Exis
tem também elementos -de variedade e diversidade, capaaes. de imp_e
dir que o sistema legislativo de uma nação, por melhor que seja,
possa servir a uma outra nação. -È o rompimsn-to que. o autor fa z com
os teóricos da utopia e do racionalismo.
A vida -social é para o homem o complemento da l e i na tura l.
Uma tríplice doutrina constitui o conteúdo essencial do Espírito
das Leis: a doutrina das l e i s , em geral; a doutrina .dos governos e.
a doutrina da liberdade política e da separação dos poderes. A fir
ma, contra os contratualistas (as leis são fruto da inteligência e
da vontade) que as instituições civis e políticas estão condiciona
das a le is naturais e in variá veis. Os livros XIV - XVII eotabele
cem. as relações entre as. l e is e o clima. Os fatores naturais in
fluem sobre as. l e i s , mas nao de modo .exclusivo. As causas morais
também influenciam. Sem a religião nenhuma sociedade pode julgar-se
estável (Livros XXIV-.- X X V ). 0 Cristianismo é um fator relevante
na vida social e p o lítica .
Trata, nos Livros YÍTI-XIX, das r e la
* ^ < —
ções das le is com o espírito geral da nação.
Nos Livros I I - I I I estabelece três espécies de governo: republica
no, monárquico e despótico. A cada governo, corresponde leis pró
prias.
As le is que determinam o direito ao voto são fundamentais 210 gover
no democrático. -
No estado democrático, a "v ir t u " I 0 princípio fundamental; no mo
nárquico é a honra, a consideração pessoal s social, e no governo
despótico o temor ê seu princípio. Para a estabilidade do Estado
ê necessário que as le is da Educação (Livro IV) e, em geral, todas
as le is se informem do princípio do governo. .
A liberdade política é 0 direito de fazer tudo 0 que as leis permi
tem. Esta liberdade só é possível nos Estados moderados, mas é pre
ciso, mesmo aqui, para evitar abusos que o 51 poder r e fr e ie 0 p£
der " . .
3 preciso que haja a independência ,e a harmonia entre os três pode_
re s: l e g is l a t iv o , judiciário e executivo.

J . J . R0U3SEAU (1712-1778) ' . .

. . Suas obras: Émile, Ccntrat Social, Confessions, Dis

cours sur 1 *origine de 1 ’ inégalité parmi les hommes.
•t

Muito teríamos a considerar na f i l o s o f i a deste pre­

claro e eminente. pensador. Lentro do âmbito do*presente trabalho ,
no entanto, no momento, convidamos 0 l e i t o r a relembrar as consid_e
rações que já tecemos sobre seu pensar nas primeiras p á g i n a s ..

GIOVANNI 3ATTI-3TA VICO (1668-1744-) pode ser consid_e

rado o precursor da Escola-Histórica'.' ' ^ - -

Interessa-se VIGO com 0 que f o i e com 0 que é 0 Di"

 75

rei~o.

•Entre as suas mais importantes obras, temos: " De

üniversi Juris Uno Principio et Pino Uno " , Principi di una Sei
enza nuova intorno a l i a comune” delle K a zzio ni ' V

Para V ICO, Direito Natural.'e Direito Positivo são a_s

petos referentes a una mesma realidade.

Oferece-nos sua teoria dos "co rsi e r i c o r s i , avan

ços e retrocessos dos fenom enos'históricos.

Divide a história humana em três' idades: a div in a , a

heróica e a .-humana, correspondendo, respectivamente, à teocracia,
à aristocracia e à democracia.

Na Alemanha, a nuova scienza de vTCO encontrando a

ceitação e colaboração dé KEEDER e IfOSSER, dá surgimento à SscjO'
la H i s t ó r i c a ,. -cujos principais pensadores foram GUSTAVO HUGO
(1764- 1840), G .P . PUCHTA (1798-1846) e P . C . ■ de SAYIGEY (1779-
1861 ). .
Este se sobressai a todos, assumindo a liderança da Escola.
Seus escritos, entre outros, são: -0 Direito, de Posse, Sistema., de
Direito Romano A t u a l.

A Escola H istó rica rompe completamente com o, passado

e nega a existência 'do Direito N a t u r a l . '

Para SAVIGKY o Direito nada nais é do que uma flo r a

ção inconsciente do " V o l k s g é i s t ", criado através da h is tó ria de
uma nação.

Vemos, aqui, a in fluencia do pensamento de PICHTE, SCHELLING e de

TTT?^T
íxjju-
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jjjj#
-
♦ ■

Advoga SAVIGNY a criação de um Direito nacional.

Consagra apenas o Direito consuetudinário e mostra

se adversário da codificação por oferecer esta. um entrave ao dina
mismo jurídico, enaltecendo o "ju s constitutun" e dificultando o
"ju s coiisti t u e n d i " . .

0 direito ê um fa t o .

A- ordem dejrte,_.do.:..costume, .coincide plenamente com a

ordem do D ire ito .
. Bem razão tinha, dentro da lógica, o materialismo ju
rídico, quando, em considerando o Direito apenas um fato, afirmava
ser ..ele simplesmente uma-superestrutura ideológica, dependente do
rof;’ime de. produção e. da classe predominante em uma determinada so
 nr
{'O

A Escola Histórica ê, portanto, paio que vimos , anü

jusnaturalista e anti- racionalista.

0 Positivismo, iniciado por AUGS3SC' COMTE (1798-1857),

apresenta o dogma fundamental: só o sensível é objeto do conhecimen
to, só é re a l o que sensível.

Escreveu COLHE diversas obras, entre as q ua is, ■ pod_e

mos c ita r :. Curso de F i lo s o fia P o sit iv a , Política P o sit iv a , Síntese
Subjetiva e Catecismo p o s it iv is t a .

Apresenta a lei sociológica dos três estados: o • ecta

do teológico, o estado metafísico e o estado positivo, corresponden.
do respectivamente a três concepções: re ligio sa , f il o s ó f ic a (abstra
ta) e sensível.

•. A. marcha histórica aa humanidade como também o de sen

volvimento e x isten cia l do homem obedecem a esta l e i .

0 autor de tal teo ria, no entanto, em sua vida, percorre o caminho

inverso.

Para COMTE, o primeiro estado é provisório, - o segun

do, transitório, e o terceiro, definitivo'.

0 positivismo e o materialismo Jurídico se asseme

lham, pois ambos retiram do Direito todas as características 'tipi
cas do Direito Natural. Para eles o Direito nasce como um produto
da evolução social da humanidade. Para ambos o Direito Natural já
morreu.

Autores há que apresentam, no campo p o lít ic o , a demo

cracia c a p italista e o bolchevismo, tecnocratízadores de nossa s_o
ciedade, como os continuadores das id éias positivistas, propulsoras
do naturalismo ético ou seja do amoralismo. (fil).

Diferenciando-se apenas acidentalmente, tanto o Po s i

tivismo Filosófico de AUGUSTO COMTE, quanto o...Positivismo Exagótico
de BÜGNET, LABB3, CAPlTAiq DSMOIOMEE, 3ALEIIjI$3, BEUDANT, . CIIÂPLSS
RQUSSEAU, SUZAITNE BASTIDE, MAKCEL V/ALINE, GA3 » ' J-SZE,' BASDETAIv2? . ,
quanto o Positivismo Analítico de AU3TIN, GBAI^ SCMLO, LEVY 3TIIAU3S,
quanto o Positivismo .Pragmático de «ILLIAI.I UMES. e JOHN DEvTEY, quan
to ■o Positivi^e-E^tct^i^cre''J^XLINEK e 'CARHS .£© KALBE2G, - todos
negam o Direito Natural.

Entre os positivistas menção especial,, quanto ao n0£

so tema, recebem IHEEINO (1818-1892) e LSON DSGUIT (1859- 1928).
 Aceita^ em sua concepção de Direiti} a influência
de BENTKAL! e de SPENCER.

Dizendo que os direitos são interesses juridica

mente protegidos e que sua única fonte ê o Estado, IHERING nega o
Direito N atural..

Sua idéia de. Direito está intimamente ligada com a coerção exterior;
Direito ê o " Conjunto de condições da vida so cial, asseguradas p_e
lo Poder .do Estado, mediante a coerção externa

A ssinala que na idéia de Direito se no3 apresen

tam duas id éias opostas: a luta e a paz*

0 Direito é a conclusão, o efeito destas duas forças contraditórias.

Portanto, como observa MICliEL VILLEY, em sua obra, citada neste tra
balho, página 15 3» IHER-IíTG não levou em tanta consideração, quanto,
parece, a teleologia ju ríd ica , embora intitule uma de suas obras- 0
•Fim no D i r e i t o . Não se f a l a , aqui, do fim do ju r is t a .

Trata-se da ação in te r e s s e ir a , elemento motor do D i r e i t o , trata-se

da luta pela criação do D ir e it o , trata-se da luta anterior h exis
tência do D ir e it o .

1ÊCN DUGUIT é o autor de Traité de Droit Consti

tutionnel, Droit Constitutionnel et Sociologie, Des Fonetions de
1 'S t a t Hoderne etc.
No pensamento de DUGUIT encontramos in flu ê n c ia s,
de SPENCEH, 3PIN0ZA e DURKHEIM.

Apresenta-se como inimigo da metafísica e do Di

r e i to -Natural.
Estamos no estado positivo.

As duas primeiras etapas, já foram vencidas.

0 Direito nada mais é do que a expressão da soli

dariedade.
Ê uma realidade objetiva, nascida empiricamente.
Direito e fenômeno se confundem. ~
A solidariedade é chamada mecânica quando exprejs
sa vivência comum, desejos comuns, e orgânica quando se caracteriza
pelas aptidões diferentes, pela divisão e intercâmbio de trabalhos.
 <7R

Cremo a .que no pensar.de DüluTü a solidariedade, s.s

constitui num fato fundamental, invariável, conatants e u n iv ersa l*■

Nestà metafísica de DUGUIT apenas, n o . . momento uma

observaçao se nos acolhe que'na realidade singular o universal exijs'
te em.potência e somente na inteligência existe em ato.

Toda a obra de DUGUIS se caracter 2 2 a por um ataque

constante . ao Direito ITatural.

Um ato 6 justo ou injusto se está conforme ou não

com a solidariedade do grupo,’ afirma DUGUIT.

Àqui, brinda-no 3 0 comentando pensador com uma meta

f í s i c a jurídica, fundamentada objetivamente. .

D**r;'n“Jr^ 0 r\ 0. 0 “u 9 DtIGüI! pro *

r l ^ rs íi
1 imitar-lhe 0 po
der ciiaend 0 que é força a servIço do Direito p. ■
?^.*•> sua legitiiiiid ade
e stfí condi ci C 0 0 si i'? 1

Á constatação, a 0 oservação do sens ível que nos ro

deia pode se r fundamento único par a a formui ação de uma correta- e
CJ ;0 V 1 ~
O W — _L. a noçã 0 do Direito?- .
-

aiAHZ ( 1813 - 1 QQ 3 ) O - W escreveu Das ICapital e, em

comp de 0
U A ü ij- d .
t t
x jis
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u .I íJ jO
C» /
-x
“J O ^
—
t R o
j
r
s ) , publicou 0 Manifesto do Pa T ' " h *1

do Comunista.

CO
Entre seus principais companheiros, e seguidores \JJL
tamos .EITGELS, que nos deixou A Origem da Família, da Propriedad P •—
*
Privada e .do lotado, e LEIÍI3T (18.70 - 1 9 2 4 ), cuja obra principal é
0 Estado e a Devolução.

Ko materialismo dialético avulta a figura de JJ

]T Ç n ~ F ’ '? T <-<tJ ” . '- P T «jn m r .o n V io r ln ^ n T7P'TT7'TYP T í^ tT T?\< f»T ? T C*

Contribuíram para a formação do pensamento marxis.

t?5 T?T?7rrrrp-n*. ."t: c trírrr^T.

Ao materialismo estático daquele uniu a dinâmica dia lética deste.

MÂEX sublinha já não mais a evolução, mas principal­

mente a revolução.

Em 1842, no "R he inisch e■Z e it u n g "„ líAEX se insurge

contra a Escala H istó ric a.

• Deixando 0 idealismo jurídico e o naturalismo

co, elabora sua própria concepção, histó rica, evolucionista e. re
t-s J- -í 1J-T -í f-,
- i . IL* — V J- kJ CX •

0 Direito ITatural não existe.

 79

0 Direito é uca criação do povo.

Sendo do povo, está subordinado aos interesses da

classe dominante, servindo-lhe de. instrumento de exploração.

Precisando mais seu pensar afirma- qu.e o Direito

ê consequência das condições econômicas de um povo, ê uma superejs
trutura.
0 Direito ê apenas um instrumento nas mãos daque
. les que se assenhorearam-do poder, transformando, o chamado Estado
de Pato em Estado de D i r e i t o , consagrando una situação, existente.

Ho momento histórico era que vive o -D ireito ê

um instrumento do proletariado para garantir seu domínio po lítico .

0 Direito senco apenas um instrumento pragmático,

violador da igualdade e da Justiça, como mal menor, deverá ser us_a
do, agora, de in íc io , também como um instrumento de comunicação às
mental idade s do homem, c a p italiza d o , criando-lh.e paulatinamente as
categorias de compreensão do homem novo comunista. (82)

. • Juristas russos como 3TCUTCHXÀ, Mâ I I T Z Z Í , ÀIITHI

POFI1 defendem as mesmas id é ia s , enquanto BX&BLC delas discorda.

Vemos, assim, que das investidas contra um autên

tico Direito,' procurando-lhe a morte, surge o Direito do proletaria
do, do Fartido, ditando, consoante seus interesses, o que é jus.toou
não,- o que é bom e o que é máu.

Ko materiali srao ju r í d ic o , tanto comunista quanto

c a p it a lis t a , o Direito perde a sua soberania, tornando-se, realmente»
um instrumento nas mãos de um partido, ou do .domínio econômico.

Dentre o humanismo eclético de. GENY, o humanismo

sociológico de-MAX 7/E3ER,' ò humanismo transpositivista de EIIE H T e
DABIN, o humanismo Jurisprudencial de R0SC03 PCüI D í destaca-se o hu
manismo in stitu cio n a lis ta de HAUItlOU (1883-1926). .

Apresenta o autor a teoria chamada - d o s equilí'

brios so ciais, que tem duplo fundamento: a instituição e o Direito
Natural.
”• . Ao^í-ormu-lar--€-3te, par-te HAÜHÍOU -não de conce_p
ções a p rio ri, mas se fundamenta nos f a t o s .

A instituição I urna organização so c ia l, cuja

idéia principal expressa' a aspiração e o assentimento da maioria do
grupo, como a fam ília, o clube, a Igreja*

'0 Estado é a instituição das in st it u iç õ e s.

 80

* ' . 0 Direito Positivo jamais poderá ir contra o Di

reito Natural.
0 Estadó-instituição apresenta um. sistema de je
q u il ib r io .d e poderes.
"A obediência do Estado às normas do Direito é- g a
r an tida graças à divisão dos poderes governamentais.

RENARD parte das -idéias de HAÜRIOU.

Estabelece " L 'a u t o r it é " como "le critère de

l 'i n s t i t u t i o n n e l , comme■l 1égalité est le critère du co ntra ctuel".
(83)

Quanto li "respectabilidade" àfirrna RENARD' mais

*
à frente, página 323 da mencionada obra: "" L ’Etat est au-dessous
de la fa m ille; ontologiquement, i l est au-dessus;, i l Y a plus d'Ji
tre em lu i parce que plus de plénitude d* autorité; c ’ est pourquoi
les théologiens tiennent qu*el est, comme l * 2 g l i s e , une société
p arfaite".

A instituição tem seu fundamento na pessoa que.

será governada pela ju stiç a , na sua vida social.

Para 'RENARD o Direito é uma coisa, a Lei é outra.

0 Direito é anterior ao Estado.

Se o Direito fosse, produto da L ei, criação do Es

tado, nossos antepassados que viveram antes da ex istên c ia , deste
não teriam D i r e i t o : viviam sem D ir e it o .

0 Direito Natural é orientação para o Direito Po

sitivo. _
RENARD não aceita un Direito Natural de conteúdo
variável, mas defende um Direito Natural de conteúdo progressivo.

Não é o .D ire it o Natural, que inudã, somos nós, os

homens, que mudamos. Não é o Direito Natural que muda, é o conhe
cimento que dele temos que é mutável em virtude das situações h is
tórico-sociais.

0 Direito Natural é sempre o mesmo, nosso conhe

cimento é que progride.

A variabilidade histórica acarreta variab ilid ade

cognoscitiva sobre o mesmo fenômeno que atravessa os tempos, os
espaços e os povos. _ ...... ...... .........

0 Direito Natural é o juiz de toda legalidade.

 81

í o consolidador, o- suporte de todo Direito Po si

tivo .

Sem diminuir o mérito de sua -valiosa: contribui

ção, mas por palmilharem, a seu modo, por certo, caminhos do pen
sarnento já antes traçados, em gerais e fundamentais orientações ,
e, ainds, por razões de espaço_ e de tempo que nos distanciam do
objetivo deste trabalho, referimos, aqui, apenas, os nomes dos
fenomenologistas EEIEACH, HARTTvTAM e SCKELIEE; dos axiólogos 1ÁSK,.
M M CH, I.IAX MAYER è RADBBÜCH; do existencialista FECHNEE; dos no o
kantianos EICKSRT, WINDEIBAND, HEHEAKN COHEK, BINDES, 3TAOILER e
K2LSEN.

Sobre estes dois últimos, por sua especial in

fluência no campo ju s filo s ó fic o , queremos deixar a síntese de seu
pensamento.

>TAI.ü\íLER (1856-1938) pertenceu à Escola de Mar

burgo.

Escreveu - Filosofia do Direito , entre outros de

suas obras.
Para STAMMLER 0 objeto da Filosofia do D ire ito
são as formas em que pensamos juridicamente. S sua matéria é tudo
aquilo que condicionamos por essas formas.

Todo Direito histórico é um Direito P o s it iv o , e

este, por sua v e z , é uma vontede jurídica condicionada.

Dá especial atenção à Escola Histórica e à teo

r i a marxista, quando analisa 0 fenômeno jus.
«
- -Colocando—se defronte & realidade, 0 heinem a per
cebe e conhece. '

Desse ccnhecimento lhe advém o querer, 0 desejar..

Pela percepção e pelo conhecimento, andamos no

mundo da causalidade, isto é, no mundo das ciências exatas.

Pelo querer, . "w ollen11, voamos no mundo da fin a l i

dade.
'** . .~ -S 0 b a -1uz—-
d5 a men c i 0n a da s perspectivas, podemos
ordenar as coisas ou pela causalidade, ou pela f in a l i d a d e .

Para STAMí.HER os fatos jurídicos não se reduzem

ao fato n atural, como sendo sua causa.

Todos os atos humanos são expressões do querer ,

 : ' . M

da vontade, da ’’voluntas ” (Direito Éomano ) •

. 0 D ire ito , portanto,, é fato do querer, é exprejs

sao do "w o l le n ".
Convém observar que o querer stammleriaiio nãó é
psicológico, mas sim. teleológico, isto é, equivale a uma forma de
ordenação do comportamento humano.

0 Direito é uma forma determinada do querer.

Este é- autônomo quando nao supõe outro querer

ra a consecução de seu ob.letivo. •

0 querer . seleciona meios e fins em seu mundo au

tonomo v o l it iv o .
Estamos, aqui, segundo STâ m JLER, no plano moral,
em que o homem se afigura seu próprio ju iz .

Mas existe um outro querer- que se relacio na com

os outros homens, - é o querer que vincula várias vontades, que_
rer heterônomo,. querer so c ia l.

• Este pode ser autárquico, quando é prendado de

su fic iê n c ia , nao precisando da adesão dos v in cu la do s..

No D ir e ito , temos o querer entrelaçante autárqujl

co .
Assim, no cumprimento de determinada norma, o Di.
reito não exige a adesão do sujeito passivo. 0 devedor pode pagar
em juiso transpirando revolta ou aceitando o •fato pacificamente. .

■ A invio lab ilid ade do querer entrelaçante e autár

quico estabelece a importante distinção entre o ato jurídico e o
ato arb itrá rio .

Este-visa determinado caso, enquanto, no campo jurídico, a norma

abrange uma totalidade de casos, o que, por certo ; exclui o arbí
trio.
Característica do pensar de .STAMHLEE ê a distin
çao que estabelece en tr e.id é ia e conceito.

A idéia de D ireito , mera abstração, representa-,

•~em uma •Mcomunidade •nura - j y ^u-e-x*er livre e igual de todos.

Aqui, vamos encontrar o cr ité rio , a craveira, pela qual podemos a.

v a lia r se algum ato é justo ou não♦ Não encontraremos o que é 0(
justo, mas sim a medida pela qual alguma realidade se chamará jus '
ta/ . ■" .
 83

Historicamente, o desrespeito'à liberdade e à igualdade humanas re

presenta uma injustiça.-

0 ato justo se ajusta àquele critério ideal de

justiça.
0 conceito de Direito" é- uma espécie de forma sub
jetiva ordenadora das realidades humanas, com capacidade dé reGJL
ber todos os conteúdos que se lhe ofertarem.

A esta forraa se aplica a expressão jurídica de to

dos os povos, era todos os tempos e espaços.

Esta forma de Direito regula toda a experiência

humana e não ê por esta condicionada ( c f . teoria -de I£ARX).

A experiência dá conteúdo ao que é formalmente ju

r í d ic o .
E a forma ordenatória do conteúdo é fornecida por
uma modalidade universal do espírito.'

Eis, por que o Direito não é uma super-estrutura.

Dentro dessa visão, S2AÜ22ISR concebe o seu “Direi,

to Natural de conteúdo variável " .

O Direito Natural é formado por categorias puras

que governam universal e validamente a experiência jurídica dos p_o
vos. .
' De lugar para lugar, de povo para povo, de tempo
para tempo, o conteúdo do Direito Natural pode v a r i a r .

E x is t e , no entanto, algo no Direito que p o s s i b il i

ta a variação,' sem o que esta não se daria.

Uma só é a idéia formal de ju s t iç a , enquanto múl

tiplos são os direitos justos.

0 Direito é justo nao por que participa da natureaa da ju.stiça, mas

por que lhe toma a forma.

KE1SEÍÍ prossegue em certas id éia s de STAI/EÍHE.,

Em seu normativismo jurídico, elimina da norma de

Direito tudo o que possa relacioná-la com a psico log ia , com a so_
ciologia e com a economia. -

Sua é a Teoria Pura do D ir e it o , da qual são . ex

cluidos todos os elementos me t a jurídicos.

Tende ao relativismo e ao ceticismo quando nega

valores-.ao Direito.
. ■s\
.Jundamèn.ta-se nas concepçoes de juizos de KAKT.

Procura reduzir o real ao l ó g ic o .

Distingue e separa osvaspetos basilares do DirejL

to - o ser e o dever ser. Daquele se ocupa a sociologia jurídica ,
deste a ciência jurídica.

-0 ,-Diréíto em sua essência ê um puro dever-ser.

3e das normas existentes,- hierarquizadas, desde

as de Direito Constitucional até as de Direito Privado, fizermos a
abstração de seus conteúdos, ficaremos cos a norma en s i , que não
tem existência, pois é, apenas uma pura essência lógica*.

Sssa norma essência é o objeto do conhecimento

científico do D i r e i t o .

Ê ela que dá unidade, no pensamento, à m ultip lici

dade das normas existentes, cujo valor gnoseológico é relativo.

Em síntese, o Direito para KELSEN é considerado co

mo um objeto id e a l , distanciado da realidade.

Que dizer de uma Teoria Pura do D i r e i t o , quando

consideramos os objetos formais dá inteligência e da vontade huma
nas? perguntamos.

•' " Jamais se levou tão longe a .indef erença • aos

fin s do d ireito .

0 kelsenismo mutila o direito por separação de sua causa f i n a l ".(84)

0 jusnaturalismo, nos-.tilt imos tempos, tem surgido

com uma pujança maravilhosa.

Propugnam o Direito Natural fig u ra s das mais emi

nentes na área do pensamento universal.

Entre elas, pontificam, na França: MAURICE HAU

RIOU, RENARD, LE FUR, DEIOS, GEKY, DE LA BRlSRE, MARC REGLADE, •ïviA
ElTAIN; na Bélgica: LECLERCQ, JEAN DABIN; Na Espanha, entre rauitos;
LEGAZ Y MCAMBRA, GAIAN Y GüTIERREZ; It á l i a : o , ex-neokantiano C-IOR
GIO DEL VECCHIO ; na Suiça: GUISANJ na Alemanha, "torturada pela -a
ventura sangrenta " , : " KARL LARENÏZ, OTTO .VEIÏ, ERIK ÏÏ01P, ÏÎEL .
MUT GOING, HAÎÎ3 V/ELZEL, AHTUR KAÜPMANN, HERLIANK 7/EINKAUPT, tantos
mais, se congregam à volta dos te mas que pareciam relegados, • junta
mente com os métodos teológicos, ao rol dos velhas questões quo.d
 85

lib éticgs dos exercícios' da escolástica ju r í d ic a ". (85) ;:r

No rol-dos seguidores não . incluimos os'' cléridos

da Igreja Católica, que, por determinação p o n t ifí c ia ^ devem se.
guiar pelo pensamento do Doutor AíTG-ê LICO .

Autores e teorias j u s f ilo s ó ficas não foram cita

das ou comentadas, como a Teoria Egológica do Direito de COSSIO, a
a Teoria Tridimensional de MIGUEL REALE, a Teoria Y i t a l i s t a do .Di
reito de RECASEIT3 SICKES, a Teoria da Relatividade dos D ireito s de
JOSSES A2-TD, a Teoria Sociológica do Direito. de GuRYITCH, precedido
por G-ÜtíPlOv/ICZ, OPPENHEIMER, TARDE, DÜIÍXH3IM, EHRLICH, . HOVATH
TliíiASCiiuPP ( 8 6 ) . e, ainda, outras correntes e conceituados pensadoxe^

não por carecerem de relevância, mas, simplesmente, pelo fato de

suas concepções ou não se relacionarem especificamente com o. tema
em pau.ta, ou por terem sido, indiretamente, abordadas no decorrer
da explanação do trabalho.

longos espaços percorremos, através de idades mi

lenares, levados pelas asas velozes do pensamento, procurando, en
tre os monumentos cu lt u ra is, as fulgurações ou as c in tila çõ es da
Justiça e do D ir e ito , que se apresentaram tanto mais expressivas
quanto mais densas foram as trevas do seu cenário.

Como vimos, o Direito N atural, norma b a s ila r e ju

rídica da humanidade, fo i enaltecido por uns, desacreditado por ou
tròs, e, até mesmo, sobre sua existência, fo i colocado o epitáfio
de sua morte. ■
Mesmo nos momentos mais trágicos de sua vid a mui
timilenar, coriro a fenix imortal, ele crepita sempre por sob as cin
zas, que aos adversários se afigura mortalha,

Ele vive sempre, acompanhando passo a passo a m a r

cha dos homens, através do tempo a do espaço, levando consigo, co
mo troféus conquistados, as mais r i c a s , belas e variadas m utabili
dades, condicionamentos históricos deste tão ordenado u n i v e r s o ..
 .86

C I T A Ç Õ E S

( 1 ) SÖFOCLES, Antígona, II, 452-60, tradução de inglês por GEORGS

.YOUNG-, apud MAS I TAIN, Jacqués, 0 Homem e o Estado, Rio, Agir,
1966, p. 8 7 .

( 2 ) Prov. 8 , 15.

( 3 ) 10, 1-2.

( 4 ) Sabedoria, 6, 1-4. .

( 5 ) ALTAVILA, Jayme de, Origem dos Direitos dos Povos, São Paulo,
Melhoramentos, 1964, p. 29.

(6 ) Ca THREIN, V . , F ilo s o fia Del Derecho, Madrid, Instituto Edito

r i a l Seus, 19 50. p. 162.

( 7 ) Cf. SOUZA, Hercílio de, Novos D ireitos e Velho3 Códigos, Reel

fe, 1924.

( 8 )■— ---— — -- --- — , p. 163.

( 9 ) „ — ;------ .--- p. 163.

(10 ) Op. c i t . p. 164.

(1 1 ) ARISTOTELES - âtica a Nicômaco, Livro 5, c . 10, 1134b 18-21.

(12 ) LITRENTO, O liv e ir o s , Lições de Fiolo so fia do D ire ito , Rio de

Janeiro, Editora Rio, 1976, p. 28-29.

(1 3 ) LITRENTO, O liv e ir o s , Op. c i t . p. 31.

(14 ) DEL VECCHIO, Giorgio, La G i u s t i z i a , Roma, Studium, 1946.

%
(15 ) 'BATAGLIA, Fe'lice, Curso de F ilo s o fia dei Derecho, Madrid, Trad.
de FRANCISCO ELLAS-de TEJADA e PABLO LUCAS VERDU, Instituto
E d it o r ia l Reus, 1 9 5 1 .'

(16 ) FRANCA, Leonel, Noçoes de História da F i lo s o fia , R io, Ag ir,

1949. •

(17 ) Op. c i t . , p. 35.

(18 ) . VERDROSS, A lfr ed , La Filo s o fia Del Derecho Del Mundo Occiden
t a l, M f e ic c , -UiTívérBiâád'Autónoma de 'Mexico, 1962.

(19 ) CRETELLA: JÜHIOR, José, Curso de F ilo s o fia do D ir e it o , São Pau

lo, José Bushatsky, Editor, 1967, p. 84.

( 2 0 , ) ARISTOTELES, Retórica, II, in Obras, Aguiar, Madrid, 1967.

 ( 2 1 ) ---------
(22 ) --- ■
— --

(23 ) Ética a Nicômaco, in Os Pensadores, São Paulo, Editor Victor

Civita, 1973? P* 331. * • . .

(24 ) ------ ----

(25 ) MONCADA, Cabral de, F i lo s o fia do Direito e do Estado, V o l . I,

I, apud - Oliveiros Litrento, Lições de F ilo s o fia do Direi^
to, op. c i t . , p. 95.

(26 ) Cp. c i t . p. 95-96.

(27 ) Da Republica, X X I I .

(28 ) De. legibus, 1 ,1 5 .

(29 ) De leg ibus, 1 , 16.

(30 ) De O f í i c . , 3, 17.

(31 ) De O f f i c . 3 ,5 ,2 3 .

'( 3 2 ) In-st.it. Orat, 7 , 4 , 5 ; 1 2 , 2 , 3 , - Apud CATEREIN, op. cit,. p. 172.

(3 3 ) S p i s t . , 4 . - De B e n eí., 4,1 2 ,1 7 ,- A p u d CATHREIíT, op. c i t . p . 172.

(34 ) In st it u t io n es , I. I, T it . II, I.

(3.5 ) In stitu tio n es , 1. I, Tit. II, X I.

(36 ) I . 32, D. 50, 17.

(37-) In st it u t io n es , L. II, Tit. I, I.

(38 ) In st it u t io n es , 3, 93.

(39 p i . 11, D ig . 3, 1.

.(4 0 } D ig . 4 , 5.

(41 ) In stitu tio n es , L. I, Tit. I I e também. Dig* I . I. Tit. I, 1.

(42 ) D ig , L . I , Tit. I. 1.

(4 3 ) D ig. L . I, T it . I, 6.

(44. ) . 3 2 , 17*
*
(45 ) I . .9, 5-7. ' ~

(46 ) Sírabolo .I'Ticeno-cons tan tino poli tano .

(4 7 ) Lc. .2 0 ,2 5 .

(48 ) Lc. 12 ,5 - La Sainte B ible, op. cit.

 88

Jo. lj 1-4; 1, 14.

C*a. 20 a. C. - C .a . 60 p. C . , do Me'mra lahwe..

Cf. -DORADO, Simon, Praelectiones Biblieae Roma, M arietti, 1965,

vol. I . p. 260-265; AENTZ, A . , A Lei Natural e Sua H is t ó r i^
in Concilium, 1975, n- 5, p. 32. ’

0 Cristo da Fé, São Paulo, Editora Herder, 1962, p. 237.

Rom., 2,12-16 .

livro I I I , Cap. 7, nos. 13-14.

Segundo Sermão do Senhor na Montanha.

Patrologia, Roma, M a rie tt i, 1952, p. 33-3»

De Civitate D e i, Patrologiae, Cursus Completus, Paris, 1IIGKE,

I 8 4 5 , Livro. X IX , cap. 21.

. Se'rmao 26, in Ps. Il8.

In Ps. 57.

CATKREIlí, F il o s o fia Del Derecho, op. c i t . p. I 8 3 .

Cf. Suma Teológica - I I - I I , q. 57, a .l,

Cf. Suma Teológica, I , qq. 75-106$ Comentaria in quatuor li

. bros sententiarum P e tr i Lombardi, distinctio X X X I I I ,' q. 1,
a rt,: I ; In dec em libros ethicorum A r isto telis ad í-Ticoma chum
expos i t i o , Lectio X I I , n 5 1019»

Cf. Suma Teológica, I-II,. q. 9 4 , art 2, ad 3 .

Suma Teológica, I- II, q. 94, a. 4.:

Suma Teológica, I- II, q. 94, a. 2.

Çf. Suma Teológica, I, q. 79, a. 11 e 1 2 ; I- II, 2 . 9 1 a. 3» e

2* 94 a. 1 e 2. •

Cf. Suma Teológica, I- II, q. 94, a. 2,4 e 6 .

Suma Teológica, I- II, q. 93, a. 3, ad 2.

. LECLERCQ, Jacques, Leçons de Droit í í aturei, A. Devvitt, 19 27.

Suma Teológica, I- II, q. 90, a rt. 4 . . *

Suma Teológica, I- II, q. 57, a.l.

La legge della ragione, I I Mulino, Bologna, 1964, p. 80.

Cap. X X X II I , q. 1, a. 1.. - ....... -

Leviathan, Cap. XIV.

 89

(75 ) Leviathan, Cap. XXVI ,

(76 ) Leviathan, Cap. X X V I . '

(77 ) Leviathan, Cap. X IV . ' '

(78 ) La Jurisdiction de 1' Eglise sur la Cité,‘ .Paris, Desclée, 1931 î

(79 ) La Théorie du Droit Naturel, l i b . Hachette, 1928^ p. 300.

(80 ) F ilo s o fia do D i r e i t o , Rio de Janeiro, E ait or a R io , 1975, p. 70.

(81 ) Cf. Cliveiros Litrento, Uni Ensaio de Filosofia do D i r e i t o ,Edi

, tora R io; Rio de Janeiro, 1374 - JACQUES MARITAIK, A E i l o so ;
f i a Moral, Agir, Rio de Janeiro, 1973» -HÄEOLDO VALADÃC, 0
Prestígio do Direito e da Justiça. Empresa Gráfica âa E evis
ta dos T ribunais, São Paulo, 1943*

(82 ) LSNIK, 0 Estado, e a Revolução.

( 8 3 ) La Theorie de 1 ' I n s t it u t io n , Paris, Recueil Sirey, 1930, p. 322.

'(84 ) VILLEÏ, Idichel, op. c i t . , p . -154.

(85 ) DJACIR MEKSZÉ S , Filosofia do Direito, Rio de Janeiro,; Editora

: Rio, 1974, p. 133. :

(86 ) . PAULO ..DOURADO ' DS .GUSMÃO, Introdução à. Teoria do D i r e i t o , Rio,

Livraria Freitas Bastes S /A , 1962, p. 291*
 ;ART:

3 - 0 DlHEITO l'-
;íiiu.
 " La batalla por el derecho natural in iciase ya
con el primer despertar de la concienõia critica de la humanidad,
y es continuada de diversos modos hasta nuestrcs d ia s. Sn cierto
sentido, puede decirse que está destinada a no tener. jamás. término
raientras que tengamos in justxc ias sobre la -tierra y sean cometidos
errores por T o s mismos leg isla d o re s.

La batalla no se de sarro l l a ‘ sólo en el campo práctico, para .. obtje

ner la .sancidn y aplicacidn positiva de l o s . principios en adelante
universalmente reconocidos; sino también, desde, el punto de v is t a
teórico para vencer T a s objeciones y las resistencias que la misma
idea dei derecho natural encuentra siempre entre ciertos filó s o fo s
y especialmente entre ciertos j u r i s t a s " . (1)

Já-se distancia a primeira página deste trabalho,

onde falamos do D i r e i t o .

Nos mais diversos lugares e tempos, c.onversscrs com

os povos os mais diferentes e constatamos que., mesmo em -posições
diametralmente opostas, todos tinham o conceito do D i r e i t o . .

Conceito panteístico para uns, teístico para outros e r a c io n a lí s t i

co para terceiros.

Por dezenas de páginas, o assunto f o i o D ire ito ,.

Todos compreenderam do que se falava,.- se bem que,

praticamente, -nada se tivesse dito sobre seu conceito especificarei
te • --
Uma coisa ê formar o conceito, outra é expressá
lo. ■
Não nos interessou, nem nos interessa, no momento,
o Direito particular de um povo, pois, o objetivo.de nosso traba
lho ê - 0 DIHEITO - ( 10 i K.6L( O V )•

Estamos procurando saber o que é o fenômeno Direi_

to, conhecido de todos os homens, em todos os .tempos,, e não o que
determinado filó so fo ou jurista pensa ou.afirma ser o D i r e i t o . -

Por certo, qualquer pensador poderá formar dc Dl

reito um conceito a seu bei prazer.

0 que procuramos e queremos'‘s a b e r 0 qu e é -o Di

re ito que encontramos,. sempre, ao longo do aciâentado caminho da-
 9:

histó ria .humanar, como uma luz a iluminar os seus passos?

Nesta altura da nosso trabalho, já não começamo;

" ab ovo
Trazemos. conosco algo da h istó ria milenar do -Di
r e it o .
Um laço de continuidade vincula o passado com o
presente.
Que de riquezas não nos ofertou a admirável Gré
c ia , prec.ipuamente, com a contribuição da dicaiologia de AEISTdTE
LE3 i
E as páginas imortais que so b re.ò Direito nos de_i
xou o célebre e celebrado orador romano I/IAECO TÚLIO CÍCERO 1

Com brilho não menor, ergueu-se na Numídia a voz

do Bispo de Hipona, dizendo da hierarquia das L e i s , do Direito e
da Justiça.
No Médio Evo, entre outros/ se alteou, no campo
do pensamento, o gênio extraordinário de TOMÁS DE AQUINO, deixando
à posteridade um patrimônio incalculável de riquezas f il o s ó f i c a s ,
teológicas, e ju ríd ica s. -

Até o Século X V I I I , inclusive até IÍAHT, . predomi

nou o Direito Natural como " a suma de conceitos e princípios jurí
dicos universais, patrimônio de todos os povos e de todos os tem
pos, pressuposto necessário e fundamental de toda a realidade jurí
dico-positiva". (2)

. Comumente se atribuem ao Direito Natural as obri

gações de.dar a cada um o que é seu " suum cuique tribuere " , (3 )
não prejudicar o próximo: "alterurrí non la e d e re ", (4) viver honesta
mente: "honeste vive re" ,'(5). e, simultaneamente, dizemos ser do Di
reito Natural - os direitos à v id a , à honra-, à propriedade etc.
Os que pugnam pelo Direito Natural afirman que, an
teriormente a toda Lei. Po.sitiva e a todo costume,-isto é, antes de
qualquer Lei do Estado e dos costumes dos povosj antes dos pactos e_s
tabelecidos entre os homens,-existem verdadeiros direitose obriga
çÕes.
0 espírito humano não se contenta com o . simples
fato, mas exige um critério de valorização superior ao fato, postu
la uma consideração autônoma do justo a do in justo , independente
mente das Leis Positivas, sempre mutáveis e, como. constatamos, me_s
mo em nossos d ia s, muitas vezes, são simples expressões de forças
econômicas e p a r t i d á r i a s ... . . ._ _____ ____ . .: . .

0 D i r e i t o , assim, nada mais é do que um hábil e

 eficiente instrumento nas mãos dos que detém © poder .para a expio
ração da comunidade.

0 Direito não passa, pois, de orar fato subordinado

eo f a t o .
E qual seria o direito deste 2íreito vigente?

Toda experiência jurídica prsssupõe um conceito

de D ir e it o .
A experiência só nos ensina 0 que ocorre " hic et
nunc " , nada nos dizendo do que acontecerá ne futuro, pois, para
isso, precisamos de um princípio elaborado pela razão.

Nem a. própria ciênc ia , nem 0 Jaonetn podem prescin

dir em sua vida de princípios como 0 da contradição e 0 da causja
lidade.
Só um princípio de valor universal me garante que
amanhã 0 fogo também queimará.

Nos princípios universais, encontramos ‘determina

dos conceitos de valor universal, com fundamentação ontológica.

Não compartilhamos com o pensar' daqueles que .de

fendem 0 inatismo de idéias e princípios, coso também con a .filo
sofia dos que vinculando-se ao nominalismo negam a existência real
das essências.

Convidamos, aqui, 0 leitor a recordar o que dizia

mos, nas primeiras páginas, a respeito, da natureza racional do ho
mem.

Consideramos 0 conhecimento ^sensível, físico-psi.

cológico, oferecendo, por assim dizer, a matéria, para a atualiz_a
ção da potência in te lectiva : " N ih il est in intellectu, quod prius
non fu e r it in sensu " .

AÍ se apresenta uma realidade extrínseca, com os

dois princípios constitutivos do ser: a existência e sua essência.

A' inteligência conhece a essência na realidaõe das coisas se.ns_í

ve i s .
'* - , r.A atuâl-ização.j^.de que .dizíamos,, acima, se proce_s
sa pela abstração, ato pelo qual, nas coisas sensíveis, vamos bus
car uma realidade imaterial, a essência, princípio determinante
das realidades m ateriais.

.......... ~Destá ordem ontognoseológic.a passamos h ordem éti

co-jurídica, ao agir humano, com seus atos conscientes e liv r e s .
 93

AHTHUR MACHADO PAUHÉRIO afirma: " Contra, porém,

a maioria dos autores de seu tempo, Santo Tomás entend-e que a l e i
Natural não é inata, sendo objetiva e deduaida por um certo racio
cínio a partir da experiência (6)

Acompanhamos São TCMAS» . Falaremos, no entanto, e_s

pecificamente do Direito N a tu r al e não da Lei N atural.

Várias são as acepções da palavra D ir e it o :

'19'-" l e i , regra do justo e norma da Justiça." Aqui,

colocamos o Direito Natural, 0 Direito Positivo»

2§ - Complexo de l e i s . ' Exemplo: Direito I,íatrim£

n i a l , Direito Penal. •.

33 - Correto ou legítimo, isto é, conforme à l e i .

Temos, as palavras:, d ir e it o , d ir it t o , droit, aerecho, recht, right.

4 S - Sentença do J u i z . " Judex" = "ju s dicere"=ex

pressar 0 d i r e i t o . .

- Objeto da J ustiç a , coisas que s

outrem. Exemplo: lesar o direito de outres.

6 — — Ciência do d i r e i t o . Assim temos: " jus est

ars boni et aequi " .

7- - lugar ou tribunal, onde se a trib ui o direito

aos lit ig a n t e s , através ,daí-;?-sentôriça ju d ic ia l. Exemplo: Chamar a
ju izo , levar a ju izo .

8§ - Poder ou faculdade de fa z e r , ex ig ir ou poj3

s u ir. Neste sentido dizemos: direito de propriedade, direito de
domínio e t c .

Os entes " ab alio " sao dirigidos por uma " ra

tio transcendentalis " , .que, por ato imanente, preve tcdas as na
turezas e decreta 0 ser, prefixando a cada um seus f i n s .

Esta norma - " lex aeterna " - e tão universal ,

que não s<5 atinge 0 mundo moral, isto é, dos entes ra c io n a is, rnas
também 0 mundo físico e todas as coisas, pelo simples fato de _e
xistirem. ,

A participação desta lei varia segundo a natureza

diversa d o s's e re s . Nos inanimados, manif.esta-se pelas le is astro
nômicas, f í s i c a s , químicas etc. Nos seres orgânicos, pelas .le is
*

biológicas. Nos animais, através do -instinto. No homem, “-por meio

da in te lig ê n c ia .
 94

E* como este é liv r e , não está sujeito à lei por

uma necessidade absoluta, 'mas sim - moral.

Do exposto se infere que os seres destituídos de

inteligência são levados pela determinação f í s i c a , enquanto o ho
mern deve conduzir-se a si próprio pela sua livre vontade.

' No ser racional que conhece sua fin a lid a d e e . 3-i

vremente a escolhe, a participação, na le i transcendental tern ra
zão é tica . .
- A l e i Natural promulgada, e estribada na própria
natureza humanâ ê o fundamento da ordem moral, enquanto manda o
que se deve fazer ou omitir algo em virtude da'obrigação de se a
. . . . . .. * . . . 4
tingir um oojetivo .

A Ordem Jurídica se apresenta da seguinte manejL

ra.

0 homem ao nascer vive em sociedade. Ao exercer a sua liberdade,

entra em contato com a liberdade de seus semelhantes.

Deste fato, necessariamente, surgem mútuas relações, que devem, a_p

tamente, ser ordenadas para que o fim de cada pessoa e da própria
sociedade seja atingido . ^

0 homem que deve viver socialmente tem relações tanto com cada
pessoa individualmente, como com- a sociedade» de que é ' membro.

Esta dupla relação exige que ás ações externas de cada um se ajus

tem de tal forma que todo homem como ser social deve. fa z e r ou o mi
tir determinados atos. •

e nde tanto o organismo social,

Do quanto a atividade so cial de cada
um obedecem a de terminadas normas, que orientam è ordenam estas
mútuas relações.

0 complexo das normas e obrigações que regulam estas relações, is

to é, que dirigem a mútua atividade e restringem a mútua • liberda
de por causa do Bem Comum, a fim de que a sociedade e seus mem
bros possam a ting ir seus f i n s , - chama-se Ordem Ju ríd ica .

Esta d i f e r e . da Ordem Moral, pqlas seguintes ra

zoes:
.. . 1^'- A Ordem Moral abrange todas as ações humanas;
a Ordem Jurídica,, somente, as so ciais.
*■ / x
2§ - Aquela diretamente prece-itua o-que cada --um •
individualmente deve fazer ou omitir; esta, o que se deve faaer
 95

ou omitir.em relacao aos, outros.

I 3- - Aquela imediatamente se relaciona\com a r e t i

dão interna, isto é, moralidade; esta, se reporta k conformidade
externa com a l e i , isto é, leg alidade.

4- - Aquela se obtem imicamente pela livre deter

minaçao da vontade; esta, também, pela coação.

A Ordem'"'Juríâico-Natural é o complexo de direitos,

obrigações e le is jurídicas, provenientes da própria natureza, e
que é conhecido pela própria rasão natural.

0 fundamento ontológico do Direito Natural é o

próprio ser humano e seu fundamento noético é .a própria razão hu
mana. •
CATHREIH, em.sua obra Filosofia Del Derecho, na
página 71, narra fatos da psicologia in f a n t il, pelos quais se po.
de conc.luir que a criança, antes de qualquer ensinamento ou educa
ção, já possui, entr.e outros, o conceito de Justiça e de D i r e i t o .

E como poderia adquirir o conceito de D ir e it o , p_e

lo ensino, quando seus pais são incultos, e, ainda mais, como p£
deriam explicar este mesmo conceito, quando M según el testimonio
dei proprio Bergbohm, los juristas ilustrados se ven en aprieto
si les pide una d e fin ic ie n ãel Derecho l B. (7)

Sem uma soma de conceitos que a criança forma e_s

pontaneamente não é possível o próprio ensino.

Neste caso, temos os conceitos sem as palavras correspondentes.

Da figura sensível da realidade extra-mental surge o conceito, sl

nal intelectual da re ferid a realidade.'

A palavra ou termo vai ser o sin a l convencional do conceito que

já se possui.

0 riso manifesta o contentamento,. o prazer, e as

lágrimas expressam a dor e o sofrimento.

Amamos o que nos agrada.

Afastamo-nos do que nos a flig e.

t

Por natureza, o homem necessária e incessantemen

te procura o que se lhe afigura bora "Bonuia " , e se afasta da au
sência deste " bonum " , que é o mal.

E a consciência -moral-nasce,--cresce- e oe f o r a en
riquescendo-se corn a experiência da vida..
 Um outro conceito surge, simultaneamente, com o
anterior. .
Na' convivência humana descubro que aquele "bonum"
é '"meum", em oposição ao "-bonum tuum o bem que ts pertence e o
bem que me pertence.

Quando falo em "bonum", posso, em certo sentido »

prescindir das pessoas, mas ao dizer "meum st tuum" - meu e teu,
sou obrigado a fazer a relação com o convívio humano.

Partindo de abstrações sucessivas, a in te lig ê n c ia

humana vai prosseguindo até a noção- genérica do Direito, expressa
no.princípio " suun cuique tribuere " .

Partindo das normas positivas vigentes,vamos . às

normas potencialmente imperativas, apresentadas .pela consciência.

Destas seguimos pa ra . a formulação de princípios e normas ^urídl

cas, independentes de condições histó ricas, de tempo, de espaço e
de povo: o " Jus G-entium " expressão, universal, da consciência hú
mana, em q'ue encontramos normas ■anteriores a toda norma po siti
vã vigente.

•Acima -do " Jus G-entium " , vamos encontrar prin.cipi.es. imutáveis e un_i
v er sa is.

São as normas do Direito Natural.

Estas normas são reveladas pela própria natureza

racional humana pelo fato de lhe serem conformes.

Ensina-ALFREDO.FBAGUEIBO, ea sua obra, já, por

nós, citada,que o homem, composto substancial,, de natureza f í s i c a
e es p ir itu a l, oferece-nos à consideração três aspetos: sua inte
gridade f í s i c a , sua integridade moral e a atividade pela qual am
bas as integridades se desenvolvem. ■ - "

A estes tres aspetos correspondem três normas fundamentais: não

matar, não in ju r ia r e não roubar, que se relacionam, respectiva
mente, com o direito h. vida, à liberdade e à propriedade, três va
lores 'essenciais ao homem.

Todos os valores históricos a eles se reportam.

Como no Direito Natural temos a máxima abstração

das normas, todas elas devem a e le .f a z e r re feren cia .

' Ao lado do direito à vida está a norma negativa:

não matarás; ao lado do direito a.liberdade surge o mandamento :
 o

" pacta sunt servanda " ; ao lado do direito de propriedade apare

ce o preceito: não furtarás.

Uma lei será in justa se contrariar estas normas

do Direito Natural': direito à vid a , direito à liberdade e direito
h propriedade.

Podemos ainda abstrair das normas supra - menciona

das a essência do Direito Natural: " J u st it ia est constans et
■perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi " , primeira ■
. . proposi
ção do Livro Prim eiro, T í t u l o . Frime iro das Institutiones de Jus;
tin ia n o . (8)

Esta noção de Justiça não ordena, mas apresenta

a razao analógica, por cuja virtude uma norma é justa. .

Ê uma essência, sem e x is t ê n c ia ,e , portanto, sem

h is t ó r ia , sem tempo e sem espaço. 35 universal e imutável.

Por um processo inverso, a inteligência usando a

analogia determinará a justiça da relação humana ou da norma huma
na.
A noção de Justiça liga e coordena as diversas e_s
p é c ie s . de normas e, por is so , podemos considerá-la essencialmente
analógica. .

0 " suum cuique tribuere " nao é uma norma, mas

um c r i t é r i o . ...

0 justo em casos concretos, e particulares se aqui.

lata pela relação e pela conformidade de uma norma, por assim âi
zer, mais concreta, com uma outra norma de maior extensão que com
%
preende â primeira como justa.

Já falamos, ao'tratarmos da F ilo s o fia de 3ao TO

UÃSf da sindérese: capacidade intrínseca da razão, que se a tua-li
za pela abstração dos princípios superiores. .

2 uma faculdade inata que se desenvolve

d e . conhecer tanto no campo -especulativo, quanto no campo prático.

Pela sindérese, a participação de uma norma ■ na

■Justiça se r e a li z a por. adequação direta e total.

Temos que uma norrna ê justa quando se conforma com

a norma maior e quando participa da essência do justo.

3e não "levarmos em consideração o que acabamos de

expor, teremos o jurista conhecendo o Direito em sua existência
 98

unívoca e não era sua essência analógica.

Pela sindérese ou intuição do justo, .43 princípio

da legitimidade prevalece sobre 0 princípio da autenticidade.

Uma norma é autêntica quando está de acordo com

o Direito Positivo vigente. È, portanto, his tó ric a . 'v ;

Uma norma é legítima quando é justa, isto é, quan

do além de outras razões, a consciência, a sindérese a declara jujs
ta em si mesma...

• Quem não aceita 0 Direito Katural, baseia 0 Dire_i

to apenas no princípio da a u ten tic id a d e, (necessidade h i s t ó r i c a ) .

Aceitando 0 Direito Natural temos a possibilidade

de r e f e r ir determinada norma à legitimidade..

Os simples fatos não bastara para formar a ordem

jurídica.
A experiência do homem tem demonstrado que nem to_
da exigência no tempo é juridicamente justa.

A sindérese, o hábito dos primeiros princípios ,

nos d iz, portanto, da legitimidade das normas.

Deve ser uma causa intrínseca, e, portanto, não poderá ser a lei
Eterna, nem a Lei Positiva que fazem com que um ato seja intrinseca
mente justo,
• A causa formal do D ireito , como vimos,
ça, essência análoga.

■. Os empiristas, os liis torre is tas, 0 positivismo ju

rídico consideram a Justiça como essência unívoca.

A consequência é que há tantos direitos quantas as concepções de v i

da e costumes sociais vigentes em determinadas sociedades,

0 D ire ito , portanto, não tem causa formal, pois, - se id e n t if i c a

com a norma: a Lei é 0 Justo.

Para os juristas neokantianos, a Justiça e concej.

to equívoco, já que pode haver Direito Justo e Direito In ju st o .

A palavra Justiça expressa realidades completamente diferen te s.

E qual seria a causa eficiente do Direito?

Causa eficiente é aquela, pela qual aparece, na

relação jurídica, 0 ato formal, intrínseco do ju s t o ..

A causa eficiente são as normas do Direito Natu

 ral s do Direito P o s it iv e , normas de maior ou-menor extensão e, in
versamente,. de menor ou maior compreensão, que a inteligência abo
trai e converte por duplo processo de indução e dedução.

Pela desmaterialização h is tó r ic a uma norma exer

•• ce moior domínio cobre as outras que têm menor extensão.

Dái por que as normas do Direito Natural são uni­

versais e imutáveis, como já assinalamos acima.

. As. normas ' são . mutáveis ou r e l a tivame^te imutáveis,

segundo seu glráu- de participação na Ju st iç a . .

Impende nao olvidar, nessa a ltu ra , que a norma

que regula a conduta humana é um ordenamento da1razão e um mandato
da vontade.

Mas a causa eficiente deve estar ordenada por ou

tra causa extrínseca, - a causa exemplar, que é a idéia daquilo que
. se quer produzir.

. A causa exemplar é a ordem moral.

Consideramos, acima, o direito à vid a , o direito

à liberdade e o direito de propriedade.

Dar a cada um o que é seu - " suum cuique tribue

re " é a razão e o fim do. Direito N atural.

E, por isso mesmo, é preciso viver, ter e ser livre para que a ra
zao e o fim do Direito Natural sejam concretizados.

Assim como de contínuo, desde o nascer até nosso

último momento de v id a , necessariamente, buscamos o "bonum", e nao
o conseguimos em plenitude, assim—também, procurando a aplicação do
"suum cuique tribuere " jamais a realizaremos perfeitamente, fato
este que ocasiona a vida e a dinâmica do Direito Natural.

0 "suum cuique tribuere " aparece imutável dian

te das contingências de tempo, lugar e povo, pois este critério não
se aplica, como já vimos, a situações re a is de cada: dia e de cada
lugar*

Assevera PRAGüSIHO, em sua obra, que o processo

de abstração se assemelha a uma. espiral.

Há um movimento da periferia para o centro, onde a razão julga e.

discerne.
Este processo., indutivo dá,-.-2ias-..G-onclusÕ-es, .naseji
mento ao procedimento dedutivo. .
 100

Assim os princípios do Direito Natural que se

identificam com sua e s sê n c ia . perdera, seu valor histórico para for_
mar as premissas das quais . se procederá. .por, via. dedutiva. .

Caminhando da periferia para o centro, a norma vai

se depurando' de toda contingência h is tó rica .

Percorrendo a mesma v ia , em sentido inverso, a

norma se enriquesce de conteúdo h istó rico .

A Justiça não ê a norma, mas a causa formal, a e_s

sência, o princípio que informa o Direito N atural.

E alguém poderia perguntar, - qual ê a causa mate

r i a l do D ir e ito ? 2 a vontade v in culatória, a interatividade huraa
na, sob o. pálio da liberdade e da igualdade.

A causa formal que determina que urna interativid_a

de humana forme uma relação; jurídica não poderá ser extrínseca.

E a causa das causas, a causa f i n a l ?

â o Bem Comum.

Como vimos, cuando falamos em D ireito ITatural, to

mames a palavra natureza n a o . como o que se opõe ao espírito, ao com
ple;co das possibilidades físico-biológicas, ao complexo das possi.bi
lidades sociológicas, ao que acontece muitas v ezes.

Natural fo i tomado na acepção daquilo que é pró

prio ao ser do homem, e, portanto, a todos os homens.

0 homem é l iv r e . Tem seu' próprio fim a a t in g ir .

A sua disposição devem estar os meios necessários.

Estes meios lhe cabem como algo próprio, que fic a

a sua livre disposição, sem a interferência de outrem.

Daí o se dizer - Direito é o " suum " , o " seu" :

"jus est s u u m ",. assim, v . g . , a vid a , a integridade dos membros, a
honra são meus d ir e it o s . •

0 homem vivendo em sociedade precisa

que Q seu, com remédios e tutelas convenientes.
 Deste fato nos advem, a acepção.de Direito como
norma o u 'l e i 'q u e determina as ações de cada um e pre.define os limi
tes do arbítrio de cada pessoa na sociedade,

Esta norma, ou l e i deve promover eficazmente o 3em

Comum e ordenar aptamente. a s 'relações dos membros entre si. e' a ■des
tes com a sociedade.

Neste sentido, objetivamente., considerado 0 Direi_

to compreende as mútuas relações entre os homens e a destes com a
sociedade. ' '
Surge, assim, um tríplice aspeto de ordem, cons
tando de uma tríplice ordenação p a r c i a l ," i s t o é, ordenação mútua de
pessoa para pessoa, de pessoa para com a sociedade e desta para com
seus membros.
A este tríplice, objeto corresponde uma -tríplice de
norninação de Ju st iç a : Justiça .Comutativa, Justiça. Legal e Justiça
D ist rib u tiv a .
Pela Justiça Comutativa, todo membro ~âa-sociedade
dá aos demais o que lhes pertence, segundo um critério ae igualda
de.

£ a Justiça que preside aos mais diversos contratos.

A 'J u s t i ç a Legal é determinada pela Lei e ordena a

conduta das partes'com relação ao todo, segundo um critério de igual
da de,

ARISTÓTELES a compara a estrela da manhã. (Ética a Nicômaco, 5, c. c.)-

A Justiça Distributiva ordena a conduta do todo e

-de seus governantes para com os ind-ivíduos e; fsz com que a comunid_a
de reparta os. b e n s'e cargos públicos segundo a dignidade.e mérito,
d e . cada um. . -

A. estas três espécies de Justiça-correspondem trés

classes de direitos:

A primeira, corresponde à. Justiça Legal: a facul­

dade que tem a sociedade, o todo social, de exigir que todos os
seus membros ou partes lhe deem o que é " s e u " .

'disTrèspeitò à Justiça Comutativa: Pa

culdade de cada indivíduo, pessoa ou membro da sociedade, de postu
lar o que é " s e u " , do homem, de seu semelhante.
\

A terceira, correspondente..a Justiça Distributiva:

Faculdade de que são prendados os membros de uma sociedade de exi
 102

gir que .esta, através de. s e u s , governantes,, considere, na particjl

pação dos bens e cargos públicos, 03 méritos e as capacidades de
cada urn.

Vemos, portanto, que a realidade jurídica brota,

'espontaneamente- da natureza humana, desdobrando-se nas mais dive£
sas configurações dentro da história. do homem.

Dentro dessa perspectiva r e a lis t a in te lectu a l, a

presentam-se ainda razões .ou argumentos outros que dizem da '. e x i s ­
tência .ao Direito Natural.

1 - Noto que existem muitas co is as , v . g.., a. vida,

os frutos do trabalho que realizo e t c ., que, independentemente da
Lei Positiva, somente ". eix j u s t it ia " , isto é, unicamente pelo Dl
rei-to Natural, posso considerar ,como " minhas " .

Este d ir e it o , por exemplo, à vida corresponde nos

outros-a obrigação de respeitá-lo.

Assim 0 homicídio, mesmo sem a Lei Po sitiva , é

proibido e considerado por todos como uma " in - júria "...

2 - Praticamente-, todos admitem 0 Direito Po siti

vo.

Mas, sem 0 Direito Natural, 0 Direito Positivo não poderia exis

tir.

Quando a autoridade c i v i l deu a primeira l e i , já- deveria ter 0 dl

reito para assim agir, e, simultaneamente, os súditos deveriam "ter
a obrigação de acatá-la.

Donde adveio 0 direito da autoridade e a . obriga

ção dos súditos?

Do pacto social?

E por que 0 homem deve obedecer áos pactos?

Não se poderá estabelecer verdadeiro pacto entre .

os.homens, se não se admitir um Direito anterior que dis: " Pacta
sunt servanda " ,

3 - No Direito Internacional,» se faz necessário

0 Direito N atural.

As obrigações fundamentais do Direito Internacio

nal não podem provir da vontade dos Estados, mas da própria 'na tu
r e za . - --- . . . . _...
prescreve o Direito Internacional, pois, não pode obrigar-se a s i
mesmo, e, também, não pode obrigar os demais Estados, pois, estes
são soberanos e independentes.

Se, unicamente, a vontade do Estado fosse a razão

das obrigações, o próprio Estado poderia sempre se excusar da ob
servância, e, assim, desaparecendo a vontade de quem ss o brig a,
desaparece o próprio ..Direito .

4 - A não existência do Direito Katural nos leva

r i a às seguintes conclusões:

a - Kenhuma l e i . e costume poderão ser injustos ,

por exemplo, o homicídio, a traição à Pátria etc.

b - Cada um poderia matar-se, mutilar-se e t c . , se

a l e i e o costume o permitem,

c - 0 homem que vivesse fora da^ sociedade . civil

não teria- direito, algum,' podendo, v . g , , ser morto, explorado :sein
nenhuma " in - júria " .

5 - A própria experiência interna de cada pessoa

atesta a justiça e a in ju s tiça de certos atos, independentemente
da índole, da educação e do ensino.

E, ainda, a sanção interior que se experimenta pela prática dos

referidos atos. •

6- 0 consenso universal dos povos sobre o Direi_

to Natural é um argumento existencial e histórico sobre o qual po
demos meditar. (9) . . (

0 magistério da Igreja Católica se tem pronuncia

do sobre o assunto em documentos como: DB 160 b, 717 g, 1198- s,
1292, 1677, 1756; nas Encíclicas de LEÃO X I I I e .PIO Xl^.nas Encí
clicas e alocuções de PIO X I I , JOSO X X I I I e PAULO V I ; nas Consti
 10 4

c I t a g 5 s s

( 1 ) DEL VECCHIO, Jorge — Persona, .Esta.öo j Der echo, Madrid, In s.

ti.tuto de Estudios P o lit ic o s , 1957» P» 518.

( 2 ) CATHABEIN, op. e it ., p. 9.

( 3 ) Instituciones de Justiniano,' op. e i t . , Livro I . T i t .I,H L

( 4 ) ----- ----------------- :

( 5 ) -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

( 6 ) 0 Sentidò Axiologico do D ir e it o , in R. Fac. D i r . Univ. über

landia, 2, ’ 61-82, 2- Sem.,. 1973» p. 6 8 . ■■■

( 7 ) PSAGUEIRO, Alfredo - De La.s Causas Del Derecho, Cordoba, As

sandri, 1949» P « '2 9 o i .

( 8 ) Cf. op. e i t . .

( 9 ) C f . . HELLUT, Josepho. e GG1TZALEZ, Irenaeo -Philosophiae Sch^-

lasticae ..Sumna, Madrid, Biblioteca Be Autores Cristianos,
■. 1952;. ZALBA, Marcellino Theologiae Iloralis. Summa, Ma •
drid, Biblioteca de Autores Cristia.nos., 1952..
4 .- 0 ESTADO DE DIREITO
 105

0 ESTADO HE DIREITO

0 Araut-o de Creon - Onde está o tirano deste-

país?

A quem devo entregar a mensagem de Creon?

• ■'*

Teseu - Perguntando pelo Tirano, começaste sa l teu discurso, e_s

trangeiro, porque esta Cida.de não s governada por .um- só homem«...

t uma cidade liv r e , onde o povo re in a . Cada ura recebe o poder por
um ano , e não há aqui nenhum privilégio -de fortuna, possuindo di_'
reitos iguais o pobre e o rico ... não há leis comuns a todos onde
um só governa; a lei é sua propriedade exclusiva, e a igualdade dei
xa de e x i s t i r . Com le is es c rit a s, o fraco e o rico tem direitos
iguaisi. Os mais humildes poderão responder ao homem favorecido psi
la fortuna, quando o in su lt a . A v it ó r ia será do pequeno sobre o
grande, quando o direito está com e le . A liberdade se vê aqui:'Quem
deseja, trazer alguma proposição bem ponderada para o bem da - C i d a ­
de? -
' E então quem quer fa la r sé evidencia, e quem não quer se ca
la. Onde acharás melhor igualdade entre os cidadãos? Além disso
num país em que o povo r e in a , todos se agradam de ver os bons ser
viços dos jovens que se destacam. Um déspota ê hostil à ascensão
dos moços que ameaçam sua t ir a n ia , e por isso persegue e maiida ma
tar os que são capazes de pensar-. Como , poderá assim prosperar uma
cidade? (1)

0 Estado dé Direito e.aquele que na sc e, cresce

e progride h sombra do Direito Positivo, fundamentado, nos princí
pios do Direito Natural, ga ra n tia autêntica da J ustiç a , da Ordem e
da Segurança. . •

" Um estado de direito se carac teriza , . pois,

por uma situação jurídica- estável, na qual as pessoas, as famílias
e as instituições gozam de seus direitos, e têoi possibilidades con
cretas e garantias jurídicas eficazes para defendê-los e reivindj.
cá-los legalmente (2) '

No ser humano, podemos considerar dois aspec

tos: o indivíduo.e a ressoa. '

n orno indivíduo, o homem precisa da sociedadc

Como- pés oo a, ele a -criia-,—òando--lhe-'objetivo es

tabelecendo-lhe cs meios e a autoridade.
 106

A sociedade'vem ao encontro do -homem como. um re

médio h sua limitação in d iv id u a l.

Na sociedade o indivíduo limitado e indigente

procura o que nao tem, e a pessoa procura dar do que possui.

0 homem, na sociedade^ nao_ renuncia ao seu ideal

natural de formação e perfeição, buscando a f e l i c i d a d e , mas, justa
mente, procura nela realizar- se.

Convém que nos lembremos que a natureza humana,

é a mesma em todos os homens.

Por sua in te ligê ncia determina e busca o seu

fim: " Isto quer dizer que há, em virtude da própria natureza huma
na, uma ordem ou uma disposição que a razão humana pode descobrir,
e segundo a qual deve trabalhar a vontade humana para harmonizar
se aos f in s necessários dc ser humano ” . ( 3 )

0 fim da vida política visa a felicid a d e do ho

mera, a suá. perfeição, isto é, não apenas como indivíduo, mas como
membro de uma determinada sociedade.

Este fim é chamado - 0 BEM COMUM, • " .•• Çonjun

to de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam
0 desenvolvimento integral da personalidade humana". (4)

É Bem Comum por que dele as pessoas devem se beneficiar-.

Ele deve representar os bens e utilid a des públicas, os bons costu

mes, as le is justas., as instituições e as tradições. É ainda " a
integração sociológica de tudo 0 que supõe consciência cívica, das
virtudes políticas e do sentido do Direito e da liberdade e de tu
do c que há de atividade, de prosperidade material e de tesouros e_s
p ir it u a is , de sabedoria tradicional inconscientemente v iv i d a , de
retidão moral, de justiça, de amizade,, de f e l i c i d a d e , de virtude e
de heroismo, na vida i n d i v i d u a l . dos. membros da comunidade, enquan
to tudo é comunicável, e se d i s t r i b u i , e é participado, em certa
medida, por cada um dos indivíduos, ajudando-os assim a -aperfei
çoar sua liberdade e sua vida de pessoa (5 )

0 Bem Comum é inseparável do Bern Pessoal, ao

qual essencialmente se ordena. — ■

0 -Bem Comum não é a mesma coisa que 0 Bem Públi

co.
Este se refere a o -Estauo—como pessoa jurídica ;
aciuele se relaciona h' sociedade . de pessoas,
 107

Todo desenvolvimento que. tí-esatenda às exigên

cias do Bem Comum, que são também exigências de Justiça, não é ver
dadeiro progresso, pois tal como a paz e a ordem, o desenvoIvimen
to e fruto da J u s t iç a . : ■'

Dois princípios devem ser considerados, aqui, — 0

Princípio da totalidade: "Onde se v e r ific a a relação do todo para
com a parte, e na medida exata, em que ela se v e r i f i c a , a parte é
subordinada ao todo, podendo e s t e ,.n o seu interesse, próprio dispor
da parte 11. (6)

E diz São 'TOIlíS, na Surama contra G éntiles: " Bonum particulare cr

dinatur aa bonum totum sicut ad finem, ut imperfectum ad perfe£
turn " . (7) . . ■ ,
Pelo Princípio da subsidiaridade, a Sociedade
P e rfeita, o Estado, deve ajudar e amparar as sociedades e conunida
des intermediárias, que cooperam para o Bem- Comum,

A Sociedade C i v il é uma forma existencial huma

na, sem a -qual o homem não se r e a l i z a ,

Eis por que a chamamos de Sociedade P e r f e it a .

■Hão ê c Estado’ um macrocosmo, mas um-indispensá

vel e inestimável meio (8) - (f i c L K ô V & p a r a a realização humana.

0 Estado é uma instituição que deve r e a l i z a r o

Bem Comum, isto é concretizar as aspirações da vontade de um povo.

Assiste-a este o poder de estabelecer as normas pelas quais o Esta

do deve pautar seus atos a fim de atingir, sua f in a l i d a d e ,

0 Poder.que dita as referidas normas é o Consti

tuirite O riginá rio, in iciai, autônomo, i.ncondiciona do, mas limita
do pelos princípios do Direito Katural,

E, portanto, um poder jurídico, cujo titular é

o povo s o b e r a n o .

A Constituição, a Carta Magna,, a Lei Ilaior que

deve reger os destinos de uma ílação surge do Poder Constituinte ,
não compreendido entre os poderes co nstituidcs.
*■
0 Poder Constituinte nao ê fenômeno estranho a.o
mundo jurídico,

. Os hor.;ens têm, por natureza, o poder do organi

zar . sua. sociedade p o lítica . _ ________

A vontade do povo, aqui, se reveste de sobera

 106

n ia , tudo podendo, exceto contrariar às' le is que regem a própria

natureza humana.

Em defendendo o Poder Constituinte como jurídji

eo, fundamentado nos princípios do Direito Natural, assinalamos a
coincidência, entre outros pensadores, de TOMÁS DE AQUINO, GP.ÖC 10'
e KANT. ■:

Para os que negam o Direito N atural, o Poder

Constituinte não pode ser jurídico.

Eis por que.não concordamos (9) com a concep

ção P o sitiv ista de KEISEN e outros ( 1 0 ) ; c o m a Teoria D e c is io n ls
•ta de CARI SCHMITT ( 1 1 ) ; com a Teoria Fundacional de HAUS10U. • (12);
com a Teoria Dialético-Integral de HERMANN HELLER.' (13) ; com a Te£
r ia de CABBÊ’ DE Í.ÍALBERG (14); e com a Teoria de GEORGES BUR DEAU'
(15).

Na sua ex istênc ia , o.Estado se orienta pelo Di­

reito Positivo, integrado por três elementos fundamentais: " A Jus
tiça, como igualdade: a Ordem, como finalidade e a Segurança, co
mo positividade (16)

' E, na página seguinte, continua PAUPÉRIO " Para

haver Segurança, deve haver Ordem, mas, para haver Ordem, deve ha
ver J ustiç a .

Resultado é o Bem Comum, cujo esplendor é a Paz.

A Segurança e a Ordem nao. são a Justiça, mas devem estar a serviço

da J u s t iç a ".

Desde a Constituição de teimar, em 19195 . nova

perspectiva se descortina, dando ensejo a caracterizarmos o Estado
de D i r e i t o , dentro-da orientação que estamos.traçando. ____

A Encíclica Paceia in Terris, sob a epígrafe 3J.

nais dos Tempos, descreve esta nova perspectiva: " Ha moderna orga
nizaçao jurídica dos Estados emerge, antes de tudo, a tendência a
exarar em fórmula clara e concisa uma carta dos direitos fundamen
tais do homem, car.ta que não raro é integrada nas próprias con.sti
'tuições. -.1- --- --
__ . . ______ _ _ ■ .

Tende-se, a l iá s , em cada Estado, h elaboração-em'ternos jurídicos

de uma constituição, na qual se estabeleça o modo de designação
dos poderes públicos, a reciprocidade de relações entre os diver
sos poderes, as"'suas atribuições, os seus métodos dc ação.
Determinam-se, enfim, em termos de direitos e deveres, as relações
 109

dos cidacãos com.os poderes públicos;-e estatui-se como primordial

função dos que governam.a de reconhecer os direitos e deveres dos
cidadãos, respeitá-los, harmonizá-los, tutelá-los eficazmente e
promovê-los

Certamente não se pode aceitar a doutrina dos que consideram a von

tade' humana, quer dos indivíduos, quer dos grupos, primeira e úni
ca fonte dos direitos e deveres dos cidadãos, da obrigatoriedade ,
da constituição, e da autoridade dos poderes públicos.

Mas as tendências aqui apontadas evidenciam que o 'homem atual se

torna cada vez mais cônscio da pr'<5pria dignidade e quê esta cons
ciência o in c it a a tomar parte ativa na vida pública do Estado e a
■exigir que os direitos inalienáveis e invioláveis da pessoa sejam,
reafirmados nas instituições publicas. Mais ainda, exige-se hojeque
as autoridades sejam designadas de acordo com normas constitucio
nais e que exerçam as suas funções dentro dos limites da consti
tüiçãoV (17)

Esta nova visão, por certo, enquadramos dentro

do panorama .jusnaturalist a . . -

Apresentam-se •h consideração, em destaque, em

primeiro plano, os D ireito s ^Fundamentais Subjetivos da. Pessoa Hurna
na. (1 8 ) • .

Antes o enfoque estava na posição e s t a t is t a : o

Estado é a fonte única do D ir e it o .

As Constituições mais recentes aos países demo

cráticcs têra dado ênfase a esta nova perspectiva.

' . _ Assim a LEI EUNDAKENIIá L dâ Alemanha Ocidental* a

Constituição do Japão, da França, da I t á lia etc.

Antes mesmo da tripartição e organização dos poderes, assinala-se

o capítulo relativo aos Direitos da Pessoa Humana.

Pelo. fato- de ser pessoa, senhor, de si e de seus

atos, o homem tem direitos, aos quais correspondem obrigações.

Microcosmo de natureza especial, o homem d li

vre e independente. " ______________ .*.

Sua liberdade ê tao grande e sublime que o pró

prio Deus a respeita, solicitando-a sem a forçar.

Segundo esta concepção personalista, os DirejL

tos Subjetivos são valores jurídicos não criados pelo Estado, oue
 110

deve reconhëce-los .e respeitá-los em sua leg isla ç ã o .

'0 próprio. mundo moderno se . aproxima doutrinaria,

mente.dessa nova v i s ã o : ' " . universalmente prevalece hoje a opi
não que todos os seres humanos são iguais entre si por dignidade
de natureza. As discriminações não encontram nenhuma ju s t ific a ç ã o ,
pelo menos no plano doutrinal.

E isto é de um alcance e importância imensos para a estruturação

do convívio humano, segundo, os princípios que acima recordamos, Pois*
quando numa pessoa surge a consciência do-s próprios direito s, nela
nascerá forçosamente a consciência do dever: no titular de direjL
tos, o dever de reclamar esses direito s, como expressão de sua a ig
nidade; nos demais, o dever ’de reconhecer é -respeitar tais ‘ õirej.
tos ». (19)

Uma democracia surge então fundamentada em a na

tureza racional e social do homem, nos direito s que dela emanam, ess
tabelecendo o regime da soberania do povo que não é massa despersjo
' n i f ic a d a . -

0 homem obedecerá, após ser ouvido, e • expressa

rá o seu parecer sobre os sa c rifíc io s e deveres que lhe forem im
p o s t o s .-
Convém notar que a massa " è la nemica capitale
delia vera democrazia e dei suo ideale di lib e r t é e di uguaglian
za " . (20)
0 centro de gravidade de uma democracia normal
mente constituida está na representação popular, questão de sua v i
da ou de sua morte. (21)

Essa democracia traz consigo inseparavelmente a

tripartição dos poderes, interdependentes e harmônicos, sem os
quais a pessoa humana não goza de nenhuma garantia*

0 Estado não será seu próprio fim,

à pessoa assiste prioridade lógica e re a l com relação a e le . (22)

G Estado existe absolutamente para a pessoa, en

quanto esta, apenas relativamente, vive para o Estado.

03 DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM

Todos os homens são iguais por natureza, e, em

 111

virtude desta, também gozam da liberdade, -

Igualdade e liberdade, elementos essenciais em

a natureza humana, tornam o homem soberano.

A não-dependência se v e r if ic a apenas nos seres

dotados de in te lig ê n cia e vontade.

0 Cristianismo, em sua' autêntica mensagem, de_s

pida de todas as aberrações das conveniências humanas, empanada a
través dos séculos, veio fundamentar divina, e humanamente as três
idéias chaves da democracia: a Igualdade entre os homens; (23) a.
Liberdade human%; (24) e a Fraternidade existente entre todos os
homens. (25)

A mensagem, a boa nova do Nazareno completou a

Lei Natural com os ensinamentos de sua Revelação.

A pessoa humana, por sua natureza, tende a rea

lizar-se, e, por isso, tem direitos:

1 - como pessoa humana: direito à vid a , à "liber

da.de, -à busca de sua perfeição, à. vivência r e lig io s a , ao matrimô
nio e à propriedade.

2 ~ como pessoa cívica: direito a pa rticipar na

vida pública, direito a associação política, direito li liberdade
de pensamento, direito de livre acesso às diversas 'profissões e
aos empregos públicos, direito às garantias j u d ic ia is , direito do
povo a se d ic id ir sobre a forma de seu governo e de estabelecer a
sua Constituição,

3 - como " pessoa social e mais especialmente co

mo operário: direito de escolher livremente o trabalho, de se reu
n ir em sindicatos, de ser. tratado como adulto; direito dos sindica
tos à liberdade e à autonomia; direito ao justo salário, e, onde um
regime societário possa substituir o regime do s a la r ia do, direito
à co-propriedade e k co-gestão da empresa, e ao "título de traqa
lho"; direito à assistência da comunidade na miséria e no desernpr_e
go, na enfermidade e na v e lh ic e ; direito a ter acesso, gratuitamen
te, segundo -as possibilidades da comunidade, aos bens elementares,.
»
materiais e e s p ir it u a is , da civilização (26)

A sociedade tem o homem como ponto de partida e

de chegada,

0 Direi to. cio...co.ns.i-.itu ir- família.-,-primoiro gru-p.o

natural, é cie fundamentei relevância.
 112:

Pela f arai lia,; o -homem se une ao passado,. atra'

vés de seus ascendentes; projeta-se no fu tu ro , por meio de seus f i
lhos, e se afirma no presente na pequena sociedade doméstica.

A família l o castelo das mais salutares e ínti

mas liberdades.
Ro recinto do la r, ergue-se modesto e grandioso
o primeiro magistério e a primeira magistratura.

Longo seria enumerar as bondades que representa a família na vida

do homem, desde a figura de uma mãe desvelada até o nobre sentimen
to que une os irmãos, todos vinculados pelo admirável laço da soli
dariedade.

Para a autonomia e subsistência desta fa m í lia ,

célula mater da Pátria, é indispensável a propriedade, base mate
r i a l de sua independência econômica.

Para adquirir a propriedade, manter e amparar a

fam ília, o homem necessita do trabalho. ' " ...

A propriedade não deve ter uma fin alidade indd

vidualista", mas, como autêntico bem da pessoa humana, v is a consti
tuir um instrumento a serviço do 3 em Comum.

Convém considerar que o trabalho do homem não é

uma simples mercadoria, mas a expressão de sua capacidade criadora.

Os trabalhadores, para defender seus direitos ,

associar-se-ão livremente.

É assim temos o p o v o ,. organizado• dentro -dé um

determinado territó rio .

Ê do conceito de povo, nascido dos autênticos .DL

reitos do Homem, que...surge a soberania nacional, ......

0 Estado é, portanto, o instrumento de que se

serve o homem, os grupos naturais e a comunhão nacional, para a
conquista, do Bem Comum.

A soberania do homem ergue a autoridade do Esta

do, que deve garantir a própria soberania da pessoa humana e. da
-
'■
* _ 1
NaÇaO, --
. ™-cr"."
A história dos D ireito s Humanos se confunde com
a história do Direito Natural,

Entre os documentos escritos expressando os Di

reitos do Homem, temos:
 113

12 - 0 Decálogo (18 séculos antes de C r is t o ), confirmado e compile

tadò, mais tarde^ pelo Sermão da Montanha.

2 2. - Os Artigos fundamentais 'da Grande Carta de HEIíRIQUS' I I I ( 11.

0 2 .1 2 25 ) .

B i l l de GU.
0

32
í

Declaração da V irg ín ia " (1 2 .0 6 .1 7 7 6 )

OI
•«sí-

- k

5 0 — Á Constituiç:

62 A■ jÜGClHX*'â ÇS.0 D ireito s do Homem e .do Cidadão (0 3 .1 1 » 17 89)

?2 r? h
A
Declaraçao

0
CO

0 j G"to d.G
Oi

- i:'P

O
J
0 — A Declaração a '■ Nacional Catholic V/elfare Confsrence . " Ar-
L948.

10 ~~ 0 Ante-fro je to de 3an~8ebastian, de 14’.0 9 .1 9 4 8 .,

112- A Declaração da Organização das Nações Unidas .-.ONU, de

0 6 ,1 2 » 1 9 4 8 .

A Constituição, da República Federativa do B r a sil

reserva o Capítulo IV, em seus Artigos 153 e 154, aos D ireito s e
Garantias In d iv id u a is.

Os D ireitos Humanos foram consagrados pela outor

ga de nossa. Primeira Constituição, em 1824.

A Constituição de 1891 não só declarou os DirejL

tos de Homem, mas garantiu-lhes a existência e a recuperação por
meio da proteção j u d ic iá r ia . • *

Institui-se a garantia constitucional do " haoeas

corpus 11. ' . ‘

Aboliram-se as penas das g a lé s, banimento ' jud_i

c i a i e a pena de morte.

Em 1934, temos o reconhecimento dos Direitos 3o

ciais, sob a influência da orientação traçada pela' Constituição de

$ estabelecido o " mandado de segurança " . .

: Com a outorga da Constituição de 1937, subjuga-se

a vida política e os Direitos Kutnanos tornam-se cla u d ica n tes,

Com a Constituição de 1946, '-retornaiAOS à- ..normali

dade. . • ■
' '
 114.

A Const-j tuição. üé 1967, com sua Emenda n? 1, abro

novo capítulo à H istér ia dos D ir e it o s . e Garantias irtdiv-iduais-, re s
tringindo-os, quando ne cess á r io } e impr imindc-lhes alterações, tendo
em v is t a a função social»

. 0 abuso dos D ir e it o s In d iv id u a is , bem como dos Di

rei to s Po lí tico s , po de levar ,, à su spen são de stss último s ( art. 154) .

Tío artigo 15 3> temos os D ireitos In d iv id u a is :

N A Igualdade - § 1 2 , A Liberdade de ação - § 2 2 ; de

•locomoção - §§' 20 a 26; de pensamento. - §§ -5 .a 9 ; de associação §
28: de profissão - § 23; da reunião - § 2?, A Segurança, em r e la
ção aos D ireito s Subjetivos •- •§§ -3-4-17; ao Processo Penal - §§ 11
a 16, 18 e 19; ao Dornicílio.- § 1 0 ; à Ordem Tributária - § 29. A
Propriedade. em geral ~ •§ 22; a propriedade in d u s t r ia l, a r t ís t ic a ,
l it e r á r ia e c ie n t ífic a - §§ 24-25.

As Garantias estão assim assinaladas:

" Haoeas Corpus " - § 2 0 ; -Mandado de Segurança - §

21; Direito de Ee ire sentar -
- § 30; Direito à Hespcsta - § 8 ; Direi
to ■à obtenção de Certidões - § 35; Direi.to à Assistência. . Judicia
r ia - § 32.

' Os D ireito s So ciais também recebem a consideração

-da Constituição:

A função social da Propriedade - a rt . 160, III ;

a repressão ao abuso do poder econômico •• art. 160, Y-; a . desapro.
• priação por interesse .públic.o --a r t 161.; a intervenção no domínio
econômico - a rt. 16 3; a proteção ao trabalho - a rt. 165; reconheci­
mento da associação profissional ou sindical - a r t . 166;' amparo h
maternidade, h infância e à. adolescência - art. 175, § 4; a educa
ção para todos - a rt . 176; amparo. à cultura - a r t . 180.

Conviria que f ize.ssemos menção também do Direito

da libertação do medo, da penúria e da revolução. .(27)

" . . . estatui-se como primordial função dos que gq

vernam a de reconhecer os direitos e deveres dos cidadãos, respeita,
los, harir.onizá-los, tutelá-los eficazmente e promove-los". (28)

Cabe ao Estado a missão de: a) Proteger os direi

tos de todos e de cada um dos cidadãos, b) Sesponder pelos atos de
seus prepostes. c) Manter a Ordem e a. Paz, por meio de l e i s justas.,
podendo empregar a força para assegurar-lh-e-s-a--observância-,-... notar
do-se', • no entanto, que a Lei Positiva que contraria às normas' do
Direito Natural não adquire vigor de le i pelo simples fato_ de haver
 ' . ' 115

.sido pro mu l£s da. c.cir.o tal pelo E s t a d o . d) Procurar o Bem Co num pela
legislação occial e econômica. In terv ir na situação econômica dos
que detém o excesso, que é o necessário dos menos favorecidos, " Os
pobres, com o mesmo título que os ricos,'- são* por direito natural , '
cidadãos "» (29) E SSÇ TQllÂS: "Assim como a parte e b todo não em
corto modo uma mesma coisa, assim o'que pertence ao todo pertence de
alguma sorte a cada pa rte". (30) e) Fomentar a cultura dos cida
dãos, pois o homem não v iv e , por certo, sem 0 pão, mas nem só de
pão.

A prosperidade pública, desenvolvimento ou progrès,

so não consiste apenas em obras m ateriais,’ mas, acima destas, estão
os valores es p iritu a is do homem.

0 Estado não, d 3 ve avocar a si o monopólio da cultu

ra ou se tornar cúmplice pela fuga de sua in t e l ig ê n c ia .

0 engrandecimento do Estado em detrimento do Bem.

Comum denota mal organização e f a l t a de Justiça.

Entre 0 fim do Estado e 0 Bem da pessoa não _ pode

haver oposição:. . -

Segundo afirmam alguns autores, o progresso eeonô

m ico co n d u zirá a formar, no futuro," o "Mundo do Bem-Estar (31)

E no "Estado do Bem-Estar", teremos a r a c io n a l iz a

cão da vida social e. das decisões p o líticas.

- Há, aqui, 0 perigo de se converter o pro

tico numa- pura atividade- técnica. E se assim f o r , teremos a anula
çãc do homem*

0 planejamento que se torna necessário na estrutu

rs do "Esta do Ivloderno nunca deve anular 0 homem c suas aspirações ,
mas ao contrário deve ir ao encontro da realização da pessoa huma
na em todas as suas dimensões.

Ao Estado do Bem-Estar fazem-se as seguintes oríti

cas: ,

a - tendência monopolizadora -do Estado C a p ita lis t a . (32)

b - a utilização da tecnologia como instrumento de denominação, mui
to mais eficiente do que 0 terror, (33) * ..
uma reduzida minoria do técnicos, sem re p resenta tivida d e. popu
■lar, decide pelo rovo.
c - n 'mobilização total ” , f e i t a pelo Estado quo dispõe da força,
 116

anulando e contendo as forças centrífugas de qualquer . -espé

cie. (34)

d; - a ausência da lib e rd a d e , 'pela restrição. sistemática do tempo li

vre, da quantidade, da qualidade, das m ercadorias. e " dos servi
ços .disponíveis para atendimento, das necessidades v it a is « A
disponibilidade depende dos -grantes interesses, não das neces
sidades dos consumidores ” , (35)
- ausência da in te ligê ncia " capaz de compreender e aperceber-so
das possibilidades de auto determinação" , (36)

•Em rematando estas considerações, reafirmamos que

são os valores, os D ireitos da pessoa humana-que dao vida e dina
mismo a uma autêntica democracia.

Dinâmica democrática, expressa no Estado de Dire_i

to, pelo " Governo do povo, pelo povo e i>ara o povo 11 ( a BííajtI/Jví jJ N
V».,- JJj.'i j «

-
• Vemos, por v e z e s, esta democracia peregrina, per
seguida e mesmo crucificada na escravidão do homem pelo homem.,

Mas sua e p if a n ia , sempre esperada, se afigura uma

r a d i a n t s •aurora, após tormentosa ou angustiante n o it e .

Aurora que sempre chega,pela qual sempre se asói

sem a qual. não se vive e pela qual tantos morrem.

Como a liberdade que sempre acompanha, o homem, a

democracia morre com a morte da liberdade,

Mas ressurge^sempre, mais bela e mais fulgurante

na púrpura de seus mártires. - '«
 117

C I T A Ç õ E S

( 1 ) C s . Suplicantes, da Trad. de H. Gregoire, apud Corção, - Dois

Amores - Duas Cidades, E i c , Ag ir, 1967. p. 95-96.

( 2 ) Exigências Cristãs de urna,, ordem jurídica - Voz do Parná, Mar

ço - 1977, p. 2. '

( 3 ) MAEITAIN, Jacques, - Dos Derechos dei Honfore y I a Ley Katu

r a l , Buenos Aires, Biblio teca Nueva, 1943» P* 89-90.

( 4 ) . JOÃO X X I I I , - Pacem in T erris, N 9 '58.

/ 5
c: ) ’'MAEITAIN, Jacques, op. c it ., p. 58-59.

( o ) PiO X I I , Discurso, ..proferido a 12. de novembro ce 1944 - Atti

.e discorsi di P i o X H , Eoma, Pia Société San Paolo, . 1944,
V o l. V I , p. 138.

( 7 ) I, 86 . ..

(8 ) Bom. 1 3 , 4 ss.

(9 ) Cf. AEICÊ MOACIE AMAEAl SANTO3, A Natureza' e a Titularidade

do Poder Constituinte O riginá rio, trabalho apresentado no
Curso de Pds-Grsduação da U . S . P.

(10 ) Teoria Pura do D ir e it o , Portugal, Ed. Armênio Amado, 1974.

(11 ) Teoria de la Constitution, Mexico, Ed. Nacional, 1966.

(12 ) Principies de Derecho Publico y Constitutional, Madrid, Ed.

, Ecus, 1927.

(13 ).-Teoria do Estado, Eio, Ed. Mestre . Jouj 1968

(14 ) Contribution h la Theorie Général de l ’ Etat, P a r is ,, Librai

rie de La Société du Eecuil Sirey, 1922, Tomo I I . .

(15 ) Traité de Science P o litique, L ibra irie de Droit e Jurispru

dence, 1950. -

(16 ) PENA, ENEl'QUE LUinO, Derecho Natural, Barcelona, E dito ria l. La

Formiga- de Oro, 1954, p. 216, apud AETHUS MACHADO PAUPÏRI'C,
' in 0 Sentiao AxiQlQ,glc.û~-do D i r e i t o , . BeV . Fac.. D i r . Univ.
Uberlândia, 2 (2): 61-82, 2^. Sem., p. 61.

(17 ) Números 75-79* :

(18 ) Gedanke un Gestalt des Demokratischen Rechtsstaates, Heraus'

gegeben von Max Imboden, Wien, Herder,.. 1965, in. . Civiltà
 v n8

Cattolica, 1975, p. 296.

(19 ) JOSO. X X I II , Pa.eem in Terris, 44.

(20 ) PIO X I I , Ai popoli dei mondo intero Eadiomessaggio natalizio,
in Atti e discorsi di Pio. X I I , Eoma, Pia Società San. Pa£
lo, Vol, V I, p. 16 3 .

(21 ) Cf. i b . , p. 172. •

(2.2 ) LEÃO X I I I , Eerum Fovarun, RSs 12-13. • '

(23 )' ROM.- 1 0 ,1 2 . .

(24 ) Cf. Mt. 1 9 ,1 7 ; Ep. aos Homanos.

(25 ) Cf. Mt. .5,22; 7 , 3 ; Heb. 2 ,1 1 . •

(2o ) *Lfuí±ÍA±fc, Op. Clt.. , p. 152. y

(27 ) Cf. CAEL J. FEIELRICH, Uma introdução à Teoria Política, R i o ,

Livraria Ler, s .d . - BEBNHAHL HJLEIEG , A L e i . de Cristo, Sao
Paulo, Herder, 1961.

( 28; ) JOÃO XXIII,.. :Pacem In Terris, E2 7 7 . ' :

(29 ) LEÃO Xll - Eerutn Kovarum, !T° 49 e ss . ..

(30 ) Summa, II- II, q.- 61, a. 1 ,2 .

(31 ) LALLAPlI, Dalmo de Abreu - .0. Futuro do Estado, São Paulo, 3a

raiva, 1972.

(32 ) lí.G. ALEXAEEEOV, obra- acima citada, p. 187.

(33 ) MAECUSE - cf. op. c i t . , p.. 188.

(34 ) Cf. i d . , ib.

(35 ) . C f . id., i ’o.., p. 189.

(36 ) 'Id'., ib., p. 189. \.

n tU tJ t- l n- i ^J - . t*t.' *P A TV
u . ^i-i. w j . .G

A KOHMÁLIDADE DA VIDA NACIONAL

 119

A KORr!à L I jUÂDE DA''V IDA NACIONAL

Normal 6 o que
J. se conforaa
^ com a norma,1 com a
L e i, cora o d ire ito . o -

Ao falarmos em Normalidade da Vida. Nacional, ira

prescindível se torna o conhecimento das normas, segundo as quais
se deveria pautar a vida .da Nação, a fim de que a pudoasemos qua
l i f i c a r de -normal*

 norma que expressa, a Normalidade- da Vida Nácio

nal se nos afigura a Constituição, em que se' 'deveriam consagrar
as .reais, autênticas e verdadeiras aspirações de um povo*

"E l constitucionalismo es inseparable de la i

dea dei Estado de derecho, que s i g n ific a el sometimiento dei Esta
do a i derecho -

La c o n s t i t u c ió n ,■aparte de organizar el Estado y de ser un progra

ma de la rnisión y funciones dei sismo, s ig n ific a re stric ció n de
poderes gubernamentales y garantias de la liberdad de los cuidada-
nos, a cuyo efecto reconoce a éstos la in v io la b il id a d de ciertos
derechos (1)

As normas co nstitucio nais, como temos v is t o , não

pòdem, de maneira alguma, ir de encontro ao Bem Comum,, que é, tara
bém, o. sustentáculo da pessoa humana.

" Seríalernos, pues, cuáles son las exigências . re

queridas para id e n t ific a r el. Estado de Derecho«

Sn primer término,, el ordenamiento jurídico

Estadoj como expresión concreta dei Derecho P o s it iv o , llamado a re
g u i a r 'la vida de una 'co muni da d p o lítica , en. uri mómento determinado
de su h is t o r ia , debe proclamar su subordinación y congruência con
respecto al Derecho Natural,- entendido coso un ordem' superior, pre_e
xistente, .universal e insuprirnible. " La afirmación de que el Esta
do se halla limitado por el orden trascendente dei Derecho Natü
r a l -ensena concbrdantenente Legáz y Lacambra' - ha sido histó rica
mente de importancia decisiva para la forsación no sólo conceptual,
sino histórica dei Estado de. Derecho (2) '

Para a compreensão da hora presente nacional, ó

preciso que lancemos um olhar retrospectivo pára os últimos decê
 ■ 120

nios de nossa h isto ria pátria.

O povo b r a s ile iro se levantou, em 3 1 .de março de

ly 0 4 « ,

Quem melhor do que o Presidente HüíIBSHTO DE ALEN

n a*o n
Ox- Xv
a cm*ï?7 LO BRANCO nos poderia informar?
v j J- jji j-J
K j J.~~

Sm seu aiscúrso 'de posse, perante o Congresso Na

cional, d i z ia : " restaurar a democracia e libertá-la de quantas
distorções-a tornavam irreconhecível. Eão através -de um golpe de.
•Esta <3o, mas por unia Revolução que, nascida noa lar és, ampliada na
opinião pública, e decididamente apoiada nas Forças Armadas, tradu
ziu a firmeza das nossas convicções e a profundidade das nossas
concepções de v id a . Convicções e concepções que nos vêm do passado
e que deveremos, transmitir, aprimoradas, às gerações fu t u r a s . Foi
uma Revolução a assegurar o progresso sem renegar o passado» Vimos
assim a Nação, de pé, a r e iv in d ic a r a sua liberdade' e a sua vonta
de que a f in a l , e nos termos da Constituição se afirmou através do
Congresso, legítimo representante dos ideais e. aspirações do nosso
povo " . . . '3, noutra-passagem:; " Prometo manter, defender e cumprir
a Constituição-da República, observar as suas l e i s , promover o bem
geral do. B r a s il , sustentar-lhe a união, a integridade e a indepen
d ê n c i a .. . Todas as nações democráticas e liv r es serão os : nossos
aliado s, assim como os povos que quiserem ser liv r e s pela detnocra.
cia representantiva contarão com o apoio do B r a sil para a sua auto
determinação ... Caminharemos para a frente, com a segurança de
que o remédio p a r a .os m alefícios da extrema esquerda nio será o
nascimento de uma d ireita reacio ná ria, mas o das reformas que se
fizerem necessárias " v (3)

s, a Revolução não possuia uma f i l o s o f i a .-pró

pria, bem definid a, a: não ser a do imediatismo das providências
i n ic i a is mais urgentes, como o combate à corrupção, o restabeleci­
mento da ordem social e da hierârquia militar»

Naturalmente, para dizermos da Formalidade, da- Vi­

da Nacional, muitos problemas se apresentam a exame: problemas . de
natureza p o lítica , econômica e so cial, mas se nos parece fundamen
tal a. questão institucional» ‘

Falou-se em "a b e r t u r a ", em "distensão gradual"" e

curta"j fala-se em redemocratização do país.

A Normalidade da Vida Nacional 6 uma aspiração ve

emente do povo brasileiro e de todos os seus Presidentes, a partir
 Na realidade, o que , . verdadeiramente , constatamos,
é que transcorridos 14 anos, a T ida nacional não alcançou ainda o
seu normal. •

0 Presidente HUMBERTO DE' ALEíTCAR CASTELLO BRANCO

jurou a Constituição de 1 3 4 6 . /

Contrariando seu juramento, a t in g iu a mencionada-

Constituição cos o Ato In s t it u c io n a l K ? 2\

"P o r ua ato do -Poder Executivo os outros Poderes

sao feridos»

0 Congresso Nacional ê reduzido e o Supremo Tribu

nal federal- é aumentado.

De outubro de 1965 a março de 1 9 6 7 , apela-se para

os Atos Institucionais®

■ ' Procura-se elaborar uma nova Constituição

substituir a de 1 9 4 6 .

0 projeto apresentado por uma comissão de . ju r is

tas é re je ita d o .

0 Presidente envia, entao, ao Congresso ua novo

Projeto co nstitucional, obra do M inistro da J u s t iç a .

Pelo Ato In s t it u c io n a l 4, o Poder Executivo f i

x a .o prazo para o Congresso apreciar o Projeto, o qual será trans
formado em Constituição senão for aprovado dentro do tempo, estabe
lecido»

0 Presidente A , COSTA E SILVA que, também, jurara

manter e defender a Constituição, vê-se na triste conjuntura-histó
r ic a de a ssin a r, a 13 de dezembro de 1 9 6 8 , o Ato In s t it u c io n a l
5«

A doença do Presidente A . COSTA E SILVA vem ocü

sionar o esquecimento do a r t . 79 da Constituição de 1 9 6 7 .

Surgem os Atos In s t it u c io n a is N 9 12 e N 9 1 6 .

0 Diário O f i c i a l , de l 2 de setembro de 1 9 6 9 , dá
explicaçao do caso:

"a sitúaçao que o País atravessa, por força do

Ato Instituc io n a l n 9 5, de 13 de dezembro de 1 9 6 8 , . e do Ato. Comple
 - 122

montar n2 -3 8 , da mesma data, que decretou o recesso do Congresso

Nacional, a par de outras medidas relacionadas cora a Segurança In
terna, não se coaduna com a transferencias d a s . responsabilidades da
autoridade suprema e de Comandante Supremo das Forças. Armadas, je
xercida por S. E x a ., a. outros t it u la r e s , conforme previsão consti
tucional . . . como imperativo da Segurança Haclonal cabe aos Minij 3
tros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica M il it a r as
sumir, enquanto durar 0 impedimento do Chefe da N a ç ã o ,. as funções
atribuidas a S. E x a ., pelos textos constitucionais em vigor "»

E dizia o artigo 80 da Constituição de 1 9 6 ? : " Era

caso de impedimento do Presidente e do -Vice-Presidente, òu vscân
cia dos respectivos cargos, serao sucessivamente chamados ao exer
cicio da Presidência 0 Presidente da Câmara dos Deputados, 0 . Presj.-
dénte do Senado Federal e 0 Presidente do Supremo Tribunal Fede
X C* .1- 6 .

Assim os artigos .79 e 80 da Constituição não fo

ram obedecidos

0 Presidente EMÍLIO C-AHRASTAZU MEDICI jura a Co.ns

tituição de 1967, com a Emenda Constitucional ÍTe 1, de 17 de outu
bro de 1969.

No seu discurso de posse, ele promete; "ouvir os

homens de empresa, os operário^ os jovens, os professores,, os inte.
l è c t u a i s , . as donas-àe-çasa, onf im, todo 0 povo brasileiro .« Será
um diálogo travado so’ors 0 nosso País, os nossos problemas, os noa
sos interesses e 0 nosso destino. Naturalmente, esse entendimento
requer universidades l iv r e s , partidos l iv r e s , imprensa l i v r e , Igre
ja l i v r e . . . Chegou a hora de .fazermos .0 jogo da verdade ... 0 Bra
sil ainda .continua . . . vivendo sob um regime que não podemos consj.
derar. plenamente democrático. ílao pretendo negar essa re a lid a d e ,
exatamente porque, acredito que existem, soluções psra a crise que a
criaram ou que dela decorrem. E estou disposto a pô-las em práti
ca . . . desse modo., ao término, do meu período administrativo, esp_e
ro deixar definitivamente instaurada a democracia em nosso P a í s ".

E concluiu seu mandato sem. concretizar suas glo

riosas aspirações'.

0 nosso atual Presidente EB1TS3T0 GEISEL, desde 0

seu discurso de posse vem reafirmando . seu dese jo de rôdernop r a t i 2 ar .
O r D 1 S .

Assim falou. 3 . Exa. acs Membros dos Diretórios

 123

ITsçicnal' e Estaduais - do Partido e aos Membros dos Conselhos Ka

cionais da AEBKA, no dia 1- ds dezembro de 1 9 7 7 : " Nao há dúvida
presentemente, quanto a aspiraçao de muitos - so b re tu d o nos seto
rss mais .esclarecidos e afirmativos da Ração - no sentido da apri­
morada. institucionalização dos ideais ’democráticos que há 1 3 anos,
com o mais caloroso e in disc utível apoio de todas as camadas popu
lares, inspiraram o Movimento de 1964.

Para tanto cogita-se-de pôr ura termo ao regime de exceção - neccs

sárias em algumas fases de nossa transição revolucionária, mas que,
com a evolução pacífica da vid a nacional» já podem se tornar dis
pensáveis, substituindo-as por adequadas salvaguardas constitucio
nais que permitam garantir a -manutenção e o melhor funcionamento
do regime . democrático e da ordem . Hoj e já ê possível encaminhar
se e. esperamos que a bom termo a tarefa honesta de auscultar os vá
rios setores responsáveis da sociedade b r a s il e i r a para traduzir-se
em.programa concreto, o. consenso que se verifique em torno de re
formas políticas mais urgentes, com v is t a s ao aprimoramento demo
cráiico do regime ... O momento, Senhores, é o de um passo da mais..
alta significação para o País, no sentido do aperfeiçoamento su.bs
toneia1 de seu regime p o lít ic o . Ai estão envolvidos o futuro da ha
ção e o destino de gerações. Sinceridade» seriedade é o que temos
todo o direito de e x i g i r " . (.4)

0 futuro candidato a Presidente "da República» G_e

neral JOaO BAPTISTA PIGUEIEEBO» assevera na Convenção Nacional da
AltBPA; " Entendo que a estruturação que melhor traduz as aspira
ções nacion ais, inspiradas pelos valores cristãos, sobre os quais
se erigiu a sociedade b r a s i l e i r a , se alicerça em um leg isla t iv o a.
tuante, representativo das várias correntes do eleitorado, consti
tuido. de figuras políticas que valorizam seu parei de veículos de
.ligação em duplo sentido, entre o povo e o G-overno; num Judiciá
rio dinâmico, respeitado pela isenção e pela autoridade, em todas
as suas instâncias e um Executivo consciente da delegação que exsr
ce . . . C recurso à exceção, por imperativos conjunturais subretudo
de segurança, não destruiu o ideário de inspiração essencialmente
democrática . . . 3, agora, estamos muito mais próximos da meta derrio
.crática y) ;/

Não -ouvimos qualquer brasileiro f a l a r , acabamos

de escutar a voz dos próprios Presidentes da República.

Dizia-nos,- freqüentemente, ern. suas magistrais au

las» o conceituado moralista KÜETH, uma das gló rias da P o n tifíc ia
 i?4-

rUf-
idiversidade Gregoriana: " Habetis facta et habetis principia "
tendes os fatos e terdes os princípio s.

0 trabalho procurou apresentar o Direito Natural«

sobre o qual se fundamenta o Estado de D ir e it o , hipótese levantada»

Em aplicando as noções colhidas- à. realidade nacio

n a l . b r a s il e ir a , veraos. que não existe no B r a s il - 0 Estado de D i r e i
to ,
Constatamos, também, que todos os Presidentes, no
início de sua administração, com vivas e-speranças, almejaram a Kor
malidade da Vido. N acional, a redemocratização do Taís, 0 Estado de
Direito para a Ha cão.
»
Mas, na verdade, uma coisa ê a esperança 'e outra
é a realidade.

Algo está a estovar, a toldar e a turvar o hori

sonte da aurora democrática. E a demora v a i ,c a da vez mais afastan
do a chegada.

Sem vivência e educação democrática não teremos

Por certo, o próprio Direito natural nos assiste

quando a fatos excepcionais eopregamos meios excepcionais. A exce
ção que visa o Bem Comum deve ser transitória e não se pretender de
tal maneira que se .apresente com'aparências de l e i .

Sempre ê proveitoso meditar e aplicar a h istó ria

política dos povos as palavras de MONTESQUIEU: « Quando numa só
pessoa, ou num mesmo corpo. de magistratura, o poder legislativo se
acha-reunido ao poder executivo , “não poderá e x is t ir a liberdade ,
porque se poderia temer, que o mesmo monarca ou ò mesmo senado ,
criem leis tirânicas, para executá-las tiranicamente' " . (6).

Hoje- 'poderá -governar a-'Nação um homem ou grupo

de homens, ornados de ótimos predicados in telectuais, morais e t c . ,
mas, com re lativa f a c i l i d a d e , no dia de amanhã, a Naçao -.poderá e_s
tar, inopinadamente * nas mãos de alguém de qualidades bem diferen
tes-, .3 a história ê 'a 'lmagis.tra v i t a e " .
* i

Descabida, cremos, é a pretensão de se lançar um

veredito sobre a realidade política nacional condenando-a catego
ricamente, pois, falece a grande parte de nós a visão conjunta dos
fatos, sobre os quais somente se tece a. .verdade.__ ;___

Por isso, o que cabe a cada pessoa, dadas as suas lim itações,é ver
a realidade .que cai sob sua -percepção, para fornxar seus guizos e
agir«

Dentro dessas limitações é que no 3 -'nioveraos, pensamos e agimos, co

limando sempre acertar para 0 nosso bem e f e lic id a d e de todos,

E ssa .a t it u d e nos está norteando no presente traba

lho.

Parece-nos que uma excessiva id é ia de segurança ,

por vezes alheia às '-normas ju ríd ic a s, faz nascer nas penumbras das
incertezas 0 vulto angustiante da insegurança.

Sem qualquer pretensão de cotejo, gostaria de tra

zer, aqui, 0 que nos Giz ÁETHtSB MACHADO PAUEÉRIO, com relação ao
♦
filósofo Alemão EÁDBEUCH: !! Não f o i atoa que EÁDBEUCH, em sua Vors
chule der Rechsphilosophie, de 1948, já em 1951 publicada' no Kéxi
co em edição espanhola, reconheceu, apesar de p o s it iv is t a , que f o i
.0 descrédito do Direito Natural nas Universidades alemãs que dei
xou indefesos os espíritos diante das arremetidas do nazismo.

íías.foi, sem dúvida no seu famoso ' artigo de 1946 intitulado Ge.sjs
tsliches Unreclit undübergegesetzliches Eecht, que 0 eminente .pro
fessor de. Heidelberg rompeu com. seu passado r e l a t i v i s t a , e modifi
cando sua f i l o s o f i a -
. jurídica para sustentar a doutrina de que, em.
caso d.e conflito entre a Justiça e a Segurança, no caso de a lei;
positiva se tornar insuportável} -a idéia de justiça deve passar a
p r e v a le c e r .... •

Ka verdade, para BADBHUCK, 0 ídolo jurídico era a segurança , mas,

com a experiência trágica do nazismo,- convenceu-se ele de que o
fundamento do Direito era muito outro. Diante das antinomias entre
justiça e segurança e ordem, marchou aquele grande jusfilósofo de_
ciclidamente em direção da solução jusnaturalista.

0 Direito -supralegal, cujo conteúdo. aparece algo translúcido no

pensamento de EAD3EUCH, -não ê outro senão 0 próprio Direito natu
rei " . (.7)

Toda razão tem 0 Exm2, S r , Presidente 'da Bepúbli

ca SEKESTO GEI3E1 quando d i z : " 0 momento,. Senhores, é 0 de um pas
* »
so da mais alta significação para 0 -país, no sentido, do aperfeiçoa
mento substancial do seu regime político« Aí estão envolvidos 0 fu
turo da Eação e 0 destino de gerações. Sinceridade, seriedade - ê
0 que temos todo 0 direito de ex igir " , (passagem supra c i t a d a ) " .

Para darmos este passo s i g n i f i c a t i v o • em direção à

 126

redemncratisaoão, à Normalidade da Vida Nacional o ao 3a ta do ae E i

r e it o , numa atitude do in s ig n ific a n t e e, por certo, imperfeita su
.gestão, apresentamos a consideração as seguintes modificações:

- Revogação do AI-5 e de toda a legislação de exceção;

Garantias plenas ao Poder J u dic iá rio ;
- Que o Poder Legislativo tenha * a .in ic ia tiv a para alterações
constitucionais, que possa propor a n is t ia , autoconvocar-se, consti
tuir Comissões Parlamentares de Inquérito quantas forem . necessá
rias, so lic ita r •do Podar Executivo informações sobre qualquer rnaté
ria; -
- Que sejam respeitadas as garantias e os direitos da . pessoa
humana; • .
Que sejam suprsssas a pena de morte, a prisão, perpétua' e o
banimento;
Que não vigore o instituto da cassação de mandatos, por in
fidelidade partidária;

- Que seja respeitado e garantido o direito de manifestação

do pensamento, nas suas diversas modalidades; ' • "' -
- Que sejam extintos os prasos curtos e f a t a is para a aprecia
ção dos projetos do Poder Executivo;
Que se façam eleições para Presidente da República, Governa
dores Estaduais, Prefeitos M unicipais, Senadores, Deputados e Vere
adores, através de Partidos Políticos que, realmente, representem
as legítimas aspirações .do povo»
- Que o Supremo Tribunal Federal possa julgar em última irrs
taiicia, todas as causas, inclusive os crimes contra a Segurança Na
cion al. . .

Que este passo sig n ific a t iv o ,seja dado,com "sinee

r i da de"" e. "s e r ie d a d e ” , na medida do possível, o quanto antes, para
que.não sé torne cada vez mais tarde ou tarde demais. Que medidas
sejam tomadas, sob a luz da J u s t iç a , para deter e erradicar tudo
o que for contra a segurança, e a paz so cial. •

E este passo ‘não passará sem o aplauso e o regosi

jo do povo, que bendirá, com justo orgulho, a terra de seus pais e
de seus fil h o s , em cujo firmamento fulgura uma cru;.; de estrelas ' ,
símbolo autêntico a; pálio protetor de uma 'realidade' vivida do li
bordade, igualdade"e fraternidade.
 127

C I T A Ç 0 E 3

( 1 ) MOUCííET, Carlos - BECU, Ricardo Zorraquin, Introducción Al.

Derecho, Buenos A ires, Aravú, p. 359» 361.

( 2 ). CA3TELL0, Juan, Der acho Constitucional Argentino, Buenos A_i

re s, E d ito ria l Perrot, 1954, p. 8 3 .

( 3: ) MiRIO YICTOE, Cinco Anos que Abalaram 0 B r a s il , R io , Ecl. Ci

vilização Brasileira., p. 574-575. -

' ( '
(4 ) AEEKA - Partido do diálogo: e das reformas - Diretório Nacio
n a l . da Aliança Renovadora Nacional, B r a s í l ia , 1977.

( 5 ) Correio do Povo, 1 1 . 0 4 . 1 978.

( 6 ) Do Lspírito das L eis, 3ão Paulo, Edições e Publicações Sra

sil, 1 9 6 0 , p.. 18o .

(.7 ) 0 Sentido Axiológico do D ireito , op. cit.

 /
f.

■(

B I B L I 0 G I? A F I A
 'f 128

B I B L I O G R A F I A

( 1 )• ABREU., . Alcides, o Estado e o Processo de Desenvolvimento ,

Florianópolis, Editora do "Autor, 1964.

( 2 ) ADAM, K a rl, 0 Gristo da Fé, São Paulo, Herder, 1962,

(3 ). AGOSTINHO, De Civitate D e i, in Patrologiae, P a r is , . Migne,

1845. ■
“

( 4 ) ALAECO, Luiz Felipe, liombre y Mündo, • in Congresso Interna

cional de F il o s o f ia , Instituto. Brasileiro de F i lo s o fia ,
São Paulo, 1956. ■ •

( 5 ) ALMEIDA, Enrique de, El bien comum y la -liberdad, in Con

gresso Internacional de F i l o s o f ia , Instituto de Filos_o
fia, São Paulo, 1956,

( 6. ) ALTANEE, 3 . , P a t r o lo g ia ,. Roma, Mariet t i , 195-2.

(7 ) ALTAVILA, Jayme de, Origem dos Direitos dos Povos, São Pau
lo. Melhor amen tog 19 64. -

( 8 ) ALVII/I, Décio Ferraz, Concepção Institucional do Direito ,Sã o

Paulo, Livraria Liberdade, 1934.

( 9 ) ÂQUIííÒ, São'Tomás-de, Do Governo dos Príncipes, São Paulo

Editora Anchieta S . A . , . 1946.

(10 ) ;----------- --- — , Opera Omnia, Roma, Poliglota Vaticana,

- 1882; Scriptum super l ib r o s sententiarum, Paris, Lethie^l
leux, 1 9 2 9 . Quaestiones disputataè, Turim, M arietti, 1931.

(11..) AREKA, Partido do diálogo e das: reformas, Diretório . Nacio

nal da Aliança Renovadora Nacional, B r a s í l i a , . 1977.

(12 -
) ARISTOTELES, Opera Omnia, Paris, Edicón F. Didôt.

( 1 3 ) -------- , M etafísica, Porto Alegre, Ed. Globo, 19 69.

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