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REDES - REVISTA ELETRNICA DIREITO E SOCIEDADE

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Canoas, vol. 2, n. 1, mai. 2014

O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Ricardo Cavedon 1

Resumo: Por fora do correr histrico, o ordenamento jurdico imps ao conceito de propriedade sofrer algumas
mutaes em sua estrutura normativa, condizentes com a atualidade e o interesse coletivo. Revela-se, neste sentido,
o direito de propriedade hoje alcanado por certas limitaes ditadas tanto ao seu exerccio quanto em sua esfera
interna ( o caso da funo social da propriedade); e a certas privaes ( o caso da expropriao, mediante prvia
e justa indenizao) e do confisco no indenizvel. Assim, buscar-se-o percorrer de forma gradual e obtemperada
as bases para uma interpretao sistemtica, teleolgica e evolutiva do princpio da no confiscatoriedade no direito
tributrio brasileiro, aliando-lhe, nesse intento, aos critrios da razoabilidade, da proporcionalidade e da proibio
dos excessos. A interpretao do artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal, deve ser mais perene e presente na
atividade jurisdicional e na doutrina contempornea.
Palavras-chave: Interpretao constitucional; Limitaes; Postulados; Princpio do no confisco; Proibio de exces-
sos; Proporcionalidade; Propriedade; Razoabilidade.

THE PRINCIPLE OF THE NON-FORFEITURE AND ITS CONSTITUTIONAL


INTERPRETATION

Abstract: By virtue of the historic running, the legal system imposed to the concept of property to suffer some mu-
tations in its normative structure, consistent with the actuality and the collective interest. It is, in this sense, the right
to property today achieved by certain limitations dictated both to its exercise as in its inner sphere (it is the case
of the social function of property); and to certain privations (in the case of expropriation, by means of fair and prior
compensation) and of the confiscation with no compensation. So, gradually one will get to go along with the founda-
tions for a systematic and teleological interpretation of the principle of non-evolutionary forfeiture in Brazilian tax
law, allying it, in this attempt, to the criteria of reasonableness, of the proportionality and prohibition of excesses.
The interpretation of article 150, subsection IV, of the Federal Constitution, must be more persistent and present in
judicial activity and on contemporary doctrine.
Keywords: Constitutional interpretation; Limitations; Postulates; Principle of non confiscation; Prohibition of ex-
cesses; Proportionality; Property; Reasonableness.

1
Mestrando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Ps-Graduado em Direito Civil e Empresarial e Ba-
charel pela mesma Instituio. Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paran. Assessor jurdico de
Desembargador no TJPR desde 2007. Lattes: http://lattes.cnpq.br/5682648172792984. E-mail: rcavedon@pop.com.br.
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1. Introduo
O direito de propriedade consiste num conceito que evoluiu com o passar das pocas. Preteritamen-
te, constituiu-se como um direito absoluto, individual, tendo, no curso da histria, incorporado alguns
valores sobre os quais hoje funda sua estrutura conceitual. Em verdade, o direito de propriedade preexiste
ao Estado, mas, a despeito, exige para seu reconhecimento que exista convivncia em sociedade.2

Embora tenha se originado como um direito absoluto e ilimitado, no atual contexto social, pode-se
dizer que, indiscutivelmente, o direito de propriedade sofre algumas limitaes, o que vem importando
numa incessante reduo de seu absolutismo. Sobre o tema leciona Orlando Gomes leciona:
... a propriedade foi um dos direitos de mais pronunciado cunho individualista. Considerado di-
reito natural do homem, consistia no poder de usar, gozar, fruir e dispor das coisas de maneira
absoluta. Os cdigos individualistas unificaram-no e no lhe impuseram seno poucas limitaes,
de carter excepcional. Os fatos novos desintegraram o conceito e reclamaram restries severas ao
seu exerccio. A tendncia mais expressiva na evoluo do direito de propriedade a sua popula-
rizao, por sua crescente disseminao entre os que trabalham ou entre os que utilizam as coisas.
A propriedade esttica cede diante da propriedade dinmica. Um direito de quase-propriedade ex-
pande-se, aproveitando a fora psicolgica e social da propriedade. Limitaes extensivas e intensi-
vas multiplicam-se. Subtraem-se da apropriao privada numerosos bens. Compete-se o propriet-
rio a exercer utilmente seu direito. Restringe-se, na extenso, os poderes e faculdades que conferia.
Deveres de toda sorte impem-se ao proprietrio. Em suma, transformaes cruciais registram-se,
modificando a sua feio individualista. (...) a propriedade deve conformar-se s exigncias do bem
comum, sujeitando-se s disposies legais que limitem seu contedo, que lhe imponham obriga-
es e lhe reprimam os abusos. . 3

Com efeito, o que hoje se entende por propriedade individual no o mesmo do que em tempos atrs
se entendia. Houve mutaes sociais e filosficas nesse conceito; a propriedade passou, historicamente, de
coletiva 4 a individual e, nos tempos modernos, vem perdendo todas as arestas de exclusividade que irritam
o convvio social. 5
Ora, como j observava Pontes de Miranda que o domnio no ilimitvel. 6 Hodiernamente, nor-
mas jurdicas limitam e restringem o uso do direito de propriedade, operam tanto por intermdio de prin-
2
O direito de propriedade fora, com efeito, concebido como uma relao entre uma pessoa e uma coisa, de carter absoluto,
natural e imprescritvel. Verificou-se, mais tarde, o absurdo dessa teoria, por que entre uma pessoa e uma coisa no pode haver
relao jurdica, que s se opera entre pessoas. Um passo adiante, vista dessa crtica, passou-se a entender o direito de proprie-
dade como uma relao entre o indivduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual tem
o dever de respeit-lo, abstraindo-se de viola-lo, e assim o direito de propriedade se revela como um modo de imputao jurdica
de uma coisa a um sujeito. Mas a se manifesta uma viso muito parcial do regime jurdico da propriedade: uma perspectiva
civilista, que no alcana a complexidade do tema, que resultante de um complexo de normas jurdicas de Direito Pblico e
de Direito Privado, e que pode interessar como relao jurdica e como instituio jurdica. ( SILVA, Jos Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 23 edio. So Paulo. Malheiros, 2004, p. 270).
3
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 10 edio, Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 75-6.
4
Nesse sentido, entende tambm Washington de Barros Monteiro, que condiz: parece que a propriedade, nos primrdios da
civilizao, comeou por ser coletiva, transformando-se, porm, paulatinamente, em propriedade individual. (...) Trata-se, con-
tudo, de ponto obscuro da histria do direito e sobre a qual ainda no foi dita a ltima palavra. (MONTEIRO, Washington de
Barros. Curso de Direito Civil, So Paulo, v. 3, Saraiva, 1982).
5
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. O principio do no confisco no direito tributrio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003, p. 38.
6
Todo direito subjetivo linha que se lana em certa direo. At onde pode ir, ou at onde no pode ir, previsto pela lei, o seu
contedo ou seu exerccio, dizem-no as regras limitativas, que so regras que configuram, que traam a estrutura dos direitos
e da sua exercitao. O contedo dessas regras so as limitaes. Aqui principalmente interessam as limitaes ao contedo. O
domnio no ilimitvel. A lei mesma estabelece limitaes. Nem irrestringvel. A lei contm regras dispositivas de restrio
e os negcios jurdicos podem restringi-lo. As mais caractersticas das restries so as restries reais, ditas servides. Outras
apenas concernem ao exerccio. (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. So Paulo: RT, 1983, t. 11, p.18).

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cpios fundantes do Estado democrtico de direito os quais, abarcados pela Constituio Federal, impe,
atravs de sua fora normativa, o respeito aos direitos coletivos, 7 ao meio ambiente, 8 ordem social, s
garantias e direitos fundamentais, funo social da propriedade9; - quanto por inmeras leis infracons-
7
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO PARA FINS DE REFORMA AGRRIA. INDENIZA-
O DA COBERTURA VEGETAL EM SEPARADO. NECESSRIA COMPROVAO DA EXPLORAO ECONMICA
DA REA. INTERPRETAO DO ART. 12, DA LEI N. 8.629/93. (...) A questo da indenizabilidade de cobertura vegetal,
tout court, matria de mrito e tem sido decidida positivamente pelo Pretrio Excelso, sob o enfoque de que a limitao legal
ou fsica encerra expropriao, que o sistema constitucional brasileiro, que tambm protege a propriedade, gera indenizao,
condicionando-a, apenas, prova da explorao econmica da rea . (...) assente no Pretrio Excelso que :(...) o Poder P-
blico ficar sujeito a indenizar o proprietrio do bem atingido pela instituio da reserva florestal, se, em decorrncia de sua
ao administrativa, o dominus viera a sofrer prejuzos de ordem patrimonial. A instituio de reserva florestal - com as con-
sequentes limitaes de ordem administrativa dela decorrentes - e desde que as restries estatais se revelem prejudiciais ao
imvel abrangido pela rea de proteo ambiental, no pode justificar a recusa do Estado ao pagamento de justa compensao
patrimonial pelos danos resultantes do esvaziamento econmico ou da depreciao do valor econmico do bem.(...)(Recurso
Extraordinrio n. 134.297/SP, Rel. Min. Celso de Mello). (...) Destarte, a essncia do entendimento jurisprudencial poderia,
assim ser sintetizado: (...) - A norma inscrita no art. 225, 4, da Constituio deve ser interpretada de modo harmonioso com
o sistema jurdico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a clusula que, proclamada pelo art. 5, XXII, da
Carta Poltica, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projees, inclusive aquela concernente compensao
financeira devida pelo Poder Pblico ao proprietrio atingido por atos imputveis atividade estatal. - O preceito consubstanciado
no art. 225, 4, da Carta da Repblica, alm de no haver convertido em bens pblicos os imveis particulares abrangidos
pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlntica, Serra do Mar, Floresta Amaznica brasileira), tambm no impede a
utilizao, pelos prprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas reas que estejam sujeitas ao domnio privado,
desde que observadas as prescries legais e respeitadas as condies necessrias preservao ambiental. - A ordem constitu-
cional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade (CF/88, art. 5, XXII). Essa proteo outorgada pela Lei Fundamental da
Repblica estende-se, na abrangncia normativa de sua incidncia tutelar, ao reconhecimento, em favor do dominus, da garantia
de compensao financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe seja juridicamente imputvel, atingir o direito de
propriedade em seu contedo econmico, ainda que o imvel esteja localizado em qualquer das reas referidas no art. 225, 4, da
Constituio. (...) (RE 134.297-8/SP, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22/09/95). (...) (STJ - Resp 670255 / RN - 1 Turma
- Rel. Min. Luiz Fux - Julgamento 28/03/2006 Publicao DJ 10.04.2006 p. 134).
8
Nesse sentido j se manifestou o STF: RECURSO EXTRAORDINRIO - ESTAO ECOLOGICA - RESERVA FLORESTAL
NA SERRA DO MAR - PATRIMNIO NACIONAL (CF, ART. 225, PAR.4.) - LIMITAO ADMINISTRATIVA QUE AFETA
O CONTEDO ECONMICO DO DIREITO DA PROPRIEDADE (...) Incumbe ao Poder Pblico o dever constitucional de
proteger a flora e de adotar as necessrias medidas que visem a coibir praticas lesivas ao equilbrio ambiental. Esse encargo, con-
tudo, no exonera o Estado da obrigao de indenizar os proprietrios cujos imveis venham a ser afetados, em sua potenciali-
dade econmica, pelas limitaes impostas pela Administrao Pblica. - A proteo jurdica dispensada as coberturas vegetais
que revestem as propriedades imobilirias no impede que o dominus venha a promover, dentro dos limites autorizados pelo
Cdigo Florestal, o adequado e racional aproveitamento econmico das arvores nelas existentes. A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e dos Tribunais em geral, tendo presente a garantia constitucional que protege o direito de propriedade, firmou-se
no sentido de proclamar a plena indenizabilidade das matas e revestimentos florestais que recobrem reas dominiais privadas objeto
de apossamento estatal ou sujeitas a restries administrativas impostas pelo Poder Pblico. Precedentes. - A circunstancia de o Es-
tado dispor de competncia para criar reservas florestais no lhe confere, s por si - considerando-se os princpios que tutelam,
em nosso sistema normativo, o direito de propriedade -, a prerrogativa de subtrair-se ao pagamento de indenizao compensa-
tria ao particular, quando a atividade pblica, decorrente do exerccio de atribuies em tema de direito florestal, impedir ou
afetar a valida explorao econmica do imvel por seu proprietrio. - A norma inscrita no ART.225, PAR.4., da Constituio
deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurdico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a
clusula que, proclamada pelo art. 5., XXII, da Carta Poltica, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas proje-
es, inclusive aquela concernente a compensao financeira devida pelo Poder Pblico ao proprietrio atingido por atos imputveis
a atividade estatal. (...) - A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade (CF/88, art. 5., XXII). Essa
proteo outorgada pela Lei Fundamental da Republica estende-se, na abrangncia normativa de sua incidncia tutelar, ao reco-
nhecimento, em favor do dominus, da garantia de compensao financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe seja
juridicamente imputvel, atingir o direito de propriedade em seu contedo econmico, ainda que o imvel particular afetado
pela ao do Poder Pblico esteja localizado em qualquer das reas referidas no art. 225, PAR. 4., da Constituio. - Direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagrao constitucional de um tpico direito de terceira gerao (CF, art. 225,
caput). (STF - RE 134297 / SP 1 Turma Rel. Min. Celso de Mello - Julgamento 13/06/1995 - Publicao DJ 22-09-1995).
9
a manifestao do STF: (...) O direito de propriedade no se reveste de carter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hi-
poteca social, a significar que, descumprida a funo social que lhe inerente (CF, art. 5, XXIII), legitimar-se- a interveno
estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na
prpria Constituio da Repblica. O acesso terra, a soluo dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do
imvel rural, a utilizao apropriada dos recursos naturais disponveis e a preservao do meio ambiente constituem elementos

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titucionais, 10 as quais impem limitaes oriundas do direito administrativo, do direito militar, do direito
eleitoral ou at mesmo do prprio direito civil, como ocorre, por exemplo, com o direito de vizinhana ou
com as clusulas voluntariamente pactuadas nas liberalidades como a inalienabilidade, a impenhorabilida-
de e a incomunicabilidade.
No h de se negar, pois, que todas essas limitaes traam o atual perfil do direito de propriedade
no direito brasileiro, o qual deixou de apresentar as caractersticas de direito absoluto e ilimitado, para
transformar-se em um direito de finalidade social. 11
Embora no incio tenha se concebido como um direito de cunho individualista, absoluto e impera-
tivo na conduo do relacionamento entre a pessoa e a coisa, na atualidade, encontra-se impregnado com
valores sociais, reflexo sabe-se da longa e lenta evoluo por que passou a humanidade, com a qual
adquiriu a feio de direito compatvel com a funo social, isso por imposio da prpria Constituio
Federal. 12
Ditas limitaes, contudo, no tiram desse direito suas caractersticas nucleares, como, por exemplo,
a oposio erga omnes. A propriedade, por suposto, face sua conformao realidade Constitucional, no
pode mais ser interpretada como mero direito real (sentido que lhe emprega o Cdigo Civil), 13 pois, como
se trata de um direito com status constitucional hierarquicamente superior, merece interpretao que lhe
outorgue toda a amplitude que o termo semanticamente comporta. 14 Deve guardar perfeita harmonia com
a noo de proteo, conquanto utilizao produtiva dos bens. 15
Trata-se, conforme reverbera Fabio Brun Goldschmidt, de uma garantia institucional que protege
no somente (ou melhor, no tanto) a posio jurdica daqueles que j so proprietrios, seno, a prpria
perenizao do direito de propriedade, como instituio. O protegido no o domnio como conjunto de
faculdades de que titular o proprietrio, mas a prpria intangibilidade do valor patrimonial. 16
Em outras palavras, no se est protegendo o direito de propriedade sobre cada bem concreto, mas

de realizao da funo social da propriedade. A desapropriao, nesse contexto - enquanto sano constitucional imponvel
ao descumprimento da funo social da propriedade - reflete importante instrumento destinado a dar conseqncia aos com-
promissos assumidos pelo Estado na ordem econmica e social. - Incumbe, ao proprietrio da terra, o dever jurdico- -social
de cultiv-la e de explor-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposies constitucionais e legais que sancionam os
senhores de imveis ociosos, no cultivados e/ou improdutivos, pois s se tem por atendida a funo social que condiciona o
exerccio do direito de propriedade, quando o titular do domnio cumprir a obrigao (1) de favorecer o bem-estar dos que na
terra labutam; (2) de manter nveis satisfatrios de produtividade; (3) de assegurar a conservao dos recursos naturais; e (4) de
observar as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que possuem o domnio e aqueles que cultivam
a propriedade. (...) (STF - ADI-MC 2213 / DF Tribunal Pleno - Rel. Min. Celso de Mello - Julgamento 04/04/2002 - Publicao
DJ 23-04-2004).
10
Carlos Roberto Gonalves faz referncia ao Cdigo de Minerao, ao Cdigo Florestal, a Lei de Proteo do Meio Ambiente,
alm do prprio Cdigo Civil. (in Direito civil brasileiro, volume V: direito das coisas, So Paulo, Saraiva, 2006, p. 222).
11
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume V: direito das coisas, So Paulo, Saraiva, 2006, p. 222.
12
Como diz Carlos Roberto Gonalves, a prpria Constituio impe a subordinao da propriedade funo social (GON-
ALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas, op. cit., p. 222).
13
A perspectiva de empregar o termo propriedade tal como empregado na Constituio no mesmo sentido que o Direito Civil,
segundo Jos Afonso da Silva, dominada pela atmosfera civilista, que no leva em conta as profundas transformaes im-
postas s relaes de propriedade privada, sujeita, hoje, disciplina do Direito Pblico, que tem sede fundamental nas normas
constitucionais. Em verdade, a Constituio assegura o direito de propriedade, mas no s isso, pois, como assinalamos, estabe-
lece tambm seu regime fundamental, de tal sorte que o Direito Civil no disciplina a propriedade, mas as relaes civis a ela
referentes. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 edio. So Paulo. Malheiros, 2004, p. 272).
14
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun., op. cit., p.40-1.
15
A funo social consubstancia-se no interesse social de incremento da produo e do aumento da riqueza (PRATA, Ana. A
tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almeidina, 1982, p. 170).
16
CASANOVA, Gustavo J. Naveira de. El principio de no confiscatoriedad em Espaa y Argentina. Madrid: McGraw Hill,
1997, p. 32.

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um valor que se irradia para muito alm do mbito individual subjetivo, e que, para abarcar concepo
social conformadora dos direitos coletivos assegurados pela lei magna.

Seu conceito merece acobertar todos os interesses apreciveis a que um homem possa possuir, fora
de si mesmo, fora de sua vida e de sua lei. Seja originado de relaes de direito privado (direitos subjetivos
privados), seja de atos administrativos (direitos subjetivos de ordem pblica), deve conter sobre si a condi-
o de que seu titular disponha de uma ao contra qualquer um que intente interromp-lo em seu gozo,
mesmo que seja o prprio Estado. 17

Dessa forma, na linha da histria, o conceito de propriedade sofreu uma mutao lgico-sistemti-
ca, congruente com a incorporao no direito dos valores humanos e sociais decorrentes do ps-guerra e
do constitucionalismo contemporneo. A feio propriedade, hoje, detm cunho eminentemente social.
Conforme pondera Luiz Edson Fachin:
A propriedade, em Roma, constitua direito absoluto e perptuo, excluindo-se a possibilidade em
exercit-la vrios titulares. A idade mdia, por seu turno, consagrou a superposio de proprieda-
des diversas incidindo sobre um nico bem, e a Revoluo Francesa instaurou o individualismo e
o liberalismo. (...) A exacerbao do individualismo acentou na propriedade o carter de inviola-
bilidade e de absolutismo. Hoje, j se exprime propriedade privada um conjunto de limitaes
formais, sendo composto de restries e induzimentos que formam o contedo da funo social da
propriedade... A doutrina da funo social da propriedade corresponde a uma alterao conceitual
do regime tradicional: no , todavia, questo de essncia, mas sim pertinente a uma parcela da
propriedade que a sua utilizao. . (grifo nosso). 18

Est a merecer, pois, interpretao condizente com a realidade da sustentao institucional abran-
gida pelo estado democrtico de direito e pela vigente Constituio, no mais devendo ser tratada como,
segundo Canotilho, como um direito de propriedade absoluto e ilimitado, fruto de concepes poltico-
-econmicas do liberalismo; 19 relevando agora acentuao pelo fim social que exerce, devendo o proprie-
trio, conformar o exerccio do seu direito ao bem-estar social ou a qualquer interesse superior. 20 Nesse
sentido, Paulo Affonso Leme Machado:
Reconhecer que a propriedade tem, tambm, uma funo social no tratar a propriedade como
um ente isolado na sociedade. Afirmar que a propriedade tem uma funo social no transform-
-la em vtima da sociedade. A fruio da propriedade no pode legitimar a emisso de poluentes
que vo invadir a propriedade de outros indivduos. O contedo da propriedade no reside num s
elemento. H o elemento individual, que possibilita o gozo e o lucro para o proprietrio. Mas outros
elementos aglutinam-se a esse: alm do fator social, h o componente ambiental. 21 (grifo nosso).

2. A tributao como limitao propriedade privada


Tambm a tributao pode ser compreendida como uma das limitaes impostas ao direito de pro-
priedade. Ora, se o exerccio do direito de propriedade no mais absoluto, tendo evoludo, agregou li-
mitaes em seu exerccio com o decorrer das pocas, inevitvel que algumas limitaes se deem em
decorrncia do sistema tributrio.

17
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun., op. cit., p.41.
18
FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea (uma perspectiva da usucapio imobiliria
rural). Porto Alegre, Fabris, 1988, p.15-9.
19
CANOTILHO, J. J. Gomes. Proteo do ambiente e direito de propriedade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995, p. 10.
20
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 10 edio, Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 75-6.
21
MACHADO, Paulo Affonso Leme; Direito Ambiental Brasileiro; Malheiros, 14 ed.; 2006; p. 144-5.

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A ttulo de exemplo, a hiptese de um imvel desocupado descumpridor de sua funo social (ndole
constitucional), no qual h a incidncia de tributao progressiva 22 medida que se impe para o fim de
coibir certa prtica de especulao imobiliria. Trata-se, por certo, de uma forma de instrumentalizao
estatal da proteo dos direitos sociais e coletivos, a despeito da funo extrafiscal do tributo, inegvel li-
mitar a propriedade particular.

Tambm em sua funo arrecadatria fiscal, no dever de contribuir com o sustento do Estado me-
diante o sistema tributrio a tributao opera numa relao intrnseca com o direito de propriedade na
medida em que, ao ente estatal, caber sempre parte da renda oriunda da propriedade particular. Caso se
adquira o direito de propriedade sobre algo, necessrio que se arque com seus nus tributrios. Por isso,
pode-se dizer que no h tributao sem o reconhecimento desse direito de propriedade. 23

A correlao entre o interesse pblico (de manuteno do Estado) e o interesse particular (de manu-
teno da propriedade privada) ressoa no sentido das imposies restries parciais ditadas ao exerccio
da propriedade no atual contexto social. Isso porque, a propriedade privada, conforme diz Goldschimdt,
... pilar de sustentao do sistema Capitalista, sendo que nela existe uma relao de dependncia re-
cproca entre o reconhecimento desse direito e o dever de contribuir ao sustento do Estado mediante o
sistema tributrio. 24 Assim leciona Fabio Brun Goldschimdt:
Se ao Estado cabe parte da renda, da produo ou ainda da simples manuteno de determinado
bem pelo particular, parece-nos inegvel que o direito de propriedade sobre esses bens no pleno,
sofrendo restries parciais ditadas pela legislao fiscal. (...) A tributao no Estado de Direito,
portanto, representa uma forma de participao do Estado na riqueza privada; participao essa
que se faz a partir da lei e que se justifica pelo interesse pblico de manuteno do Estado, com os
relevantes servios pblico que ele presta. Em certo sentido, a tributao est na mesma condio
das anteriores formas de limitao ao direito de propriedade encontrveis no direito administra-
tivo, pois tambm uma limitao unilateral, uma marca do princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o particular. 25 (grifo nosso)

Portanto, o sistema tributrio, notadamente, o princpio do no confisco como pondera Goldschimdt,


deve funcionar da mesma forma que as demais normas limitadoras e regulamentadoras do direito de pro-
priedade, podendo regulament-lo, sem, contudo, jamais aniquil-lo em sua essncia. Se assim no fosse,
estar-se-ia permitindo a revogao ou a modificao de um preceito constitucional (protetivo do direito
de propriedade) pela legislao infraconstitucional, seja ela tributria ou no. 26

Em outras palavras, estar-se-ia permitindo que a norma constitucional garantidora do direito de


propriedade (artigo 5, inciso XXII, da Constituio Federal) fosse revogada ou modificada pela legislao
infraconstitucional in casu, reguladora do sistema tributrio nacional.

22
Nesse sentido o STF j se manifestou: IPTU: progressividade. O STF firmou o entendimento - a partir do julgamento do RE
153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves - de que a nica hiptese na qual a Constituio - antes da EC 29/00 - admitia a progres-
sividade das alquotas do IPTU era a do art. 182, 4, II, destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade
urbana. (...) (STF - AI-ED 408062 / SP 1 Turma Rel. Min. Seplveda Pertence - Julgamento 13/06/2006 - Publicao DJ
04-08-2006).
23
No hay tributacin sin reconocimiento del derecho de propiedad, lo cual es una verdad demostrada por la definicin, cual-
quiera sea, de lo que se entiende por tributacin, en tanto detraccin de manos de los particulares hacia manos estatales. Y no
podra haber reconocimiento y proteccin de este derecho sin un Estado que viva alimentado por los tributos, recaudados, re-
cortados, obtenidos merced al fruto de la vigencia efectiva de ese derecho a nivel individual (CASANOVA, Gustavo J. Naveira
de. El principio de no confiscatoriedad em Espaa y Argentina. Madrid: McGraw Hill, 1997, p. 32).
24
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 41.
25
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 42.
26
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p.42.

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Curial, pois, que se entenda: cabe ao Estado e ao sistema tributrio, que dela depende - proteger o
direito constitucional da propriedade, motivo pelo qual qualquer limitao ou onerao tributria jamais
poder aniquilar o direito de propriedade na sua essncia, a despeito de poderem limit-lo.

3. A limitao, a privao e o confisco do direito de propriedade

Outra relevante ponderao a diferenciao entre limitao do direito de propriedade e a priva-


o desse direito, sendo o confisco forma desta ltima.
A limitao, segundo Garca de Enterra, no pode modificar o direito subjetivo afetado, devendo
atuar exclusivamente sobre as condies de exerccio desse direito, deixando inalterado todo o restante 27
consiste, segundo Fabio Brun Goldschimdt, em uma reduo do contedo normal de um direito previa-
mente delimitado. Ao operar no mesmo nvel desse direito, modela-se para seu desenvolvimento, atuando
sempre no sentido de construo do direito, nunca no de destruio. 28 Em regra, tem como caracterstica
a no indenizabilidade, devendo ser suportado como carga da vida em sociedade.

Porm, pode acontecer de a limitao atuar de tal forma a tornar de todo imprestvel a utilizao do
direito de propriedade, surgindo assim o direito do particular ser indenizado pelo poder pblico. Nesse
sentido, reverbera Paulo Affonso Leme Machado:
Parece-nos que assiste direito ao Poder Pblico de limitar o uso da propriedade (por
exemplo: obrigar a conservar rvores num determinado trecho da propriedade, determinar
o plantio dessa ou daquela essncia florestal, de impedir determinados cultivos). (...) Essas
limitaes, contudo, no se confundem com inutilizao da propriedade privada ou com
sua transformao em propriedade pblica. Tornando-se a propriedade privada de todo
imprestvel para ser utilizada, surge o direito do particular a ser indenizado pelo Poder
Pblico. 29
Nessa medida, se certo dizer que o exerccio do direito de propriedade deve se dar de forma a har-
monizar-se com os direitos e interesses de outros sujeitos que no podem ser afetados tambm no
menos certo dizer que tal exerccio no pode ser ferido em sua totalidade, de forma a tornar invivel a
utilizao da propriedade, cabendo direito ao particular, se assim ocorrer, de ser indenizado pelo Poder
Pblico.
Ditas limitaes em favor dos interesses do Estado e da coletividade por finalidade pblica ocor-
rem em funo da necessidade de controle das condutas do particular, alm da proteo a direitos transin-
dividuais, tambm podendo haver uma finalidade sociopedaggica. Nesse sentido, no se pode usar a pro-
priedade de forma a desvirtuar o interesse pblico como, no exemplo citado da especulao imobiliria
e do IPTU progressivo 30 que, medida em que procede a arrecadao tributria, tambm se destina a har-
27
... no modifica o direito subjetivo afetado, nem tampouco a capacidade jurdica ou de trabalhar do titular, seno que atua,
exclusivamente, sobre as condies de exerccio de dito direito, deixando inalterado todo o resto dos elementos do mesmo (con-
figurao, funcionalidade, limites, proteo). Essa incidncia sobre as faculdades de exerccio dos direitos est determinada pela
necessidade de coorden-los, bem como (o que a hiptese normal das limitaes administrativas com os interesses ou direitos
da comunidade ou do aparato administrativo). (GARCIA DE ENTERRA, Eduardo, FERNNDEZ, Toms-Ramn; Curso de
derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1989, t. 2, p. 97, ou, traduo Arnaldo Setti, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1990,
p. 825).
28
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 43.
29
MACHADO, Paulo Affonso Leme; Direito Ambiental Brasileiro; Malheiros, 14 ed.; 2006; p. 198-9.
30
No caso do IPTU h duas progressividades previstas pela CF, uma em funo da emenda 29/00 (que inseriu o 1 no artigo
156) e outra que a progressividade aludida (artigo 182, 4, II, CF). Nesse sentido, Hugo de Brito Machado ensina: Progres-
sivo o imposto cuja alquota cresce em funo do crescimento de sua base de clculo (quando aumenta o valor venal do im-

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92 Ricardo Cavedon

monizar os interesses da coletividade, que no pretende vislumbrar durante longo perodo de tempo um
terreno desocupado e propcio a todos os tipos de problemas que sabem ocorrer. Assim sendo, Jos Afonso
da Silva elucida que as limitaes ao direito de propriedade consistem nos condicionamentos que atingem
os caracteres tradicionais desse direito, pelo que era tido como direito absoluto, exclusivo e perptuo. 31
Entende esse doutrinador que a funo social da propriedade no se confunde com os sistemas de
limitao desse direito, isso porque, explica, estes dizem respeito ao exerccio do direito ao proprietrio e
aquela, estrutura do direito mesmo, propriedade. Para Jos Afonso da Silva, as limitaes, obrigaes
e nus so externas ao direito, vinculando simplesmente a atividade do proprietrio, interferindo to-s
com o exerccio do direito, e se explicam pela simples atuao do poder de polcia32
que o princpio da funo social da propriedade vai muito alm dos ensinamentos da Igreja, de que
sobre toda propriedade particular pesa uma hipoteca social, mas tendente a simples vinculao obrigacional,
assim:
Ele transforma a propriedade capitalista, sem socializ-la. Condiciona-a como um todo, no ape-
nas seu exerccio, (...) a funo social mesma acaba por posicionar-se como elemento qualificante
da situao jurdica considerada, manifestando-se, conforme as hipteses, seja como condio de
exerccio de faculdades atribudas, seja como obrigao de exercitar determinadas faculdades de
acordo com modalidades preestabelecidas. 33
Conclui esse doutrinador:
Mas certo que o princpio da funo social no autoriza a suprimir, por via legislativa, a institui-
o da propriedade privada. Contudo, parece-nos que pode fundamentar at mesmo a socializao
de algum tipo de propriedade, onde precisamente isso se torne necessrio realizao do princpio,
que se pe acima do interesse individual. Por isso que se conclui que o direito de propriedade (dos
meios de produo especialmente) no pode mais ser tido como um direito individual. Assim, a in-
sero do princpio da funo social, sem impedir a existncia da instituio, modifica sua natureza,
pelo que, como j dissemos, deveria ser prevista apenas como instituio do direito econmico. 34
Flvio de Azambuja Berti elucida diversas formas de limitao da propriedade:
... h no mbito administrativo o chamado instituto da requisio atravs do qual uma autoridade
ou agente pblico pode para os fins de atender ao interesse pblico, requisitar o uso de um bem
mvel ou imvel de propriedade do particular numa determinada situao de emergncia, resti-
tuindo-o to logo tenha cessado a causa justificadora da requisio, pagando-se ao particular even-
tuais prejuzos ou danos se ocorridos. H tambm os chamados direitos de vizinhana, os quais
impem um uso racional da propriedade por parte de seu titular, de modo a no causar embaraos
aos proprietrios circunvizinhos e, nalguns casos, at mesmo impondo limitaes mais graves aos
proprietrios tais como o direito de passagem e a servido. Alis, h que se mencionar ainda os ins-
titutos da servido e da limitao administrativas previstas nas normas jurdicas do Direito Admi-
nistrativo. No mbito do Direito Administrativo por sinal, ainda avulta como exemplo importante
de limitao do direito de propriedade o instituto do tombamento a fim de viabilizar a preservao
dos interesses relacionados ao patrimnio histrico e cultural...35

vel). Essa a progressividade ordinria, que atende ao princpio da capacidade contributiva (e o da vedao ao efeito-confisco).
A progressividade no tempo um conceito diverso. Nesta, que instrumento da poltica urbana, a alquota do imposto cresce
em funo do tempo durante o qual o contribuinte se mantm em desobedincia ao plano de urbanizao da cidade. Seja como
for, na progressividade tem-se que o imposto tem alquotas que variam para mais em funo de um elemento do fato gerador
do imposto, em relao ao mesmo objeto tributado. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 28 edio, Ed.
Malheiros, 2007, p. 412).
31
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 edio. So Paulo. Malheiros, 2004, p. 278
32
Idem, p. 280.
33
Idem, p. 282-3.
34
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Op. cit., p. 283.
35
BERTI, Flvio de Azambuja. Impostos: extrafiscalidade e no-confisco, 2 edio, Curitiba: Juru, 2006, p. 165-6.

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O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
93
Por sua vez, a privao de um direito opera no sentido de sua prpria destruio, supondo um sa-
crifcio. Trata-se, nas palavras de Goldschimdt, de um ataque exterior ao direito por fundamentos distintos
dos que lhe do sustentao. Por excelncia, manifesta-se atravs da via expropriatria, 36 sendo sempre
precedida ou sucedida de indenizao, salvo, claro, como diz o mesmo doutrinador, quando decorre de
um ato ilcito e assume carter de pena (caso em que a privao ocorre na forma de confisco). 37

Desse modo, a privao pode se dar ou atravs da expropriao38 como ato ou efeito de privar o
proprietrio daquilo que lhe pertence, mediante justa e prvia indenizao - ou atravs de confisco 39, em
que no h indenizao, pois decorrente de sano por ato ilcito.

De se ver que a acepo confisco (do latim confiscare) em seu conceito puro 40 apresenta carter de
penalizao, resultante da prtica de algum ato contra a lei. forma de privao do direito de proprieda-
de, mas com expropriao no se confunde, pois, por deter cunho penalizante, no indenizvel.

Assim, confisco em sentido ordinrio 41 - ato de apreender a propriedade em prol do fisco, sem
que seja oferecido ao prejudicado qualquer compensao em troca. 42 Trata-se, na concepo por ora refe-
rida, de uma forma de privao da propriedade em proveito do fisco, porm, sem a correspondente inde-
nizao. Pode, enfim, dar-se em razo de punio por crime ou contraveno ocorrendo atravs de ato
administrativo ou de sentena judiciria fundada em lei.

A propriedade, nessa linha de entendimento, pode ser privada do particular: a) em casos de ilcitos
cometidos (nos quais assume forma de confisco no indenizvel), ou b) em casos de necessidade/utilida-
de pblica ou interesse social constitucionalmente excepcionado aqui, mediante justa indenizao. Jos
Eduardo Soares de Melo ressoa:

36
Conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, desapropriao se define como o procedimento atravs do qual o Poder P-
blico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem
certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo
no caso de certos imveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a funo social legalmente caracterizada
para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor
real. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 19 edio, Malheiros, p. 799-800). Romeu
Felipe Bacellar Filho lecionou no sentido de que a transferncia compulsria, ou no, de um bem do domnio particular para
p domnio pblico, por necessidade e utilidade pblica ou interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro
ou ttulos da dvida pblica. A desapropriao foi tratada pelo Decreto-lei n. 3.365/41, que dispe sobre as desapropriaes
por necessidade e utilidade pblica, seguido da Lei n. 4.132/62, que define os casos de desapropriao por interesse social. O
Cdigo Civil se refere perda da propriedade por desapropriao em seu artigo 1.275, inciso V. A Constituio Federal, imple-
mentando a poltica fundiria do Brasil, tambm se preocupou com a desapropriao por interesse social em seus artigos 184
ao 191; matria essa regulada pela Lei n. 8.629/93. (cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, 2 edio,
So Paulo, Saraiva (Coleo cursos & concursos coordenador Edlson Mougenot Bonfim); 2005, p.174-181).
37
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 44.
38
Pode-se conceder como exemplo aresto do STF: A defesa da integridade do meio ambiente, quando venha este a constituir
objeto de atividade predatria, pode justificar atividade estatal veiculadora de medidas como a desapropriao-sano que
atinjam o prprio direito de propriedade. (MS 22.164-0-SP j. 30.10.1995 DJU 17.11.1995).
39
PENAL. TRFICO DE MULHERES. ESPANHA. QUADRILHA. CONFIGURAO. (...) VECULO SEQESTRADO.
CONFISCO. COMPROVAO DA PROPRIEDADE DO RU. DECISO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) Em
suficiente fundamentao, o magistrado a quo decretou o confisco do automvel do ru, por ser produto da infrao, j que
adquirido em poca contempornea ao auferimento de proveitos imerecidos e inexiste comprovao de origem lcita. (Apela-
o Criminal n 35000052332/GO, 3 Turma do TRF da 1 Regio, Rel. Des. Fed. Plauto Ribeiro. j. 18.11.2003, unnime, DJU
05.12.2003).
40
No mbito tributrio o confisco pode ocorrer, atravs da tributao, independente da existncia de ato ilcito, melhor anali-
sado no prximo captulo.
41
No direito constitucional tributrio a interpretao a do efeito confisco, portanto, mais abrangente, como se ver mais
frente.
42
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 46.

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A Constituio assegura o direito de propriedade (arts. 5, XXII, e 170, II), mas tambm estabelece
causas excepcionais para sua perda (desapropriao arts. 5, XXIV, 182, 4, II, e 184; e pena
acessria ao condenado criminal art. 5, XLV e XLVI, b). 43

Dessa forma, o Estado e o sistema tributrio, ao mesmo passo em que limitam o direito de pro-
priedade, tambm o protegem, para que mantenha sempre sua essncia. Nesse sentido, percebe-se que o
ente estatal inclusive atravs do sistema tributrio refora o direito de propriedade, na medida em que
sobreleva princpio que probe o efeito-confisco na seara tributria (artigo 150, inciso IV, da Constituio
Federal), protegendo esse direito de forma comensurvel. Roque Antnio Carrazza, nesse sentido, leciona:
Estamos confirmando, destarte, que a norma constitucional que impede que os tributos sejam
utilizados com efeito de confisco, alm de criar um limite explcito s discriminaes arbitrrias de
contribuintes, refora o direito de propriedade. Assim, por exemplo, em funo dela, nenhuma pes-
soa, fsica ou jurdica, pode ser tributada por fatos que esto fora da regra-matriz constitucional do
tributo que lhe est sendo exigido, porque isto lhe faz perigar o direito de propriedade. 44

Repita-se, portanto, que a tributao apesar de limitar, tambm protege o direito de propriedade,
pois funciona como um nus necessrio para que o Estado garanta e proteja esse direito. Essas limitaes
atuam assim, segundo Goldschimdt, no sentido de construo e preservao do direito de propriedade, e
no de sua destruio, 45 restando vedada qualquer forma de privao desse direito sem prvia e justa inde-
nizao, no podendo assumir carter de penalizao procedido atravs do sistema tributrio.

Ademais, ressalve-se, no s o direito de propriedade est resguardado pelo sistema tributrio, como
tambm a liberdade de iniciativa, de trabalho, ofcio, profisso, entre outros. Todos esses direitos com pro-
teo constitucionalmente assegurada tambm no podem ser inibidos por uma tributao confiscatria. 46

Ora, se a tributao representa uma transferncia de riquezas das mos do particular s mos esta-
tais, imperativo lgico que seja possvel e vivel a produo dessas riquezas. 47.

Portanto, o princpio do no-confisco - esculpido no artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal
tem como funo precpua no s proteger o direito de propriedade, mas tambm fazer a ligao entre a
tributao e os demais direitos constitucionais, ressoando no sentido de que o sistema tributrio no pode
vir em desfavor daqueles. 48

43
SOARES DE MELO, Jos Eduardo. Curso de Direito Tributrio, 6 edio, So Paulo, Dialtica, 2005, p. 34.
44
CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributrio, ed. Malheiros, 21 edio, 2005, p.98.
45
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 44.
46
CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL. SERVIDOR PBLICO DA UNIO. LEI N
9.783/99. INCIDNCIA SOBRE PROVENTOS, PENSES E VENCIMENTOS. EFEITO CONFISCATRIO. PRECEDEN-
TES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE TRIBUNAL. (...) O colendo Supremo Tribunal Federal, embora em
procedimento cautelar, provisrio, portanto, entendeu que a cobrana de contribuio para seguridade social dos servidores
aposentados e pensionistas inconstitucional, eis que afronta o artigo 195, inciso II, da Constituio Federal, com redao dada
pela Emenda Constitucional n 20/98; e que a exigncia da aludida contribuio, no que tange aos ativos e inativos, nos moldes
estabelecidos na Lei n 9.783/99, constitui um verdadeiro confisco, violando, deste modo, o contido no artigo 150, inciso IV, da
Carta Magna. (...) (Apelao Cvel n 38000172159/MG (199938000172159), 3 Turma do TRF da 1 Regio, Rel. Juiz Plauto
Ribeiro. j. 26.02.2002, DJ 22.03.2002, p. 25).
47
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 60. Nesse sentido: (STF RE 200.844 AgR Min. Celso de Mello DJ
16.08.2002) (STF ADI 2.551- MC Rel. Min. Celso de Mello DJ 20.04.2006) (STF RE 389-423 AgR DJ 05.11.2004)
(STF ADC n. 8 MC DJ 04.04.2003) (STF AI 207.377 DJ 09.06.200) (STF ADI 2075 - MG inf. 115) (AI 173.689
DJ 26.04.1996) (STF ADI 2010 DF).
48
A Constituio Federal assegura o direito de propriedade (artigos 5, inciso XXII, e 170, inciso II, ambos da CF), mas tam-
bm estabelece causas excepcionais para sua perda (desapropriao - arts. 5, inciso XXIV, artigo 182, pargrafo 4, alnea III,
e artigo 184, todos da CF; e pena acessria ao condenado criminal - art. 5, incisos XLV (pena de perdimento dos bens) e inciso
XLVI, todos da lei superior.

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O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
95
Por esse motivo, no se trata to somente de uma norma que veda o confisco no mbito tributrio,
mas de um elo que busca proteger a liberdade de iniciativa, o direito locomoo, educao, sade,
informao, cultura, segurana, ao voto, livre associao sindical, liberdade em sentido amplo, entre
outros. Para Goldschmidt, se o constituinte assegurou ao Estado o direito de tributar, certo que garantiu
em igual patamar normativo (no caso dos direitos fundamentais, dir-se- mesmo que se encontram em
patamar hierarquicamente superior) todos esses outros direitos, de modo que o exerccio de um jamais
poder frustrar o exerccio dos demais. 49

dizer, nem o direito de propriedade nem os demais direitos fundamentais constitucionalmente as-
segurados, podem ser aniquilados pelo exerccio das competncias tributrias. Reverbere-se, novamente,
nas palavras de Goldschimdt a limitao (do direito de propriedade) via tributao termina onde comea
a privao, o efeito confisco. 50 51

Por isso, a vedao do efeito de confisco constitui uma extenso da garantia ao direito de proprie-
dade. Alm de garantidor do rol de direitos fundamentais assegurados na lei magna, deve ser visto de tal
forma a abarcar a funo relevante que detm no sistema constitucional.

Assim, ao passo que os conceitos mudam com o decorrer da histria, agregam valores e novas inter-
pretaes, o mesmo ocorreu com o principio do no-confisco, que deve ser reinterpretado pela doutrina
contempornea, no podendo ser desconsiderado , como faz maioria dos autores, ao se esquivarem de se
manifestar e analisarem com profundidade esse relevante direito fundamental.

Jos Eduardo Soares de Melo expe as razes da dificuldade de balizamento e a quem incumbe a
responsabilidade de estabelecer os limites ao poder de tributar:
Sob esse aspecto, tem cabimento a edio de lei complementar (de mbito nacional) para regular
as limitaes ao poder de tributar (art. 146, II, da Constituio), tendo em mira os limites extremos
compatveis com a carga tributria suportvel pelos contribuintes. Considerando todas as poten-
cialidades tributrias, o legislador nacional ter condies de estabelecer um limite de nus fiscal
para os tipos de operaes, em que pese a dificuldade que encontrar para no ferir o princpio da
autonomia em matria tributria. 52

Diante dessa explicao, passa-se anlise do j referido princpio constitucional do no-confisco.

4. A no-confiscatoriedade e os direitos fundamentais do cidado

O princpio da no-confiscatoriedade tributria contido no artigo 150, inciso IV, da Constituio


Federal, pelo qual vedado aos entes polticos utilizar tributo com efeitos de confisco, estabelece uma li-
mitao ao exerccio da capacidade tributria ativa na medida em que probe o ente Estatal de conduzir, no
campo da fiscalidade, qualquer injusta atividade de apropriao estatal do patrimnio ou dos rendimentos

49
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun; op. cit., p. 61.
50
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun; op. cit., p. 49.
51
Exemplo dessa assertiva no julgado: MANDADO DE SEGURANA. PARQUE NACIONAL. RETIRADA DOS ANI-
MAIS DA PROPRIEDADE. (...). A criao de Parque Nacional deve ser precedida de desapropriao. No simples limitao
administrativa a determinao de que o proprietrio retire o gado do local, quando esta a sua nica atividade econmica.
Sem prvia indenizao no possvel impedir a explorao da propriedade sob pena de se configurar confisco. (Apelao
Cvel n 564047/RS, 3 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Maria de Ftima Freitas Labarrre. j. 17.06.2003, unnime, DJU
02.07.2003).
52
SOARES DE MELO, Jos Eduardo. Curso de Direito Tributrio, 6 edio, So Paulo, Dialtica, 2005, p. 35.

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96 Ricardo Cavedon

dos contribuintes. 53

Trata-se de uma norma dirigida a todos os entes federativos da Repblica - Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios - alm dos territrios, tratando-se de um Direito Fundamental do Contribuinte e
tambm, face ao que dispe o artigo 60, 4, inciso IV da Constituio Federal, de uma clusula ptrea
imposta pelo poder constituinte originrio.

por assim dizer um princpio que converge com a interpretao sistemtica e teleolgica ante-
riormente referenciada. Esculpido nos pilares mais fundamentais da Constituio brasileira, sua funo
proibir que o ente Estatal onere o particular atravs de tributao com efeitos confiscatrios - a ponto
de priv-lo do pleno exerccio de seu direito de propriedade ou do gozo dos outros direitos fundamentais
assegurados pela lei magna.

Alm disso, sua interpretao atual 54 deve ser no sentido de que o efeito confisco seja corroborado
pelas imposies sociais atualmente existentes. Merece interpretao ampla a ponto de tornar factvel sua
necessria efetivao no seio social.

Nesse passo, curial entender que tal postulado55 carece de colmatao 56 luz dos atuais valores cons-
titucionais. De modo concreto, impossibilita o ente estatal de impor carga tributria que torne insuport-
vel para o administrado/contribuinte o exerccio de seus direitos fundamentais - esses que, pela vagueza e
abstrao de seus conceitos, necessitam viver na concretude social.

Assim, cumpre ao Estado garantir a existncia digna de todos os cidados, no permitindo, por
exemplo, que sofram privaes em suas necessidades bsicas pela cobrana excessiva de tributos. Toma-
se como exemplo, quando a tributao desmensurada quando desvirtua do direito moradia ou livre
locomoo, ou quando vier ferir seus direitos ou necessidades mais vitais. Argi Roque Antonio Carrazza:
... os recursos econmicos indispensveis satisfao das necessidades bsicas das pessoas (mni-
mo vital), garantidas pela Constituio, especialmente em seus arts. 6 e 7 (alimentao, vesturio,
lazer, cultura, sade, educao, transporte etc.), no podem ser alcanados pelos impostos. 57

Desse modo, sob a luz da noo de capacidade contributiva, o postulado da no-confiscatoriedade


faz com que os tributos incidam de forma razovel e proporcional no devendo atingir, sob pena de fla-
grante inconstitucionalidade, o efeito confiscatrio. dizer, pelas palavras de Roque Antonio Carrazza,
que as leis que criam impostos, ao levarem em conta a capacidade econmica dos contribuintes, no po-
dem compeli-los a colaborar com os gastos pblicos alm de suas possibilidades. Confiscatrio, portanto,

53
Conforme entendimento do STF abaixo assinalado.
54
O conceito de confisco deve ser interpretado luz de seu sustentculo valorativo que o conceito de propriedade da atua-
lidade. A ttulo de exemplo registre-se o aresto: TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAES FINANCEIRAS - IOF. LEI
8.033/90. CONFISCO. (...) A vedao ao confisco, fato de difcil conceituao no direito ptrio, h de ser estudada em conso-
nncia com o sistema socioeconmico vigente, preservando-se a proteo outorgada ao direito de propriedade, em sua funo
social. (...) (Apelao Cvel n 130373/PE (9805028623), 3 Turma do TRF da 5 Regio, Rel. Des. Fed. lio Wanderley de Siquei-
ra Filho. j. 02.10.2003, unnime, DJU 06.11.2003).
55
A no-consfiscatoriedade um princpio, mas sua aplicao condicionada aos postulados da razoabilidade-equivalncia,
proporcionalidade e proibio dos excessos. Por isso, no vejo erro em cham-lo de postulado na medida em que exige como
corolrio para sua aplicao a anlise dos referidos critrios mencionados pelo autor Humberto vila, conforme se expor mais
adiante.
56
Segundo Karl Larenz a Constituio utiliza-se com frequncia de conceitos que carecem de colmatao, bem como de pa-
dres ticos como o da dignidade da pessoa humana -, que traa delimitao de um direito fundamental, de modo mais formal,
e deixa assim, de fato, interpretao, um amplo espao de discricionariedade. (cf. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento
jurdico. 6. ed. Trad. Joo batista Machado. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian. p. 439).
57
CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributrio, ed. Malheiros, 21 edio, 2005, p.98-9.

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O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
97
o imposto que, por assim dizer, esgota a riqueza tributvel das pessoas, isto , no leva em conta suas
capacidades contributivas. 58

o que leciona esse doutrinador:


... os impostos devem ser graduados de modo a no incidir sobre as fontes produtoras de riqueza
dos contribuintes e, portanto, a no atacar a conscincia originria das suas fontes de ganho. con-
fiscatorio o tributo que incide sobre correes monetrias, que, como se sabe, no revelam aumento
de riqueza (e, nesta medida, aumento de capacidade contributiva), mas simples re-composies do
valor de troca da moeda. Tambm padece desta inconstitucionalidade o tributo que alcana meros
sinais exteriores de riqueza, ou seja, indcios, no confirmados pelos fatos, de aumento da aptido
econmica do contribuinte. (...) Destacamos que, para as empresas, o confisco est presente, quan-
do o tributo, de to gravoso, dificulta-lhes sobremodo a explorao de suas atividades econmicas
habituais. Mais ainda, o fenmeno est presente quando a carga tributria inviabiliza o desempe-
nho destas mesmas atividades. 59

Nesse sentido, tambm leciona Jos Eduardo Soares de Melo:


O princpio que veda o confisco no mbito tributrio (art. 150, IV, da Constituio) est atrelado ao
princpio da capacidade contributiva, positivando-se sempre que o tributo absorva parcela expres-
siva da renda, ou da propriedade dos contribuintes, sendo constatado, principalmente, pelo exame
da alquota, da base de clculo, e mesmo da singularidade dos negcios e atividades realizadas. 60

E Aliomar Baleeiro no mesmo vis:


... se o tributo que absorvesse todo o valor do patrimnio destrusse a empresa ou paralisasse a
atividade no se afinaria pela capacidade econmica nem se ajustaria proibio de confisco. 61

De outro vrtice, apregoa Humberto vila: tendo o Estado competncia para instituir impostos, o
exerccio dessa sua competncia no pode implicar na impossibilidade de aplicao de uma outra norma,
62
ou seja, no pode implicar a impossibilidade de efetivao de quaisquer direitos fundamentais assegu-
rados na Constituio Federal.

dizer, os direitos fundamentais detm eficcia plena e aplicabilidade imediata e, mesmo que, sob
determinados critrios, possam ser restringveis, no podem (jamais) ser atingidos no seu ncleo essen-
cial. 63 Trata-se da proteo outorgada pelo postulado da proibio dos excessos, o qual se faz corolrio da
no-confiscatoriedade na seara tributria, incidindo (a no-excessividade) in abstrato na proteo dos di-
reitos fundamentais, enquanto a capacidade contributiva medida in concreto, ou seja, no caso individual,
com suas peculiaridades e singularidade.

58
CARRAZZA, Roque Antonio, ob. cit., p.98-9.
59
CARRAZZA, Roque Antonio, ob. cit., p.98-9.
60
SOARES DE MELO, Jos Eduardo. Curso de Direito Tributrio, 6 edio, So Paulo, Dialtica, 2005, p. 34.
61
BALEEIRO, Aliomar, Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, 6 edio, Rio de Janeiro, Forense, 1955, p. 262 e
667.
62
Humberto vila entende que esse ncleo essencial definido como aquela parte do contedo de um direito sem a qual ele
perde a sua mnima eficcia e, por isso, deixa de ser reconhecvel como um direito fundamental. (VILA, Humberto. Sistema
constitucional tributrio : de acordo com a emenda constitucional n. 51, de 14.02.2006. 2 edio, So Paulo, Saraiva, 2006, p.
396).
63
Humberto vila entende que esse ncleo essencial definido como aquela parte do contedo de um direito sem a qual ele
perde a sua mnima eficcia e, por isso, deixa de ser reconhecvel como um direito fundamental. (VILA, Humberto. Sistema
constitucional tributrio; de acordo com a emenda constitucional n. 51, de 14.02.2006. 2 edio, So Paulo, Saraiva, 2006, p.
396).

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98 Ricardo Cavedon

Resta, portanto, impossibilitado ao Estado, em um primeiro momento, instituir tributo (ou at mes-
mo, entende-se, medida sancionatria64) que possa vir a atingir de forma significativa o ncleo essencial
dos direitos fundamentais do cidado contribuinte, bem como, impossibilitado est, em um segundo mo-
mento, de a onerao estatal seja desarrazoada ou desproporcional ao motivo que a ensejou.

Em outras palavras, qualquer onerao estatal deve observar, sempre, alm da capacidade contribu-
tiva, o critrio da proibio dos excessos, aquela merecendo anlise in concreto, seja este, recebendo anlise
in abstrato. Outrossim, aps essa ponderao, cabe avaliar a observncia da razoabilidade-equivalncia e
da proporcionalidade em sentido amplo conforme adiante sero analisados.

Kiyoshi Harada, sobre o tema, pontifica:


... para saber se um tributo confiscatrio ou no, deve-se, em primeiro lugar, avaliar a capacidade
econmica do contribuinte. Se est alm de sua capacidade contributiva, o tributo confiscat-
rio. Porm, se no estiver alm, apesar de sua excessiva onerosidade, deve-se, em um segundo
momento, verificar se essa onerosidade se harmoniza com o conjunto de princpios constitucionais,
garantidores do direito de propriedade, de liberdade de iniciativa, da funo social da propriedade,
etc. (Trata-se da no-excessividade). 65 (grifei e observei)

Sobre esse segundo momento, reverbera Roque Antonio Carrazza:


Efetivamente, os tributos (todos eles, mas maiormente os impostos) devem ser dosados com ra-
zoabilidade, de modo a valorizar a livre iniciativa, um dos fundamentos de nosso Estado Democr-
tico de Direito, a teor dos arts. 1, IV, e 170, caput, ambos da CF. , em sntese, requisito de validade
das normas jurdicas tributrias, a necessidade delas no atassalharem a liberdade de exerccio das
atividades produtivas lcitas. (...) Tambm no se pode, em homenagem aos princpios da capaci-
dade contributiva e da no confiscatoriedade, assujeitar um mesmo fato econmico incidncia de
tantos impostos, que acabem por retirar do contribuinte o mnimo vital a que estamos aludindo. 66

Esse tambm o entendimento de Jos Soares de Mello:


Alquotas e bases de clculo excessivas sobre as materialidades tributrias representaro conside-
rvel (e condenvel) subtrao do patrimnio dos contribuintes, que, em muitos casos, podero
prejudicar o direito habitao, ou livre atividade empresarial, ainda que os valores tributrios
sejam trasladados (direta ou indiretamente) a terceiros, dentro de um ciclo negocial. Todavia, di-
fcil estipular o volume mximo da carga tributria, ou fixar um limite de intromisso patrimonial,
enfim, o montante que pode ser suportado pelo contribuinte. O poder pblico h de se comportar
pelo critrio da razoabilidade, a fim de possibilitar a subsistncia ou sobrevivncia das pessoas fsicas,
e evitar as quebras das pessoas jurdicas, posto que a tributao no pode cercear o pleno desempenho
das atividades privadas e a dignidade humana. 67.

Dessa forma, h de se entender que a no-confiscatriedade, na medida em que leva em conta a noo
de capacidade contributiva, 68 exige sua aplicabilidade em consonncia (como se inseparveis fossem) com
o postulado da proibio dos excessos, sendo ulteriormente relevado pelos critrios da razoabilidade-equi-
valncia e da proporcionalidade.

64
Vide sub-captulo 7.3 desta monografia.
65
HARADA, Kiyoshi. Sistema Tributrio na Constituio de 1988. Curitiba. Ed. Juru, 2006, p. 186.
66
CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributrio, ed. Malheiros, 21 edio, 2005, p.98-9.
67
SOARES DE MELO, Jos Eduardo. Curso de Direito Tributrio, 6 edio, So Paulo, Dialtica, 2005, p. 34-5.
68
Passei ao revs desse princpio porque j sobejamente analisado e estudado pela doutrina, em sua inteira maioria, sendo que,
a despeito de to grande importncia dada capacidade contributiva, nenhuma ou muito pouca importncia dada ao princpio
do no-confisco no direito brasileiro.

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O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
99
a proibio dos excessos que probe o ente estatal de ferir de forma direta ou indireta os direitos
fundamentais do cidado em seu ncleo essencial (ensina Humberto vila), ou mesmo, sob o enforque
dos impostos de carter pessoal, e, por conseqncia, da capacidade contributiva, tambm probe denegrir
o mnimo vital do cidado brasileiro (leciona Roque Antnio Carrazza). Por isso, a assertiva de que a
tributao no pode ferir in concreto a capacidade contributiva, cabendo anlise in abstrato acerca da in-
fringncia ou no do postulado da proibio dos excessos, no obstante esse postulado, da mesma forma,
revelar manifestao no caso prtico.

5. A extrafiscalidade e o efeito-confisco

Relevante pontificado, por demais argumentando, a diferenciao entre o efeito confiscatrio e o


significado do conceito de extrafiscalidade.

Por certo, o aparente exagero ou a numrica vultosidade, notadamente em esfera de alquota ou base
de clculo do tributo, no podem necessariamente relacionar-se com agresso ao principio ora em estudo,
mas to-somente traduzirem-se apenas por uma medida tributria fundada na extrafiscalidade, ou seja,
aumento da alquota por uma finalidade outra que no seja a arrecadatria fiscal.

o caso, por exemplo, de uma alquota de aparente exagero trezentos por cento de IPI a recair
sobre a produo de cigarros, que pode no significar uma tributao de efeito confiscatrio, no sendo
inconstitucional, porque se encontra ancorada na extrafiscalidade.

Para tanto se esse percentual recair sobre produto bsico de utilidade social sobre certos alimentos
essenciais, por exemplo certamente que incorria no vcio da confiscatoriedade. 69

Kiyoshi Harada explicita que nem sempre um tributo cujo critrio quantitativo seja significativo,
com alquota demasiada, padece do vcio da confiscatoriedade. Pondera a distino entre a tributao de
riqueza renovvel e taxao de riqueza no renovvel:
Alguns autores fundam o conceito de confisco na exacerbao do aspecto quantitativo do tributo.
Alquotas excessivas caracterizam o efeito confiscatrio. O critrio no tem, contudo, consistncia
jurdica, quer porque nos chamados impostos indiretos, onde a transferncia do encargo tributrio
a terceiros se opera com maior facilidade, difcil a ocorrncia de efeito confiscatrio, quer porque
um mesmo imposto pode ser excessivo para um contribuinte e brando para outro, aquinhoado com
rendas maiores. Outrossim, na questo da excessividade de alquota ou da onerosidade da base de
clculo impe-se a distino entre a tributao de riqueza renovvel e a taxao de riqueza no
renovvel. Conforme a hiptese, o carter destrutivo ou confiscatrio do tributo poder manifes-
tar-se ou no. Uma alquota de 50% incidindo sobre a propriedade imobiliria, por exemplo, aca-
bar em apossamento pelo Estado, por via da tributao. J essa mesma alquota de 50% incidindo
sobre um bem de consumo, ou sobre um rendimento de capital, no ter a marca da confiscao; O
aspecto quantitativo do fato gerador da obrigao tributria, por si s, no projeta qualquer luz para
iluminar as fronteiras entre tributao e confiscao. (...) Outro critrio para detectar o efeito confis-
catrio da tributao, o da moderao ou da razoabilidade, (...) fundado no principio constitucio-
nal da garantia da propriedade privada, desenvolvido por Linhares Quintana a partir do exame da
jurisprudncia do Supremo Tribunal da Argentina. 70

69
Cf. SILVA NETO, Jos Francisco da. Apontamentos de direito tributrio: em conformidade com a Lei Complementar 116/03,
Rio de Janeiro, ed. Forense, 2004.
70
HARADA, Kiyoshi. Sistema Tributrio na Constituio de 1988. Curitiba. Ed. Juru, 2006, p. 184.

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100 Ricardo Cavedon

No obstante, necessrio cautela quando se trata do tema. Nos ensinamentos de Jos Eduardo
Soares de Melo, resguardam-se os variados meios tributrios para a incidncia de eventual tributao con-
fiscatria:
Objetiva-se evitar o malsinado confisco, apurvel nas mais variadas espcies tributrias contem-
pladas na Constituio, a saber: a) os impostos (arts. 153, 155 e 156) tero carter confiscatrio
quando suas alquotas se revelarem excessivas, como no caso de entravarem atividades voltadas
para o comrcio exterior (importao e exportao), onerarem o patrimnio e a renda (proprie-
dade imobiliria, transmisso de bens e direitos), dificultarem a produo e circulaes mercantis
(IPI, ICMS), e negcios civis (155); b) as taxas (art. 145, II) sero confiscatrias na medida em que
o valor dos servios pblicos, e a remunerao relativa ao exerccio regular do poder de polcia,
venham a ser vultosos, no guardando nenhuma proporcionalidade com os custos, revelando-se
incompatveis com os fins perseguidos pelo interesse pblico (ausncia de finalidade comercial);
c) a contribuio de melhoria (art. 145, III) tambm ter cunho confiscatrio, quando o valor exi-
gido dos contribuintes seja superior valorizao imobiliria, decorrente de obras pblicas; d) os
emprstimos compulsrios (art. 148) sero confiscatrios quando sejam significativos os valores
entregues provisoriamente aos cofres pblicos, para atender calamidade pblica, guerra externa ou
sua iminncia; e investimentos pblicos urgentes e relevantes, ocorrendo o retorno em montante
inferior ao mutuado; e) as contribuies sociais (arts. 149, 195, 239, 240, EC 20/98, 21/99 e 33/01)
tambm contero a mesma natureza, se incidirem excessivas alquotas sobre as remuneraes das
atividades previstas, ou sobre a folha de salrio, faturamento e lucro. Oportunas as lies doutrin-
rias no sentido de que o poder de taxar o poder de manter, e no o poder de destruir. 71

6. A interpretao atual da no-confiscatoriedade


A despeito das tergiversaes e da dificuldade de conceitualizao do princpio da no-confiscatorie-
dade no direito brasileiro, tanto a doutrina abalizada como o Supremo Tribunal Federal, vem perfilhando
entendimento pelo qual a Constituio no veda simplesmente a tributao confiscatria, 72 mas toda e
qualquer tributao que possa acarretar o efeito de confisco.

No se pode aqui entender confisco como sinnimo de ato arbitrrio e impassvel por parte do Esta-
do como o conceito anteriormente exposto de mera apropriao estatal em benefcio do fisco. Caso assim
se entenda, alm de incorrer em redundncia, estar-se- por limitar demasiadamente uma norma constitu-
cional que evoluiu com o tempo e que agregou os valores oriundos do atual contexto constitucional.

Tal postulado merece interpretao altura do exigido pelo seio social e sua evoluo jurdica, no
podendo ser interpretado luz de princpios fossilizados que no mais denotam a realidade social para a
qual foi direcionado.

Nessa medida, a interpretao desse postulado fundamental o da no-confiscatoriedade deve ir


bastante alm da simples interpretao sistemtica, ainda que, dela no se dissocie. Cumpre, pois, indicar
mais um caminho no tanto genrico e abstrato, mas, sobretudo, concreto e axiolgico, 73 em ateno
consciencializao (evocao) das valoraes sobre as quais assenta nossa ordem jurdica.74
71
SOARES DE MELO, Jos Eduardo. Curso de Direito Tributrio, 3 edio, 2001, p. 36-8.
72
Redundante sustentar isso porque o confisco sano por ato ilcito coisa que tributo jamais o ser.
73
Karl Engish, reportando-se a Coing, acrescenta que os valores morais como a igualdade, a confiana, o respeito pela dig-
nidade da pessoa humana no so interesses quaisquer ao lado de outros: eles so, antes, os elementos ordenadores do Direito
Privado, genuinamente decisivos; eles no se situam ao lado dos fatos a ordenar, no mesmo plano, mas por cima deles, num
plano superior. (ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Trad. Joo baptista Machado. Lisboa : Fundao
Calouste Gulbenkian. p. 381).
74
Nas palavras de Karl Engish, in Introduo ao pensamento jurdico. ob. cit. p. 381.

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O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
101
Particularmente, a capacidade funcional do Estado em gerir o que se convencionou chamar de Esta-
do Social de Direito abarca para alm da interpretao sistemtica tambm a interpretao teleolgica
da norma, reportando-se ao efeito-confisco. Embora a primeira idia referente ao princpio do no con-
fisco seja a de que se destina exclusivamente a atacar a tributao manifestamente excessiva, certo que a
noo de efeito confisco e alcance confiscatrio so muito mais amplas do que parecem.

Inicialmente, perceba-se que, pelo mencionado postulado, no-somente resta impossibilitada a tri-
butao confiscatria, como igualmente descabe, por via do sistema tributrio, proceder a qualquer forma
de imposio estatal cujo efeito seja equivalente ao do confisco.

No se trata, portanto, de meramente vedar o confisco, pois essa modalidade em nada se assemelha
com o tributo75; mas de evitar que a tributao, por excessiva, redunde em penalizao - no indenizvel - e
que ainda esteja a desvirtuar ou desrespeitar os postulados da razoabilidade, proporcionalidade e proibio
dos excessos.

Em verdade, confiscatrio o tributo que atinge a propriedade privada na sua essncia. Afirma
Goldschmidt, confiscatrio o tributo que afronta a prpria natureza jurdica do conceito de proprie-
dade 76 e que, por consequncia, converte a hiptese de incidncia do tributo em mero pretexto para que
ocorra a privao (compulsria e arbitrria) do patrimnio do contribuinte, sem indenizao e sem que
ao mesmo seja imputado qualquer ilcito. 77

Em outras palavras, o efeito-confisco no exige ocorrncia de ato ilcito (como no conceito puro
de confisco) nem tampouco que a onerao estatal esteja motivada por critrios administrativos ou sub-
sumida em lei infraconstitucional. Basta, para tanto, que ocorra a afronta a ncleo essencial de direitos
fundamentais, considerando-se, de igual forma, a capacidade contributiva do cidado, ou que ocorra a
inobservncia da razoabilidade-equivalncia ou da proporcionalidade (em sentido amplo) na aplicao da
medida estatal pelo ente poltico.

Ora, se existente a ilicitude, muito menos razo h para se sustentar ocorrncia de tributao mani-
festamente excessiva, pois tributo no pode constituir sano por ato ilcito (artigo 3 do Cdigo Tributrio
Nacional). No h, portanto, que se falar em penalizao quando por imposio tributria.

Da a assertiva que falar em tributao confiscatria redundante, pois o efeito-confisco poder ocor-
rer independentemente da existncia de ato ilcito. Exige somente que a onerao estatal resulte em forma
de penalizao, cujos efeitos, ou denigram direitos fundamentais, in abstrato (ou in concreto venham a ferir
a capacidade contributiva) ou venham a ser desproporcionais ou desarrazoados com o fato que os desenca-
deou.

Nesse sentido, diferentemente do confisco ordinrio em seu conceito puro, notavelmente aplicado
no direito penal - o efeito confisco na seara tributria pode vir a ocorrer independentemente da ocorrncia
de ato ilcito, cujo veto procede, inclusive, quando ocasionado por intermdio de imposies sanciona-
trias. Restando, para tanto, desvirtuar direitos fundamentais ou eles virem de encontro aos postulados
aambarcados pelo ordenamento jurdico, cujo desrespeito caracteriza a incidncia do efeito-confisco, pela
Constituio vedado.

Assim sendo, trata o postulado em testilha, de proficincia a afastar do seio social toda e qualquer

75
Confisco sano por ato ilcito e tributo no pode jamais constitui sano por ato ilcito (segundo artigo 3 do CTN).
76
Cf. GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 49.
77
Ao contrrio do que ocorre com a expropriao, como j abordado.

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102 Ricardo Cavedon

tributao que gere o efeito confisco, e no meramente a tributao que toma para o fisco, confisca, lite-
ralmente a propriedade. 78 Goldschimdt explicita melhor:
... confiscatoria, literalmente, somente seria a tributao que gravasse a totalidade (alquota de
100%) do bem tributado, anulando a propriedade privada, ao passo que efeito de confisco j estaria
presente desde o momento em que a tributao soasse como penalizao injustificada, por exagerada
e irrazovel, ou, ainda, deixasse de encontrar fundamento na manuteno do direito de propriedade
para atac-lo, mingu-lo, desestimul-lo. 79

Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres, citando Ives Gandra Martins, entende que a expresso
efeito de confisco muito mais abrangente que a singela vedao do confisco tributrio.
A noo de efeito de confisco destina-se a atacar no somente o confisco disfarado de tributao,
mas tambm toda a imposio que, mediata ou indiretamente, redunde na supresso de parte subs-
tancial da propriedade. 80

De mais a mais, perfilhando os ensinamentos de Casanova, de se salientar que qualquer inteno


que alimente uma medida estatal, somente ter ela efeitos confiscatrios quando simplesmente produzir
uma perda substantiva do patrimnio do administrado. No h de se considerar, para tanto, se ela foi bus-
cada diretamente, ou indiretamente, ou que nem sequer foi cogitada possibilidade de seu acontecimento. 81

dizer, no importa efetivamente qual foi a inteno do legislador quando da criao de norma com
efeito confiscatrio; O que importa, para que redunde em inconstitucionalidade, que ela esteja produzin-
do no mundo dos fatos esse referido efeito. Fabio Brun Goldschmidt melhor explica:
... o confisco, como efeito, pode produzir-se por diversas formas, (entre elas, claro, atravs do pr-
prio instituto do confisco), independentemente da inteno do legislador de efetivamente confiscar
a propriedade. O efeito confiscatrio, segundo o autor, produzir-se- por qualquer tipo de medida,
sancionatria ou no, que redunde numa situao patrimonial tal ao sujeito passivo, que seja similar
que resultaria aplicar-lhe uma pena confiscatria em sentido estrito. 82

Assim sendo, para delimitar o efeito confiscatrio do tributo, no se tem em conta a sua causa, mas
os seus efeitos, motivo pelo qual a inteno do legislador ao estabelecer o tributo resulta absolutamente
irrelevante. 83

Seu conceito, por certo, bem mais amplo que o confisco como instituio sancionatria, at porque
o sistema tributrio no pode, atravs da tributao, querer aplicar medida de efeito sancionatrio, vez que
o prprio artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional probe que o tributo constitua sano por ato ilcito.

Sem embargo, entende-se que pode o efeito confiscatrio se dar atravs de medidas sancionatrias
multas, por exemplo conforme se expor logo adiante.

A expresso efeito, na dico de Antonio Houaiss, tem o significado daquilo que foi produzido por
uma causa; consequncia, resultado, o que se procura alcanar; destino, finalidade, fim, uma realizao

78
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 50
79
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 49-0.
80
TORRES, Ricardo Lobo, Direitos fundamentais do contribuinte, So Paulo, ed. RT, 2000, p. 50.
81
Cf. CASANOVA, Gustavo J. Naviera de. El principio de no confiscariedad en Espaa y Argentina. Madrid: McGraw Hill,
1997, p. 77.
82
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 50. Mais adiante analisar-se- a possibilidade do efeito confisco ocorrer atraves
de medidas sancionatrias como o caso das multas.
83
Cf. CASANOVA, Gustavo J. Naviera de. El principio de no confiscariedad en Espaa y Argentina. Madrid: McGraw Hill,
1997, p. 77.

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O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
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concreta; execuo, efetivao, um resultado ruim, uma pena, um prejuzo. 84 Na verdade, todas essas acep-
es da palavra efeito, ao que parece, se ajustam interpretao do artigo 150, inciso IV, da Constituio
Federal. que, em todas essas concepes, dito efeito de confisco no pode redundar em desvirtuamento a
direitos fundamentais quaisquer que sejam; to pouco deter imposio desarrazoada ou desproporcional.

Na lio de Fabio Brun Goldschmidt:


A pena, no caso, corresponde impossibilidade do exerccio pleno de outros direitos constitucional-
mente garantidos, no necessariamente o direito de propriedade, cuja afetao apenas anterior (por-
que imediata). A propriedade, realmente, instrumento para realizao de uma srie de direitos,
mas, (...), h casos, em que o efeito confisco (pena) sentido pelo contribuinte pelo simples fato de
que o ataque feito sua propriedade no encontra respaldo na Carta ou, em outras palavras, no foi
autorizado pela populao, de modo que revelar-se- excessivo e irrazovel, independentemente da
medida ou da intensidade com seja realizado. 85

Em verdade, o que haver de ocorrer a ampla proteo dos direitos constitucionais, em especial do
direito de propriedade. Sempre que, por alguma onerao estatal, estiverem em risco alguns desses direitos
constitucionalmente assegurados, haver de incidir o princpio do no-confisco, em observncia aos pos-
tulados da proibio dos excessos, da razoabilidade-equivalncia e da proporcionalidade.

Os prprios dispositivos constitucionais, ao passo que asseguram as liberdades individuais, tambm


constituem, em seu contexto, limitaes implcitas ao direito de tributar, pois no pode essa atividade da
tributao descambar em negao ou tolhimento desses referidos direitos fundamentais constitucional-
mente assegurados.

Nessa medida, conclui-se que vedado administrao, por meio da tributao excessiva, tolher,
cercear ou mesmo dificultar o pleno exerccio dos direitos fundamentais conferidos aos cidados. 86

7. As medidas sancionatrias e o efeito-confisco

Embora o artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal vede to-somente a utilizao de tributos
com efeito confiscatrio, existem vrios doutrinadores e at mesmo Tribunais que defendem a aplicao
desse princpio s multas.

Importante ressaltar que, para essa parte da doutrina, o efeito confisco servir para balizar as medi-
das sancionatrias como o caso das referidas multas - bastando, para tanto, resultar em uma imposio
que acarrete uma situao patrimonial desfavorvel tendo um resultado similar pena de confisco. dizer,
basta, para tanto desvirtuar ou desrespeitar os postulados da razoabilidade-equivalncia, da proporciona-
lidade e da proibio dos excessos.

Esse o entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello:


No caso das sanes pecunirias a falta de razoabilidade pode conduzir ao carter confiscatrio da
multa, o que , de per si, juridicamente inadimissivel, como se sabe. 87

84
Efeito. In. HOUAISS, Antonio. Dicionrio eletrnico da lngua portuguesa, 2001).
85
GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 63
86
Ver: RE n. 18.976 STF 1 Turma Rel. Min. Barros Barreto julgado em 02.10.1952 ADJ 26.11.1952 p. 14653.
87
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 19 edio, Malheiros, 2005, p. 793.

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104 Ricardo Cavedon

Acontece que no s a tributao, mas toda e qualquer atividade estatal que onere o administrado-
cidado est submetida aos postulados da razoabilidade-equivalncia e da proporcionalidade, pois, con-
forme entendimento do expoente do direito administrativo, Celso Antonio Bandeira de Mello, tanto as
sanes devem guardar uma relao de proporcionalidade com a gravidade da infrao. (...) quanto os atos
administrativos potestativos em relao aos motivos que o ensejaram. Assim, aduz, flagrada a despropor-
cionalidade, a sano invlida. 88
Na seara tributria, a aplicao do artigo 150, inciso IV, da Constituio deve guardar relao direta
(como se indissocivel fosse) com os postulados da razoabilidade-equivalncia, da proporcionalidade e da
proibio dos excessos. Da a inconstitucionalidade com base no dispositivo suprarreferida das multas que
detenham efeitos confiscatrios do patrimnio dos cidados-administrados.

Para essa linha de entendimento, referido artigo 150, inciso IV, da Constituio, abrange toda e qual-
quer obrigao tributria. Isso porque, na forma do art. 113 do Cdigo Tributrio Nacional, a obrigao
tributria principal tem por objeto o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniria; e, de acordo com
seu pargrafo 3, as penalidades pecunirias decorrentes do descumprimento de obrigaes acessrias so
convertidas em obrigao principal, de modo a receber, igualmente, tratamento equivalente ao do crdito
tributrio. 89

Essa a posio de Ricardo Lobo Torres, quando diz:


... o confisco abrange a obrigao tributria. (...) tributo e penalidade, sempre que a relao entre o
Fisco e contribuinte ou Estado e Cidado seja de natureza exclusivamente tributria, como ocorre
na esmagadora maioria das hipteses.90

Sustentando a referida posio, esse mesmo autor assevera que se sujeitam vedao constitucional
as multas e penalidades pecunirias aplicadas pelo descumprimento da legislao fiscal, quando exorbitan-
te. 91 A jurisprudncia e a doutrina, em parte, no discrepam desse entendimento.
Outro, mas no menos importante, o posicionamento de Hugo de Brito Machado, que sustenta
posio pela qual o princpio mencionado somente pode incidir quando se tratar de tributao onerao
estatal lcita - e no atravs das multas verdadeiros atos sancionatrios (originados de ilcitos):
A vedao do confisco atinente ao tributo. No penalidade pecuniria, vale dizer, multa. O re-
gime jurdico do tributo no se aplica multa, porque tributo e multa so essencialmente distintos.
O ilcito pressuposto essencial desta, e no daquele. No plano estritamente jurdico, ou plano da
Cincia do Direito, em sentido estrito, a multa distingue-se do tributo porque em sua hiptese de
incidncia a ilicitude essencial, enquanto a hiptese de incidncia do tributo sempre algo lcito.
Em outras palavras, a multa necessariamente uma sano de ato ilcito, e o tributo, pelo contrrio,
no constitui sano de ato ilcito. No plano teleolgico, ou finalstico, a distino tambm eviden-
te. O tributo tem por finalidade o suprimento de recursos financeiros de que o Estado necessita, e
por isto mesmo constitui uma receita ordinria. J a multa no tem por finalidade a produo de
receita pblica, e sim desestimular o comportamento que configura sua hiptese de incidncia, e
por isto mesmo constitui uma receita extraordinria ou eventual. Porque constitui receita ordinria,
o tributo deve ser um nus suportvel, um encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifcio
do desfrute normal dos bens da vida. Por isto mesmo que no pode ser confiscatrio. J a multa,
para alcanar sua finalidade, deve representar um nus significativamente pesado, de sorte a que as

88
A prpria lei federal 9.784 de 29.1.99 (...) expressamente estabelece que a Administrao se assujeita, dentre outros princi-
pios, aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de., op. cit., p. 792-3).
89
Cf. GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Ob. Cit., p. 154.
90
TORRES, Ricardo Lobo, Direitos fundamentais do contribuinte, So Paulo, RT, 2000, p. 57.
91
TORRES, Ricardo Lobo. Direitos fundamentais do contribuinte. So Paulo: RT, 2000, p. 173.

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O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
105
condutas que ensejam sua cobrana restem efetivamente desestimuladas. Por isto mesmo pode ser
confiscatria.92

Sem embargo do que sustenta esse doutrinador, e em que pesem suas jurdicas razes, sua obra,
mesmo, registrou que o Supremo Tribunal Federal, em sentido contrrio, j considerou relevante a tese
de ofensa ao art. 150, inciso IV, da Constituio Federal, quando a multa vier a contrariar o postulado da
razoabilidade. Impossibilitando, assim, que a medida sancionatria (desarrazoada, desproporcional ou ma-
nifestamente excessiva) produza efeitos confiscatrios da renda/patrimnio do sancionado, sem aviltar a lei
magna ou aos postulados referidos 93. A jurisprudncia tambm, em parte, perquire no mesmo sentido. 94

So as palavras de Hugo de Brito Machado:


Registre-se, todavia, que o Supremo Tribunal Federal tem algumas manifestaes em sentido con-
trrio, vale dizer, no sentido de que o dispositivo constitucional que veda a utilizao de tributo
com efeito de confisco aplica-se tambm s multas, vedando a cominao de multas muito eleva-
das. (...) certo que o Supremo Tribunal Federal evoluiu quanto fundamentao adotada para o
deferimento da cautelar, passando a considerar que a multa em tela contraria o princpio da razoa-
bilidade. Mesmo assim, afirmou que a vedao ao tributo com efeito de confisco uma limitao
ao poder de tributar que se estende, tambm, s multas decorrentes de obrigaes tributrias, ainda
que no tenham elas natureza de tributo (ADI n. 551-1-RJ, j. 24.10.2002, com ementa publicada no

92
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 28 ed., Ed. Malheiros, 2007, p. 71.
93
Abordar-se- mais adiante a aplicao dos postulados da razoabilidade, da proporcionalidade e da proibio dos excessos.
94
Nesse sentido ressalvo alguns julgados: (...) MULTA. CONFISCO. ART. 150, INCISO IV, DA CF/88. (...) O princpio,
segundo o qual vedado ao Poder Pblico utilizar tributo com efeito de confisco, consubstanciado no art. 150, inciso IV, da
vigente Constituio Federal, pode ser aplicado multa no sentido de evitar a desproporcionalidade entre a infrao e a falta,
quando extrapolado o dimensionamento necessrio ao desestmulo da inadimplncia, gerando forte leso ao direito do con-
tribuinte, com correspondente enriquecimento sem causa da Unio. Precedente do STF (ADIn 1.075-DF, Relator Min. Celso
de Mello). (Apelao Cvel n 565765/RS (199971000106616), 1 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Luiz Carlos de Castro
Lugon. j. 18.06.2003, unnime, DJU 13.08.2003). (grifo nosso). (...) O Tribunal deferiu, com eficcia ex nunc, medida cautelar
em ao direta ajuizada pela Confederao Nacional do Comrcio CNC, para suspender, at deciso final da ao, a execuo
e aplicabilidade do art. 3, nico, da Lei n 8.846/94, que prev, na hiptese de o contribuinte no haver emitido a nota fiscal
relativa a venda de mercadorias, prestao de servios ou operaes de alienao de bens mveis, a aplicao de multa pecu-
niria de 300% sobre o valor do bem objeto da operao ou do servio prestado. Considerou-se juridicamente relevante a tese
de ofensa ao art. 150, IV, da CF (Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) IV utilizar tributo com efeito de confisco). (ADI 1.075-MC, Rel.
Min. Celso de Mello, Informativo 115) TRIBUTRIO - MULTA IMPOSTA EM VALOR EXCESSIVO, SOBREPONDO-
SE AO VALOR DO PRPRIO IMVEL EM QUE INCIDE EFEITO CONFISCATRIO - INCONSTITUCIONALIDADE.
Sendo que a multa fixada em valor exorbitante, sobrepondo-se ao valor do prprio imvel em que incide, resta caracterizado
o efeito confisco, por agredir violentamente o patrimnio do contribuinte, mutilando a propriedade privada, o que vedado
pela Carta Magna. Um vez constatada a ocorrncia do efeito confisco, compete ao Poder Judicirio atuar como legislador
negativo, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei no caso concreto, sob determinado aspecto, continuando a norma a
viger na forma originria, to-somente no permitindo que incida nas situaes em que flagrante a inconstitucionalidade.
(Apelao Cvel n 000.243.995-8/00, 3 Cmara Cvel do TJMG, Belo Horizonte, Rel. Lucas Svio V. Gomes. j. 06.02.2003,
unnime, Publ. 28.02.2003). (...) Na ausncia de parmetro legal especfico, autoriza a analogia (LICC, art. 4) concluir que
a multa tributria ter efeito de confisco (CF, art. 150, IV) quando o seu valor exceder o da obrigao principal (CC,
art. 412). (Apelao Cvel n 2002.002847-9, 2 Cmara de Direito Pblico do TJSC, Blumenau, Rel. Des. Newton Trisotto.
j. 15.12.2003, unnime, DJ 29.01.2004). COBRANA DE MULTA COM EFEITO CONFISCATRIO. Confisco a tomada
compulsria da propriedade privada pelo Estado. O inciso IV, do art. 150, da CR, pretende vedar que o Estado se valha de tribu-
tao excessiva para promover, de forma velada, o confisco dos bens do particular. Por conseguinte, para que se possa falar em
confisco, necessrio verificar, no campo dos fatos, se a elevao da alquota de um tributo excessivamente onerosa, tornando
invivel a manuteno da propriedade, aspecto que no se verifica no caso dos autos. (Apelao Cvel n 1.0024.02.653758-
9/001, 2 Cmara Cvel do TJMG, Belo Horizonte, Rel. Brando Teixeira. j. 30.03.2004, unnime, Publ. 16.04.2004). (grifo
nosso). (...) Fixao de valores mnimos para multas pelo no-recolhimento e sonegao de tributos estaduais. Violao ao
inciso IV do art. 150 da Carta da Repblica. A desproporo entre o desrespeito norma tributria e sua conseqncia jurdica,
a multa, evidencia o carter confiscatrio desta, atentando contra o patrimnio do contribuinte, em contrariedade ao mencio-
nado dispositivo do texto constitucional federal. (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 14/02/03).

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106 Ricardo Cavedon

DJU-I 14.2.2003).95

Salienta-se que, por mais que se entenda como mais correta a posio de que os efeitos confiscatrios
esto vedados inclusive na aplicao das medidas sancionatrias, pois o artigo 150, inciso IV da Constitui-
o Federal trata de uma garantia dada ao contribuinte/cidado e deve estender-se para alm da interpre-
tao literal do texto legal, alcanando vis finalstico e teleolgico da norma.
Assim sendo, na aplicao do princpio do no-confisco, conforme o todo deste trabalho, deve deter
plena observncia e aplicabilidade imediata, at em situaes de multas com efeitos confiscatrios, os pos-
tulados da razoabilidade, da proporcionalidade e da proibio dos excessos, cuja anlise ser feita a seguir.

8. Os postulados e a no-confiscatoriedade no direito tributrio


Independentemente da justificao pela qual se impe o tributo ou a multa, imprescindvel se faz um
limite para tal imposio, regido pela relao do razovel e da equivalncia entre a tributao e a proprie-
dade particular, alm da no-excessividade e proporcionalidade no trato com as oneraes estatais.

Tais contornos so justamente aqueles oferecidos pelo ncleo essencial do princpio do no-confisco,
que contm implicitamente uma ponderao entre o razovel e o equivalente, alm de reger-se sob o manto
da proibio dos excessos e da proporcionalidade.

Uma vez descaracterizada a relao de equivalncia entre os referidos fatores tributao e a pro-
priedade particular ou ocorrendo a excessividade da imposio tributria (desvirtuando, por consequn-
cia, direitos fundamentais do cidado); configurada estar, inevitavelmente, hiptese de ofensa clusula
vedatria disposta no artigo 150, IV, da Constituio Federal.

Implcita, pois, a anlise dos postulados da razoabilidade, da proporcionalidade e da no-excessivi-


dade, quando se trata da tributao de efeitos confiscatrios.

Humberto vila, fazendo distino entre os postulados da proibio de excessos e do exame da razoa-
bilidade-equivalncia, aduz que, no primeiro caso, somente cabe investigar a existncia ou no de restri-
o excessiva a um direito fundamental. Trata-se, nas palavras do autor, de um limite acima do qual h
restrio a um direito fundamental. Quando se postula pela no-excessividade, portanto, nada h de ser
proposto com relao alterao do percentual quantitativo a incidir no caso concreto. 96

J, no segundo caso, no exame da razoabilidade-equivalncia, analisa-se justamente a relao entre o


percentual aplicado (seja da base de clculo do tributo, multa, entre outros.) seja da falta cometida. Diz res-
peito, de acordo com o autor, a uma relao entre a punio e a gravidade da conduta punida, conquanto,
nada dito com relao invaso do ncleo de um direito fundamental. 97
O controle da excessividade independe da sua justificao (verificvel noutros exames), pois
importa, num exame unilateral de limite, verificar a restrio do ncleo essencial de um direito
fundamental. Nessa perspectiva, no h propriamente exame multilateral e de graus de restrio e
promoo entre princpios colidentes para ver se o fim justifica a utilizao do meio (exame da pro-
porcionalidade), nem um controle de proporo entre a gravidade da imposio e a sua conseqncia
(exame da razoabilidade-equivalncia). O que h uma exigncia de um limite, alm do qual o

95
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 28 ed., Ed. Malheiros, 2007, p. 72.
96
Cf. VILA, Humberto. A Teoria dos Princpios e o Direito Tributrio. Revista Dialtica de Direito Tributrio. Ed. n. 125,
p. 48.
97
VILA, Humberto. A Teoria dos Princpios e o Direito Tributrio. Revista Dialtica de Direito Tributrio. Ed. n. 125, p. 48.

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O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
107
ncleo de um princpio fundamental atingido e, por isso, ele no tem um mnimo de eficcia.
Tanto a proibio de excesso no se identifica com a razoabilidade-equivalncia que o prprio Su-
premo Tribunal Federal decidiu que a primeira diz respeito a um limite acima do qual h restrio a
um direito fundamental e a segunda diz respeito relao entre a punio e a gravidade da conduta
punida. 98 (grifo nosso).

Assim, essa relao de equivalncia e do razovel, alm do proporcional, que deve existir entre a
tributao e a propriedade particular, inclusive em sede jurisprudencial, 99 traz uma aproximao muito
grande entre o princpio da no-confiscatoriedade e os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade
e da proibio dos excessos.

No errado dizer ento que onerao estatal que fira qualquer desses referidos postulados, automa-
ticamente, ferir o princpio da no-confiscatoriedade, pois, entende-se, um faz-se corolrio dos outros.

Nesse sentido, ditos postulados servem inclusive, seguindo o pacificado entendimento do Supremo
Tribunal Federal, para o exame da constitucionalidade das normas estatais impositivas do sistema tribut-
rio. 100

guisa de uma conceitualizao, perquirindo os ensinamentos de Humberto vila, e correndo o


risco de uma reduo por demais simplria, tm-se que: a) razoabilidade se caracteriza pelo exame concre-
to-individual dos bens jurdicos envolvidos em razo da particularidade ou excepcionalidade do caso indi-
vidual; b) proporcionalidade se refere a um exame abstrato da relao meio-fim, e a c) proibio dos excessos
diz respeito a que uma norma, ao ser aplicada, no pode invadir o ncleo essencial de um principio de
ordem fundamental do cidado.

98
VILA, Humberto. A Teoria dos Princpios e o Direito Tributrio.ob. cit., p. 47.
99
A iterativa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: TRIBUTAO E OFENSA AO PRINCPIO DA PROPORCIO-
NALIDADE. - O Poder Pblico, especialmente em sede de tributao, no pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal
acha-se essencialmente condicionada pelo princpio da razoabilidade, que traduz limitao material ao normativa do Poder
Legislativo. - O Estado no pode legislar abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observn-
cia de diretriz fundamental, que, encontrando suporte terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos normativos
e as prescries irrazoveis do Poder Pblico. O princpio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e
a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria
constitucionalidade material dos atos estatais. - A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece
ao Estado, no lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de carter fundamental constitucionalmente assegu-
rados ao contribuinte. que este dispe, nos termos da prpria Carta Poltica, de um sistema de proteo destinado a ampar-lo
contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigncias irrazoveis veiculadas em diplomas nor-
mativos editados pelo Estado. (ADI-MC-QO 2551/MG - MINAS GERAIS QUESTO DE ORDEM NA MEDIDA CAUTE-
LAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 02/04/2003
rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ 20-04-2006 PP-00005 EMENT VOL-02229-01 PP-00025). A GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA NO-CONFISCATORIEDADE. - O ordenamento constitucional brasileiro, ao definir o estatuto dos
contribuintes, instituiu, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a ao fiscal dos entes estatais, expressiva garantia de ordem
jurdica que limita, de modo significativo, o poder de tributar de que o Estado se acha investido. Dentre as garantias consti-
tucionais que protegem o contribuinte, destaca-se, em face de seu carter eminente, aquela que probe a utilizao do tributo
- de qualquer tributo - com efeito confiscatrio (CF, art. 150, IV). - A Constituio da Repblica, ao consagrar o postulado da
no-confiscatoriedade, vedou qualquer medida, que, adotada pelo Estado, possa conduzir, no campo da fiscalidade, injusta
apropriao estatal do patrimnio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, em funo da insuportabilidade
da carga tributria, o exerccio a uma existncia digna, ou a prtica de atividade profissional lcita, ou, ainda, a regular satisfao
de suas necessidades vitais (educao, sade e habitao, p. ex.). - Conceito de tributao confiscatria: jurisprudncia consti-
tucional do Supremo Tribunal Federal (ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) e o magistrio da doutrina. A
questo da insuportabilidade da carga tributria. (Constituio Federal Comentada pelo STF. Disponvel em: www.stf.gov.br.
Acesso em 17 ago. 2005).
100
Nesse sentido h tambm vasto arquivo jurisprudencial, ver RE 18.331 (Relator Ministro Orozimbo Nonato RF 145, p.
164 e ss.); ADI 1.407/DF (Relator Ministro Celso de Mello RTJ 176, p. 578 e ss.); ADIn 1.158/AM (Relator Ministro Celso de
Mello). Ainda: MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. in: Repertrio
IOB de Jurisprudncia; n. 23/94, p. 475).

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108 Ricardo Cavedon

Esses postulados, como j exposto, complementam a interpretao do artigo 150, inciso IV da Cons-
tituio Federal, consagrando a interpretao teleolgica dessa norma constitucional. O principio do no-
confisco, nesse sentido, pode ser definido, conforme leciona Jorge de Oliveira Vargas como o principio da
justa medida tributria. 101

9. Os critrios da razoabilidade, da proporcionalidade e da proibio de excessos


A razoabilidade, seguindo os ensinamentos de Humberto vila, exige a harmonizao da norma
geral com os casos individuais e com as suas condies externas de aplicao, bem como exige uma re-
lao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. Requer ainda uma relao
de coerncia lgica (entre as duas), tanto no sentido de consistncia interna entre as normas jurdicas (...),
quer no sentido quer de consistncia externa da norma com (as) circunstncias necessrias sua aplica-
o. 102 Enfim, novamente reportando a trecho do artigo Teoria dos Princpios e o Direito Tributrio,
desse mesmo autor:
... no exame da razoabilidade, no h um conflito entre princpios constitucionais surgido em
razo de uma medida adotada para atingir um fim, em razo do qual seja preciso investigar se a
utilizao do meio produz efeitos que contribuem para a promoo do fim (exame de adequao),
se o fim no poderia ser promovido com a adoo de um outro meio que provocasse uma restrio
menor a outro princpio constitucional (exame de necessidade) e se as vantagens produzidas com a
adoo do meio superam as desvantagens advindas da sua utilizao (exame da proporcionalidade
em sentido estrito), como ocorre no controle de proporcionalidade. Tambm no h o exame da
invaso do ncleo essencial de um princpio fundamental, como acontece no controle de excessi-
vidade. 103

Trata-se, por certo, de um postulado que probe o exerccio arbitrrio do poder, devendo-se revelar
o exame da equivalncia conforme a harmonizao que detm o prprio caso individual. A razoabilidade
h de ser vista como anlise in concreto da onerao estatal, mais se aproximando da justa medida para o
caso individual.
Por sua vez, a proporcionalidade (sentido amplo) exige da atuao estatal um critrio de adequao
entre meios e fins, vedando a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior que-
las estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (artigo 2, inciso VI, da Lei 9.784/99).
Qualquer ato estatal, para obedecer proporcionalidade (sentido amplo) deve preencher trs requisitos
conforme Humberto vila:
adequao (o meio deve contribuir para a promoo do fim, pois se sua utilizao s justificada
pelo fim, no sendo ele promovido, o uso do meio acaba no mais possuindo justificativa), neces-
sidade (o meio deve ser o mais suave dentre os meios disponveis, pois o Estado no apenas tem a
obrigao de atingir seus fins prprios, mas, tambm, tem a obrigao de proteger ao mximo os
direitos dos particulares, e isso somente possvel se ele adotar o meio menos restritivo) e propor-
cionalidade em sentido estrito (o meio deve proporcionar vantagens superiores as desvantagens,
pois o Estado, tendo obrigao de realizar todos os princpios constitucionais, no pode adotar um
meio que termine por restringi-los mais do que promove-los em seu conjunto). 104 (grifo nosso).

Quanto ao exame da proibio dos excessos, reverbera Humberto vila, que tal postulado tem sido
101
VARGAS, Jos de Oliveira. Principio do no-confisco como garantia constitucional da tributao justa, op. cit., p. 98.
102
VILA, Humberto. A teoria dos princpios e o direito tributrio. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, v. 125,
p. 33-49, fev. 2006. - p. 42-3
103
VILA, Humberto. A Teoria dos Princpios e o Direito Tributrio, ob. cit., p. 43.
104
VILA, Humberto. A Teoria dos Princpios e o Direito Tributrio, ob. cit., p. 44.

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O PRINCPIO DO NO-CONFISCO E SUA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
109
aplicado pelo Supremo Tribunal Federal normalmente em associao com a proporcionalidade (sentido
amplo) que, por sua vez, decorre do Estado de Direito e do devido processo legal - artigos 1 e 5, LIV, da
Constituio Federal.
A proibio dos excessos, diz o autor, j reconheceu o Supremo Tribunal Federal, um limite impl-
cito ao poder de tributar. 105 Em seu exame, nenhuma medida estatal pode restringir excessivamente um
direito fundamental, inviabilizando-o substancialmente, independente de seu motivo; nem, tampouco,
pode cercear ou tolher o livre exerccio da atividade econmica, ainda que a medida no inviabilize por
completo a atividade empresarial. 106
Nesse sentido, extrai-se aresto proferido pelo Tribunal Pleno, no controle abstrato de constituciona-
lidade, pelo qual se examina a excessividade da tributao com a consequente restrio ou privao dos
direitos fundamentais podendo gerar a ocorrncia do efeito confisco.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entende cabvel, em sede de controle normativo
abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou no, o principio
constitucional da no-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, inciso IV, da Constituio. Pre-
cedente: ADI 1.075-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (o Relator ficou vencido, no precedente
mencionado, por entender que o exame do efeito confiscatrio do tributo depende da apreciao
individual de caso concreto). (...) A identificao do efeito confiscatrio deve ser feita em funo da
totalidade da carga tributria, mediante verificao da capacidade de que dispe o contribuinte con-
siderando o montante de sua riqueza (renda e capital) para suportar e sofrer a incidncia de todos os
tributos que ele dever pagar, dentro de determinado perodo, mesma pessoa poltica que os houver
institudo (a Unio Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferio do grau de insuportabili-
dade econmico financeiro, observncia, pelo legislador, de padres de razoabilidade destinados
neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Pblico. Resulta configurado
o carter confiscatrio de determinando tributo, sempre que o efeito cumulativo resultante das ml-
tiplas incidncias tributrias estabelecidas pela mesma entidade estatal afetar, substancialmente, de
maneira irrazovel, o patrimnio e/ou os rendimentos do contribuinte. O poder pblico, especial-
mente em sede de tributao (as contribuies de seguridade social revestem-se de carter tributrio),
no pode agir imoderadamente, pois a atividade acha-se essencialmente condicionada pelo princpio
da razoabilidade. 107
Por derradeiro, conclui-se da seguinte maneira: para o exame de averiguao acerca da ocorrncia ou
no do efeito-confiscatrio de tributo (ou de outra onerao estatal impositiva), se est ou no infringindo
o artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal, devem-se seguir os seguintes passos:
Primeiro far-se- anlise da capacidade contributiva 108 do contribuinte a critrio de tratar-se de
imposto de carter pessoal, 109 porque impostos reais prescindem dessa anlise, pois o bem a presume
saliente-se.
105
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. op. cit., p. 397.
106
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. op. cit., p. 400.
107
STF - Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.010 - Tribunal Pleno - Relator Ministro Celso de Mello
- julgada em 30.09.1999 - DJ 12.04.02 - p. 51.
108
A ttulo de exemplo: TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAES FINANCEIRAS - IOF. LEI 8.033/90. CONFIS-
CO. (...) Razoabilidade da tese segundo a qual as alquotas consignadas na Lei n 8.033/90 onerariam de tal sorte a capacidade
contributiva do sujeito passivo da obrigao tributria, que findariam por inviabilizar-lhe as operaes financeiras que preten-
desse realizar. (...) (Apelao Cvel n 130373/PE (9805028623), 3 Turma do TRF da 5 Regio, Rel. Des. Fed. lio Wanderley
de Siqueira Filho. j. 02.10.2003, unnime, DJU 06.11.2003).
109
O STF j decidiu que o IPTU tem natureza real e que no pode levar em considerao a capacidade econmica do contri-
buinte (Pleno, RE 153/77, sesso de 20.11.96). Hugo de Brito Machado ensina que a expresso sempre que possvel contida
no 1 do artigo 145 da CF, diz respeito ao fato de que o princpio da capacidade contributiva s pode ser aplicado quando se
tratar de imposto de carter pessoal, pois na verdade nem sempre tecnicamente possvel um tributo com carter pessoal.
(MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributrio, 28 edio, ed. Malheiros, 2007, p. 69).

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110 Ricardo Cavedon

Depois, passar-se- anlise da no-excessividade, isto , se h ou no infringncia ao ncleo es-


sencial de direitos fundamentais do contribuinte, ou se, com a onerao estatal, estar-se- reduzindo o
mnimo vital necessrio sobrevivncia e dignidade do contribuinte. Trata-se, como referido, de um
exame in abstrato da proibio dos excessos e in concreto da capacidade contributiva do cidado, acerca
da transgresso ou no de algum dos direitos fundamentais do contribuinte acobertados pela lei magna.

Aps feitas essas anlises, ser a vez de se proceder ao exame da razoabilidade, pelo qual se verificar
se a imposio harmnica ao caso individual, nas suas condies externas de aplicao. Tal procedimento
exigir, assim, uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona; para,
somente ao final do exerccio interpretativo, proceder ao exame da proporcionalidade em sentido amplo,
que, por sua vez, far-se- por intermdio de critrios intrnsecos, tais como: a adequao entre meios e fins,
a necessidade de ver se o meio o mais suave dentre os disponveis, bem como a proporcionalidade, em sen-
tido estrito, em ser o meio mais vantajoso do que desvantajoso para o interesse pblico, restando vedado,
como se sabe, pelo exame da proporcionalidade que o ente estatal imponha medida em critrio superior
quela estritamente necessria ao atendimento desse interesse.

Pode-se, assim, pode-se dizer que a razoabilidade mais se aproxima do caso individual enquanto a
proporcionalidade trata do exame externo de aplicao dos critrios de adequao, necessidade e da vanta-
gem maior para o atendimento ao interesse pblico.

Dessa forma, estabelecidos os critrios de interpretao do princpio do no-confisco no direito tri-


butrio, restando incorporado, em sua anlise, o exame dos postulados - da proibio de excessos, da razoa-
bilidade-equivalncia e da proporcionalidade. Tais postulados devem funcionar, portanto, como anteparo
para a correta interpretao do princpio do no-confisco. E, por ser dele intrnseco e indissocivel, resta,
portanto, superado o objetivo primordial desse trabalho, qual seja, o de tecer os critrios para a interpreta-
o e a aplicabilidade do referido princpio de acordo com a doutrina mais abalizada e com a jurisprudn-
cia dominante do Supremo Tribunal Federal.

Concluso

Pelo todo exposto, pretendeu-se nesse trabalho, a elaborao de uma anlise do direito de proprieda-
de, conceito que, com a evoluo social, agregou valores e suportou adaptaes, conduzindo-se, conforme
mesmo consta nas encclicas papais de Joo XXIII, a uma forma de manifestao sobre a qual pesa uma es-
pcie de hipoteca social. Tendo agregado limitaes exteriores ao seu direito, tanto quanto interiores sua
estrutura, o conceito de propriedade, no obstante estar sujeito a suportar privaes, merece acobertarin-
terpretao ampla a ponto de levantar consonncia com a atual sistemtica constitucional contempornea.

Assim, o exame de suas limitaes e privaes, seja em seu exerccio, ou ainda em sua estrutura con-
ceitual, seja na forma de expropriao ou de confisco, deve ser tido nesse trabalho como intento a construir
as bases para a anlise do princpio do no-confisco no direito tributrio e sua interpretao na atual rea-
lidade constitucional.

Dessa forma, foi possvel concluir que, para o exame de averiguao acerca da incidncia ou no de
tributo com efeito confiscatrio - a infringir o artigo 150, inciso IV, da Constituio Federal - devem-se
seguir alguns passos:

Inicialmente, cabe anlise da capacidade contributiva do contribuinte a critrio de tratar-se de

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imposto de carter pessoal, porque impostos reais prescindem dessa anlise, pois o bem a presume, assim
como, procede-se anlise da no-excessividade, isto , verifica-se, com a onerao estatal, pode ocor-
rer infringncia ao ncleo essencial de direitos fundamentais do contribuinte, ou se, reduzido restar o
mnimo vital necessrio sua sobrevivncia e dignidade. Perceba-se que referida anlise in abstrato a
no-excessividade, sendo que, in concreto, trata-se da capacidade contributiva do cidado.

Ato contnuo ser o exame da razoabilidade-equivalncia, pelo qual se verifica se a imposio har-
mnica ao caso individual, nas suas condies externas de aplicao, exigindo um exame comedido entre
o ato impositivo e o critrio que o dimensiona. Nessa anlise, pode-se referenciar, quantitativamente
onerao estatal, porm no qualitativamente.

Por fim, restar o exame da proporcionalidade em sentido amplo com seus critrios intrnsecos de
aplicao, quais sejam, a adequao entre meio e fim, a necessidade de o meio ser o mais suave dentre os
disponveis, bem como, a proporcionalidade em sentido estrito, de o meio proporcionar uma vantagem
superior s desvantagens. Resta assim, vedado, pelo exame desse postulado, que o ente estatal imponha
medida em critrio superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico.

Dessa forma, sob o enfoque fundante dos postulados jurdicos - da proibio de excessos, da razoabi-
lidade-equivalncia e da proporcionalidade em sentido amplo os quais devem funcionar, portanto, como
anteparo para a correta interpretao do princpio do no-confisco, e sendo dele intrnseco e indissocivel,
de acordo com a doutrina mais abalizada e com a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal,
resta vedada a utilizao de tributo (ou medida sancionatria) com efeito de confisco.

, pois, atravs da aplicao das normas jurdicas que se faz viver na concretude social os direitos
fundamentais do cidado, restando a idia da no-confiscatriedade no direito tributrio brasileiro, sua
aplicabilidade, acometida aos postulados referidos, normas de segundo grau.

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