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Civil

Contrato nulo
Fabiano Zavanella
Firmado entre empresa de economia mista e empregado sem aprovao em concurso pblico e seus desdobramentos em relao ao pagamento dos direitos rescisrios.

A questo dos direitos devidos ao empregado contratado por empresa de economia mista sem submisso ao concurso pblico e a conseqente nulidade desta avena
tema bastante recorrente no Judicirio Trabalhista face inmeras situaes criadas em decorrncia de escolhas administrativas quer por necessidade ou mesmo
despreparo tcnico, que merece adequado enfrentamento.

Partindose da premissa inequvoca que os contratos de trabalho firmados em desacordo com a regra Constitucional do inciso II do art. 37, ou seja, sem que o ingresso
decorra de xito em concurso pblico, so nulos de pleno direito, gerando tal nulidade efeitos ex tunc, devese concluir que o trabalhador faz jus to somente
contraprestao pelo labor desempenhado, j que no h outra forma de ressarcilo pelo tempo despendido em favor da empresa.

Desta forma, durante longos anos se travou uma intensa discusso quanto aos efeitos decorrentes desta declarao de nulidade de tais contratos de trabalho
especialmente os de natureza econmica, ou seja, com quais verbas deve o administrador honrar quando se deparar com tal hiptese.

Assim sendo, depois de reiterados julgados sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho resolveu editar a atual Smula 363, a qual detm a seguinte redao:

N 363 Contrato nulo efeitos nova redao

A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo
direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes
aos depsitos do FGTS.

Por conseguinte pela anlise do texto supra podese concluir que ao trabalhador enquadrado na situao narrada devido to somente o salrio do perodo em relao
ao nmero de horas trabalhadas e os valores referentes aos depsitos fundirios.

Tal apontamento decorre da utilizao e aplicao do entendimento sumulado pelo TST, j que mais benfico e favorvel empresa sob o ponto de vista do dispndio
econmico, sendo no entanto imperioso lembrar que em nosso ordenamento normativo, a Smula funciona meramente como fonte hermenutica de direito, ocupando
portanto papel de subsdio na anlise e julgamento de situaes idnticas, porm no detendo efeito vinculante.

Assim se pode concluir que no caso especfico, o no pagamento de verbas rescisrias com exceo das horas trabalhadas e do FGTS, face nulidade do contrato de
trabalho estaria de acordo com o texto da Smula 363 do TST, no entanto tal no significa absolutismo sob o aspecto de questionamento desta conduta perante a Justia
do Trabalho, como alis se denota do objeto das diversas aes propostas com tal objeto.

Importante lembrar que em tais casos, em que pese liberdade do juzo para formao de seu convencimento e a no vinculao do julgado ao texto da Smula, o TST
mantm seu posicionamento sumulado, conforme se denota do seguinte aresto:

Agravo de instrumento recurso de revista

Decorre, do acrdo regional, o entendimento sobre a invalidade do contrato por prazo determinado celebrado em razo de os servios a eles atinentes serem objeto das
atribuies de cargo efetivo e finalidade permanente do reclamado. Assim, nula a primeira contratao em razo do seu objeto e sua prorrogao se ressente da
ausncia de concurso pblico. Aplicao da Smula 363 do TST: "A contratao de servidor pblico, aps a Constituio de 1988, sem prvia aprovao em concurso
pblico, encontra bice no seu art. 37, II, e 2, somente conferindolhe direito ao pagamento da contraprestao pactuada em relao ao nmero de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS." Agravo de instrumento desprovido. (TST AIRR 432/20020710940.3 1 T.
Rel Juza Conv. Maria do Perptuo Socorro Wanderley de Castro DJU 01.07.2005)

Portanto a probabilidade de uma eventual condenao ao pagamento de verbas rescisrias diversas daquelas previstas no Enunciado 363 do TST bastante remota e de
difcil verificao, especialmente se a discusso for levada at a ltima instncia da Justia do Trabalho.

Todavia, muitas so as hipteses ou situaes onde seguindo determinada premissa, mesmo ante notria nulidade do contrato, a empresa de economia mista por conta da
demisso efetiva pagamento a ttulo de verbas que no s as previstas na Smula 363, especialmente em perodos anteriores prpria edio desta, gerando tambm
discusso quanto a possibilidade ou no de propor ao de cobrana para reaver tais valores.

Assim sendo, importante delimitar eventual condio de credor da empresa face os empregados que se beneficiaram com o pagamento integral das verbas rescisrias.
Por conseguinte necessrio que a anlise enfrente os temas atinentes legitimidade e possibilidade jurdica do pedido, a fim de se propiciar uma segura opo quanto ao
caminho a ser seguido.

Desta maneira, a legitimidade, conforme aponta o professor Srgio Bermudes, a coincidncia entre a postulao do autor e o esquema de proteo previsto na lei,
quase sempre pela enunciao de norma agende, da qual nasce o direito subjetivo conhecido segundo orientao doutrinria. H dois sujeitos integrantes da relao
jurdica processual: aquele que exercita o poder de agir em juzo e aquele em face do qual se exercita esse poder, figurando o juiz como mero sujeito imparcial.

Transportando esta conceituao ao plano prtico para se proceder a anlise da legitimidade de determinada empresa de economia mista que efetivou pagamento de
verbas rescisrias para empregados demitidos por conta da declarao de nulidade do contrato de trabalho, para propor aes de cobrana, podese concluir que tal
elemento se demonstra presente, j que a origem ou a causa remota da demanda a existncia de um contrato entre as partes, no caso de trabalho, determinando
assim que referida demanda tramite na Justia Especializada.

Todavia a delimitao da legitimidade para propositura da ao no se demonstra suficiente para propiciar ao administrador uma anlise efetiva do caminho a ser seguido,
j que alm da presena deste requisito, imperioso se verificar a possibilidade jurdica deste pedido e conseqentemente da ao de cobrana e sua prpria efetividade
prtica.

Segundo palavras do professor Marcato, traduzindo a definio de Liebman, a possibilidade jurdica a admissibilidade, em abstrato, do pedido, segundo as normas
vigentes no ordenamento jurdico nacional, enquanto a impossibilidade jurdica no apenas relativa ao pedido, mas tambm pertinente causa de pedir
impossibilidade jurdica da ao de cobrana fundada em dvida de jogo ou prpria qualidade da parte impossibilidade de execuo por expropriao forada contra a
Fazenda Pblica, entre outras.

Por tal caminho e definio, percebese que propor a aludida ao de cobrana, no encontra obstculo no ordenamento legal, at mesmo porque referida demanda
seguir pelo rito ordinrio, pelo qual necessria produo inequvoca de prova da condio de credor dos valoresobjeto da demanda.

Portanto pela sistematizao supra, podese compreender que nenhuma barreira legal se apresenta aparente para a pretenso almejada, at mesmo porque o direito de
ao e acesso a Justia Constitucional, todavia preciso analisar com cautela o objeto da demanda e sua efetividade no plano prtico.

Fabiano Zavanella
Advogado com Ps Graduao Lato Sensu em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela PUCSP e MBA em Direito Empresarial com Extenso para Docncia ao
Ensino Superior pela FGVSP. Associado ao Escritrio Rocha, Calderon e Adv. Associados, membro da Cmara BrasilAlemanha de Comrcio. Membro e Professor do Instituto
Brasileiro de Estudos e Pesquisas em Cincias Polticas e Jurdicas (IPOJUR).

Informaes Bibliogrficas

ZAVANELLA, Fabiano. Contrato nulo. In: mbito Jurdico, Rio Grande, IX, n. 32, ago 2006. Disponvel em: <
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3252
>. Acesso em maio 2017.

O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).
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