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Antnio Manuel Hespanha

Panptica, ano 1, n. 3

DIREITO COMUM E DIREITO COLONIAL.

Antnio Manuel Hespanha

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa.

Porque que existe e em que que consiste um direito colonial brasileiro.

Desde h uns anos que o tema das relaes entre a sociedade Metropolitana e a
sociedade brasileira se tem vindo a libertar de algumas imagens historiogrficas
translatcias, adoptando modelos de anlise e pontos de vista que tm menos a ser
com os imaginrios nacionalistas do que com a incorporao de perspectivas mais
modernas da historiografia geral.

Neste texto, abordo uma questo que interessa particularmente aos historiadores do
poder e das instituies e cuja compreenso necessita de alguns esclarecimentos
que a histria do direito de Antigo Regime pode fornecer.

O meu ponto o seguinte. Para se falar de um direito colonial brasileiro - com a

importncia poltica e institucional que e isto tem -, preciso entender que, no
sistema jurdico de Antigo Regime, a autonomia de um direito no decorria
principalmente da existncia de leis prprias, mas, muito mais, da capacidade local
de preencher o os espaos jurdicos de abertura ou indeterminao assistente as
na prpria estrutura do direito comum.

De algum modo, a tendncia para andar procura do leis especiais para o Brasil
quando se quer comprovar existncia de um direito prprio induzida pelo modo
como a historiografia espanhola tratou tradicionalmente o chamado direito das
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ndias. Na verdade, s muito recentemente a partir de um livro do historiador
argentino Vtor Tau Antzoategui 1 que a concepo de direito das ndias como
complexo de leis da coroa foi substituda por uma concepo de direito construdo
pela prtica - eventualmente, pela prtica dos tribunais nos espaos que o direito
comum clssico deixava regulamentao local, consuetudinria ou judicial.

certo que a monarquia portuguesa emitiu algumas leis para o Brasil, embora em
menor quantidades do que as editadas pela monarquia espanhola para a sua
Amrica 2 . Em todo o caso, se se procurara pelo direito do Brasil colonial,
minimamente a que ele se encontra. Diria mesmo que a maior parte destas
providncias vindas da corte indiciam - quando no as referem expressamente -
zonas de incumprimento do direito real e, portanto, de existncia de um direito
prprio.

De seguida, lembraremos os conceitos de direito comum que permitiam que as

prticas locais se tornassem direito. Mostraremos, depois, como esta abertura s
particularidades locais era poltica e doutrinalmente antiptica ao poder da coroa,
quer elas se referisse metrpole, quer se referisse s colnias. Salientaremos, em
todo o caso, como estas virtualidades de diferenciao perifrica do direito, embora
existissem em todos os lugares das monarquias, eram enormemente potenciadas
nas situaes de fronteira, como as colnias. Ao longo do texto, daremos alguns
exemplos, quase todos referentes a Minas e provenientes do Cdice Costa
Matoso 3 , do vigor destas prticas particularistas as perifricas que as fontes
continuamente referem como divergentes, ou mesmo contrrias, ao direito do Reino.

1 Tau Anzoategui (1992), Vitor, Casuismo y sistema, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de
Historia del derecho, 1992.
2 O projecto ius Lusitaniae, dirigido por Pedro Cardim e ngela Barreto Xavier, disponibilizar em
suporte electrnico, uma boa parte dessa legislao. Outra banda dispersa, at porque nem sempre
revestia a forma mais solene, a de carta de lei, consistindo frequentemente em cartas rgias,
provises, portarias, alvars, regimentos, contendo instrues, por vezes dirigidas a uma pessoa em
concreto. De facto, para alm de tudo, nunca podemos perder de vista que o actual conceito de lei
para compreende, nas prticas formulares de Antigo Regime, uma vasta pluralidade de tipologias
documentais. O prprio CCM lista uma sria importante de providncias normativas, em geral
relativas aos distritos aurferos de Minas (p. 352-370.
3 Cdice Costa Matoso. Coleco das notcias dos primeiros descobrimentos da Minas na Amrica
que fez o Doutor [...] Ouvidor-Geral do Ouro Preto, que tomou posse em Fevereiro de 1749, coord.
geral de Luciano Raposo de Almeida Figueiredo e Maria Vernica Campos; estudo crtico de Luciano
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1. A autonomia do direito colonial como reflexo do pluralismo do

ordenamento jurdico europeu de Antigo Regime.

Na sociedade europeia medieval e moderna, conviviam diversas ordens jurdicas - o

direito comum temporal, (basicamente identificvel com a doutrina da tradio
romanstica, incorporada numa a mole imensa de textos, invariavelmente escritos
em latim, e existentes nas bibliotecas das universidades e dos tribunais europeus), o
direito cannico (direito comum em matrias espirituais, obedecendo basicamente
mesma natureza formal) e os direitos dos reinos, constantes, antes do mais, de leis
que representavam a vontade do soberano, mas tambm do direito estabelecido
pelos tribunais do Reino (praxe ou estilo dos tribunais).

A esta situao de coexistncia de ordens jurdicas diversas no seio do mesmo

ordenamento jurdico tem-se chamado pluralismo jurdico 4 , que significa, portanto,
a coexistncia de distintos complexos de normas, com legitimidades e contedos
distintos, no mesmo espao social, sem que exista uma regra de conflitos fixa e
inequvoca que delimite, de uma forma previsvel de antemo, o mbito de vigncia
de cada ordem jurdica. Tal situao difere da actual - pelo menos tal como ela
encarada pelo direito oficial -, em que uma ordem jurdica, a estadual, pretende o
monoplio da definio de todo o direito, tendo quaisquer outras fontes jurdicas
(v.g., o costume ou a jurisprudncia) uma legitimidade (e, logo, uma vigncia)
apenas derivada, ou seja, decorrente de uma determinao da ordem jurdica
estadual.

Referimo-nos, no pargrafo anterior, basicamente a trs ordens jurdicas: o direito

secular comum (tradio romanstica), o direito cannico e o direito secular prprio
(direito do Reino). Estamos, no entanto, a simplificar muito. Diremos brevemente
porqu.

R. de Almeida Figueiredo, S. Paulo, Biblioteca Mrio de Andrade, s/d [?], 2 vols.. Citaes ulteriores:
CCM.
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2. A equivocidade das ordens jurdicas. Divergncias doutrinais.

O direito comum, quer o secular, quer o eclesistico, eram quase exclusivamente de

origem doutrinal; e, por isso, estavam cheios de controvrsias, de argumentos de
sentido diferente, desembocando em solues contrrias. Pode dizer-se que o
tecido do direito no era feito de regras, mas antes de problemas; para a resoluo
dos quais os juristas dispunham de fontes contraditrias, logo nos textos de direito
romano, e de argumentos de sentidos contrrios. A abordagem de no caso concreto
era, por isso, feita de uma forma tentativa, confrontando o caso com vrios
argumentos (ou figuras de direito) possveis, cada um dos quais justificaria uma
soluo diversa.

Dou um exemplo tirado de uma deciso real (embora aqui algo simplificada), que
no brasileiro, embora trate de um assunto com relevncia para o Brasil. Se um
pai, em testamento, legou uma escrava a um filho e, data da morte testador, desta
tinham nascido cinco filhos, estes fazem parte do legado ou devem ser considerados
como includos na massa da herana, a dividir pelos herdeiros ? A resposta a esta
questo depende da qualificao doutrinal que fizermos dos objectos escrava e
filhos de escrava. Se estes forem tidos como frutos da coisa legada, no entraro
na herana, de acordo com a regra de direito comum de que os frutos seguem o
destino da coisa principal. Se forem considerados como objectos independentes da
sua me, no se consideram legados e entraro, por isso, na partilha do
remanescente da herana 5 .

certo que existia o princpio de que se devia decidir pela opinio comum,
incorrendo numa violao deontolgica e at em pecado, o jurista que

4 Sobre o tema da arquitectura do ordenamento jurdico medieval, exemplarmente, Antnio Manuel

Hespanha, Cultura jurdica europeia. Sntese de um milnio, ed. bras., Florianpolis, Fundao
Boiteux, cap. 6.3..
5 Inspiro-me num caso semelhante (sentena da Casa da Suplicao, de 1673) em Manuel lvares
Pegas (ed. Lus lvares Pegas), Commentaria ad Ordiantiones (Adittiones ad Lib. 1 & 2), Ulyssipone,
Valentino da Costa Deslandes, 1703, p. 138, n. 36 .
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imprudentemente se afastasse da soluo mais frequentemente adoptada 6 . Porm,
apesar de se conceber, assim, a prtica (local) como uma cincia digestiva, a
escolha entre solues diversas, quaisquer delas justificveis em direito, criava uma
grande margem de liberdade na altura de decidir. isto que alimenta a burocracia
judicial ou para judicial: memoriais jurdicos, litgios judiciais, alegaes dos
advogados das partes, sentenas contraditrias, recursos ou, puramente, a recusa
de obedecer h ordens mais terminantes do monarca ou dos seus oficiais, mesmo
de alto nvel, como base numa opinio jurdica distinta.

A incerteza do direito no igualmente boa ou m para todos. Normalmente, serve

os mais poderosos, os que tm capacidade de influenciar, de subordinar, de
sustentar com um litgio durante anos em tribunal ou, pura e simplesmente, de se
estribarem no parecer de um letrado por sua conta para desobedecerem ao direito
estabelecido. , por isso, com este esprito que devemos ler as queixas, frequentes
no Brasil ou em Portugal, sobre em incerteza do direito e liberdade dos juristas (ou
juzes) na sua interpretao. Disso se queixam normalmente dos mais fracos ou, por
outro razes, os funcionrios mais zelosos do interesse da coroa.

Num papel do povo amotinado de Minas, dirigido ao governador D. Pedro de

Almeida Portugal, conde de Assumar, em 1720, reclama-se um Regimento para os
salrios [...] de sorte que se forem l [no Rio] 4 vintns de prata no duvidem [no
Brasil] que sejam de ouro (CCM, I, 372).

As prprias leis do Reino no esto da salvo deste entendimento de que o direito

tem muitas faces, abrindo mais questes do que aquelas que fecha.

O que alguns (mas no outros) querem , portanto, que haja um norte, uma regra
certa, nas interpretaes: Assim como o leme o governo da embarcao assim
so os despachos para os contadores, e faltando nestes a clareza a respeito das
condenaes j se pem os contadores a adivinhar, e disto nascem dvidas
causadas das interpretaes que cada um d aos despacho, conforme lhe faz mais

6 A. M. Hespanha, Cultura [...], cit., cap. 6.6.2.3..

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conta para se lhe diminuir o que se tem contado ou ao menos dilatar a causa, com o
pretexto de embargo de erros de contas [...] S assim se podero evitar muitas
maldade e ladroeira que se fazem, e com muito grande excesso os oficiais dos
contratos e fazenda real (CCM, I, p. 699).

Pode dizer-se que a interpretao distorcida era a legitimao formal e o princpio do

abuso aberto dos poderosos locais contra a lei: querem que os senhores do senado
- mais exigem os povos de Minas no papel antes citado - moderem as condenaes
to exorbitantes que costumam fazer sem Regimento nem lei [ e ] requerem
mais que nenhum ministro faa vexaes ao povo com o seu os despachos
violentos, procedendo priso e fuga, sem as circunstncias do direito, e que em
tudo se observe com ele a lei do Reino (CCM, I, p. 373).

3. A possibilidade de impugnao jurdica das leis rgias.

Mas havia mais motivos de incerteza. que, at aos meados do sc. XVIII, as
prprias leis reais podiam ser embargadas - ou seja, no apenas no obedecidas,
mas ainda positivamente impugnadas na sua validade). Os motivos podiam ser
vrios. Os mais comuns eram, porm, ou a arguio de que o rei estava mal
informado 7 , ou da invocao de que a providencia rgia lesava direitos adquiridos.
Um exemplo do ltimo tipo foi o que aconteceu, por exemplo, em relao a vrias
leis que fixaram o regime da capitao do ouro nas Minas Gerais, contestadas pelas
cmaras e pelos contratadores e embargadas por alguns destes 8 , quer com o
fundamento em que eram contra direito 9 , como ainda com base na irrevogabilidade

7 For mera falta ou por ocultamento doloso da verdade (obrepo e subrepo, respectivamente).
Arguio particularmente adaptada situao colonial, que o rei no conhecia seno indirectamente,
por intermdio de ministros que podiam esconder informaes relevantes.
8 Cf. embargo contra da lei de 3.12.1750, que fixou a oitava de ouro em 1200 reis, oposto por
contratador (CCM, I, 558).
9 Num Papel acerca de como se estabeleceu a capitao nas Minas Gerais, datado de 1749, que
assim fica-se o regime legal como contrrio a todas as disposies das leis e de direito (CCM, I, p.
492); num outro parecer contra a capitao, de 1751, pode ler-se da mesma sorte, se consultarmos
juristas sobre o ponto da promessa que em 24 de Maro de 1734 fizeram os procuradores das
cmaras ao Conde das Galveias, prometendo fazer certo o nmero do cem arrobas em que se funda
a sempre venerando lei, estes ho-de de declarar que este fundamento contrrio s regras de
direito [...] (CCM, I, 543).
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dos contratos anteriormente firmados pela coroa e que as novas leis viessem alterar.
justamente por esta poca que a admissibilidade de embargos em relao s leis
do rei comeam a ser considerados como indecentes na Europa, nomeadamente
porque se entende que um monarca iluminado no pode emitir leis contrrias
razo do direito. Mas, os obstculos da distncia, a distoro da informao, ou do
carcter extico e diferente das colnias, bem poderiam, neste caso, explicar ainda a
falta de informao.

3.1 Contratos, privilgios e normas gerais.

Esta primazia de contratos e privilgios a que acabamos de nos referir - sobre as

normas gerais - de natureza doutrinal ou da natureza legal - constitua um segundo
factor de particularizao (localizao) do direito. Muito frequentemente, eram
concedidos privilgios, por vezes exuberantes (como ento se dizia) por motivos
particulares, por presso das circunstncias, por favoritismo os ou em troca de
favores mesmo que fossem favores coroa, como o auxlio numa situao de
apuro militar ou financeiro. Tambm muitos contratos eram celebrados pelas
mesmas razes. Mais tarde, quando se queria proceder emenda dos erros
polticos, quando o governador era substitudo por um outro mais rigoroso, ou
quando a coroa, como sucedeu por volta de 1750 nas Minas Gerais, queria dar uma
nova ordem administrao, j as situaes a sanear estavam consolidadas por
privilgios ou contratos passados. E, ento, a doutrina era implacvel. Como se
escreve num memorial, de 1751, contra a obrigao de os contra dadores pagarem
as somas do contrato em ouro quintado: so os contratos dos principies leis, e suas
condies tem tanta eficcia que o os mesmos prncipes contraentes no podem
encontrar nem modificar o que neles prometeram e estipularam, e neles nada pode
inovar se. E quando no lcita qualquer alterao ao prncipe no seu contrato,
menos facultado a qualquer dos seus subalternos (CCM, I, 570-571). Qualquer
que fosse o resultado final, a dvida sobre a prevalncia entre contrato e lei permitia
decises diversas. Neste caso concreto, as primeiras decises, do doutor
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Procurador da coroa de Vila Rica do razo ao contratador 10 . S a interveno de
uma junta ad hoc, nomeada pelo governador, reverte a deciso. Embora um recurso
desta para a justia ordinria dos tribunais superiores da colnia ou do Reino
pudesse e inverter de novo o sentido do direito.

3.2 A criao de normas particulares: costumes, graa e privilgio.

Um outro factor de autonomia do direito da colnia reside no modelo de relao

entre direito geral e direito particular que a modelava a ordem jurdica de Antigo
Regime.

Abaixo do plano do reino, proliferavam as ordens jurdicas particulares, todas elas

protegidas pela regra da preferncia do particular sobre o geral. Por exemplo, as
normas que protegiam os estatutos (ou direitos das comunas, cidades, municpios),
considerando-os, nos termos da lei "omnes populi" 11 , como ius civile ("dicitur ius
civile quod unaqueque civitas sibi constituit", [diz-se direito civil o que cada cidade
institui para si], Odofredo, sculo XII), ou seja, com dignidade igual do direito de
Roma. Ou as que protegiam o costume (nomeadamente, o costume local), cujo valor
equiparado ao da lei ("tambm aquilo que provado por longo costume e que se
observa por muitos anos, como se constitusse um acordo tcito dos cidados, se
deve observar tanto como aquilo que est escrito", D.,1,3,34; v. tambm os frags. 33
a 36 do mesmo ttulo) 12 . Ou, finalmente, o regime de proteco dos privilgios, que
impedia a sua revogao por lei geral sem expressa referncia; ou mesmo a sua
irrevogabilidade pura e simples, sempre que se tratasse de privilgios concedidos
contratualmente ou em remunerao de servios ("privilegia remuneratoria") 13 . Ou
seja, em todos estes casos, ainda que as normas particulares no pudessem valer

10 Porm, uma junta nomeada pelo Governador e Capito Geral da Capitania de Minas, decide o
contrrio, contra este e outros rendeiros, Ridicularizando, en passant, a deciso do procurador da
coroa local; 1751, cf. CCM, I, 604 e seguintes.
11 Cf. Antnio Manuel Hespanha, Cultura [...], cit., cap. 6.3..
12 "Lex est sanctio sancta, sed consuetudo est sanctio sanctior, et ubi consuetudo loquitur, lex manet
sopita" [a lei uma sano santa, mas o costume ainda mais santo, e onde fala o costume, cala-se
a lei] (Consuetudines amalfitenses); Hespanha, 1989, 291 ss.
13 Cf. Antnio Manuel Hespanha, Cultura [...], ibid.
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contra o direito comum do reino enquanto manifestao de um poder poltico,
podiam derrog-lo enquanto manifestao de um direito especial, vlido no mbito
da jurisdio dos corpos de que provinham. E, nessa medida, eram intocveis. Pois
decorrendo estes corpos da natureza, a sua capacidade de autogoverno e de edio
de direito era natural e impunha-se, assim, ao prprio poder poltico mais eminente.

3.3 Direito estrito e ordens normativas prximas. Fundamentos doutrinais.

A razo da preferncia outorgada s normas individuais sobre as normas gerais

relaciona-se tambm com estrutura mais profunda do sistema de direito comum. O
fundamento do direito era, para a viso medieval do mundo, a ordem, um dom
gratuito de Deus. Porm, a ordem mantinha-se, antes de mais, pela existncia de
foras ntimas que atraem as coisas umas para as outras, de acordo com as suas
simpatias naturais (amores, affectiones) transformando a criao numa rede
gigantesca de simbioses ou empatias. Numa quaestio sobre o amor (Sum. theol,
IIa.IIae, q. 26, a. 3, resp), S. Toms define o amor como o (plural, diverso) afecto das
coisas, sublinhando que estes afectos se exprimem atravs de diferentes nveis de
sensibilidade (intelectual, racional, animal ou natural). Isto explica, desde logo, a
proximidade e estreita relao entre mecanismos disciplinares que hoje so vistos
como muito distantes (direito, religio, amor e amizade). Para os nveis mais
elevados e menos externos - da ordem, existem mecanismos mais subtis, como a
f ou as virtudes, que disparam sentimentos tambm ordenadores (de amizade, de
liberalidade, de gratido, de sentido de honra, de vergonha). Num certo sentido,
estes mecanismos esto ainda mais prximos da justia, como virtude que d a
cada um o que seu (ius suum cuique tribuit), ou do direito natural, como aquele
que a natureza ou Deus ensinaram a cada animal (quod Natura [gl. id est Deus]
omnia animalia docuit). por isto que os telogos e os juristas definem este conjunto
de deveres de amor, de amizade, de gratido como como que legais (quasi legali),
cometendo tambm aos juristas a guarda destes deveres.

Todos estes amores criavam, de facto, obrigaes. E a estas ainda se podiam

acrescentar as que surgiam da religio (ou seja, do amor para com Deus e, atravs
dele, para com todas as suas criaturas, animais, plantas e inanimados includos).
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Bem como as afeies que Deus imprimiu nas nossas mentes (afectos intelectuais)
ou nos nossos desejos (afectos sensitivos).

Em alguns casos, estas ordens normativas supra-jurdicas temperavam o rigor da

ordem civil (como no caso do adequao do direito civil s posies mais maleveis
da aequitas canonica; ou no caso dos juzes criminais, que tinham que compensar a
ferocidade da lei penal (rigor legis) com a misericrdia (misericordia). Nouros casos,
como no da ordem domstica, as normas decorriam da prpria natureza (natura,
honestas), sendo transcritas para o corpo do direito os comandos contidos no direito
do corpo (na sexualidade, na feminilidade, na masculinidade): a fraqueza, a
indignidade e a maldade das mulheres; a natureza da sexualidade humana
(monogmica, hetero, vaginal: vir cum foemina, recto vaso, recta positio); a natureza
da comunidade domstica (unitria, patriarcal). Como a famlia no era a nica
instituio natural, outras relaes humanas tinham pretenses naturaisem relao
ao direito; mesmo no caso daquelas instituies que a cultura actual considera como
perfeitamente arbitrrias e disponveis, como os contratos. O conceito cunhado para
exprimir estas normas implcitas e forosas contidas em certos tipos de relaes era
o de natureza dos contratos (natura contractus) ou de vestes dos pactos
(vestimenta pacti, como que dizendo que, sem certos atributos formais, os acordos
[ns] no podiam valer).

Esta necessidade e possibilidade de transcrever normas de uma ordem na outra

tornava-se possvel pela existncia de conceitos genricos que serviam como que
de canais de comunicao entre elas. Entre a ordem poltica e o direito, as
importaes e exportaes faziam-se atravs de canais como a utilidade pblica
(publica utilitas), bem comum (bonum communem), poder absoluto ou extraordinrio
(absoluta vel extraordinaria potestas), posse de estado (possessio status); direitos
adquiridos (iura quaesita), estabilidade das decises jurdicas (stare decisis), razo
jurdica (ratio iuris) 14 .

14 Ou seja, valores polticos eram transformados em valores jurdicos porque o direito permitia que
valores externos fossem recebidos em nome de conceitos genricos [vazios, indeterminados], como
utilidade pblica, bem comum; ou porque o direito reconhecia como jurdicos os valores j
admitidos pelos dados da vida social (posse de estado); ou ainda porque o direito incorporava os
comandos de uma razo natural acerca das relaes humanas.
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Como as hierarquias entre as diferentes ordens normativas eram sensveis ao

contexto (case-sensitive) e os modelos de transferncia (ou transcrio) no eram
fixos, o resultado era uma ordem entrecruzada e mvel, cujas particularizaes no
podiam ser antecipadamente previstas. a isto que se pode chamar a geometria
varivel do direito comum (ius commune). Em vez de um sistema fechado de nveis
normativos, cujas relaes estavam definidas uma vez por todas (como os sistemas
de fontes de direito do legalismo contemporneo), o direito comum constitua uma
constelao aberta e flexvel de ordens cuja arquitectura s podia ser fixada em face
de um caso concreto.

Nesta constelao, cada ordem normativa (com as suas solues ou seus princpios
gerais: instituta, dogmata, rationes) era apenas um tpico heurstico (ou perspectiva)
cuja eficincia (na construo do consenso comunitrio) havia de ser posta prova.
Da que coubesse ao juiz fornecer um soluo arbitrria 15 em torno da qual a
harmonia pudesse ser encontrada (interpretatio in dubio est faciendam ad evitandam
correctionem, contrarietatem, repugnantiam) 16 .

4. Flexibilidade do direito em funo da graa.

A flexibilidade jurdica no decorria apenas da pluralidade de ordens normativas e do

carcter aberto e casustico da sua hierarquizao.

Resultava tambm da ideia de que o territrio do direito era uma espcie de jardim
suspenso, entre os cus e a vida quotidiana. Entre o domnio sobrenatural da
religio e o domnio das normas jurdicas terrenas.

Na verdade, as normas jurdicas, as mximas doutrinais e as decises judiciais

constituam as regras da vida quotidiana. Normalmente, cumpriam bem o seu papel.
No entanto, elas no constituam o critrio ltimo de normao.

15 Arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est.

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Passava-se com o direito o que se passava com a natureza. Tal como a lei que
Deus imprimira na natureza (causae secundae [causas segundas], natura rerum
[natureza das coisas]) para os seres no humanos, tambm o direito positivado (nas
instituies, nos costumes, na lei, na doutrina comum) institura uma ordem
razoavelmente boa e justa para as coisas humanas. No entanto, acima da lei da
natureza, tal como acima do direito positivo, existia a suprema, embora
frequentemente misteriosa e inexprimvel, ordem da Graa, intimamente ligada
prpria divindade (causa prima, causa incausata).

No nvel poltico-constitucional, os actos incausados (como as leis ou os actos de

graa do prncipe), alterando a ordem estabelecida, so, por isso, prerrogativas
extraordinrias e muito exclusivas dos vigrios de Deus na Terra os prncipes.
Usando este poder extraordinrio (extraordinaria potestas), eles imitam a Graa de
Deus, fazendo como que milagres. Como fontes dessa graa terrena, introduzem
uma flexibilidade quase divina na ordem humana 17 .

Como senhores da graa, os prncipes:

Criam novas normas (potestas legislativa) ou revogam as antigas (potestas

revocatoria);
Tornam pontualmente ineficazes normas existentes (dispensa da lei,
dispensatio legis);
Modificam a natureza das coisas humanas (v.g., emancipando menores,
legitimando bastardos, concedendo nobreza a plebeus, perdoando penas);
Modificam e redefinem o seu de cada um (v.g., concedendo prmios ou
mercs).

16 Cf. Antnio Manuel Hespanha, Cultura [...], cit...

17 Cf. Antnio Manuel Hespanha, "Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce" (verso
castelhana em La gracia del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
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De certo modo, esta prerrogativa constitui a face mais visvel do poder taumatrgico
dos reis, a que a tradio europeia tanto recorre. Teorizando esta actividade livre e
absoluta dos reis, Joo Salgado de Arajo, um jurista portugus dos meados do
sc. XVII, usa expressamente a palavra milagre (Joo Salgado de Arajo, Ley
regia de Portugal, Madrid, 1627), enquanto que outro declara que o prncipe, atravs
da graa, pode transformar quadrados em crculos (mutare quadratos rotundis, cf.
Manuel lvares Pegas, Commenaria ad Ordinationes, t. IX, p. 308, n. 85.), na
sequncia de frmulas que vm dos primeiros juristas medievais que discutiram os
poderes dos papas e dos reis.

No entanto, esta passagem do mundo da Justia para o mundo da Graa no nos

introduz num mundo de absoluta flexibilidade. Por um lado, a graa um acto livre e
absoluto (i.e., como se diz do poder absoluto ou pleno do rei: plenitudo potestatis,
seu arbitrio, nulli necessitate subjecta, nullisque juris publicis limitata, [um poder ou
vontade absolutos, livre de qualquer necessidade, no limitado por quaisquer
vnculos do direito pblico], Cod. Just., 3, 34, 2). Mas, por outro lado, a graa no
uma deciso arbitrria, pois tem que corresponder a uma causa justa e elevada
(salus & utilitas publica, necessitas, aut justitiae ratio). Nem isenta da observncia da
equidade, da boa f e da recta razo ("aequitate, recta ratio [...], pietate, honestitate,
& fidei data"), nem do dever de indemnizar por prejuzos colaterais causados a
terceiros. Em contrapartida, pode tornar-se como que devida, em face de actos
tambm gratuitos (favores, servios) que os vassalos tenham feito ao rei, e que,
assim, foravam os reis atribuio de recompensas ou mercs.

Como a graa no o puro arbtrio e antes configura um nvel mais elevado da

ordem, a potestas extraordinaria dos prncipes aparece, no como uma violao da
justia, mas antes como uma sua verso ainda mais sublime. Para Salgado de
Arajo (Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, 46), o governo por estes meios
extraordinrios da graa ou seja, tirado fora dos mecanismos jurdico-
administrativos ordinrios representa uma forma ltima e eminentemente real de
realizar a justia, sempre que esta no pudesse ser obtida pelos meios ordinrios.
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Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia de vrios e sucessivos
nveis de ordem. Quanto mais elevados eles estivessem, tanto mais escondidos,
inexplicitveis e no generalizveis seriam. A flexibilidade era, ento, a marca da
insuficincia humana para esgotar, pelo menos por meios racionais e explicveis, o
todo da ordem da natureza e da humanidade.

Apesar da distncia, a graa tambm chegava a Minas.

Por vezes a do rei, directamente ou por intermdio do vice-rei, concedendo mercs

ou perdoando. Logo desde o incio, a histria de Minas a histria de um perdo, o
de Manuel Borba Gato que, a troco da indicao do lugar de novas minas, foi
provisoriamente perdoado (1699), em nome do rei, pelo Governador do Rio, Artur de
S e Menezes, quanto acusao de morte de um anterior governador (Com
demonstraes de grande gosto, o levantou nos braos Artur de S e prometeu, em
nome de Sua Majestade, o perdo se, com efeito, desse ao manifesto tal
descobrimento (das minas) e ento [ iria ] dar contra a Sua Majestade do
perdo que prometera em seu nome em recompensa do servio que aquele vassalo
fizera com aqueles descobrimentos, para que, ao mesmo tempo que desse o
perdo, achasse merecimentos para aquela e mais Mercedes [] deu conta Artur de
S a Sua Majestade do perdo que, em seu nome, prometera de Manuel de Borba
Gato pela morte de D. Rodrigo [...] confirmou Sua Majestade o perdo e fez-lhe mais
a merc da patente de tenente-general de uma das praas martimas que primeiro
vagasse, segundo as lembranas. J sossegado, livre e premiado de generosa mo
do rei D. Pedro II, o nosso tenente-general Manuel de Borba Gato mandou vir a sua
famlia para o Rio das Velhas e dois genros que tinha, naturais da Ilha de So
Miguel, Antnio Tavares e Francisco de Arruda. E estes tiraram tanto cabedal que
em poucos anos se passaram Ptria e fundaram, cada um, seu Morgado, e vivem
regalados com os mimos e fertilidade da Ptria (CCM, I, 10-191). graa rgia
sob a forma de alteraes na administrao e, sobretudo, perdo de faltas recorre
tambm o povo de Vila Rica, vindo amotinado presena do governador de S.
Paulo e Minas, em 1720 (CCM, I, 370 ss.).
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Mas tambm Minas se sabia que a liberalidade ou graa era uma arma de dois
gumes, desencadeando uma espiral de deveres a que nem todos queriam estar
sujeitos. A histria do paulista Garcia Rodrigues, contada no Dirio da jornada fez
ouvidor Caetano da Costa Matoso para minas gerais (CCM, I, 882) significativo:
[o rei D. Pedro II] tambm [lhe] merc do ofcio de guarda mor das minas, que ele
no cria a aceitar dizendo arrogantemente que no queria que el-rei lhe fizesse
merc porque ele que as queria fazer a el-rei, e levado desta mesma elevao de
paulista deu a el-rei passagem destes dois rios que no princpio mandava fazer pelos
seus escravos, sem emolumento, e ofereceu a el-rei dizendo podia fazer nela um
bom rendimento (ibid, p. 889). Neste caso, porventura, Garcia Rodrigues era
apenas um paulista arrogante e pouco interessado em se prender a um cargo que o
obrigaria a dividir fidelidades entre a comunidade quase independente dos seus
patrcios e o poder longnquo e tendencialmente invasivo do rei, um poder que, no
interior de So Paulo, era quase sinnimo de no poder 18 . Mas, noutros casos, o
clculo dos custos e benefcios que o aceitar de uma merc podia causar era uma
medida de elementar prudncia.

A graa era apangio dos poderes supremos, imediatos a Deus - o do Rei e o do

Papa. Em alguns casos podiam ser por estes delegados. Era o que acontecia na
dada ou na apresentao dos ofcios. Como em todos os casos da delegao de
poderes privativos, esta devia ser expressa e constar de carta rgia ou de regimento.
Neste caso dos ofcios, a periferizao do poder manifestava-se ou pela usurpao
por entidades locais (Cmaras, funcionrios subalternos ou mesmo particulares) da
faculdade de os conceder ou pela consolidao, nos titulares dos ofcios, do poder
de os transmitir, em serventia (por arrendamento), por deixa testamentria ou
mesmo por venda. Tambm no Reino encontramos sinais desta usurpao do poder
real relativa a sua ofcios, com a criao de costumes contra legem que punham na
mo de outras entidades esta importante graa que era a concesso de ofcios. O
arrendamento e a deixa a filhos estavam institudos por costume, contra o qual se

18 E pegando o secretrio de Estado na lista delas [vilas e cidades do domnio real], foi nomeando
as que se ofereceram; e chegando a de So Paulo, passou por alto [...] porque, Senhor, aquelas vilas
no so de Vossa Majestade, pois se fossem, obedeceriam aos decretos que Vossa Majestade
mandou expedir para todas as partes para que corressem as patacas castelhanas a peso [...] e sendo
em todas obedecido, nesta foi desprezado (CCM, I, 188-189).
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reage energicamente no reinado de D. Jos (leis contra o direito consuetudinrio dos
ofcios). Na colnia, estes fenmenos parecem ser muito frequentes, tanto no
secular, como no espiritual. Segundo o ouvidor da comarca de Vila Rica (c. 1753), o
bispo de Mariana permitia todos os abusos aos seus oficiais no que respeitava
admisso de Ordenandos, por se admitirem todos sem escolha nem eleio, e
alguns com um escndalo do bispado, por ser pblico e sabido terem impedimentos
animis et corporis e s no se admitem mulatos (CCM, I, 728). Mas, mais do que
isso, provia os ofcios cuja apresentao competiria ao rei como gro-mestre da
Ordem de Cristo, cobrando, e com demasia, as respectivas penses (bid, I, 740).

4.1 A extenso do arbtrio (julgamento de equidade) dos magistrados.

Magistrados interesses locais.

A equidade era um outro factor de flexibilidade do direito. A discusso sobre a

equidade foi longa na tradio jurdica europeia 19 , relacionando-se com vrias
questes.

No sc. XII, Graciano ligou esta questo da legitimidade dos privilgios, i.e.,
normas singulares que se opunham norma geral: Por isso, conclumos do que
antecede que a Santa Madre Igreja pode manter a alguns os seus privilgios e,
mesmo contra os decretos gerais, conceder benefcios especiais, considerada a
equidade da razo, a qual a me da justia, em nada diferindo desta. Como, por
exemplo, os privilgios concedidos por causa da religio, da necessidade, ou para
manifestar a graa, j que eles no prejudicam ningum (Decretum de Graciano, II,
C. 25, q. 1, c. 16).

A equidade aparece aqui como uma justia especial, no geral e no igual, mas
mais perfeita do que a justia igual (da qual a equidade seria a me).

Um passo suplementar e mais elaborado dado por S. Toms, na sua discusso

sobre equidade e justia (Summa theologica, IIa.IIae, qu. 80, art. 1). Ou seja, ao
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passo que a justia geral era o produto de uma forma menos refinada e profunda de
conhecimento, a justia particular (ou equidade) decorria dessa forma superior de
entendimento das coisas que alcanava nveis superiores e mais escondidos da
ordem do mundo a gnome.

No Antigo Regime, esta ideia de percepes no racionais, no discursivas e no

generalizveis, nos nveis supremos da ordem, estavam na base de da teoria do
direito concebida como uma teoria argumentativa, da verdade jurdica como uma
verdade aberta e provisria, da teoria do poder de criao jurdica dos juzes
(arbitrium iudicis), bem como da legitimidade das decises de equidade, baseadas
num conhecimento mais perfeito, nomeadamente dos particulares das situaes.
Nada que melhor conviesse aos magistrados coloniais que tinham na sua frente
casos que, para alm de serem particulares, o eram ainda em virtude das prprias
condies excepcionais da colnia.

O nmero seguinte aborda, justamente, o impacto que tem sobre o direito coumum a
ideia de particularismo das situaes locais.

5. A lei geral cede a abusos que, pela repetio, se transformam em prticas e

costumes locais.

O facto de provirem da razo no garantia s normas de direito comum uma

vigncia superior, pois da mesma razo decorria a faculdade de cada cidade ou de
cada nao de corrigir ou adaptar, em face da sua situao concreta, o princpio
estabelecido em geral pela razo. Pois, embora a razo natural tivesse em vista
aquilo que resulta justo na generalidade dos casos, a realidade seria to
multiforme 20 que bem se podia conceber que alguma utilidade particular exijisse a
correco da norma geral (D.,1,2,16: "o direito singular aquele que foi introduzido

19 Antnio Manuel Hespanha, Cultura [...], cit., cap. 6.3., e bibliografia a citada.
20 "Plures sunt casus quam leges" (os casos da vida so mais do que as leis); "nem as leis nem os
senatusconsultos podem ser redigidos de forma a compreender todos os casos que alguma vez
ocorram; basta que contenham aqueles que ocorrem o mais das vezes", pode ler-se em D.,1,2,10.
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pela autoridade do legislador, tendo em vista alguma utilidade particular, contra o
teor da razo"). Assim, o direito comum vigoraria apenas para os casos em que um
direito particular no o tivesse afastado; ou seja, como direito subsidirio; de acordo
com um princpio segundo o qual "as regras do direito [comum] no podem ser
seguidas naqueles domnios em que foi estabelecida [por um direito particular] uma
contradio com a razo do direito", D., 1,2,15).

Assim, a teoria que o direito comum criou sobre as suas relaes com os direitos
particulares no deixa de ser muito favorvel a estes ltimos.

5.1 Direitos dos corpos inferiores.

Desde o sculo XI que os direitos dos reinos pretendem, no domnio territorial da

jurisdio real, uma validade absoluta, semelhante do direito do Imprio (rex
superiorem non recognoscens in regno suo est imperator [o rei que no reconhece
superior imperador no seu reino], Azo, Guilherme Durante), definindo-se como
"direito comum do reino". O fundamento doutrinal desta ideia pode encontrar-se num
texto do Digesto que afirma que "o que agrada ao prncipe tem o valor de lei; na
medida em que pela Lei regia, que foi concedida ao prncipe sobre o seu poder
poltico [imperium], o povo lhe conferiu todo o seu poder e autoridade", D.,1,4,1).

Sendo, portanto, comum, o direito do reino continha, tal como o ius commune, uma
ratio iuris que vigorava no seu seio 21 e da qual se podiam extrair consequncias
normativas, com o que adquiria alguma da fora expansiva do direito comum
imperial. Note-se, porm, que a estreita relacionao entre o direito dos reinos e o
poder real fazia com que nas relaes entre o direito real e os direitos locais
inferiores vigorassem normas que no funcionavam nas relaes entre direitos
prprios e ius commune, j que a supremacia deste ltimo no decorria da
superioridade poltica, mas do seu enraizamento na natureza. Assim, a supremacia
do poder real sobre os sbditos ("superioritas iurisdictionis", superioridade quanto

21 Que, em todo o caso, no anulava a ratio iuris communis, que permanecia como critrio superior
(ius naturale).
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Antnio Manuel Hespanha
Panptica, ano 1, n. 3
jurisdio) traduzia-se numa mxima que no podia valer nas relaes entre o ius
commune e os iura propria - a de que "a lei inferior no pode impor-se lei superior"
("lex superior derrogat legi inferiori", a lei superior derroga a inferior; "inferior non
potest tollere legem superioris", o inferior no pode derrogar a lei do superior), tal
como o inferior no pode limitar o poder do superior. Assim, o direito do reino ,
politicamente, supra-ordenado aos direitos emanados de poderes inferiores do reino,
o que no acontecia com o ius commune em relao aos iura propria.

Porm, esta supra-ordenao em termos polticos no exclui a acima referida

preferncia do especial em relao ao geral. Sendo o direito do rei o direito comum
do reino, valem em relao a ele as mesmas regras que valiam quanto ao ius
commune nas suas relaes com os direitos prprios. E, assim, a afirmao da
supremacia poltica no exclua que, desde que esta no estivesse em causa,
pudessem valer dentro do reino, nos seus respectivos mbitos, direitos especiais de
corpos polticos de natureza territorial ou pessoal. A salvaguarda da supremacia
poltica do rei seria garantida, ento, por um princpio de especialidade, segundo o
qual a capacidade normativa dos corpos inferiores no podia ultrapassar o mbito do
seu autogoverno 22 .

Esta prevalncia dos direitos particulares dos corpos tinha um apoio no direito
romano. De facto, a lei Omnes populi, do Digesto (D., I,1,9) reconhecia que todos
os povos usam de um direito que em parte lhes prprio, em parte comum a todo o
gnero humano. Apesar de a primeira gerao de legistas ter sido muito prudente
em retirar daqui um argumento em favor da supremacia dos direitos comunais, o
clebre jurista tercentista Baldo degli Ubaldi encontrou justificao terica robusta
para que a validade autnoma do direito local: Populi sunt de iure gntium, ergo
regimen populi est de iure gentium: sed regimen non pot est esse sine legibus et
statutis, ergo eo ipso quod populus habet esse, habet per consequens regimen in
suo esse, sicut omne animal regitur a proprio spiritu et anima 23 ("os povos existem

22 Para alm de se reconhecer que todo o sbdito, mesmo integrado num corpo jurdico inferior, tinha
o direito de apelar para o rei, caso se sentisse injustiado; mas o rei teria que decidir de acordo com o
direito corporativo desse sbdito.
23 In Dig. Vet., I, 1, de iust et iure, 9, n.4.
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por direito das gentes [i.e., natural] e o seu governo tem origem no direito das
gentes; como o governo no pode existir sem leis e estatutos [i.e., leis particulares],
o prprio facto de um povo existir tem como consequncia que existe um governo
nele mesmo, tal como o animal se rege pelo seu prprio esprito e alma").

A situao americana prestava-se a esta invocao do poder gentico das

comunidades locais, ecolgica e humanamente to distanciadas da metrpole, para
gerarem um direito prprio, eventualmente contrrio ao do reino. A lonjura dos
espaos, com a capacidade de fuga que ela conferia e com o esbater das prprias
situaes jurdicas e consequente dificuldade da sua prova ou acertamento, um
tpico corrente.

Citaes judiciais no se faziam nem nas vilas e menos a irem-nas fazer fora [...],
de mais que na Amrica [os porteiros que deviam fazer as citaes, por nunca
encontrarem as pessoas a citar] somente so pregoeiros (cf. CCM, I, 699). No
havendo citaes, no h processo; e no havendo processo, no h direito oficial.
Os oficiais de justia, invocando o particularismo da terra e, nomeadamente, o
trabalho que lhes do a contumcia e rebeldia das partes recusam que se lhes
taxem os emolumentos (cf. CCM, I, 704). No eclesistico, os habitantes, ainda que
faam danos ou roubos, no fazem caso da excomunho e outros no lhe chega a
notcia pelas distncias do pas (CCM, I, 727); os que se deixam excomungar
fogem e mudam de terras sem buscar absolvio (CCM, I, 727). O mesmo se passa
com os declarados que faltam ao preceito da Quaresma [...] fogem e se retiram para
outros pases e no tm domiclio certo, no cuidam em absolver-se nem tirar
mandados para isso (CCM, I, 734). A prova do estado de solteiro ou de outros
elementos para se poder casar to difcil, que a maior parte dos noivos pedem
esperas para prova, que acabam por nunca fazer (cf. CCM, I, 732).

Ou seja, tal como entre os rsticos europeus, o direito estrito no pode valer aqui. E,
no foi lendo o direito oficial, proliferam prticas locais, a que os magistrados reais
chama de abusos, mas que, na realidade, constitui o direito da colnia, pelo menos
nestas mais remotas paragens.
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6. Direito comum e ordem jurdica colonial.

A tese esboada nos nmeros anteriores no de que foi a estrutura do direito

comum que provocou particularismo das ordens jurdicas perifricas, nomeadamente
da ordem jurdica colonial brasileira. Esta , sem dvida, ou produto da dinmica de
factores locais, de ordem geogrfica, ecolgica, humana e poltica. No entanto, um
modelo de ordenamento jurdico proposto pelo direito comum europeu no punha
grandes obstculos doutrinais s tenses centrfugas da realidade colonial. Pelo
contrrio, fornecia uma srie de princpios doutrinais e de modelos de funcionamento
normativo que se acomodavam bem a uma situao como a do serto brasileiro.

Na verdade, na arquitectura do ius commune, a primeira preocupao no reduzir

unidade a pluralidade de pontos de vista normativos. A primeira preocupao
torn-los harmnicos, sem que isso implique que alguns deles devam ser
absolutamente sacrificados aos outros ("interpretatio in dubio facienda est ad
evitandam correctionem, contrarietatem, repugnantiam", a interpretao deve ser
feita, em caso de dvida, no sentido de evitar a correco [de umas normas pelas
outras], a contradio, a repugnncia). Pelo contrrio, todas as normas devem valer
integralmente, umas nuns casos, outras nos outros. Assim, cada norma acaba por
funcionar, afinal, como uma perspectiva de resoluo do caso, mais forte ou mais
fraca segundo essa norma tenha uma hierarquia mais ou menos elevada, mas,
sobretudo, segundo ela se adapte melhor ao caso ou situao em exame 24 . Ou
seja, as normas funcionam como "sedes de argumentos" (topoi, loci), como apoios
provisrios de soluo; que, no decurso da discusso em torno da soluo, iro ser
admitidos ou no, segundo a aceitabilidade da via de soluo que abrem.

A regra mais geral de conflitos no seio desta ordem jurdica pluralista no , assim,
uma regra formal e sistemtica que hierarquize as diversas fontes do direito, mas
antes o arbtrio do juiz na apreciao dos casos concretos ("arbitrium iudex
relinquitur quod in iure definitum non est", fica ao arbtrio do juiz aquilo que no est
definido pelo direito). ele que, caso a caso, ponderando as consequncias
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respectivas, decidir do equilbrio entre as vrias normas disponveis. Este arbtrio ,
no entanto, guiado. Pelos princpios gerais a que j nos referimos. Mas, sobretudo,
pelos usos do lugar ao decidir questes semelhantes (no caso de decises judiciais,
stylus curiae), usos que, assim, se vm a transformar num elemento decisivo de
deste direito pluralista.

Como o governar estava, nesta poca, muito prximo do julgar, tudo o que se disse
sobre a teoria do juzo (iudicium) vale tambm para a teoria do governo (regmen),
explicando este estilo do governar - sincopado, contraditrio, experimental, tantas
vezes pactcio ou complacente com o abuso, que alterna as bravatas com a mais
miservel rendio - da coroa portuguesa no Brasil.

Informaes bibliogrficas:

HESPANHA, Antnio Manuel. Direito comum e direito colonial. Panptica, Vitria, ano 1, n. 3, nov.
2006, p. 95-116. Disponvel em: <http:www.panoptica.org>. Acesso em:

24 Sobre a estratgia casusta, v., Com especial referncia s colnias espanholas da Amrica, a
lmpida exposio de Tau Anzoategui, Casuismo y sistema [...], cit..