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DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL
PROCESSO
COLETIVO
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Processo Coletivo Prof. Lcio Flvio Siqueira de Paiva
ROTEIRO 01
NOES INTRODUTRIAS
- Acesso Justia.
- Economia Processual.
- Segurana Jurcia.
- Isonomia.
- Celeridade.
- Preveno de decises conflitantes.
- Para Didier e Zanetti Jr., conceitua-se processo coletivo como aquele instaurado
por ou em face de um legitimado autnomo, em que se postula um direito coletivo
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lato sensu ou se postula um direito em face de um titular de um direito coletivo lato
sensu, com o fito de obter uma providncia jurisdicional que atingir uma
coletividade ou um nmero determinado de pessoas.
- O sistema de tutela coletiva formado por diversas leis que se comunicam entre
si, em verdadeiro dilogo de fontes, e que formam um verdadeiro microssistema do
processo coletivo.
- Principais Leis: Lei de Ao Popular (Lei n 4.717/65); Lei da Poltica Nacional do
Meio Ambiente (Lei n 6.938/81); Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85);
CF/88; Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 9.078/90); Lei do Mandado de
Segurana (Coletivo) (Lei n 12.016/09) e outros.
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ROTEIRO 02
OS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU
01. INTRODUO
- Caractersticas principais:
a) Titularidade: coletividade composta por indivduos indeterminados e
indeterminveis;
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b) Divisibilidade: ausente, pois que o direito difuso essencialmente indivisvel1;
c) Origem: mesma situao de fato.
- Caractersticas principais:
a) Titularidade: coletividade composta de indivduos indeterminados mas
determinveis;
- Caractersticas principais:
a) Titularidade: grupo de indivduos determinvel;
b)Divisibilidade: presente, pois se trata de direito essencialmente individual;
c) Origem: situaes de fato ou de direito equivalentes.
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Ricardo de Barros Leonel, em MANUAL DO PROCESSO COLETIVO, observa (pag. 91), dando como
exemplo de direito difuso o meio ambiente: O objeto do seu interesse indivisvel, pois no se pode
repartir o proveito, e tampouco o prejuzo, visto que a leso atinge a todos indiscriminadamente, assim
como a preservao a todos aproveita.
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action for damages) e processaram vrias indstrias qumicas americanas que
manipularam esse agente qumico.
- Sobreleva, nesses casos, a questo do acesso justia e paridade de armas.
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Terceira pergunta: Qual a origem do direito coletivo postulado? Havia prvia
relao jurdica entre os membros da coletividade ou entre eles e a parte contrria?
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ROTEIRO 03
PRINCPIOS DO PROCESSO COLETIVO
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Se essa opinio prevalecer e j h muitos juzes que fazem esse controle o
Brasil passaria a ter, na prtica, um critrio misto ou hbrido: a lei, prvia e
abstratamente, aponta os legitimados extraordinrios; o juiz, no caso concreto,
analisa se aquele legitimado extraordinrio , naquele especfico caso, um
representante adequado.
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so
admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua efetiva e adequada
tutela.
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de
ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de
defesa do consumidor.
- A seu turno, o princpio da informao aos rgos competentes decorre dos arts.
6 e 7 da Lei de Ao Civil Pblica:
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Art. 6. Qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do
Ministrio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto
da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico.
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no argumento de que estes tambm so essenciais Justia e incumbindo-lhes
igualmente velar pelos direitos coletivos em sentido lato.
Art. 5. (...)
3. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao
legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
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legitimado extraordinrio busca uma sentena condenatria genrica, que ser
posteriormente liquidada e executada pelos substitudos, ou seja, pelos legitimados
individuais. Ocorre que, no raro, tais legitimados individuais no comparecem para
realizar a devida liquidao/execuo, quer por no terem conhecimento da ao
coletiva e da sentena condenatria (da a importncia do princpio da mxima
divulgao), quer por falta de interesse econmico. Nesses casos, decorrido um ano
sem o comparecimento significativo desses substitudos, dever o Ministrio Pblico
ou qualquer outro legitimado promover a execuo do julgado, que agora ser em
carter coletivo e a fim de beneficiar toda a coletividade, pois que os valores
apurados devem ser depositados nos fundos estatais de proteo aos direitos
coletivos lato sensu. Trata-se do instituto que hoje conhecido como fluid recovery
ou reparao fluida.
Art. 5. (...)
1. O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar
obrigatoriamente como fiscal da lei.
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2.9. Princpio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mrito do Processo
Coletivo:
- Por fim, cita a doutrina ainda dois princpios: certificao da demanda coletiva e
competncia adequada. O primeiro no nos parece aplicvel ao sistema brasileiro, e
o segundo ainda carece de aprofundamento doutrinrio, pelo que no sero
comentados.
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ROTEIRO 04
A LEGITIMIDADE NAS AES COLETIVAS
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insuficiente para explicar o fenmeno da legitimidade no processo coletivo.
Defende, assim, que os entes legitimados propositura da ao coletiva seriam
dotados, pela lei, de uma legitimao autnoma para a conduo do processo.
Tambm RICARDO DE BARROS LEONEL defende tal concepo, partindo da
premissa que os esquemas de raciocnio tpico do processo individual no servem
adequadamente ao processo coletivo. Faz, porm, uma ressalva: na seara dos
direitos individuais homogneos, que so apenas acidentalmente coletivos, a
legitimao extraordinria por substituio processual, dado que o Autor coletivo
vai a juzo em nome prprio defender, realmente, direito alheio.
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b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico.
CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados
concorrentemente:
I o Ministrio Pblico;
II a unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e
direitos protegidos por este Cdigo;
IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que
incluam entre sues fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos
por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
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homogneos, ainda que presente o requisito do interesse
social.
(ii) Teoria mista: reconhece que o interesse social no se
encontra presente em toda e qualquer demanda coletiva,
mas, nos casos em que se faa presente, a legitimao do
M.P. inafastvel. Ainda de acordo com essa viso, o
interesse social se manifestaria em casos que envolvessem
danos vultosos, que atingem nmero elevado de pessoas,
ou em razo da disperso dos eventuais titulares do direito
individual. Ainda, o M.P. poderia atuar na defesa dos
direitos individuais homogneos indisponveis. Trata-se da
corrente majoritria.
(iii) Teoria ampliativa, que considera que toda e qualquer ao
coletiva, justamente por coletiva ser, tem presente o
requisito do interesse social, que seria, portanto, in re ipsa.
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concentrao dos atos processuais; tanto assim o que o mesmo direito que pode
ser tutelado pela via mandamental, tambm poder s-lo via ao de cognitiva de
procedimento ordinrio. Nesses termos, no mnimo estranho que o Ministrio
Pblico tenha legitimidade para tutelar um direito se optar por ao cognitiva
ordinria, e perca tal legitimao se escolher diferente procedimento.
Ademais, pelo princpio da atipicidade da tutela coletiva e da
mxima eficcia na defesa dos direitos coletivos, qualquer ao adequada tutela
desses mesmos direitos, conforme expressamente dispe o artigo 83 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Assim, em que pese a omisso legal, pensamos que no se pode
negar ao Ministrio Pblico a legitimidade para a impetrao de mandado de
segurana coletivo.
Para que a Defensoria seja considerada como legitimada adequada para conduzir
o processo coletivo, preciso que seja demonstrado o nexo entre a demanda
coletiva e o interesse da coletividade composta por pessoas necessitadas,
conforme locuo tradicional. Assim, por exemplo, no poderia a Defensoria Pblica
promover ao coletiva para a tutela de direitos de um grupo de consumidores de
PlayStation III ou de Marcedes Benz. No necessrio, porm, que a coletividade
seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas. Se fosse assim,
praticamente estaria excluda a legitimao da Defensoria para a tutela de direitos
difusos, que pertencem a uma coletividade de pessoas indeterminadas.
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3.3. A LEGITIMIDADE ATIVA DA UNIO, ESTADOS, D.F. e MUNICPIOS,
AUTARQUIA, FUNDAO, EMPRESA PBLICA, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e
RGOS DA ADMINISTRAO PBLICA
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Como se viu, o processo coletivo brasileiro adotou um regime de
legitimidade extraordinria em que os substitutos processuais so indicados prvia
e abstratamente pela lei, da a se dizer que se trata de uma legitimidade ope legis.
Tambm j se viu que o sistema brasileiro, nesse ponto, distancia-
se do norte-americano, no qual a legitimidade do autor coletivo, l denominada
adequacy of representation ou representao adequada feita caso a caso.
Ocorre que a prtica das aes coletivas no Brasil tem revelado
que a jurisprudncia e a doutrina no tm aplicado o sistema de legitimidade ativa
ope legis de maneira, por assim dizer, pura e automtica. Ao contrrio, tm exigido
que entre o substituto processual e matria discutida em juzo haja um liame, uma
ligao por afinidade, notadamente com as finalidades institucionais do Autor da
ao coletiva.
E no s doutrina e jurisprudncia colocam em relevo esse liame:
a lei tambm o faz, bastando ver que a LACP, em seu artigo 5., V, b, quando
trata da legitimidade das associaes, exige que esteja includo, entre suas
finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem
econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico.
A essa conexo entre as finalidades institucionais do legitimado
extraordinrio e a matria discutida na ao coletiva d-se o nome de pertinncia
temtica.
Cumpre destacar que a pertinncia temtica e a representao
adequada so conceitos que no se confundem, pois que este mais abrangente
que aquele. Em outras palavras, a falta de pertinncia temtica far com que o
autor coletivo no seja considerado um representante adequado, a comprometer a
sua legitimidade ativa para atuar naquela especfica ao coletiva.
Com razo, nesse ponto, FREDIE DIDIER e ZANETI JR. (pg. 213),
quando pontuam que a legitimidade ativa, no processo coletivo, deve ser aferida
em dois momentos: primeiro, abstratamente, quando se deve verificar se o autor
coletivo um daqueles que a lei aponta como legitimado extraordinrio; segundo,
verificada essa legitimidade em tese, dever o rgo julgador analis-la em
concreto, investigando a pertinncia temtica da atuao daquele legitimado em
relao ao direito coletivo discutido em juzo.
Na prtica, portanto, o que se percebe que o processo coletivo
brasileiro acaba por adotar um sistema hbrido de aferio de legitimidade, pois
que, alm da prvia autorizao legal para a propositura da ao coletiva
(legitimao ope legis), deve o autor demonstrar a pertinncia temtica da sua
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atuao, de modo a ser considerado, no caso concreto, um representante
adequado.
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vale de contratos de adeso, a fim de ver declarada a
legalidade das clusulas desse mesmo contrato.
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ROTEIRO 05
A COMPETNCIA NAS AES COLETIVAS
- Jurisdio e competncia.
- Critrios determinadores da competncia: (i) matria; (ii) funo; (iii) pessoa;
(iv) valor da causa; (v) territrio.
- Regime processual da competncia absoluta e relativa.
Lei 7.347/85
Art. 2. As aes previstas nesta lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o
dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.
Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as
aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto.
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Assim, o local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer ser competente, em carter
absoluto, para processar a julgar e Ao Civil Pblica.
Pode ocorrer, porm, de o dano ocorrer em mais de uma
localidade. Em casos tais, o foro de qualquer dessas localidades competente para
a ACP (um caso excepcional de competncia territorial absoluta concorrente) e,
sendo a demanda proposta no foro de qualquer deles, este ter sua preveno
firmada para quaisquer outras demandas que tenham a mesma causa de pedir ou
pedido, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 2. da lei 7.347/85.
Cumpre destacar, porm, que essa regra de foros concorrentes
quando o dano se estender por mais de uma localidade no deve ter aplicao nos
casos em que a dimenso do dano chegue a ser regional, estadual ou nacional, pois
que nessas hipteses o CDC reserva regra especfica, conforme a seguir se ver.
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mais de uma comarca do mesmo Estado, sem que chegue a configurar dano
regional.
Nesses casos, por aplicao do artigo 93 do CDC, deve-se
considerar como competente, quando o dano se estender por mais de um Estado, o
da capital de qualquer deles; quando o dano for regional e se estender por mais de
uma comarca, sem, contudo, chegar a ser um dano estadual, a regra do artigo 2.
da Lei de Ao Civil Pblica dever ter aplicao, ditando-se a competncia em
razo do local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer.
Lei 7.347/85
Artigo 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes nos limites da
competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado
pode intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Lei 9.494/97
Art. 2.-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por
entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados,
abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao,
domiclio no mbito de competncia territorial do rgo prolator.
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inconstitucionais por ofenderem (i) o princpio da razoabilidade, na medida em que
imporiam uma restrio absurda e despropositada eficcia das decises das aes
coletivas; (ii) o princpio da igualdade, pois acaba ensejando a propositura de
diversas aes coletivas substancialmente idnticas, com a conseqente prolao,
ao menos em tese, de decises conflitantes; (iii) o princpio do acesso justia,
pois deixa margem da proteo jurisdicional coletividades que estejam fora dos
limites de competncia territorial do rgo prolator da deciso.
Alm disso, a doutrina tambm sustenta a ineficcia da alterao
legislativa, visto que: (i) qualquer deciso judicial tem eficcia alm dos limites
territoriais de competncia do rgo prolator: por exemplo, uma sentena de
divrcio prolatada por juiz de So Paulo no pode valer apenas nesta cidade,
permanecendo, no Rio de Janeiro, casadas aquelas partes. (exemplo citado por
Nelson Nery); (ii) os direitos coletivos, por ontologicamente indivisveis, no
poderiam ser cindidos por um critrio de competncia territorial do rgo prolator
da deciso judicial; (iii) finalmente, o artigo 93 do CDC define a competncia para a
ao coletiva de acordo com a extenso do dano. Assim, em caso de dano nacional,
por exemplo, o juzo da capital do Estado ou do Distrito Federal ter, em tese,
jurisdio nacional, e os efeitos de sua deciso atingiriam, naturalmente, todo o
Brasil.
A posio atual dos tribunais, notadamente do STJ, pela
aplicao literal desses dispositivos.
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ROTEIRO 06
CONEXO, CONTINNCIA E LITISPENDNCIA
NO PROCESSO COLETIVO
LEI DE AO POPULAR
Art. 5. (...)
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3. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes que
forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos
fundamentos.
Art. 2. (...)
Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as
aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto.
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PROCESSO INDIVIDUAL PROCESSO COLETIVO
COMPETNCIA Relativa, em regra. Absoluta.
TERRITORIAL
CONEXO e No provoca a modificao Provoca a modificao da
CONTINNCIA em caso de competncia competncia, em que pese
absoluta absoluta.
PREVENO Determinado pelo 1 Determinada pela propositura
despacho (art. 106 do CPC) da ao.
ou pela 1 citao vlida
(art. 219 do CPC)
Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art.
81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa
julgada erga omnes ou ultra parts a que aludem os incisos I e III do artigo anterior
no beneficiaro os autores das aes individuais, se ao for requerida a sua
suspenso no prazo de 30 dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da
ao coletiva.
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Brasil, dado que e justamente esse o limite de sua competncia territorial naquele
caso concreto.
A se aplicar o artigo 16 da Lei de Ao Civil Pblica sem se observar essa critrio,
ou seja, ignorando a regra de competncia do artigo 93 do CDC (como muitos
fazem, inclusive os tribunais), a deciso liminar, voltando ao exemplo, ter eficcia
apenas no Estado de Gois, forando a repetio de aes coletivas idnticas em
outros estados da federao, o que desaconselhvel e nada razovel.
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ROTEIRO 07
LITISCONSRCIO E INTERVENO DE
TERCEIROS NO PROCESSO COLETIVO
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que a coletividade substituda por cada um dos colegitimados exatamente a
mesma.
Trata-se de um litisconsrcio sempre facultativo, exatamente
porque a legitimidade disjuntiva.
Pode ser originrio, quando se forma desde o incio da demanda
coletiva, ou ulterior, quando se forma aps a propositura da ao. bem verdade
que existe em doutrina certa diviso quanto interveno do colegitimado em
momento posterior propositura da ao coletiva. Para alguns, trata-se de
litisconsrcio ulterior, enquanto para outros, assistncia litisconsorcial. Sobre essa
controvrsia, ver com mais detalhes o item 2.2.1 infra, dedicado ao estudo da
assistncia nas aes coletivas.
Prosseguindo, ainda segundo a doutrina trata-se de litisconsrcio
unitrio, pois que a deciso a ser proferida dever ser exatamente a mesma para
todos os litisconsortes. DONIZETTI e CERQUEIRA ponderam, no sem razo, que
justamente pelo sistema de substituio processual, tpico do processo coletivo, a
deciso da ao coletiva no prolatada em razo da parte processual (substituto),
mas em razo da coletividade substituda. Assim, ponderam que perderia o sentido
classificar o litisconsrcio em simples ou unitrio, at porque no plano do direito
material existe um nico titular. Concordamos com a perspicaz ponderao, mas
entendemos que a classificao til sobretudo sob o ponto de vista didtico, na
medida em que reafirma a impossibilidade de serem adotadas decises divergentes
para cada um dos legitimados extraordinrios.
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A grande e tormentosa questo que se coloca nesses casos :
perante qual justia dever tramitar essa ao: justia estadual ou justia federal?
Outra: podem os ramos do Ministrio Pblico demandar perante qualquer justia?
DIDIER e ZANETI JR. (pg. 342) ponderam que se trata de
questo de difcil resoluo, notadamente porque a legislao vigente no fornece
respostas. Apontam, assim, a existncia de duas correntes doutrinrias que
enfrentaram essa polmica: uma que defende que cada Ministrio Pblico deve ter
sua atuao limitada sua justia; a segunda, apontada como majoritria,
entende que o Ministrio Pblico poderia atuar perante qualquer justia, desde que
a matria discutida em juzo seja de sua atribuio.
De fato, parece ter razo a segunda corrente doutrinria, tendo
em conta os seguintes fundamentos: (i) a delimitao das funes de cada
Ministrio Pblico no est constitucionalmente adstrita a essa ou aquela justia;
(ii) no pode equiparar o Ministrio Pblico Federal Unio, de modo que a sua
simples presena na lide imponha a competncia de justia federal; (iii) a expressa
autorizao, contida na lei, para a formao do litisconsrcio entre Ministrios
Pblicos j revela a possibilidade de sua atuao perante uma justia que no lhe
seria correspondente; (iv) o Ministrio Pblico Estadual no poderia ficar submetido
vontade do Ministrio Pblico Federal. Imagine-se um dano causado por um ente
pblico federal: se o Ministrio Pblico Federal no propusesse a demanda coletiva,
o Ministrio Pblico Estadual no poderia faz-lo, por no poder pleitear perante a
justia federal.
bem verdade que h um precedente do STJ (REsp 440-002-SE,
de 2004, Relatoria Ministro Teori Albino Zavascky), em que se decidiu que para
fixar a competncia da justia federal, basta que a ao civil pblica seja proposta
pelo Ministrio Pblico Federal.
Pelos fundamentos antes expostos, no essa a posio que
adotamos no presente curso.
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Debate-se em doutrina se, em casos tais, seria dado a esse
litisconsorte tardio formular novos pedidos na ao coletiva, ou alterar-lhe de
algum modo a causa de pedir.
Prevalece em doutrina a opinio de que tais alteraes seria
possveis.
Doutrinadores muitas vezes citados em nosso curso, DONIZETTI e
CERQUEIRA (pag. 263) entende que se deve admitir que o litisconsorte ulterior
possa alterar a causa de pedir e o pedido, desde que isso no provoque prejuzo
injustificado para o ru ou viole a garantia do contraditrio. DIDIER e ZANETI Jr.
parecem trilhar caminho semelhante.
De nossa parte, pensamos que a possibilidade de alterao do
pedido ou da causa de pedir, fora das regras limitadoras j previstas no CPC (art.
264), colocam o ru da ao coletiva em situao de insegurana e total
instabilidade processual, com bvio comprometimento do contraditrio e da ampla
defesa.
Assim, posicionamo-nos contra essa possibilidade de ampliao,
em que pese assumindo com isso posicionamento claramente minoritrio.
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A denunciao da lide, a seu turno, consiste numa verdadeira ao
de regresso que uma das partes exerce contra o terceiro para, caso seja
sucumbente na demanda, ver seu direito de regresso ser reconhecido pelo juiz na
mesma sentena, sendo assim indenizado dos prejuzos que a sucumbncia no
processo principal vier a lhe acarretar.
Finamente, o chamamento ao processo a interveno tpica das
obrigaes solidrias, em que um ru chama ao processo aqueles que devem tanto
ou mais do que ele.
Vejamos, agora, quais dentre estas intervenes podem ocorrer no
processo coletivo e suas principais caractersticas e regras.
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a mesma situao jurdica sustentada por uma das partes no processo. Concluem,
assim, que o colegitimado que ingressa no feito aps a sua instaurao, justamente
por defender a mesma situao jurdica do autor da demanda, o faz como autntico
litisconsorte ativo ulterior.
A nosso ver, a diferena prtica entre qualificar o ingresso de um
colegitimado no curso na ao coletiva em litisconsrcio facultativo ulterior ou
assistncia litisconsorcial quase nenhuma, pois que o legitimado extraordinrio
que ingressar ter basicamente os mesmos poderes, quer se trate de litisconsorte,
quer se trate de assistente litisconsorcial. Consideramos, contudo, que a posio
adotada por DONIZETTI e CERQUEIRA mais adequada, devendo-se, assim,
qualificar a interveno do colegitimado no curso da ao coletiva como
litisconsrcio ativo ulterior.
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado no rgo oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de
ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de
defesa do consumidor.
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Por outro lado, nada obstante tenha a lei se utilizado da expresso
litisconsortes, trata-se, conforme aponta a doutrina, de assistncia litisconsorcial.
No pode o indivduo ser considerado litisconsorte ulterior pois no detm ele
legitimidade para tutelar coletivamente direitos individuais homogneos;
entretanto, o direito individual coletivamente tutelado na ao tambm dele, pelo
que a sua interveno se d na condio de assistente litisconsorcial.
A segunda hiptese de interveno do indivduo como assistente
em ao coletiva bastante peculiar e liga-se ao popular. Como se sabe, a lei
defere ao cidado-eleitor a legitimidade para, em nome prprio, tutelar direito
verdadeiramente difuso, consistente na moralidade administrativa amplamente
considerada. Nesses casos, no h dvida, o cidado-eleitor atua, em nome
prprio, na defesa de direito alheio, em verdadeira legitimidade extraordinria.
Por outro lado, cogitvel que qualquer outro legitimado
extraordinrio busque, mediante ao coletiva que no a ao popular, a tutela do
exato mesmo direito difuso, como a moralidade administrativa antes citada.
Nesses casos, defende a doutrina, e com razo, que justamente
por ser o cidado-eleitor colegitimado tutela do mesmo direito via ao popular,
possa ele intervir na ao coletiva na qualidade de assistente litisconsorcial.
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referente questo do ponto eletrnico para delegados federais, certamente
poderia despertar o interesse, por parte da associao nacional, de intervir, na
qualidade de assistente simples, para auxiliar os autores individuais a se sagrarem
definitivamente vencedores na demanda, com o que obteriam precedente favorvel
e que diretamente influenciaria na ao coletiva proposta.
O prprio STF j admitiu a interveno de legitimado
extraordinrio em ao individual: ver RE 550.769-RJ.
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ao coletiva se discuta responsabilidade objetiva, devem ser indeferidos,
notadamente por tornar a atividade probatria excessivamente complexa.
Tal controle deve, porm, como dito, ser realizado no caso
concreto, sendo a denunciao da lide, em geral, cabvel tambm nas aes
coletivas.
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ROTEIRO 08
ASPECTOS GERAIS DA TUTELA COLETIVA
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Os mesmos autores DIDIER e ZANETI JR. (pg. 283) discordam
parcialmente dessa opinio e apontam especficas hipteses de prescrio (e
decadncia) nas aes coletivas, a saber:
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Vale destacar que o direito brasileiro no infenso ao
reconhecimento de que a prescrio e a decadncia, em situaes especiais, no
deve correr, notadamente porque impossibilitados os titulares do direito a
exercerem sua pretenso. Esse o esprito da regra constante, por exemplo, do art.
198 do Cdigo Civil, que diz no correr a prescrio contra incapazes, contra os
ausentes do Pas, em servio pblico da Unio, Estados e Municpios, e contra os
que se acharem servindo nas foras armadas, em tempo de guerra.
Assim, em sentido genrico, justamente porque as coletividades
titulares dos direitos essencialmente coletivos no tm condies de exercer suas
pretenses, entendemos que no podem correr prazos de prescrio ou decadncia.
Claro que essa regra geral dever ceder espao naqueles casos em
que o direito material tenha reservado uma regra especfica. Assim ocorre, por
exemplo, com as pretenses no-ressarcitrias previstas na lei de improbidade
administrativa, ou outras hipteses que a lei eventualmente instituir.
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expropriatrios, consubstanciando a sentena marco interruptor do prazo
prescricional, da por que a execuo deve ser ajuizada no mesmo prazo da
ao (Sm. n. 150-STF); II as aes coletivas fazem parte de um arcabouo
normativo vocacionado a promover a facilitao da defesa do consumidor em juzo
e o acesso pleno aos rgos judicirios (art. 6, VII e VIII, do CDC), levando
sempre em considerao a vulnerabilidade do consumidor (art. 4 do CDC). Assim,
o instrumento prprio de facilitao de defesa e de acesso do consumidor no pode
voltar-se contra o destinatrio de proteo, prejudicando sua situao jurdica; III
as aes coletivas inseridas em um microssistema prprio e com regras
particulares, sendo que das diferenas substanciais entre tutela individual e coletiva
mostra-se razovel a aplicao de regras diferenciadas entre os dois sistemas. Do
exposto, concluiu que o prazo para o consumidor ajuizar ao individual de
conhecimento, a partir do qual lhe poder ser aberta a via da execuo, independe
do ajuizamento da ao coletiva, e no por essa prejudicada, regendo-se por
regras prprias e vinculadas ao tipo de cada pretenso deduzida. Porm, quando se
tratar de execuo individual de sentena proferida em ao coletiva, como no
caso, o beneficirio se insere em microssistema diverso e com regras pertinentes,
sendo necessria a observncia do prazo prprio das aes coletivas, que
quinquenal, conforme j firmado no REsp 1.070.896-SC, DJe 4/8/2010, aplicando-
se a Sm. n. 150-STF. Da o beneficirio de ao coletiva teria cinco anos para o
ajuizamento da execuo individual, contados a partir do trnsito em julgado de
sentena coletiva, e o prazo de 20 anos para o ajuizamento de ao de
conhecimento individual, contados dos respectivos pagamentos a menor das
correes monetrias em razo dos planos econmicos. REsp 1.275.215-RS, Rel.
Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 27/9/2011.
Art. 5. (...)
3. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao
legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
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HUGO DE NIGRO MAZZILI, pontuam que se a desistncia for do Ministrio Pblico
ou se ele no assumir a posio ativa no processo, aps a desistncia de outro
colegitimado, dever o membro do Ministrio Pblico submeter o seu
posicionamento homologao do Conselho Superior do Ministrio Pblico
respectivo, aplicando-se por analogia a regra atinente ao arquivamento do inqurito
civil pblico (art. 9 da LACP).
Art. 315. O ru pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a
reconveno seja conexa com a ao principal ou com o fundamento da defesa.
Pargrafo nico. No pode o ru, em seu prprio nome, reconvir ao autor,
quando este demandar em nome de outrem.
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legitimao coletiva passiva, o que no a posio deste trabalho, no admissvel
a reconveno em ao coletiva.
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entendeu ser impossvel ao autor de uma ao provar que, poca da ditadura
militar, fora demitido por motivos de natureza poltica, razo pela qual atribuiu
parte r o nus de provar que a demisso se deu independentemente de motivao
poltica.
Regra importante: a distribuio dinmica do nus da prova deve
ser feita pelo juiz antes da fase instrutria do processo, a fim de no surpreender a
parte onerada com a distribuio diferenciada do nus probandi. Trata-se, pois, de
regra de procedimento ou atividade e no regra de julgamento.
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Trata-se, sem dvida, de regra que visa proteger o Poder Pblico,
dada a abrangncias e potencial eficcia erga omnes das decises proferidas em
aes coletivas.
Ressalte-se que aos processos coletivos aplica-se o instituto da
suspenso dos efeitos da deciso, previsto no artigo 4 da lei 8.437/92 e no artigo
15 da lei 12.016/09.
Art. 87. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo no haver adiantamento de
custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem
condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de
advogado, custas e despesas processuais.
Pargrafo nico. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores
responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em
honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade
por perdas e danos.
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Os honorrios advocatcios em ao coletiva tm regramento
distinto, dependendo da procedncia ou da improcedncia dos pedidos formulados
na demanda. Confira-se nas linhas seguintes.
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b) os honorrios devem ser arbitrados e recolhidos como recursos
oramentrios do prprio Ministrio Pblico ou Defensoria;
c) os honorrios devem ser arbitrados e recolhidos ao Fundo de
Defesa dos Direitos Difusos, criado pelo artigo 13 de Lei de Ao Civil Pblica;
d) no deve haver condenao em honorrios advocatcios quando
atuarem o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica.
2
Sobre o tema, vale ressaltar a SMULA STJ 421: Os honorrios advocatcios no
so devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito
pblico qual pertena.
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Entretanto, parece bvio que no se pode obrigar o perito,
normalmente um profissional liberal, a trabalhar de graa, o que acaba por
acarretar um impasse nos casos concretos em que situao tal se manifesta.
primeira vista poder-se-ia pensar em transferir tal nus ao ru
da ao coletiva, lanando mo o juiz, inclusive, da regra de distribuio dinmica
do nus da prova, que tem aplicao reconhecida na seara do processo coletivo.
Ocorre que tal soluo, que at pode resolver alguns casos, no
funciona em todas as hipteses, pelo simples fato de que, no raro, no est o ru
da ao coletiva em condies de arcar com os altos custos que podem envolver
esse tipo de prova pericial. Em palavras outras, no raro o ru simplesmente no
tem condies de arcar com os custos da prova.
O que fazer nesses casos?
Parece-nos pertinente que o juiz imponha ao autor coletivo o nus
da antecipar os valores dos honorrios periciais. Em sendo o Ministrio Pblico, a
Defensoria Pblica ou uma associao, por exemplo, excelente opo a utilizao
de verbas do fundo de defesa dos direitos difusos, criado pelo artigo 13 da Lei de
Ao Civil Pblica.
Essa importante temtica tem sido objeto de decises recentes do
Superior Tribunal de Justia, que analisou casos de ao civil pblica proposta pelo
Ministrio Pblico, tendo o tribunal adotado dois caminhos: (i) ora impor ao prprio
Ministrio Pblico o nus de adiantar os honorrios periciais, quando for ele, o
Ministrio Pblico, o Autor da ao civil pblica; (ii) ora no sentido de impor
Fazenda Pblica qual pertena o Ministrio Pblico o nus de suportar referidos
custos.
Confira-se, com efeito, o que restou decidido no 891.743-SP
(2006/0213263-0), de Relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon, julgado em
outubro de 2009:
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5. Recurso especial no provido.
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o recurso de apelao nas aes civis pblicas, no dotado de efeito suspensivo
ope legis, podendo o juiz, nos casos de dano irreparvel conced-lo, ope judices.
H, porm, uma exceo, que faz o recurso voltar ao sistema do
processo individual. Trata-se do recurso de apelao na Ao Popular, que tem
dispositivo expressamente dotando a apelao de tal efeito: Confira-se
Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est
sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de
confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente, caber apelao,
com efeito suspensivo.
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b) tratando-se de ao coletiva para a tutela de direito
acidentalmente coletivo (ou seja, direito individual homogneo), permite-se a
interveno do legitimado individual substitudo, que tambm passa condio de
assistente litisconsorcial; assim como de eventual colegitimado;
c) tratando-se de ao individual, com repercusso em ao
coletiva (ver item 2.2.3 do roteiro 07), poder o legitimado extraordinrio ingressar
e recorrer como terceiro prejudicado, agora na qualidade de assistente simples.
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ROTEIRO 09
A COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS
3
A expresso crise jurdica de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, em sua obra Instituies de Direito
Processual Civil II, Ed. Malheiros, 2a edio.
4
Como ensina autorizada doutrina, o procedimento a manifestao extrnseca do processo, ao passo
que a manifestao intrnseca seria a relao jurdica processual. Procedimento , assim,
comportamentos coordenados em vista de um fim predeterminado.
5
Segundo DINAMARCO, Processo = Relao Jurdica Processual + Procedimento.
6
NELTON DOS SANTOS e outros, in Cdigo de Processo Civil Interpretado, Antnio Carlos Marcato,
coordenador. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 2008.
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imutvel, no se permitindo s partes retornarem com demandas que visem
rediscutir aquilo que j foi objeto de resoluo.
Como bem destaca o Professor WILLIAM B. RUBENSTEIN 7, a
imutabilidade de uma deciso um tema central em qualquer sistema judicirio,
pois que tangencia tormentosos questionamentos, tais como: a partir de que
condies estamos preparados para aceitar que o resultado de um processo
imutvel? Quando estamos habilitados a dizer que a justia realmente foi feita?
A resposta a esses complexos questionamentos talvez seja:
NUNCA. Todavia, para um sistema judicirio que pretende ser racional e atingir a
sua finalidade de dar soluo a litgios, essa uma resposta absolutamente
inaceitvel. Em algum momento, pois, o conflito deve se encerrar e a soluo
ditada pelo Poder Judicirio deve ser definitiva. Alguma hora deve cessar a busca
pelo valor justia, a fim de se assegurar outro valor igualmente importante: a
segurana jurdica.
Surge a a coisa julgada.
Para WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO8,
7
WILLIAM B. RUBENSTEIN, Finality inc Class Action Litigation: Lesson from Habeas, New York Universiy
Law Review, 2007.
8
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Notas fenomenolgicas sobre a relativizao dos limites subjetivos
da coisa julgada em conexo com o litisconsrcio necessrio. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do;
DELGADO, Jos Augusto (Org.). Coisa Julgada Inconstitucional. 2. Ed. Belo Horizonte: Frum, 2008.
Pag. 65-83.
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mais sujeita a alteraes, pelo esgotamento da possibilidade
de se recorrer contra ela, ocorre o trnsito em julgado e ela
adquire a autoridade de coisa julgada (autorictas res
judicata).
9
LOPES DA COSTA, Manual Elementar de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 3. ed., 1982, pag. 218.
10
Utilizaremos, no texto, a expresso sentena com o sentido genrico de deciso final, de modo a
abarcar no s o ato sentena (art. 162, 1 do CPC), como tambm os acrdos dos Tribunais.
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CPC), a sua imutabilidade se projeta tambm para outros processos, ao que se d o
nome de coisa julgada material. Em palavras outras, a coisa julgada formal opera
efeitos dentro do processo em que a sentena foi proferida, no que consiste,
antes de tudo, em uma precluso, enquanto a coisa julgada material opera efeitos
fora do processo em que a sentena veio a lume.
Conforme a lio sempre abalizada de HUMBERTO THEODORO
JUNIOR11,
11
HUMBERTO THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil Vol. I, Ed. Forense, 47. ed., RJ
2007, pag. 595.
12
Esses bices formais ligam-se, no mais das vezes, ao juzo de admissibilidade do processo, composto
pela categoria dos pressupostos processuais e das condies da ao.
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julgado adentrou o mrito, ela projetar efeitos tambm para outros processos em
que as partes pretendam discutir aquela mesma lide, alcanando, pois o trnsito
em julgado em seu aspecto material.
Segundo ALEXANDRE FREITAS CMARA 13,
13
ALEXANDRE FREITAS CMARA, Lies de Direito Processual Civil vol. I, Ed. LumenJuris, 15 ed., pag.
474.
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Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a
sentena far coisa julgada:
I erga omnes, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que
qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico
fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do
inciso I do pargrafo nico do art. 81;
II ultra partes, mas limitadamente ao grupo categoria ou
classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos
termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese
prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81;
III erga omnes, apenas no caso de procedncia do
pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores,
na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.
1. Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II
no prejudicaro interesses e direitos individuais dos
integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
2. Na hiptese prevista no inciso III, em caso de
improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem
intervindo no processo como litisconsortes podero propor
ao de indenizao a ttulo individual.
3. Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art.16,
combinado com art. 13 da Lei 7.347, de 24 de julho de
1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos
pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na
forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido,
beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero
proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96
a 99.
4. Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena
penal condenatria.
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(difuso, erga omnes; coletivo stricto sensu, ultra partes; individual homogneo,
erga omnes), com o (ii) resultado da demanda (ou seja, secundum eventum litis,
pois a extenso a eventuais titulares de direitos individuais ocorre quando
procedente o pedido, mas no quando improcedente), ou ainda quanto (iii)
suficincia da atividade probatria (secundum eventum probationis).
Dada essa diversidade de abordagens, trataremos da matria nos
itens separados que seguem.
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sentena judicial nessa hiptese seria indispensvel que o juiz, ao prolatar a
sentena de improcedncia, diga que o faz ante a ausncia de provas, chegando
mesmo alguns a defenderem o cabimento de embargos de declarao para que o
juiz aclare tal situao; (ii) outra corrente, que denominamos liberal, bastaria a
propositura da segunda ao coletiva, agora como novo material probatrio, para
demonstrar que a improcedncia da demanda anterior ter-se-ia dado em funo do
material probatrio insuficiente.
Inclina-se a doutrina majoritria por adotar a segunda corrente de
pensamento . 14
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propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa
de pedir, baseado em novas provas, inclusive pelo autor
que havia proposto a ao anterior.
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(iii) Improcedncia do pedido por qualquer motivo que no a
insuficincia de provas coisa julgada material eficcia
ultra partes. Impossibilidade de propositura de nova
demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por
qualquer ente legitimado;
(iv) Improcedncia do pedido por insuficincia de provas coisa
julgada secundum eventum probationis possibilidade de
propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa
de pedir, baseado em novas provas, inclusive pelo autor
que havia proposto a ao anterior.
16
Ver, por todos, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Aes Coletivas: Restrio ao Artigo 16 da LACP,
Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114.
17
RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n
127, pag. 47.
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Em resumo, consoante o fenmeno da coisa julgada
secundum eventum litis, as pretenses individuais dos
particulares beneficiam-se das vantagens advindas com o
proferimento de eventual sentena de procedncia em ao
coletiva, de modo que a coisa julgada possuir efeitos erga
omnes. Em sentido contrrio, as pretenses individuais dos
particulares no so prejudicadas pelo advento de sentena
desfavorvel, ou seja, somente so abrangidos secundum
eventum litis; nesse caso, a existncia de sentena coletiva
desfavorvel no obsta que os indivduos enquadrados na
hiptese ftica ou jurdica que fora objeto da ao coletiva
promovam aes individuais.
18
No mesmo sentido, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Aes Coletivas: Restrio ao Artigo 16 da
LACP, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114.
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demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por
qualquer ente legitimado. A execuo poder ser efetuada a
ttulo coletivo ou individual. No ser beneficiado pela coisa
julgada coletiva o indivduo que no requereu a suspenso
do processo individual;
(iii) Improcedncia do pedido, inclusive por insuficincia de
provas coisa julgada material Impossibilidade de
propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa
de pedir, por qualquer ente legitimado. Os interessados
individuais que no tiverem intervindo no processo (como
assistentes litisconsorciais) podero pleitear seus direitos
em aes individuais.
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coletiva no deduz pedido de tutela condenatria em benefcio dos titulares de
direito individual e, ainda assim, como efeito anexo da procedncia do pedido, o
transporte in utilibus pode ser realizado.
Repita-se e frise-se: enquanto nas sentenas coletivas que tutelam
direitos essencialmente coletivos, a condenao de indenizar os danos no plano
individual no existe, sendo imputada pela lei (verdadeiro efeito anexo), nas
sentenas coletivas que tutelam direitos acidentalmente coletivos essa condenao
expressa na prpria sentena, at porque esse o objetivo da demanda.
De todo modo, a despeito da diferena conceitual, a consequncia
processual ser exatamente a mesma: a possibilidade do transporte ou extenso da
coisa julgada do processo coletivo para o plano individual, de modo que o indivduo
legitimado possa passar diretamente fase de liquidao e execuo do crdito
(quantum debeatur), sem a necessidade de rediscutir o dever de indenizar (na
debeatur), quer porque o dever de indenizar efeito anexo (direitos
essencialmente coletivos), quer porque a condenao expressa (direitos
acidentalmente coletivos).
RONALDO LIMA DOS SANTOS19 expe hiptese esclarecedora:
19
RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Revista de Processo n
127, pag. 53.
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defende ADA PELLEGRINI GRINOVER 20, no que seguida por RONY FERREIRA 21 e
FREDIE DIDIER JUNIOR e HERMES ZANETTI JUNIOR22. Em sentido contrrio, JOS
ROGRIO CRUZ E TUCCI23, que a nosso ver com razo, pontua:
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COLETIVA. LIMITAO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE.
REVISO JURISPRUDENCIAL. LIMITAO AOS
ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA COISA JULGADA.
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ROTEIRO 10
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dano, no prazo de 01 (um) ano. Trata-se, aqui, de uma
fase de liquidao preparatria da fluid recovery.
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potencialmente danoso acertado na sentena; c) os fatos e alegaes pertinentes
ao dimensionamento do dano sofrido.
Debate-se, tambm, se essa fase de liquidao deve se processar
como um mero incidente do feito principal, ou, ao contrrio, em autos
desvinculados daquele. Sem dvida, a segunda hiptese a mais adequada. A
liquidao e tambm futura execuo deve se dar em procedimento autnomo
e sem vinculao com o juzo que prolatou a sentena genrica. E assim o por,
pelo menos, duas razes: (i) facilitao do acesso do legitimado individual, que
nem sempre tem domiclio no mesmo local do juzo prolator da deciso genrica;
(ii) a vinculao do juzo prolator do decisum a futuras liquidaes e execues
traria srias consequncias a esse juzo, que poder-se-ia ver inviabilizado o servio
jurisdicional prestado, caso fosse muito grande o nmero de
liquidantes/exequentes.
Vale destacar que o Superior Tribunal de Justia, aps alguma
hesitao da jurisprudncia ptria, fixou, no importante Recurso Especial n
1.243.887-PR, relatado pelo Min. LUIS FELIPE SALOMO, o entendimento de que a
liquidao e a execuo de sentena coletiva pode ser feita no foro de domiclio do
beneficirio. Tal precedente afastou, ainda, definitivamente, a limitao territorial
da coisa julgada, inserida no artigo 16 da Lei de Ao Civil Pblica. Confira-se a
ementa desse paradigmtico julgado:
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qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo (arts.
468, 472 e 474, CPC E 93 3 103, CDC).
1.2. A sentena genrica proferida na ao civil coletiva ajuizada
pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos
chamados expurgos inflacionrios sobre cadernetas de poupana,
disps que seus efeitos alcanariam todos os poupadores da
instituio financeira do Estado do Paran. Por isso descabe a
alterao do seu alcance em sede de liquidao/execuo
individual, sob pena de vulnerao da coisa julgada. Assim, no se
aplica ao caso a limitao contida no art. 2-A, caput, da Lei n.
9494.97.
2. Ressalva de fundamentao do Ministro Teori Albino Zavascki.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido.
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Na primeira hiptese, a discusso resume-se ao quantum
debeatur; na segunda, deve ser debatido o cui debeatur e o quantum debeatur,
conforme se destacou no item antecedente.
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