DIREITO INTERNACIONAL CONCORRENCIAL

RESUMO:

O presente artigo pretende investigar o atual panorama do Direito Internacional Concorrencial

(DIC), ramo do Direito Internacional Econmico, que nas ltimas duas dcadas vem
recebendo maior importncia nas principais deliberaes de organismos internacionais tais
como a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), a Organizao para a Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE) e a Rede Internacional de Concorrncia (RIC).
Analisa-se, dessa forma, atravs de cortes cronolgicos, as caractersticas das fases pelas
quais o DIC se desenvolveu, bem como seu impacto nas estruturas dos organismos
internacionais, buscando traar o caminho que h de ser trilhado em uma possvel nova fase
do DIC. Como metodologia utilizou-se, principalmente, o mtodo de abordagem histrico e
comparativo, alm da tcnica de documentao indireta atravs do levantamento de
pesquisas bibliogrficas (livros e peridicos) e da anlise documental em uma srie de
tratados internacionais, acordos e demais normas internacionais.

Palavras-chave: Direito Internacional Concorrencial. Polticas Alfandegrias. Cooperao.

Defesa da Concorrncia.

ABSTRACT:

The present research intends to investigate the current situation of the International
Competition Law (ICL), part of the International Economic Law, which over the past two
decades has been receiving more importance in the main deliberations of international bodies
such as World Trade Organization (WTO), Organization for Economic Co-operation and
Development (OECD) and the International Competition Network (ICN). Its analyzed, thus,
via chronological sections, the stages which by the ICL evolved, as well as its impact on the
structures of international organizations, in order to identify the road that leads to a new phase
of the ICL. As methodology it was used the historical and comparative method, and, also, the
technique of indirect documentation by surveying bibliographical research (in books and
papers) and documentary analysis of various international treaties, agreements and other
international rules.

Keywords: International Competition Law. Customs Policies. Cooperation.

Competition Policy.
 SUMRIO: 1. Introduo. 2. A Primeira Fase
do Direito Internacional Concorrencial: A
Fase Alfandegria e Desenvolvimentista. 2.1.
O Surgimento do GATT. 2.2. A OECE e o
incio da OCDE. 2.3. Notas Conclusivas do
Captulo. 3. A Segunda Fase do Direito
Internacional Concorrencial: A estruturao de
um efetivo mercado internacional e a aplicao
do Direito Comercial e Concorrencial ao
mesmo. 3.1. A Organizao Mundial do
Comrcio (OMC). 3.2. A Nova OCDE. 3.3.
Apenas uma breve concluso sobre a Segunda
Fase. 4. Um Novo Comeo para o Direito
Internacional Concorrencial (DIC): uma
anlise do contexto que deu origem a
International Competition Network (ICN). 5. A
Terceira Fase do Direito Internacional
Concorrencial: complementariedade,
cooperao, best practices, guidelines e o
importante papel assumido pela OCDE, OMC
e ICN. 6. Concluso.
7. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo

Conforme coloca unanimemente a doutrina especializada no tema, com o fim da

Segunda Guerra Mundial que o Direito Internacional ganha um papel extrema relevncia nas
principais discusses sobre as estruturas dos Estados contemporneos e seus sistemas
jurdicos.
Tal poca ento demarcada pela internacionalizao de uma vasta sorte de
disciplinas jurdicas: direitos humanos; direitos civis, polticos e sociais; direito econmico;
dentre outros.
Vive-se, tambm nessa poca, em um contexto de uma poltica internacional de
liberalizao mercadolgica, que fomenta o surgimento de um Direito Internacional
Econmico, parte importante do Direito Internacional, que cuida, basicamente, das relaes
macroeconmicas no sentido de permitir o livre acesso e circulao de mercadorias e capitais
internacionais nos mercados nacionais.
a partir do Direito Internacional Econmico e das presses exercidas sobre a Ordem
Econmica Internacional em decorrncia, principalmente, do fenmeno da globalizao, que
surge o Direito Internacional Concorrencial, principal elemento a ser estudado na presente
pesquisa.
A disciplina jurdica da concorrncia em uma perspectiva internacionalista , hoje, um
dos campos mais frteis para surgimento de novas teorias econmicas e jurdicas em razo da
preeminncia assumida pelo mercado global estruturado sob uma lgica neoliberal, ao longo
das ltimas dcadas.
Desta feita, assim como o sculo XX ficou marcado pelo estabelecimento de balizas
para fomento da fluidez concorrencial nos mercados internos de cada Estado, sem dvida
alguma, ao sculo XXI, est guardada a misso de garantir igual liberdade de fluxo de
capitais, bens e servios (em uma perspectiva internacional), facilitando no somente as
atividades de produo, mas solidificando a economia mundial e permitindo que as benesses
desse mercado global sejam compartilhadas com toda a humanidade.
Cumpre ressaltar que a presente pesquisa apenas um ensaio para a construo de um
(futuro) novo conceito de Direito Internacional Concorrencial, mais abrangente e que parte do
pressuposto que hodiernamente h um relevante mercado global em fase final de formao.
Por esse motivo, no presente trabalho foram desconsideradas as teorizaes j existentes
acerca do tratamento dessa temtica dentro dos blocos regionais (especialmente no caso da
Unio Europeia e do MERCOSUL).

2. A primeira fase do direito internacional concorrencial: a fase alfandegria e

desenvolvimentista

No se pode falar em Direito Internacional Concorrencial sem que antes se

estabeleam algumas premissas (ainda que extremamente breves) acerca do Direito
Concorrencial em si.
Desta forma, pode-se traar uma breve evoluo histrica do direito concorrencial nos
ordenamentos internos das naes passando-se, necessariamente, pela promulgao de uma
srie de diplomas: o Sherman Act (1890), Clayton e Federal Trade Comission Act (ambos de
2
1914) , nos Estados Unidos da Amrica; Gesetz gegem den unlauteren Wettbewerb (UWG),
Kartellverordnung, Gesetz gegem Wettbewerbsbeshknkungen (GWB), respectivamente em
3
1907, 1923 e 1957, na Alemanha ; alm das diversas teorizaes das Escolas de Harvard
4 5 6
(SCPP Paradigm ), Chicago e Freiburg , ainda na primeira metade do sculo XX
continuadas nas dcadas seguintes.
 [...] a lei antitruste possui uma relao de simbiose com a democracia.
Cidados possuem um direito de liberdade de ao; o governo tem o
dever de evitar que o poder privado (das empresas) ameace a liberdade
das pessoas. Deve haver, ento, um equilbrio para prevenir que o
poder conferido as instituies com o propsito de promover a
liberdade, termine tornando-se uma ameaa as demais liberdades que
devem ser tuteladas. (FOX, 2002, p. 76, traduo nossa).

Em uma perspectiva voltada mais para a evoluo do direito antitruste no contexto da

Europa e, posteriormente, no prprio contexto da Unio Europeia vale destacar o seguinte
ensinamento:

L'origine du droit de la libre concurrence lui confre deux

caractristiques essentielles. En premier lieu, ce droit est
consubstantiel la construction europenne. Sa dynamique est la
qute d'une prosprit qui ne soit pas confisque par la puissance
conomique. Celle-ci est appele tre matrise en raison des effets
pervers connus dans le pass. En second lieu, du fait de son origine
outre- Atlantique, le droit europen de la libre concurrence s'est
construit dans une dialectique d'emprunts et de confrontations vis--
vis du droit antitrust amricain. La confrontation s'est trouve
exacerbe par un double phnomne : l'internationalisation de la
science conomique et l'intensification de la globalisation conomique
partir des annes quatre-vingt. (PRIETO, 2010, p. 2).

Assim, pode-se dizer que o Direito Concorrencial surge com a principal funo de
servir como ferramenta eficaz na tentativa de se coibir e corrigir possveis falhas
mercadolgicas sejam elas falhas estruturais, sejam elas falhas ocasionadas em razo da
adoo de condutas anticompetitivas pelos agentes do mercado (players).

2.1. O surgimento do Gatt

Na esfera internacional o Direito Concorrencial comea a ganhar relevo aps o fim da

2 Guerra Mundial, precisamente quando o fenmeno da globalizao torna-se uma realidade
e so ento iniciadas as discusses acerca das polticas tarifrias adotadas pelos pases da
poca.
Apenas para situar o leitor, vale explicar. Com o trmino da Segunda Guerra Mundial
vislumbra-se um mundo demarcado por pases inseridos em duas conjunturas distintas: a)
antigas potncias devastadas (Alemanha, Frana, Unio Sovitica, etc.); e b) um pequeno
grupo de pases que saram inclumes desses confrontos (Estados Unidos, Brasil, Canad,
dentre outros). Ao primeiro grupo cabia um processo de reestruturao econmica, poltica,
industrial e social; os situados no outro grupo, por sua vez, vislumbravam nesse contexto ps-
guerra uma oportunidade de alavancarem-se no mercado internacional.
Aps a assinatura do Breton Woods Agreement em 1944 (de onde fora originado,
posteriormente, o International Bank for Reconstruction and Development e o Fundo
Monetrio Internacional), iniciam-se as discusses acerca de mecanismos internacionais
capazes de regulamentar e fiscalizar as polticas tarifrias praticadas no mbito do comercio
internacional.
Assim, aponta Jos Cretella Netto (2003, p. 16), em 1947, em razo de uma
recomendao j feita pelo Conselho Econmico e Social das Naes Unidas (realizado em
Londres em 1946), diversos pases se renem na Conferncia das Naes Unidas para o
Comrcio e Emprego, realizada em Havana (Cuba), para deliberar acerca da criao de um
organismo internacional que cuidasse das relaes comerciais no mbito internacional.
7
Surge, ento, a Carta de Havana , que reconhece um organismo internacional, ento
denominado de Organizao Internacional do Comrcio (OIC), com competncia para dispor
acerca de um amplo conjunto de temticas: emprego e atividade econmica, desenvolvimento
econmico e reconstruo das naes afetadas pela Guerra, polticas comerciais (tarifas
internacionais, taxao interna, barreiras alfandegrias e subsdios), atividades comerciais
restritivas, dentre outros.
Contudo, ato contnuo a produo do referido texto, percebe-se, no plano
internacional, a completa insatisfao dos Estados Unidos da Amrica, posteriormente
materializada na negativa de ratificar a predita Carta (o que colocava em cheque a entrada em
vigor do documento em sua integralidade). Segundo estudos realizados pelo Ncleo de
Estudos sobre Relaes e Organizaes Internacionais (NEROI) da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul (PUC/RS):

As divergncias entre dois grupos de pases quanto natureza do

sistema de comrcio, contudo, inviabilizaram a criao da OIC. Uma
primeira abordagem, que interessava sobretudo aos Estados Unidos,
defendia a eliminao de taxas de importao e o fim de sistemas
preferenciais de comrcio em um curto espao de tempo. Por outro
lado, os pases europeus, recm atingidos pela guerra, no podiam
fazer frente concorrncia norte-americana, e, em segundo lugar,
desejavam manter seus sistemas preferenciais de comrcio com suas
colnias. (DEIRO, D. G. MALMANN, M. I., 1998, p. 2)
 Como soluo para a celeuma instaurada, decidiu-se, ento, apenas converter algumas
disposies da Carta de Havana no que se referia, especialmente, a regulao das polticas
comerciais/tarifrias (Captulo IV), dai surgindo a prpria nomenclatura do General
8
Agreement on Tariffs and Trade (GATT) Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio .
Nesse desiderato, a clusula operativa do General Agreement on Tariffs and Trade
(1947) translcida ao colocar como um dos objetivos comuns das naes signatrias:

Recognizing that their relations in the field of trade and economic

endeavour should be conducted with a view to raising standards of
living, ensuring full employment and a large and steadily growing
volume of real income and effective demand, developing the full use
of the resources of the world and expanding the production and
exchange of goods []. (GATT, 1947, p. 9).

Optou-se, assim, por um acordo em detrimento ao estabelecimento de uma

organizao internacional, em razo das presses polticas exercidas pelos Estados Unidos da
Amrica, que no desejavam, naquele momento especfico, que se tornasse possvel a
imposio de barreiras a sua soberania econmica o que, na viso de Alberto do Amaral
Jnior (2008, p. 17), fatalmente ocorreria com a criao de um organismo internacional, ainda
9
que atravs da expedio de normas com natureza de soft law .
Dessa forma, em 1 de Janeiro de 1948, o General Agreement on Tariffs and Trade
entra em vigor, sendo seu ato constitutivo comumente denominado de GATT 1947 nome
do organismo e o ano de redao do acordo (30/10/1947).
Com o decurso do tempo, porm, em razo da mudana do contexto poltico e
econmico internacional, o ento Acordo passou a se converter, gradativamente, em algo
10
muito prximo quilo que poderia ser denominado de organismo internacional ,
responsvel, principalmente, pela realizao e conduo de diversas rodadas de discusses
sobre o Comrcio Internacional.
A medida que mais pases aderiam ao GATT e que o crescimento e expanso dos
mercados internos e internacionais tornava-se uma realidade, surge uma demanda pela
regulamentao de outras matrias (inicialmente previstas na Carta de Havana, ainda em
1947), bem como a fixao de uma natureza jurdica precisa ao GATT no s para que o
alcance de suas normas fosse mais efetiva, mas tambm para que o mesmo pudesse solucionar
conflitos envolvendo questes referentes ao comrcio internacional.

2.2. A OECE e incio da OCDE

Antes de passarmos para a evoluo do GATT e do prprio Direito Internacional

Concorrencial (alcanando-se, assim, uma segunda fase), preciso mencionar a gnese de
outro organismo que desempenha um papel relevante ainda nesse primeiro momento.
Em 1947, retornando um pouco ao contexto do ps-guerra j mencionado quando do
estudo das origens do GATT, George Catlett Marshall, em discurso proferido na Universidade
de Harvard, lana aquele que, anos mais tarde, fora denominado de Plano Marshall (Marshall
Plan).

[] the truth of the matter is that Europe's requirements for the next
three or four years of foreign food and other essential products -
principally from America - are so much greater than her present
ability to pay that she must have substantial additional help or face
economic, social, and political deterioration of a very grave character.
The remedy lies in breaking the vicious circle and restoring the
confidence of the European people in the economic future of their own
countries and of Europe as a whole. The manufacturer and the farmer
throughout wide areas must be able and willing to exchange their
products for currencies the continuing value of which is not open to
question.
[]
It is logical that the United States should do whatever it is able to do to
assist in the return of normal economic health in the world, without
which there can be no political stability and no assured peace. Our
policy is directed not against any country or doctrine but against
hunger, poverty, desperation and chaos. Its purpose should be the
revival of a working economy in the world so as to permit the
emergence of political and social conditions in which free institutions
can exist. Such assistance, I am convinced, must not be on a
piecemeal basis as various crises develop. Any assistance that this
Government may render in the future should provide a cure rather than
a mere palliative. Any government that is willing to assist in the task
of recovery will find full co-operation I am sure, on the part of the
United States Government. Any government which maneuvers to
block the recovery of other countries cannot expect help from us.
Furthermore, governments, political parties, or groups which seek to
perpetuate human misery in order to profit therefrom politically or
otherwise will encounter the opposition of the United States. (OCDE,
2014, p. 1-2).
 Em 16 de Abril de 1948, pautada nas bases e agenda estabelecida pelo Plano Marshall,
nasce, ento, a Organizao para a Cooperao Econmica Europeia (OECE), cujo objetivo
principal era fomentar a cooperao dos pases europeus na reconstruo dos seus mercados
(e suas indstrias) e da prpria sociedade europeia.
A OECE permanece ativa at o ano de 1961, quando, constatando-se os bons
resultados alcanados com a criao de uma rede de cooperao internacional, busca-se uma
expanso do organismo para que passasse a abarcar no somente pases europeus, como
tambm Estados localizados em outros continentes.
Assim, em 1961, entra em ao a Organisation for Economic Co-operation and
Development (Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico), abarcando
todos os 18 (dezoito) pases fundadores da OECE, alm dos Estados Unidos da Amrica e
Canad (novos integrantes). Seus objetivos encontram-se discriminados logo no artigo 1 do
seu ato constitutivo (Convention on the Organisation for Economic Co-operation and
11
Development ), redigido no final de 1960 (entrando em vigor j no ano seguinte, aps a
ratificao dos signatrios):

The aims of the Organisation for Economic Co-operation and

Development (hereinafter called the "Organisation") shall be to
promote policies designed:
(a)to achieve the highest sustainable economic growth and
employment and a rising standard of living in Member countries,
while maintaining financial stability, and thus to contribute to the
development of the world economy;
(b) to contribute to sound economic expansion in Member as well as
non-member countries in the process of economic development; and
(c) to contribute to the expansion of world trade on a multilateral,
non- discriminatory basis in accordance with international obligations.
(OCDE, 1960, p. 1).

Dessa forma, orientados pela insero dos ideais desenvolvimentistas, nessa primeira
fase a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) no assume
um papel relevante no que pertine a tutela e aprimoramento do Direito Internacional
Concorrencial, agindo primordialmente como um organismo onde Estados apenas realizavam
intercmbios de informao acerca de polticas efetivas de reestruturao e desenvolvimento
dos mercados e da sociedade.

2.3. Notas conclusivas do captulo

Com o incio do processo de globalizao, a expanso dos mercados globais e a

reconstruo de diversas naes devastadas pela 2 Guerra Mundial, a insero da tutela da
concorrncia na esfera internacional comea a ser inserida, ainda que embrionariamente, nas
discusses dos organismos internacionais.
 A Primeira Fase do Direito Internacional Concorrencial marcada pelo surgimento
dos primeiros organismos internacionais responsveis pela regulamentao e tutela de normas
relativas aos mercados internacionais.
Entretanto, como pde se perceber ao estudar a gnese do GATT e da OCDE, a
maneira como se encarava o direito antitruste internacional ainda era deveras incipiente,
sendo praticamente nulo no mbito da OCDE e restringindo-se apenas a questes
alfandegrias (e, por isso, muito mais voltadas ao Direito Comercial e Econmico) no GATT.
Pode-se afirmar, portanto, que ao longo dessa Primeira Fase (do Direito Internacional
Concorrencial), havia, to somente, recomendaes que estruturavam um Direito
Internacional Comercial e que surtiam efeitos, no mbito do Direito Internacional
Concorrencial, apenas de maneira reflexa.
Contudo, o fenmeno da globalizao, a industrializao dos pases ditos
emergentes e o alavancamento de novas economias no mercado internacional, contriburam
para que a comunidade internacional atentasse necessidade de incluso de novas pautas
referentes ao Direito Internacional Concorrencial na agenda de discusso dos organismos
internacionais.
a partir, ento, da constatao dessa necessidade e dos novos debates entre os
agentes internacionais, que se inaugura uma nova fase no Direito Internacional Concorrencial,
abordada com propriedade no captulo seguinte.

3. A segunda fase do direito internacional concorrencial: o surgimento de um efetivo

mercado internacional e a aplicao do direito comercial e concorrencial ao mesmo

Sem embargo dos avanos alcanados no que tange as tratativas do comrcio no

mbito internacional, vislumbrava-se, especialmente no caso do GATT, que sua natureza
jurdica e alguns dos institutos que o norteavam, tornavam-no um rgo defasado em relao
as demandas solicitadas por uma nova comunidade internacional que se estruturava com o
avano da abertura dos mercados e a livre circulao de capitais.
J no incio da dcada de 80 comearam debates, em fruns internacionais
especializados no tema, acerca da necessidade de criao de um novo organismo
internacional, capaz de suprir essas novas demandas surgidas nas dcadas de 70 e 80, e que
no eram passveis de uma tutela efetiva no mbito do GATT.
3.1. A organizao mundial do comrcio (OMC).

Os anos 80 e 90 do sculo passado foram marcados, no mbito da economia

internacional, pela proeminncia assumida pelo comrcio internacional no s de bens, mas
tambm de servios.
Nesse desiderato, afirma Vera Thornstensen (1998, p. 2) que como desdobramento
direto da assuno do papel de protagonista pelo comrcio internacional, vislumbra-se o
surgimento de uma nova conjuntura da economia global onde o fim das fronteiras dos
mercados internos em relao ao mercado internacional torna-se iminente de tal forma que
as relaes dos agentes internacionais possam ser fiscalizadas e efetivamente controladas
(arbitradas) em nvel internacional.
De igual forma, os Estados Unidos, antes preocupado em assegurar um comrcio livre
de bices ao exerccio da sua soberania econmica, comea a se preocupar, tambm, com as
novas economias que ganhavam importncia na esfera internacional e passavam a competir
em paridade com as suas commodities e demais servios.
Assim, em 1986, comea, no mbito do GATT, a Rodada do Uruguai, de onde, anos
mais tarde, aps 08 (oito) anos de debates para traar os contornos do organismo internacional
e do alcance de suas normas, nasceria a Organizao Mundial do Comrcio (OMC).

A Organizao Mundial do Comrcio conservou os princpios, a

estrutura jurdica e os acordos mais importantes do GATT, atualizados
ou reformulados. No entanto, a ampliao do escopo de atribuies da
futura OMC estava presente j na Rodada Uruguai, que deu status de
Tribunal Organizao, com poderes para determinar sanes ou
medidas de retaliao aos pases membros. Tambm as polticas de
comrcio exterior dos membros ficam submetidas ao crivo peridico
da OMC, atravs de um Mecanismo de Reviso de Polticas
Comerciais. (DEIRO; MALLMANN, 1998, p. 2).

O fim da Rodada do Uruguai marca, segundo Juliana Vasconcelos Maia Lemos (2011,
p. 6-7), a consolidao de vrios apontamentos no plano internacional: a) cria-se a
Organizao Mundial do Comrcio (OMC); b) estabelece-se o Acordo Geral sobre Comrcio
e Servios (GATS) e a Garantia dos Direitos de Propriedade Intelectual (TRIPS), colocando-
os sob a gide da OMC; e c) reduz-se em 37% as tarifas internacionais.
Em 15 de Abril de 1994 , enfim, assinado o ato constitutivo da Organizao Mundial
12-13
do Comrcio . Sua atuao divide-se em trs grandes grupos temticos (que possuem
uma srie de comits especficos): a) bens; b) servios; e c) propriedade intelectual.
 Ao contrrio do seu antecessor GATT, a OMC uma organizao
dotada de personalidade internacional, de modo que, enquanto o
primeiro era apenas uma carta de intenes, a segunda um corpo
institucionalizado. Muitas das deficincias apresentadas pelo sistema
do GATT foram sanadas:
a) fim do GATT la carte: na OMC todos os membros tm de
participar de todos os acordos (com exceo dos Acordos Plurilaterais)
single undertaking approach;
b) normas deixaram de ser programticas, ocasionando a diminuio
do fator poltico, a nova instituio passou a ser regulada por normas
mais precisas (rule oriented);
c)sistema de soluo de conflitos mais rgido e sistematizado;
d) o sistema de produo de normas e tomada de decises foi
aperfeioado com possibilidade de adoo de resolues atravs de
votaes. (FIORATI; GAMBARO, 2003, p. 12)

Conforme aponta Alberto do Amaral Jnior (2004, p. 173), impende ressaltar que a
Organizao Mundial do Comrcio baliza-se por todos os princpios fixados previamente
pelos Estados nas rodadas anteriores realizadas pelo GATT, orientando suas atividades pela
regra de no discriminao entre as naes (por vezes chamado de princpio do tratamento
geral da nao mais favorecida), pela transparncia e pela regra de no discriminao entre
produtos (tambm conhecido como princpio do tratamento nacional), os quais constituam os
pilares de atuao do GATT.
Alm disso, so dois os principais avanos que podem ser destacados em razo da
criao da OMC (em relao ao Direito Internacional Concorrencial): a) a criao de um
14
Sistema de Soluo de Controvrsias ; e b) a possibilidade de imposio de sanes no caso
de adoo de medidas anticoncorrenciais no mercado internacional.
Esses dois aspectos so, em certo grau, interdependentes: o Sistema de Soluo de
Controvrsias acionado, basicamente, em situaes onde um pas adota uma determinada
poltica de mercado (ou outra medida) que afeta outro Estado-membro e encontra-se em
desacordo com os preceitos estabelecidos em rodadas anteriores. As disputas interpostas
perante o Sistema de Soluo de Controvrsias devem ser processadas com base nos
princpios da equidade, efetividade, celeridade e aceitao mtua.
Restando comprovada a perpetrao de uma conduta causadora de efeitos
concorrenciais negativos no mercado internacional e, em no havendo supresso da referida
conduta por parte do Estado-membro, abre-se a possibilidade da imposio de determinadas
sanes pelos demais Estados-membros da OMC ao infrator.
 Ademais, observou-se, ainda no final da dcada de 90, a criao, dentro da OMC, de
um Grupo de Trabalho cuja funo principal era desenvolver estudos acerca da interao entre
comrcio e polticas de defesa da concorrncia:

A percepo da OMC acerca da possibilidade de comprometimento

dos esforos para a liberalizao do comrcio, face edificao de
barreiras privadas por meio de prticas anticoncorrenciais, levou a
Organizao a abordar o tema em sua Primeira Conferncia
Ministerial, ocorrida em Singapura no ano de 1996. A declarao final
dessa Conferncia abordou, assim, o tema da concorrncia,
determinando o estabelecimento de um grupo de trabalho para estudar
as questes levantadas pelos Estados-Membros sobre a interao entre
comrcio e poltica de concorrncia, de modo a identificar as reas
que poderiam vir a merecer tratamento futuro dentro da estrutura da
OMC. A Declarao deixou claro, ainda, que quaisquer negociaes
futuras acerca desse tema somente teriam lugar se e aps a obteno
de um consenso por parte dos Estados-Membros a respeito. (SILVA,
2007, p. 481).

Inaugura-se, assim, uma nova fase do Direito Internacional Concorrencial, na medida

em que o alcance das normas de cunho econmico e concorrencial no plano internacional
15
perde o carter de mera recomendao e adquire exigibilidade (jus cogens ), com a
possibilidade de imposio de sanes em caso de descumprimento.
Dentro dessa nova fase, a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
Econmico (OCDE) tambm sofre importante mudanas, relatadas no subtpico seguinte.

3.2. A nova OCDE

Dentro desse contexto de expanso do fenmeno de globalizao que impulsionou

mudanas no mbito do GATT e a criao da OMC percebe-se, tambm, no mbito da
OCDE, mudanas estruturais e materiais.
A dcada de 90 representa para a OCDE uma amplificao da sua rea de atuao
(com a criao de uma srie de comits especializados em seu interior), alm de um aumento
considervel do nmero de assentos dos Estados-membros que a compem.
Muito disso tambm se explica com base na histria. No incio da dcada de 90
assiste-se a profundas mudanas no mbito da geopoltica mundial. Com o fim da Guerra
Fria, possvel identificar uma srie de pases no Leste Europeu que tinham uma conjuntura
(econmica, poltica e social) muito prxima daquela vista em grandes naes europeias aps
o fim da Segunda Guerra Mundial.
 Nesse desiderato, em estudo monogrfico produzido pelo Curso de Altos Estudos do
Instituto Rio Branco, Denis Fontes de Souza Pinto (2000) traa com objetividade o papel
desempenhado pela OCDE nos primeiros anos da dcada de 90, vejamos:

Com o fim do socialismo real na Europa Oriental, a Organizao criou

uma srie de instrumentos de assistncia tcnica aos pases daquela
regio, (originalmente Polnia, Hungria, Repblica Tcheca e
Eslovquia) com vistas a ajudar a moldar seu novo modelo
econmico, que se consubstanciou no Programa Parceiros para
Transio. Dos quatro pases originariamente membros do Programa,
trs j se tornaram membros plenos. A Eslovquia observadora na
quase totalidade dos comits da Organizao. Litunia, Bulgria e
Romnia so os demais participantes. (PINTO, 2000, p. 75-76).

Dessa forma possvel afirmar que nos primeiros anos da dcada de 90 a OCDE
16
atualizou e aplicou certas polticas que haviam logrado xito na reconstruo das naes
europeias ao longo do perodo transcorrido aps a Segunda Guerra Mundial, auxiliando na
reconstruo dos pases do Leste Europeu e, posteriormente, integrando-os no seu corpo de
Estados-membros.
Em decorrncia disso, surge, no plano internacional, uma srie de crticas postura
eurocntrica da OCDE que, ato contnuo, visando apaziguar os nimos da comunidade
internacional, passa a aceitar diversos outros pases como Estados-membros caso do
Mxico, que desde o incio da dcada de 90 j postulava seu assento perante a OCDE e o
conseguiu dentro desse contexto.
H, a partir desse ponto, uma certa descentralizao das atividades e decises de maior
relevncia no mbito da OCDE, na medida em que, com o alargamento do nmero de
Estados-membros e observadores, passa-se a conferir primazia aos debates conduzidos
perante os comits especializados e os apontamentos retirados aos finais dessas discusses.
A razo de meno de toda essa reforma sofrida no mbito da OCDE ao longo da
dcada de 90, especialmente no que pertine a entrada de novos pases e ao fortalecimento
setorial dos comits especializados, justifica-se, uma vez que, () a partir dessa reforma
estrutural que OCDE e OMC passam a trabalhar conjuntamente e inauguram aquilo que o
objeto principal da presente pesquisa: a terceira fase do Direito Internacional Concorrencial -
que ser visto com maior propriedade aps a introduo de um outro organismo de igual
relevncia, o International Competition Network, conforme segue o prximo captulo.

3.3. Apenas uma breve concluso sobre a segunda fase

Apenas para que o leitor possa identificar com maior facilidade as diferenas que
podem ser apontadas entre a Primeira e a Segunda Fase do Direito Internacional
Concorrencial, apontar-se- a principal delas.
Com a Segunda Fase do Direito Internacional Concorrencial assiste-se a positivao
das primeiras normas com natureza de jus cogens no mbito do Direito Internacional
Econmico (Comercial e Concorrencial), de tal forma que o seu descumprimento passa a
acarretar, necessariamente, em sanes ao infrator.
Dessa forma, pases que, antes, abusavam da sua soberania econmica perante os
demais, agora passam a adequar-se aos pilares de uma (nova) Ordem Econmica
Internacional que comeava a ser estruturada.
Entretanto, em que pese os grandes avanos sentidos, a Segunda Fase tambm
demarcada pelos mesmos sintomas j identificados na fase anterior: as normas oriundas dos
organismos internacionais ainda voltavam-se muito mais para questes puramente comerciais,
do que propriamente concorrenciais.
A bem da verdade, importante destacar que nessa poca, de fato, surgem
regramentos, ainda que embrionrios, voltados a tutela das condutas, no havendo, porm,
maiores preocupaes com questes envolvendo as estruturas desse mercado internacional.
Ademais, o que se observava, na prxis, era ainda o iderio de aplicao de normas
internas (comerciais e concorrenciais) em defesa do mercado nacional contra os players
internacionais, afastando, assim, todo e qualquer esforo no sentido de se construir,
verdadeiramente, um Direito Internacional Concorrencial capaz de no somente tratar das
condutas, mas tambm das estruturas do mercado internacional que encontrava-se em fase de
formao.
Nesse sentido, a International Competition Network (ICN) surge como verdadeiro
remdio, colocando diversos Estados (e suas respectivas agncias de defesa da concorrncia),
frente a frente, no somente para discutir, mas, principalmente, para se implementar no
mercado internacional, um Direito Internacional Concorrencial que possa ser oponvel a todos
os players.
4. Um novo comeo para o direito internacional concorrencial: uma anlise do contexto
que deu origem a international competition network (ICN)

Antes de avanar para a Terceira Fase do Direito Internacional Concorrencial

importante analisar a International Competition Network (ICN), traando um breve histrico
sobre o contexto do seu surgimento, sua atual estrutura e, especialmente, a interface existente
entre o referido rgo e o DIC.
Formalmente a International Competition Network originada de uma recomendao
feita pelo International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC) rgo vinculado
ao Department of Justice norte-americano em seu relatrio final, datado de fevereiro de
2000:

Indeed, the Advisory Committee recommends that the United States

explore the scope for collaborations among interested governments
and international organizations to create a new venue where
government officials, as well as private firms, nongovernmental
organizations (NGOs), and others can exchange ideas and work
toward common solutions of competition law and policy problems.
The Advisory Committee calls this the Global Competition
Initiative.
1. A Global Competition Initiative should be inclusive and foster
dialogue directed toward greater convergence of competition law and
analysis, common understandings, and common culture. Such a
gathering also could serve as an information center, offer technical
expertise to transition economies, and perhaps offer mediation and
other dispute resolution capabilities. Areas for constructive dialogue
might include further discussions among competition agencies to:
a) Multilateralize and deepen positive comity;
b) Agree upon the consensus disciplines identified in Chapter 2
regarding best practices for merger control laws and develop consensus
principles akin to the recent OECD recommendation on hard-core
cartels; consider and develop disciplines to define actions of
governments; for example in areas with negative spillover potential
such as export cartels, which require broader international cooperation
and consultation;
c) Consider and review the scope of governmental exemptions and
immunities that insulate markets from competition around the world
(as discussed in Chapter 5);
d) Consider approaches to multinational merger control that aim to
rationalize systems for antitrust merger notification and review (as
discussed in Chapter 3;
e) Consider frontier subjects that are quintessentially global such as e-
commerce, which will create new challenges for policymakers around
the world;
f) Undertake collaborative analysis of issues such as global cartels
(discussed in Chapter 4) and market blocking private and government
restraints (discussed in Chapter 5); and
g) Possibly undertake some dispute mediation and even technical
assistance services.
2. A Global Competition Initiative does not require a new
international bureaucracy or substantial funding. The Group of Seven
(G-7) summit is an attractive model, in that it demonstrates that
countries can create mechanisms to exchange views and attempt to
develop consensus on economic issues without an investment in a
secretariat or permanent staff. This proposed initiative would benefit
from support from international organizations such as the WTO,
OECD, the World Bank, and UNCTAD. (DEPARTMENT OF
JUSTICE, 2000, p. 29).
 No plano prtico, entretanto, pode-se afirmar que a International Competition Network
nasce, na verdade, de uma celeuma criada entre Estados Unidos da Amrica e Unio
Europeia. Explica-se. No incio do novo milnio, instaurou-se, na esfera internacional, uma
discusso pouco profcua sobre qual seria a melhor temtica que deveria nortear os fruns
internacionais de defesa da concorrncia e, especialmente, qual seria o organismo ideal para
conduzi-los. De um lado, os Estados Unidos pleiteavam ateno ao combate de cartis no
mbito da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), porquanto,
doutra banda, era colocado pela Unio Europeia que os debates deveriam orbitar em torno das
restries verticais e abuso de poder dominante, devendo tais fruns ser conduzidos ante a
Organizao Mundial de Comrcio (OMC).

A ICN aparece como alternativa a este impasse, como uma proposta

de convergncia global de regras e prticas em matria de defesa da
concorrncia, atravs de uma estrutura plurilateral que no poderia ser
criada no mbito de nenhuma organizao existente. (OLIVEIRA;
SILVEIRA, 2013, p. 6).

Tomando como base o Relatrio Final lanado pelo International Competition Policy
Advisory Committee, entre os dias 02 e 04 de fevereiro de 2001, representantes de 40
(quarenta) naes se reuniram no Global Competition Forum, organizado pela International
Bar Association (IBA), e ali fixaram algumas premissas que hoje aliceram a ICN, bem como
reforaram a necessidade (alm da criao do mencionado frum global) de se conferir um
maior valor (vis) prtico aos organismos internacionais de defesa da concorrncia j
existentes (tais como a OCDE, UNCTAD, OMC e demais):

The Ditchley Park discussions were positive and forward-looking.

There was support for the idea of establishing a new global
competition forum, although discussions were at an early and
exploratory stage. A number of participants expressed the view that
now was an important moment in time to consider competition law
and policy issues associated with economic globalization. [] First,
participants agreed on the need to add practical value to the work of
existing institutions. [] Secondly, participants agreed that a unique
attribute of the competition forum will be its readiness to draw
together diverse combinations of competition professionals from
around the world, prepared to consider competition problems that
transcend national boundaries in frank and nonbinding discussions.
[] Third, until discussions have matured, the exact universe of topics
that the forum should address should not be decided. [] Fourth []
this new initiative must attract broad participation from countries with
new and developing competition regimes and seek their active
involvement. [] Finally, participants agreed that further work on all
of the issues identified above (membership, work projects,
participants, possible structure, and so forth) was needed before the
GCI could be launched. (INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION,
2001, p. 6-8).
 Com base em todo esse contexto, em 25 de Outubro de 2001, atravs da reunio das
autoridades antitruste de vrias naes (e a prpria autoridade da Unio Europeia), criada a
ICN, uma Global Competition Initiative com o escopo precpuo de cuidar das questes
relativas a aplicao (execuo) do Direito Concorrencial com questes reflexas no mbito
internacional bem como, ainda que timidamente, criar as bases de um novo Direito
Internacional Concorrencial.
Pode-se dizer, portanto, que a International Competition Network surgiu para trazer
uma roupagem quilo que se denomina de International Enforcement Cooperation, antes
geralmente relacionado apenas a uma cooperao entre duas jurisdies quando da
instaurao de alguma lide problemtica envolvendo questes concorrenciais.
A ICN surge em um mundo e, principalmente, em mercados demarcados pelo
fenmeno da globalizao, onde as questes concorrenciais muitas vezes no so mais
bilaterais e, sim, plurilaterais, envolvendo as mais diversas naes e no apenas um
pequeno e restrito grupo de pases ditos desenvolvidos.
Em assim sendo, esse organismo internacional sui generis objetiva, atualmente, pelo
menos trs main goals: a) evitar inconsistncias na adoo de remdios utilizados na
resoluo das celeumas concorrenciais; b) facilitar o cumprimento integral das normas
atinentes ao direito concorrencial por parte das empresas (reduzindo, inclusive, os custos
necessrios para tanto); e c) fomentar a criao de diretrizes universais orientadoras das
polticas pblicas de defesa da concorrncia.
O ltimo ponto mencionado, se concretizado em observncia aos anseios de todas as
naes participantes da ICN, pode ser o ponto de partida para alcanar, em consequncia, os
outros dois principais objetivos, conforme ser melhor delineado no captulo seguinte.

5. A terceira fase do direito internacional concorrencial: complementariedade,

cooperao, best practices, guidelines e o importante papel assumido pela OCDE, OMC e
ICN

A Terceira Fase do Direito Internacional Concorrencial marcada por um trao muito

distintivo das anteriores: destaca-se, como nunca antes, a importncia de complementariedade
e cooperao entre os diversos organismos internacionais na construo e efetivao de um
novo Direito Internacional Concorrencial, atento, principalmente, as peculiaridades que so
intrnsecas ao contexto em que se encontra inserida a (nova) Ordem Econmica
17-18
Internacional .
Essa Terceira Fase do DIC tem incio no final da dcada de 90, incio dos anos 2000,
quando (conforme mencionado ao final do captulo 3) so enfim estreitados os laos
existentes entre a OCDE e a OMC, criando-se um canal de comunicao e interao entre
esses dois importantes organismos internacionais.
Com a maior compartimentalizao da OCDE, atravs da criao de uma srie de
novos comits, e a assuno de uma certa primazia desses comits em relao ao rgo
deliberativo geral, passam a ser abordados, no mbito do mencionado organismo, uma gama
quase infindvel de temticas importantes para a comunidade internacional. Mas no s isso.
Adota-se, tambm, uma abordagem trans/multidisciplinar dessas temticas ou, utilizando a
terminologia mais adequada, uma anlise transdepartmental das questes levadas ou
levantadas pela OCDE.
No mbito da defesa da concorrncia, norteada pelos ideais que ganhavam cada vez
mais relevncia na comunidade internacional aps a realizao do Global Competition Forum
em 2001, a OCDE firma importantes laos com autoridades antitruste de diversos pases (tal
como o fez com o CADE, em 1998, quando o ento presidente da poca, Gesner de Oliveira,
participou como observador do Comit de Poltica da Concorrncia), o que facilitava o seu
acesso a dados relevantes sobre as prticas adotadas por esses Estados no que tange a defesa
da concorrncia interna e externa.
Em seu Comit de Poltica da Concorrncia a OCDE passa a compilar informaes
estratgicas acerca dos sistemas concorrenciais dos diversos Estados-membros que a
compem (e dos observadores, se assim desejarem) so armazenadas informaes, por
exemplo, acerca de como so definidos os mercados relevantes em cada um desses pases, ou
como se estrutura o conceito de eficincia, dentre outras questes afetas ao Direito
Concorrencial.
Com base nessas informaes a OCDE comea a trabalhar na produo e expedio de
normas com natureza de soft law para orientar as polticas concorrenciais dos pases. Assiste-
se, assim, na primeira dcada do novo milnio (2000), fixao, na comunidade
 19 20
internacional, de uma srie de Best Practices (melhores prticas) e Guidelines (guias)
cujo objetivo precpuo assegurar a higidez e transparncia dos sistemas de defesa da
concorrncia de diversas naes.
Desta feita, em razo de toda essa gama de avanos acumulados pela OCDE ao longo
dessa sua nova fase, percebe-se que o referido organismo passa a funcionar, tambm, como
um verdadeiro quadro de negociao entre diversas naes do globo.
nesse ponto que se destaca a relao de cooperao e complementariedade entre
OCDE e OMC. Na medida em que a OMC j contava com o seu Sistema de Soluo de
Controvrsias, os procedimentos realizados pela OCDE adquirem um grau de
complementariedade s atividades da OMC em duas vertentes diferentes: a)
complementariedade enquanto frum de pr-negociaes em relao a questes que
futuramente poderiam ser levadas ao Sistema de Soluo de Controvrsias; e b) cooperao
no intercmbio de dado relevantes sobre as prticas adotadas por seus Estados-membros no
mbito da defesa da concorrncia aplicvel ao comrcio internacional.
Nas questes relativas ao funcionamento da OCDE enquanto frum de pr-
negociao, oportuno destacar o procedimento adotado pela OCDE, o qual se encontra
divido da seguinte forma:

[...] constituiria, assim, processo de pr-negociao, baseado no

esquema j clssico dos trabalhos dos comits, composto basicamente
de trs fases: delimitao da questo; anlise e debate do problema,
baseados em documentos elaborados pelo Secretariado; configurao
dos meios de resposta e, em ltima instncia, obteno de eventual
consenso, de um mnimo denominador comum, que no se resumiria,
necessariamente, em acordo formal e que serviria de referncia para
futuras negociaes em foro mais amplo. (PINTO, 2000, p. 91)

No campo da cooperao, porm, a atividade entre os dois organismos ainda era

bastante incipiente, tratando-se muito mais de um canal de comunicao quase unilateral do
que propriamente daquilo que podia ser caracterizado como uma efetiva cooperao.

Os casos apreciados pela OMC tendem a ser cada vez mais

complexos, envolvendo a anlise de mais de um acordo. comum
surgirem questes procedimentais de difcil resoluo e, em inmeros
casos, indispensvel solicitar o parecer tcnico de especialistas.
(AMARAL JNIOR, 2004, p. 180)
 Nessa perspectiva, a OCDE termina suprindo, em parte, essa deficincia da OMC,
fornecendo as informaes que dispe e so comumente solicitadas pela OMC, servindo,
dessa forma, quase como um rgo consultivo e por isso mesmo, no se podendo falar,
conforme j afirmado anteriormente, em uma relao estritamente de cooperao.
Contudo, notvel que nos ltimos anos o aspecto da cooperao (enquanto um trao
importante da Terceira Fase do DIC), vem ganhando mais fora em relao s recentes
interaes registradas entre a OCDE e ICN.
H de se registrar que nos ltimos dois anos, especificamente desde Abril de 2012,
21
quando a ICN lanou o Projeto da Segunda Dcada , liderado pelo Department of Justice
(DOJ) norte-americano e pela Turkish Competition Policy, percebeu-se a criao de uma
verdadeira rede de cooperao entre o Comit de Poltica da Concorrncia da OCDE e a ICN.
Desde ento, deu-se incio a aplicao conjunta (ou seja, pelos dois organismos) de
uma srie de questionrios em mais de 120 (cento e vinte) agncias antitruste de todo o
mundo (34 Estados-membros e 15 observadores da OCDE, alm de outras 71 agncias de
defesa da concorrncia que fazem parte da ICN).
Desse trabalho, fora produzido, ao final de 2013, o International Enforcement Co-
22
operation , uma espcie de livro (manual) com dados sensveis acerca dos sistemas de
defesa da concorrncia de diversas naes, que serviro no apenas para embasar as
discusses
conduzidas nos fruns realizados pela ICN e nas negociaes procedidas perante OCDE e
OMC, mas tambm para orientar (como verdadeiros subsdios materiais) futuras Best
Practices e/ou Guidelines fixadas por quaisquer um desses trs organismos.

6. Concluses

Com a presente pesquisa foi possvel identificar, ao menos, trs fases bem delineadas
por onde se desenvolveu o Direito Internacional Concorrencial e os organismos que dele
fazem parte.
notvel que ao longo das primeiras duas fases, h um longo interstcio temporal
demarcado por uma preocupao excessiva com questes que se voltam com maior
intensidade para a regulao dos sistemas concorrenciais internos dos pases e os impactos
gerados por esses sistemas no comrcio exterior, inobservando-se, de certa maneira, aquilo
que poderia ser considerado como a edificao de um Direito Internacional Concorrencial.
Somente com a consolidao da OMC na comunidade internacional, a ampliao da
abrangncia da OCDE e o surgimento de um frum global de discusses acerca do Direito
Internacional Concorrencial que, efetivamente, comea a vislumbrar-se meios aptos a
implementar normas eminentemente concorrenciais (e no comerciais com reflexos
concorrenciais) em um mercado muito mais amplo, estruturado em uma (nova) Ordem
Econmica Internacional.
Em um mundo demarcado pela internacionalizao dos mercados, no se pode mais
falar, apenas, em recomendaes (ou normas recomendativas) sobre o modus operandi
adotado pelos sistemas concorrenciais dos pases em relao a um mercado externo do qual
ele se procura, na maioria das vezes, se defender.
Os influxos gerados pelo fenmeno da globalizao e o completo rompimento das
fronteiras dos mercados nacionais evidenciam a flagrante necessidade de se normatizar a
insero desses mercados no contexto de outro muito mais amplo: o mercado internacional.
Para isso, a mera regulamentao alfandegria ou a coibio do dumping (e demais
condutas anticoncorrenciais) no figura como soluo total das problemticas oriundas desse
novo contexto. preciso ir muito alm.
com base nessa linha de raciocnio que surge um novo Direito Internacional
Concorrencial, pautado na cooperao e na complementariedade. Os canais de comunicao
criados entre OMC, OCDE e ICN materializam a fora motriz dessa terceira e recente fase
alcanada pelo DIC.
Os avanos alcanados so sentidos na medida em que novos sistemas de defesa da
concorrncia surgem em consonncia e pautados nas melhores prticas fixadas por cada um
dos mencionados organismos.
Nesse desiderato, pode-se destacar dois exemplos emblemticos de sistemas de defesa
da concorrncia que, em razo das melhores prticas fixadas na comunidade internacional,
hoje, encontram-se em consonncia com os preceitos basilares da terceira fase do Direito
Internacional Concorrencial: a Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC),
reformado aps a promulgao da Lei 12.529/11 e a sistema francs, tambm reformado aps
a promulgao da Loi de modernisation de lconomie (776/2008) que transformou o Conseil
de la concurrence em Autorit de la concurrence.
 Percebe-se, portanto, um movimento de adaptao dos sistemas de defesa da
concorrncia a uma nova realidade, fruto da internacionalizao dos mercados. Mas, mais
uma vez, preciso ir adiante.
Atravs desse breve ensaio, foi possvel solucionar a problemtica proposta, uma vez
que fora devidamente identificado o rumo que o Direito Internacional Concorrencial deve
seguir nos prximos anos, dentro do contexto proposto para sua Terceira Fase qual seja, o
rumo da cooperao entre as diversas agncias e organismos internacionais.
Entretanto, fica aqui o questionamento, que h de ser melhor problematizado e
trabalhado em futuras pesquisas: superada a adaptao dos sistemas e devidamente
consolidada a cooperao entre OMC, INC e OCDE, para onde seguir o Direito
Internacional Concorrencial?
Talvez (e esse o ponto crucial das pesquisas que seguiro) possa-se falar em uma
quarta fase para o Direito Internacional Concorrencial. Uma quarta fase que comea a ser
delineada atravs da universalizao de um modelo uno e eficiente de defesa da concorrncia.
Afinal, se h, verdadeiramente, um mercado internacional, este pode ser tutelado, de maneira
mais coerente, com base em um Sistema de Defesa da Concorrncia Internacional.
7. Referncias bibliogrficas

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