A CONVENO 169 DA OIT E O DIREITO CONSULTA PRVIA, LIVRE E

INFORMADA1

EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y EL DERECHO DE CONSULTA PREVIA, LIBRE E

INFORMADA

Deborah Duprat2
At que os lees inventem as suas prprias
histrias, os caadores sero sempre os heris das
narrativas de caa (Provrbio africano).3

Resumo: O trabalho busca apresenta o contraste entre o instituto da consulta aos povos
tradicionais, enquanto elemento central da Conveno 169 da OIT, e a prtica corrente do
Estado baseada na ideia de uma sociedade de iguais, de modo que aquele estaria habilitado
a definir um suposto interesse comum, invisibilizando, assim, contextos tnicos culturais
distintos daqueles considerados hegemnicos.

Palavras-chave: Conveno 169 da OIT; povos tradicionais; consulta.

Resumen: En este trabajo se pretende presentar el contraste entre el instituto de la consulta

a los pueblos tradicionales, como un elemento central de la Convencin 169 de la OIT , y la
prctica actual del Estado basado en la idea de una sociedad de iguales, de modo que lo
Estado hara capaz de definir un supuesto inters comn, invisibilizando, as, contextos
tnicos y culturales distintos de los que se consideran a ser hegemnicos.

Palavras-clave: Convencin 169 de la OIT; pueblos tradicionales; consulta.

1
Data de recebimento do artigo: 29.08.2014.
Datas de pareceres de aprovao: 02.09.2014 e 03.09.2014.
Data de aprovao pelo Conselho Editorial: 03.11.2014.
2
Subprocuradora-Geral da Repblica e Coordenadora da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio
Pblico Federal (Povos Indgenas e Populaes Tradicionais).
3
COUTO, MIA. As confisses da leoa. So Paulo: Companhia das letras, 2012. p. 9.
51
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1. Introduo

A Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) disciplina uma

nova relao do Estado nacional com o seu povo, circunstncia facilmente identificada se
confrontada com o texto normativo que lhe anterior e que por ela expressamente revogado:
a Conveno 107 da mesma OIT. Enquanto esse ltimo documento consignava como
propsito a assimilao de minorias tnicas sociedade nacional, o presente, j em seu
prembulo, evidencia a ruptura4 com o modelo5 anterior. Est expresso em seu texto:

Considerando que a evoluo do direito internacional desde 1957 e as mudanas

sobrevindas na situao dos povos indgenas e tribais em todas as regies do mundo
fazem com que seja aconselhvel adotar novas normas internacionais nesse assunto,
a fim de se eliminar a orientao para a assimilao das normas anteriores;
Reconhecendo as aspiraes desses povos a assumir o controle de suas prprias
instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e
fortalecer suas identidades, lnguas, religies, dentro do mbito dos Estados onde
moram (...).

Essa ideia fora, portanto, deve estar presente em toda e qualquer interpretao que
se faa da Conveno 169. No entanto, aquilo que parece intuitivo nem sempre de fcil
aplicao. Estratgias e prticas de homogeneizao centenrias, homologadas pelo Direito e
retransmitidas acriticamente pelos cursos universitrios, colocam os seus profissionais, se no
desconfiados, ao menos perplexos com as consequncias de um modelo legal de sociedade
plural na perspectiva tnico cultural. O resultado que, a despeito de uma disciplina bastante
extensa e do endosso do direito constitucional interno, a Conveno 169, e, em particular, o
instituto da consulta considerado uma formalidade desnecessria, ou, quando muito, a ser
rapidamente superada. Persiste, assim, ainda que no declaradamente, a ideologia anterior de

4
A utilizao da palavra ruptura se d em sua compreenso atual, de que no h incios absolutos e
continuidades lineares. H, sim, aquilo que Stuart Hall chama de rupturas significativas, em que velhas
correntes de pensamento so rompidas, velhas constelaes deslocadas, e elementos novos e velhos so
reagrupados ao redor de uma nova gama de premissas e temas (Da dispora identidades e mediaes culturais.
2. ed. - Belo Horizonte, MG: UFMG, 2013, p. 143-144). O prprio prembulo da Conveno homenageia esse
ltimo sentido, ao informar que a reunio da Conferncia Geral da OIT, ocorrida em 7 de junho de 1989, tinha
por objetivo inicial a reviso parcial da Conveno 107, mas se decidiu sobre uma nova conveno sobre
populaes indgenas e tribais.
5
Em paralelo, no mbito interno dos Estados nacionais, desenvolvem-se movimentos de reviso constitucional
que deem conta, dentre outras tantas mudanas, da transformao do paradigma da assimilao pelo da
autodeterminao dos povos indgenas e tribais. No Brasil, a Constituio de 1988, com o mesmo iderio,
precede a prpria Conveno 169, que de 1989. No sendo esse o espao para maior aprofundamento do tema,
ficam apenas as referncias de alguns dos dispositivos constitucionais mais emblemticos que endossam a
compreenso aqui desenvolvida: 210, 2, 215, 216, 231 e 232, do corpo permanente, e 68 do ADCT.
52
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que, numa sociedade de iguais, o Estado est habilitado, por si s, a dizer o que o
interesse comum e por ele orientar-se.
A consulta aos povos indgenas e tribais est na contramo dessa compreenso. A
Conveno 169, ao reformular todo o iderio da Conveno 107, teve que reforar a liberdade
expressiva desses povos, invisibilizados normativamente at ento, sem presena na arena
pblica e sem qualquer aporte de suas especificidades nos debates nacionais. Por isso, no
processo transformador por ela engendrado, a consulta um elemento central, e no
perifrico.
O presente trabalho tem como ponto de partida esse diagnstico e se prope a
enfrent-lo, primeiro, sob uma perspectiva que pretensiosamente pode ser chamada de
histrica, mas que se limita anlise bastante ligeira do surgimento do Estado-nao at a sua
configurao contempornea; e, segundo, por uma interpretao da consulta a partir dos
parmetros fornecidos pelos contextos histrico-social e jurdico da atualidade.

2. O Estado-nao e o seu povo

No obstante a figura do Estado-nao tenha sido a tal ponto naturalizada, de modo a

t-la como fundamental, permanente e a-histrica, ela um artefato, e bastante recente. A
equao nao = Estado = povo, vinculado a um territrio, produto das revolues
americana e francesa, especialmente desta ltima, qual tributa sua forma sistemtica6.
Conceitualmente, surge como a coletividade de habitantes de um territrio, com tradies,
aspiraes e interesses comuns, subordinados a um poder central que se encarrega de manter a
unidade do grupo7.
O Estado-nao, em sua concepo originria8, no se baseou em etnicidade ou
lngua9. Pelo contrrio. Hobsbawn10 acentua:

6
As condies para o surgimento do Estado-nao so analisadas em obra seminal de Benedict Anderson (2008),
Comunidades imaginadas: reflexes sobre a origem e a difuso do nacionalismo. So Paulo: Companhia das
Letras, 2008.
7
Enciclopdia Brasileira do Mrito. So Paulo/Rio/Porto Alegre: 1958/1964, vol. 13, p. 581.
8
Apesar do influente panfleto sobre o terceiro estado Que'est-ce le Tiers-tat? - o abade e terico Sieys no
conseguiu ver prevalecer certa ideia de pureza tnica ali contida, no sentido de identificar a origem germnica da
nobreza, o que fazia dela estrangeira e conquistadora da Frana. O verdadeiro povo seria o de ascendncia
gaulesa.
9
Basta ver os Estados-naes mais antigos: Frana, Inglaterra e Espanha, sabidamente multinacionais.
10
HOBSBAWM, Eric J. Naes e Nacionalismo desde 1780 Programa, mito e realidade. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1990, p. 45. No mesmo sentido, Benedict Anderson, ob.cit.
53
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 Que os Estados-naes seriam nacionalmente heterogneos nessa forma foi algo
prontamente aceito, pois havia muitas partes da Europa e do resto do mundo onde as
nacionalidades estavam to obviamente misturadas no mesmo territrio que
desenred-las em bases puramente espaciais parecia ser bastante irrealista.

No entanto, a noo de homogeneidade que lhe era correlata seguia sendo um

propsito, especialmente diante da compreenso de que as nacionalidades pequenas s tinham
a ganhar incorporando-se s naes maiores. Stuart Mill11, articulando o pensamento
majoritrio de ento, dizia:

Ningum pode supor que no seja mais benfico para um breto, ou para um basco
ou um navarro francs ser... um membro da nacionalidade francesa, admitido em
termos iguais aos privilgios da cidadania francesa... do que azedar, em suas rochas,
o arcasmo semi-selvagem dos tempos passados remoendo-o em sua pequena rbita
mental, sem participao ou interesse no movimento geral do mundo. A mesma
observao se aplica aos galeses e escoceses das terras altas, como membros da
nao britnica.

Relacionada a essa convico, a fora do darwinismo social no sculo XIX: o

Estado-nao era uma fase da evoluo humana, que ia do pequeno ao grande grupo, da
famlia tribo, regio e nao12. A assimilao dos pequenos povos foi, nesse contexto,
um processo inevitvel. Em alguns casos, aceita; em outros, obtida por violncia real e
simblica.
O fato que esses grupos menores no tinham como resistir a todo o instrumental
concebido para chegar pretendida homogeneidade. A comear pela adoo de uma nica
lngua administrativa, o seu uso obrigatrio nas relaes entre o indivduo e o Estado,
seguindo-se a alfabetizao pblica em larga escala. Os no falantes da lngua oficial, nesse
ambiente, estavam condenados a ficar margem da sociedade nacional.
Benedict Anderson13 aponta, ainda, trs instituies fundamentais no sentido de
moldar e consolidar os Estados nacionais: os censos, os mapas e os museus. Essas foram as
maneiras pelas quais o Estado imaginou o seu domnio, a geografia do seu territrio, os seres
por ele governados e a sua histria comum. Juntos, eles criaram realidades unificadas,
categorias raciais claras e fronteiras fixas.

11
MILL, John Stuart. Utilitarism, Liberty and Representative Government. Londres: ed. popular, 1910, p. 363-
364.
12
HOBSBAWM, ob. cit., p. 50.
13
ANDERSON., ob. cit., p. 227-240.
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 Os censos inscrevem-se em uma dupla perspectiva: a coleta de informaes
peridicas sobre indivduos, para o exerccio do que Foucault, em diversos trabalhos, chama
de poder disciplinar, orientado pela regulao e vigilncia da populao e de cada um de
seus membros; e o papel constitutivo, e no meramente descritivo, de categorias
populacionais. Ou seja, a identidade das pessoas tinha que ser conformada segundo uma das
categorias de antemo estabelecidas, de forma exaustiva e inequvoca. Segundo Anderson, a
ideia fictcia do censo que todos esto presentes neles, e que todos ocupam um e apenas
um lugar extremamente claro. Sem fraes14.
Os mapas, por sua vez, tambm operam a partir de classificaes totalizantes e se
prestam, tal qual os censos, a deixar o espao sob a mesma vigilncia que os recenseadores
tentavam impor s pessoas15. Tinham logicamente tambm a funo de constituir e no
apenas descrever a linha que separa interno/externo, nacional/estrangeiro.
E os museus, repositrio de uma tradio generalizada, certamente urdida a partir da
histria do grupo dominante e, como lembra Ernest Renan16, necessariamente feita de
esquecimento e de falsificao. Assim, episdios como o massacre de povos e a escravido
eram reposicionados e, nessa nova forma, museificados.
O que fundamental reter que essas trs instituies censo, mapa e museu
estavam interligadas e representam o pensamento classificatrio e totalizante que podia ser
aplicado a qualquer coisa que estivesse sob o domnio do Estado: povos, regies, religies,
lnguas, monumentos, etc. O efeito dessa grade era sempre poder dizer que tal coisa era isso
e no aquilo, que fazia parte disso e no daquilo17. Some-se a isso o direito produzido pelo
Estado, tambm operando a partir de categorias binrias vlido/invlido; legal/ilegal e
homologando os valores a serem inscritos como gerais18.
H, no entanto, um segundo movimento do Estado-nao, no sentido de mobilizar o
14
Id, ib, p. 228-229.
15
Id, ib., p. 240.
16
Qu'est que c'est une Nation?, Conferncia feita na Sorbonne em 11.3.1882. In HOBSBAWM, ob. cit., nota 19,
p. 25.
17
ANDERSON, ob. cit., p. 253.
18
O direito consagra a ordem estabelecida ao consagrar uma viso desta ordem que uma viso do Estado,
garantida pelo Estado. Ele atribui aos agentes uma identidade garantida, um estado civil, e sobretudo poderes (ou
capacidades) socialmente reconhecidos, portanto, produtivos, mediante a distribuio dos direitos de utilizar
esses poderes, ttulos (escolares, profissionais, etc), certificados (de aptido, de doena, de invalidez, etc) e
sanciona todos os processos ligados aquisio, ao aumento, transferncia ou retirada desses poderes (). O
direito sem dvida, a forma por excelncia do poder simblico de nomeao que cria as coisas nomeadas e, em
particular, os grupos; ele confere a estas realidades surgidas das suas operaes de classificao toda a
permanncia, a das coisas (). BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003,
p. 236-237.
55
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sentimento nacional a partir da etnia e da lngua. Ele comea a ocorrer mais ou menos na
segunda metade do sculo XIX e atribudo basicamente a dois fatores19: crescente e macia
migrao geogrfica e a transformao de raa como conceito central das cincias sociais,
reforada por ideias evolucionistas do darwinismo. Comea o perodo da expulso e morte do
estrangeiro, do diferente, de que so exemplos a eliminao em massa dos armnios pelos
turcos, em 1915, e a expulso, tambm pelos turcos, de 1,3 a 1,5 milho de gregos que viviam
na sia Menor, ocorrida em 192220.
A Segunda Guerra Mundial, com o holocausto dos judeus e a eliminao de
incontveis diferentes, representa, a um s tempo, o paroxismo desse sentimento e o incio
da inflexo do Estado-nao naquilo que um dos seus pilares: a homogeneidade do povo. J
em 1948, a Assembleia Geral das Naes Unidas aprova a Conveno para a Preveno e
Represso do Crime de Genocdio. Esse tratado se vale do conceito de genocdio cunhado por
Raphael Lemkin, em obra doutrinria de 1944, a qual, referindo-se s tcnicas nazistas,
inspira-se nas partculas genos (raa, tribo) e cdio (assassinato)21. J em seu art. 1, a
Conveno diz que o genocdio crime tanto em tempo de paz como em tempo de guerra, e o
define, em seu art. 2, como a prtica de atos cometidos com a inteno de destruir, no todo ou
em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso. No mesmo ano, a Declarao Universal
dos Direitos Humanos consigna, em seu prembulo, que os direitos humanos so de aplicao
universal e reconhecidos a todas as populaes existentes nos Estados membros e nos
territrios colocados sob a sua jurisdio.
Outros importantes movimentos vo contribuir decisivamente para a ruptura
significativa referida no incio desse trabalho, especialmente a segunda onda do movimento
feminista, os estudos culturais que acompanham o processo de descolonizao mais tardio22 e
as vrias correntes filosficas que, grosso modo, constituem o que se convencionou chamar
ps-modernidade. A aproxim-los, a convico de que as mudanas pretendidas passam pelo
fim dos binarismos, da fixidez das fronteiras, dos essencialismos.
A segunda onda do movimento feminista23, que tem incio na dcada de 60, alm de

19
HOBSBAWM, ob.cit., p. 126 e 130-131.
20
Id, ib, p. 161-162.
21
LEMKIN, Raphael apud RAMOS, Andr Carvalho. Curso de Direitos Humanos, So Paulo: Saraiva, 2014,
p.165.
22
Interessante notar que esses movimentos de descolonizao so lutas muito mais de carter anti-imperialista
do que de vis nacionalista.
23
A primeira onda identificada com uma abordagem de igualdade meramente formal no acesso a bens e
recursos.
56
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reivindicar a apropriao e reconstruo da identidade histrica herdada, reconhece que esta
perpassada por inmeros recortes24 gnero, raa, classe, religio, nacionalidade, etnia,
orientao sexual, entre outros cada qual acionado a depender da situao que se
apresenta25. Faz-se ciente tambm de que o Estado nacional no s patriarcal, como a
distino que o seu direito impe entre pblico/privado situa as mulheres fora dos seus
espaos de deciso. Domnios como a famlia, a sexualidade, a diviso domstica do trabalho,
antes confinados ao campo privado, deslocam-se para o espao pblico e poltico da
contestao.
A raa, por sua vez, como categoria biolgica ou gentica, j tinha tido a sua
validade cientfica abandonada. A persistncia do uso do termo nos discursos sobre nao e
identidade nacional, agora conotado em termos culturais, assim analisado por Paul Gilroy26:

Enfrentamos, de forma crescente, um racismo que evita ser reconhecido como tal,
porque capaz de alinhar raa com nacionalidade, patriotismo e nacionalismo.
Um racismo que tomou uma distncia necessria das grosseiras ideias de
inferioridade e superioridade biolgica busca, agora, apresentar uma definio
imaginria da nao como uma comunidade cultural unificada. Ele constri e
defende uma imagem de cultura nacional homognea na sua branquidade, embora
precria e eternamente vulnervel ao ataque dos inimigos internos e externos Este
um racismo que responde turbulncia social e poltica da crise e administrao
da crise atravs da restaurao da grandeza nacional na imaginao. Sua construo
onrica de nossa ilha coroada como etnicamente purificada propicia um especial
conforto contra as devastaes do declnio (nacional).

A contribuio dos estudos culturais no s de trazer luz os grupos tnico-

24
A questo da identidade mereceria desenvolvimento que no cabe nos limites desse texto. No entanto,
importante reter que tambm aqui se opera um deslocamento, de uma identidade contnua e coerente ao longo da
existncia do indivduo, prpria do Iluminismo, para identidades contraditrias, que levam a diferentes posies
do sujeito. Um exemplo recorrente do episdio lembrado por Stuart Hall (A identidade cultural na ps-
modernidade, 4ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2000, pp 18-21), ocorrido em 1991, quando o ento presidente
americano Bush, ansioso por restaurar a maioria conservadora na Suprema Corte, encaminhou a indicao de um
juiz negro, Clarence Thomas. Com isso, e jogando o jogo de identidades, ele estaria agradando o eleitorado
branco, porque Thomas era um conservador em termos de legislao de igualdade de direitos, e os eleitores
negros, que apoiavam polticas liberais em questes de raa. Ocorre que, numa das audincias no Senado,
Thomas foi acusado de assdio sexual por uma mulher negra, Anita Hill. A partir da, as mulheres negras se
dividiram, dependendo de qual identidade prevalecia, como negra ou como mulher. Tambm os homens negros
estavam divididos, dependendo de qual fator prevalecia: seu sexismo ou seu liberalismo. As mulheres
conservadoras brancas apoiavam Thomas por conta de sua oposio ao feminismo. As feministas brancas se
opunham a Thomas tendo por base a questo sexual. E, como Thomas era membro da elite judiciria e Anita
Hill, uma funcionria subalterna, tambm estavam em jogo questes de classe. Tudo isso demonstra que a
identificao no automtica, mas depende da forma como o sujeito interpelado.
25
Quem melhor traduziu essas identidades multifacetadas e contraditrias foi o poeta Walt Whitman: Do I
contradict myself? Very well then I contradict myself, I am large, I contain multitudes (Me contradigo? Muito
bem, me contradito; sou grande, contenho multides).
26
GILROY, Paul. The Black Atlantic. Cambridge: Harvarde UP, 1993, p. 87.
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culturais que permaneceram s margens das sociedades nacionais, mas tambm a
multiplicidade de suas conexes, laterais e descentradas. Esse tema ter maior
desenvolvimento no captulo seguinte.
Por fim, a ps-modernidade27, postulando o fim das grandes narrativas
generalizadoras, das verdades universais, e nelas introduzindo diferena e especificidade.
Mais do que isso, Derrida28 frente, o movimento defende a instabilidade inerente ao
significado. H aqui tambm forte influncia da virada lingustica, que chama a ateno
para a conexo mundos da vida/jogos de linguagem29 e subverte qualquer tentativa de criar
mundos fixos e estveis.
Assim, sujeito e identidade so conceitos que, solapados em suas formas unitrias e
essencialistas30, ficam a depender das posies discursivas dos falantes. Bourdieu, referindo-
se a Goffman, fala das estratgias de apresentao de si31, o que pressupe a possibilidade
real, juridicamente e politicamente garantida, de afirmar oficialmente a(s) sua(s)
identidade(s)32.
O que se pe em movimento, portanto, so trs ideias que vo reconfigurar o Estado
nacional e o direito, interno e internacional: identidade, pluralismo e liberdades expressivas.
No por acaso que, ao lado da Conveno 169 e da Declarao Universal sobre a
Diversidade Cultural33, a UNESCO adota, em 2005, a Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, promulgada, no Brasil, pelo Decreto
6.177, de 1 de agosto de 2007. Esta, em seu prembulo, aciona
pluralismo/identidade/liberdades expressivas, reconhecendo que

a cultura assume formas diversas atravs do tempo e do espao, e que esta

diversidade se manifesta na originalidade e na pluralidade das identidades, assim
como nas expresses culturais dos povos e das sociedades que formam a
humanidade; (...)
a diversidade cultural se fortalece mediante a livre circulao de ideias e se nutre das

27
Da mesma maneira que se d com ruptura, o termo ps corresponde a descries tericas que tentam
construir uma noo de mudana ou transio concebidas como uma reconfigurao de um campo, em vez de
um movimento de transcendncia linear entre dois estados mutuamente exclusivos. HALL, Dispora, p. 131.
28
DERRIDA, J. L'criture et la diffrence. Paris: ditions du Seuil, 1967.
29
WITTGENSTEIN, L. Investigationes filosficas. Mxico: UNAM, 1988.
30
A psicanlise, desde Freud, com a teoria de que nossas identidades, nossa sexualidade e a estrutura de nossos
desejos so formadas com base em processos psquicos e simblicos do inconsciente, tambm desorganiza a
ideia de identidade fixa, nica e inata.
31
BOURDIEU, Pierre. Meditaes pascalianas, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p. 228.
32
Idem, O poder simblico, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003. p. 129.
33
Em seu art. 4, proclama que a defesa da diversidade cultural um imperativo tico, inseparvel do respeito
dignidade da pessoa humana.
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 trocas constantes e da interao entre culturas.

E estatui em seu artigo 1:

a diversidade cultural somente poder ser protegida e promovida se estiverem

garantidos os direitos humanos e as liberdades fundamentais, tais como a liberdade
de expresso, informao e comunicao, bem como a possibilidade dos indivduos
de escolherem suas expresses culturais.

Esse novo cenrio em que se apresenta o Estado-nao, a um s tempo factual e

normativo, fornece o norte hermenutico s principais questes relativas consulta da
Conveno 169: quem consultar, como consultar e os efeitos da consulta. Passa-se agora
anlise desses pontos.

3. A consulta da Conveno 169

3.1. Quem consultar

Um primeiro olhar sobre a Conveno 169 causa algum desconforto, a comear pelos
seus destinatrios. que, nesse campo, ela praticamente reproduz as expresses de que se
valeu a sua antecessora, a Conveno 107: indgenas, tribais e semitribais34. Ou seja, persiste
na utilizao de termos coloniais e de definies aparentemente fixas.
A perplexidade, no entanto, no resiste ao avano da leitura, pois, imediatamente
aps conceituar, em seu artigo 1, item 1, povos tribais35 e povos considerados indgenas36,
estabelece, no item 2, que a conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser
considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as
disposies da presente Conveno.
Dois aspectos devem ser imediatamente retidos. O primeiro que tanto a definio
de povos indgenas como a de povos tribais bastante aberta, contentando-se com um nico
vetor: organizao social, cultural, econmica e poltica que os distinga, total ou parcialmente,
34
Estes ltimos definidos como aqueles cujas condies sociais e econmicas correspondem a um estgio
menos adiantado que o atingido pelos outros setores da comunidade nacional.
35
Aqueles cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da coletividade
nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao
especial.
36
pelo fato de descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente ao pas
na poca da conquista ou da colonizao ou do estabelecimento das atuais fronteiras nacionais e que, seja qual
for a sua situao jurdica, conservam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e
polticas, ou parte delas.
59
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de outros setores da sociedade envolvente. E o segundo que o elemento definitrio central
a conscincia da identidade pelo prprio grupo. H aqui um efeito real e simblico de
dimenses impressionantes: devolvem-se aos diversos grupos as expresses com que foram
cunhados pelo Estado nacional/colonial, para que delas se apropriem e as ressignifiquem.
Mas outros desdobramentos devem ser destacados. A comear pelo desprezo das
classificaes totalizantes, porque so, como denunciado pelos estudos culturais, categorias
discursivas em torno das quais se organizou um sistema de poder e de excluso37; porque so
formas de racismo, ao destacarem determinadas caractersticas de um grupo e represent-las
como fixas, inerentes, transmitidas pela cultura e pela herana biolgica.
Stuart Hall lembra que o racismo biolgico e a discriminao cultural no
constituem dois sistemas distintos, mas dois registros do racismo38; porque os grupos no so
totalidades, mas compostos de elementos contraditrios, antagnicos e instveis; porque esses
grupos no so resduos do passado dentro do presente () que emergem como anomalias
temporais dentro do contemporneo39; porque uma cultura, enquanto est sendo vivida,
sempre em parte desconhecida e, por isso, no pode ser totalmente objetivada.
De fato, anteriormente anotou-se que os sistemas classificatrios foram fundamentais
para assegurar ao Estado o domnio das designaes e dos direitos a elas equivalentes. Esse
fenmeno corresponde a um perodo histrico do Estado-nao que se pretende superado, no
plano dos fatos e dos direitos. Se a situao presente de pluralismo do corpo social, se no
mais subsiste o poder de um grupo sobre os demais, no h soluo possvel seno que cada
qual assuma para si as suas definies identitrias. A insistncia nas classificaes externas a
persistncia de uma luta por restaurao de poder e dominao40.
Por outro lado, preciso resistir tentao de essencializar comunidades41, como
entidades orgnicas, autossuficientes e autnomas. A despeito de permanecerem distintas, so
atravessadas constantemente pelo entorno. Isso no significa declnio ou perda de identidade,

37
HALL, Dispora, ob. cit., p. 77.
38
Idem, ibidem, p. 78.
39
EAGLETON, Terry. A ideia de cultura. So Paulo: Unesp, 2011, p. 44.
40
Bourdieu adverte para o fato de que qualquer unificao, que assimile aquilo que diferente, encerra o
princpio da dominao de uma identidade sobre outra, da negao de uma identidade por outra. O poder
simblico, ob. cit. p. 129.
41
Segundo Bourdieu, o poder sobre o grupo que se trata de trazer existncia enquanto grupo , a um tempo,
um poder de fazer o grupo impondo-lhe princpios de viso e de diviso comuns, portanto, uma viso nica de
sua identidade, e uma viso idntica de sua identidade. Id, p. 117. Martha Nussbaum lembra que tambm um
equvoco tratar as culturas como algo homogneo, sem considerar a diversidade interna e o conflito. (Las
mujeres y el desarrollo humano. Barcelona: Herdler Editorial, 2002, p. 248).
60
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mas, antes, identidades que se fortalecem pela abertura de novas possibilidades. Por isso, a
expresso cultura autntica destituda de sentido: a cultura no est fora da histria, das
mudanas e das intervenes polticas. Segundo Hall42,

a cultura no apenas uma viagem de redescoberta, uma viagem de retorno. No

uma 'arqueologia'. A cultura uma produo. Tem sua matria-prima, seus recursos,
seu 'trabalho produtivo'. Depende de um conhecimento da tradio enquanto 'o
mesmo em mutao' e de um conjunto efetivo de genealogias. Mas o que esse
'desvio atravs de seus passados' faz nos capacitar, atravs da cultura, a nos
produzir a ns mesmos de novo, como novos tipos de sujeitos. Portanto, no uma
questo do que as tradies fazem de ns, mas daquilo que ns fazemos das nossas
tradies () A cultura no uma questo de ontologia, de ser, mas de se tornar.

Some-se a isso tudo o fato de que a linguagem ativa uma gama de significados que
esto embutidos numa determinada cultura; que no h como dissociar mundo da vida/jogos
de linguagem43; e que a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das
Expresses Culturais registra expressamente em seu prembulo que a cultura assume formas
diversas atravs do tempo e do espao, e que esta diversidade se manifesta na originalidade e
na pluralidade das identidades, assim como nas expresses culturais dos povos e das
sociedades que formam a humanidade; no h como recusar aos diversos grupos a
apropriao de suas definies identitrias.
Portanto, e vista do vetor de que se vale a Conveno 169 organizao social,
cultural, econmica e poltica que os distinga, total ou parcialmente, de outros setores da
sociedade envolvente os grupos, e apenas eles, ho de dizer se se compreendem sob as
grandes rubricas povos indgenas e povos tribais.
No Brasil, o Decreto 6040, de 7 de fevereiro, de 2007, que institui a Poltica
Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais, orienta-se
pela mesma compreenso, valendo-se, no entanto, de uma nica classificao para abranger a
clientela, que, na Conveno 169, desdobra-se em duas. Os incisos I e II de seu artigo 3
merecem ser transcritos:

I Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se

reconhecem como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que
ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo
cultural, social, religiosa ancestral e econmica, utilizando conhecimentos,
inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio;

42
HALL, Dispora, ob. cit., p. 49.
43
WITTGENSTEIN, L. ob. cit.
61
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 II Territrios Tradicionais: os espaos necessrios a reproduo cultural, social e
econmica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma
permanente ou temporria, observado, no que diz respeito aos povos indgenas e
quilombolas, respectivamente, o que dispem os arts. 231 da Constituio e 68 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e demais regulamentaes.

Ambos os dispositivos, a despeito de no enunciarem expressamente, tm inspirao

bvia na Conveno 169 e no deixam dvidas sobre a abertura do conceito ali inscrito. A
ressalva a povos indgenas e quilombolas no inciso II, por contarem com disciplina
constitucional, evidncia suficiente de que a definio vai alm deles. De resto, a Comisso
Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais conta, em
sua composio, com representantes, entre outros, de comunidades de fundo de pasto,
quilombolas, faxinais, pescadores, seringueiros, ciganos, indgenas, caiaras, quebradeiras de
coco babau.
De modo que a Conveno 169, no Brasil, aplica-se a todos esses grupos e a tantos
outros quantos se apresentem sob o nico vetor que normativamente os aproxima:
organizao social, poltica e cultural distinta da sociedade de grande formato44. So muitos,
sim. O direito apenas os invisibilizou por longo tempo45. Chegou a hora de conhec-los e
reconhec-los como sujeitos de direitos. E, por isso, preciso convid-los a falar. Talvez seja
esse o ltimo espao a ser de fato conquistado. No mais, interessante notar como esses
grupos se apropriaram de mapas e os reconfiguraram: h, na atualidade, cartografias geradas

44
Est sob exame dos rgos do executivo, por exemplo, pretenses territoriais de comunidades ribeirinhas,
extrativistas e geraizeiras. Tambm h legislao municipal e estadual contemplando quebradeiras de babau
(art. 196 da Constituio do Maranho, alm de vrias leis municipais), comunidades de fundo de pasto (art. 178
da Constituio da Bahia e Lei baiana 12.910/2013) e faxinalenses (Lei paranaense 3446/1997). No mbito do
Judicirio, alm de vrias decises determinando a consulta da Conveno 169 a povos indgenas e quilombolas,
comea a haver a determinao de que outros povos e comunidades sejam consultados. Na ao movida pelo
Ministrio Pblico Federal contra o Estado do Amazonas (processo n 0006962-86.2014.4.013200), a juza da 1
vara federal do Amazonas, Jaiza Maria Pinto Fraxe, concedeu a liminar para determinar a suspenso dos efeitos
do Decreto n 32.875, de 10 de outubro de 2012 (que declarou de utilidade pblica rea destinada a construo
de polo naval); suspenso imediata de todas as medidas atinentes ao projeto de implantao do Complexo Naval
Mineral e Logstico, enquanto no realizada a consulta prvia, livre e informada das comunidades tradicionais
ribeirinhas que vivem na regio, nos termos dos artigos 6 e 15 da Conveno n 169/OIT. Consta da deciso o
seguinte trecho: Portanto, comunidades tradicionais no so definidas por algum tipo de rol fechado, tratando-
se de qualquer grupo humano com traos culturais peculiares, sistemas de manejo que respeitam os ciclos da
natureza, mediante utilizao de conhecimentos herdados de geraes passadas, que assim se declarem, no
cabendo ao Direito negar lhe identidade, a pretexto de preenchimento de cadastros e formulrios definidos por
quem no pertence a esses grupos. O Superior Tribunal de Justia, na Reclamao 17.224/PA, referendou a
necessidade de consulta aos povos indgenas e tribais atingidos pela Usina Hidreltrica So Luiz do Tapajs.
45
A Conveno 169 contm expresso reconhecimento desse dado j em seu prembulo: observando que, em
diversas partes do mundo, esses povos no tm condies de gozar de seus direitos humanos fundamentais na
mesma medida que o resto da populao dos Estados nos quais vivem (...).
62
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por inmeras comunidades pas afora46. Pretendem fazer o mesmo com o censo. A Comisso
Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais47 j h
algum tempo pleiteia a realizao de censo que d conta dessa clientela, a partir do critrio
exclusivo da autoatribuio.
Para Gramsci48, uma velha concepo de mundo no substituda por outra, pronta e
acabada, mas deslocada por outro modo de pensamento e internamente retrabalhada e
transformada. disso que aqui se trata.

3.2. Como consultar

Os dispositivos da Conveno 169 que imediatamente interessam em relao a esse

tpico so os seguintes:

Art. 6.
1. Na aplicao das disposies da presente Conveno, os governos devero:
a) consultar os povos interessados, por meio de procedimentos adequados e, em
particular, de suas instituies representativas, sempre que sejam previstas medidas
legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente;
()
2. As consultas realizadas em conformidade com o previsto na presente Conveno
devero ser conduzidas de boa-f e de uma maneira adequada s circunstncias, no
sentido de que um acordo ou consentimento em torno das medidas propostas possa
ser alcanado.

Art. 7.
1. Os povos interessados tero o direito de definir suas prprias prioridades no
processo de desenvolvimento na medida em que afete sua vida, crenas, instituies,

46
O Projeto Nova Cartografia Social da Amaznia produziu um total de setenta fascculos, organizados em seis
sries, referentes ao trabalho das trs primeiras etapas de pesquisa, entre maro de 2005 e janeiro de 2009.
Produziu tambm 13 livros e um mapa (sntese referente rea ecolgica dos babauais). Em 2006 o Projeto
expandiu os trabalhos de mapeamento social para fora da Amaznia com a srie 2, intitulada Projeto Nova
Cartografia Social dos Povos e Comunidades Tradicionais do Brasil. Entre os anos de 2006 e 2007 foram
publicados 10 fascculos, focalizando a diversidade social, a saber: Povos dos Faxinais, Fundos de Pasto,
Quilombolas, Pescadores, Ribeirinhos, Cipozeiros e Povoado Pantaneiro, nos Estados do Paran, Bahia, Par,
Amazonas, Roraima, Pernambuco, Esprito Santo, Santa Catarina e Mato Grosso. Informao extrada do stio
www.ppgcspa.uema.br
47
Por meio do Ofcio n 75/2014, de 4 de abril desse ano, o representante do MPF junto Comisso, Wilson
Rocha Assis, o membro da CNPCT e coordenador executivo da CONAQ, Jhonny Martins de Jesus, e o perito
antroplogo da 6 CCR, Marco Paulo Schettino, sugerem que a agenda do recenseamento dos povos e
comunidades tradicionais seja retomada e fomentada pela 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio
Pblico Federal (). E, atravs do Ofcio Circular n 20/2014, a Secretaria Nacional de Articulao Social da
Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica convida a coordenadora da 6 CCR a participar de Oficina sobre
Povos e Comunidades Tradicionais e Censos Nacionais, com a equipe tcnica do IBGE, que ir ocorrer entre os
dias 07 e 08 de agosto de 2014 (...).
48
Cuadernos de la Crcel, in Ediciones Era. Acessado em: http://kmarx.files.wordpress.com/2012/06/gramsci-
antonio-cuadernos-de-la-cc3a1rcel-vol-1.pdf.
63
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 bem-estar espiritual e as terras que ocupam ou usam para outros fins, e de controlar,
na maior medida possvel, seu prprio desenvolvimento econmico, social e
cultural.

Essa consulta tem por pressuposto, portanto, o domnio desses povos sobre a sua
existncia, e a expectativa de que, eventualmente, aes externas sobre ela se projetem. A
consulta deve ser prvia (sempre que sejam previstas), bem informada (conduzida de boa-
f), culturalmente situada (adequada s circunstncias) e tendente a chegar a um acordo ou
consentimento sobre a medida proposta.
A consulta prvia exatamente porque de boa-f e tendente a chegar a um acordo.
Isso significa que, antes de iniciado o processo decisrio, as partes se colocam em um dilogo
que permita, por meio de reviso de suas posies iniciais, se chegar melhor deciso. Desse
modo, a consulta traz em si, ontologicamente, a possibilidade de reviso do projeto inicial ou
mesmo de sua no realizao. Aquilo que se apresenta como j decidido no enseja,
logicamente, consulta, pela sua impossibilidade de gerar qualquer reflexo na deciso49. A
Resoluo CONAMA n 1, de 23 de janeiro de1986, que dispe sobre critrios bsicos e
diretrizes gerais para a avaliao de impacto ambiental, diz, em seu art. 5, I, que o estudo de
impacto ambiental deve contemplar todas as alternativas tecnolgicas e de localizao do
projeto, confrontando-as com a hiptese de no execuo do projeto. Esse um norte
bastante adequado tambm para a consulta, inclusive naqueles casos em que se exige prvia
autorizao do Congresso Nacional50. A Conveno 169 no deixa dvidas quanto a esse
ponto: a consulta antecede quaisquer medidas administrativas e legislativas51com
potencialidade de afetar diretamente povos indgenas e tribais.
Tambm decorre da racionalidade do sistema que, nas medidas que se desdobram em
vrios atos, como ocorre, por exemplo, no procedimento de licenciamento ambiental, a
consulta prvia seja renovada a cada gerao de novas informaes, especialmente aquelas
relativas a impactos a serem suportados pelos grupos. O consentimento inicial para a obra se

49
A propsito, ONU, Consejo de Derechos Humano, informe del Relator Especial sobre la situacinde los
derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas. James Anaya. Doc ONU A/HRC/12/34, 15 de
junho de 2009, p. 65.
50
Art. 231, 3, da Constituio brasileira: o aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais
energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com
autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos
resultados da lavra, na forma da lei.
51
Pende de exame, no Supremo Tribunal Federal, o AgRg na Reclamao 14.404, tendente a anular decreto
legislativo que autorizou a construo da UHE Belo Monte sem que fosse precedido de consulta s comunidades
atingidas pelo empreendimento.
64
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d a partir dos poucos dados disponveis. Uma vez realizado o estudo de impacto ambiental e
adicionadas outras tantas informaes, a consulta tem que ser renovada, e, mais uma vez,
iniciado o processo dialgico tendente ao acordo.
Esse um imperativo que decorre, primeiro, dos prprios vetores da consulta
(especialmente, nesse ponto, o seu carter de boa f), e, segundo, da natureza do estudo de
impacto ambiental. Esse estudo, nos termos do art. 6 da Resoluo CONAMA 001/86, deve
fazer (i) o diagnstico da rea de influncia do projeto sob trs perspectivas meios fsico,
bitico e socioeconmico, e as interaes entre eles; (ii) a anlise dos impactos ambientais do
projeto e suas alternativas; (iii) a definio das medidas mitigadoras dos impactos negativos.
o conjunto dessas informaes que habilitar os grupos impactados a decidirem pela
realizao ou no da obra, ou pela adoo de projeto alternativo. No seria razovel concluso
no sentido de que aquela primeira adeso, feita com base em informaes um tanto quanto
precrias, pela ausncia dos estudos cabveis, esgotasse o processo de consulta da Conveno
169. Portanto, imperativo considerar que a consulta de natureza procedimental sempre que
a medida projetada assim se apresentar, e se renova a cada fase do procedimento que agregar
novas informaes sobre impactos a serem suportados pelos grupos diretamente atingidos,
bem como sobre as medidas tendentes a mitig-los e compens-los52.
A consulta tambm pressupe que nenhuma, absolutamente nenhuma, fase da obra se
inicie antes que estejam disponveis todos os dados tcnicos acima referidos, que permitam
aos grupos se posicionarem nesse processo dialgico. A despeito da obviedade da assertiva, o
que se vem observando, no Brasil, que muitas das informaes que deveriam constar do
diagnstico s so produzidas mais tardiamente, como condicionantes das licenas de
instalao e de operao. Assim a obra, no mais das vezes, chega fase final sem que os
grupos tenham acesso principal informao que os capacitaria a uma deciso consequente: a
avaliao dos impactos do empreendimento sobre eles prprios. evidente a subverso do
processo de consulta em seus trs pilares: deixa de ser prvia, de boa f e dialgica.
A consulta tambm s se qualifica como tal se for compreendido o seu propsito em
toda a sua extenso. Da o imperativo de que seja culturalmente situada. A primeira
consequncia de que no h um modelo nico de consulta; ao contrrio, ela se desenvolve
52
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos j estabeleceu que atravs de tais processo de consulta
prvia, deve-se garantir a participao dos povos indgenas e tribais em todas as instncias de deciso dos
projetos de explorao de recursos naturais em suas terras e territrios, desde seu desenho, licitao e concesso,
at sua execuo e avaliao. CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimento
de la democracia em Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, p. 248.
65
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de acordo com as peculiaridades de cada grupo.
A comear pela eventual necessidade de traduo, seja de lngua, seja de linguagem.
Em ambas as hipteses, o que preciso assegurar a compreenso do projeto e todas as suas
implicaes. Como foi dito anteriormente, linguagem/mundo da vida tm entre si relao de
complementaridade. De modo que falantes da mesma lngua podem no se compreender
porque provenientes de mundos culturais diversos. A intermediao antropolgica, nesses
casos, se presta a aproximar os interlocutores e possibilitar de fato o dilogo53.
Por outro lado, preciso ateno ao tempo para a tomada de decises, tanto na sua
extenso, como quanto ao momento adequado. Aqui importante retornar questo de que,
quando se fala em grupos, comunidades e povos, no se est diante de totalidades
homogneas. Essa uma viso externa, simplificadora e essencialista. As coletividades reais
vivem conflitos, dissensos e disputas de vrias ordens. De modo que, tambm internamente,
preciso tempo para construir eventuais consensos. Tambm h grupos que distribuem o tempo
em ciclos, cada qual adequado a determinadas finalidades.
Tampouco h uma frmula nica para a tomada de decises. Alguns grupos as
reservam aos caciques, ancies, professores; outros, totalidade do grupo ou a instncias
representativas. O que fundamental reter que no se pode subverter esse processo
mediante uma soluo externa54.
Portanto, no mais das vezes, o processo de consulta deve contar com antroplogo
com conhecimento do grupo a ser consultado. Esse profissional que permitir que perguntas
e respostas sejam adequadamente postas e compreendidas por ambos os lados. Sem esse
aporte, a consulta, em si, tem potencialidade de gerar dano at superior ao do prprio projeto

53
Para os Enawene Nawe, grupo que s comea a ter mais contato com a sociedade envolvente no fim dos anos
1990, os Yakaliti so seres gananciosos e donos dos recursos naturais. Quando no saciados, podem causar
doenas e mortes. A vida cotidiana dos Enawene Nawe, por isso, conta com extensos cerimoniais de
oferecimento de comidas e bebidas aos Yakaliti, especialmente peixe, bebida e sal. Antigamente, uma barragem
feita com cobras, construda pelo esprito Talekololi, causou um dilvio que inundou por completo o seu
territrio. As pessoas morriam por no ter onde se proteger e os cadveres iam sendo devorados, um a um, pelos
Yakaliti. Restou apenas um casal, que se salvou ao se abrigar no topo de um morro que aumentava de tamanho,
conforme subia o nvel da gua represada. Em 2003, quando os Enawene foram informados pela primeira vez
sobre a construo das PCHs no Rio Juruena, houve pnico, temendo-se a repetio do mito. ALMEIDA,
Juliana, Alta tenso na floresta: os Enawne Nawe e o Complexo Hidreltrico Juruena. in Reflexes Indgenas,
orgs. Rinaldo S. Arruda, Andrea Jakubasko, Marcos de Miranda Ramires. Campinas (SP): Editora Curt
Nimuendaj, 2011.
54
Para a Corte Interamericana, a consulta de boa-f incompatvel com prticas tais como intentos de
desintegrao da coeso social das comunidades afetadas, seja atravs da corrupo dos lderes comunais ou do
estabelecimento de lideranas paralelas, ou por meio de negociaes com membros individuais das
comunidades. Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de
junio de 2012. Serie C N 245, p. 186.
66
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que se pretende implantar55.

3.3. Os efeitos da consulta

Esse certamente o tpico que suscita as maiores controvrsias. H aqueles que

defendem ser a consulta mera formalidade, sem aptido para interferir no processo decisrio
do Estado, e h outros que advogam a possibilidade incondicional de veto ao projeto.
Ambas as posies, contudo, parecem equivocadas. A primeira, por ignorar os
prprios pressupostos e requisitos que a Conveno 169 estabelece para a consulta, acima
enunciados. E a segunda, por desconsiderar que, numa sociedade plural, nenhum grupo pode
ter o domnio absoluto das decises que escapam ao seu exclusivo interesse.
H, contudo, no intervalo entre esses dois polos, muito a ser considerado.
Primeiro, e por bvio, a deciso do grupo definitiva quanto s medidas que lhes
digam respeito com exclusividade. Assim, a implementao de uma determinada poltica
pblica ou de uma obra dentro de seu territrio depende de sua anuncia. O veto, aqui, de
natureza absoluta e decorre da autodeterminao do grupo, da autonomia na estipulao e
gerncia de seus projetos de desenvolvimento.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu, a partir do caso
Saramaka56, uma distino entre consulta e consentimento, exigindo esse ltimo nas hipteses
de grandes projetos de empreendimento que provoquem perda de territrio ou seu grave
comprometimento no que diz respeito ao acesso, uso e gozo dos recursos fundamentais
existncia fsica e cultural do grupo.
Tal entendimento decorre do tratamento que a Conveno 169 confere aos territrios
ocupados pelos povos indgenas e tribais, considerando-os espaos fundamentais para as suas

55
O Consrcio Norte Energia, responsvel pela construo da UHE Belo Monte, no conseguindo implantar o
PBA indgena, apresentou um plano emergencial sob a forma de listas. Significava que os ndios afetados pelo
empreendimento poderiam pedir o que quisessem. Quando o antroplogo Guilherme Orlandini Heurich chegou
aos Arawet em 2013, surpreendeu-se com a quantidade de canoas/voadeiras e com o fato de muito jovens serem
seus proprietrios. Um deles, de nome Jawit, tinha 11 anos e viajava pra cima e pra baixo nesse Xinguzo. O
Consrcio era visto como o grande doador, universal e infinito. O que no ficou claro nesse processo como
essa fartura, apreciada pelos arawet, se apresenta para o seu xamanismo, as exigncias dos mortos sobre as
coisas que faltam no cu. Nesse quadro de abundncia, Moinowihi disse a Guilherme que tudo que a Norte
Energia estava enviando era uma compensao pela morte de todos na aldeia, pela gua da barragem (Relato do
antroplogo citado em reunio ocorrida na 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal,
em 14 de maio de 2013). Ou seja, os arawet estavam vivendo o seu apocalipse.
56
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, p. 135-137.
67
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culturas e seus valores espirituais57. Essa noo de territrio um dos elementos centrais da
virada paradigmtica no mbito do direito. A relao indivduo/terra/propriedade privada, at
ento a nica por ele homologada, passa a conviver com a de coletividades/territrios/espaos
de pertencimento. A primeira, de natureza individual, com o vis da apropriao econmica; a
segunda, como locus tnico e cultural58. Nesse sentido, a desterritorializao forada
corresponde a verdadeiro genocdio, pois se suprime ao grupo espao identitrio dentro do
qual a sua existncia faz sentido. Da por que a Conveno 169 expressamente dispe, em seu
art. 16.1, que os povos interessados no devero ser retirados das terras que ocupam. E, nos
itens seguintes, faz de retirada e reassentamento medidas absolutamente excepcionais, a
dependerem de consentimento livre e informado, com garantia de retorno to logo cessem as
razes que fundamentaram a transferncia.
Afora essas situaes, em que o consentimento essencial, a consulta deve ser
vinculante. Significa dizer que eventuais objees oferecidas pelo grupo devem ser levadas a
srio e superadas com razes melhores. Se estas no se apresentarem, as objees tm que ser
incorporadas ao processo decisrio, com alterao, no todo ou em parte, do projeto. No
possvel o descarte ou a desqualificao de ideias contrrias sob argumentos de autoridade.
A consulta da Conveno 169 foi concebida como importante instrumento de correo de
assimetrias verificadas na sociedade nacional. No mais se concebe, tal como se deu em
passado bastante recente, que os benefcios do chamado desenvolvimento sejam auferidos
por alguns grupos privilegiados, e os seus efeitos perversos, suportados pelos demais. Da por
que a consulta um processo tico, de natureza argumentativa, em que as partes se
relacionam com igual respeito e considerao.

4. Consideraes adicionais O Cosmopolitismo Jurdico

A interpretao aqui desenvolvida sobre a consulta da Conveno 169 conta com o

endosso de cortes e rgos internacionais e regionais de direitos humanos, como revelam as

57
Art. 13. 1. Na aplicao das disposies desta Parte da Conveno, os governos respeitaro a importncia
especial para as culturas e valores espirituais dos povos interessados, sua relao com as terras ou territrios, ou
ambos, conforme o caso, que ocupam ou usam para outros fins e, particularmente, os aspectos coletivos dessa
relao.
58
Internamente, so vrios os textos normativos que tm por objeto assegurar a posse/propriedade de territrios
aos respectivos grupos. Exemplificativamente, os arts. 231 da CF (indgenas) e 68 do ADCT (quilombolas);
Decreto 6.040 (povos e comunidades tradicionais); Decreto 4.887 (quilombolas); Decreto 1.775 (povos
indgenas).
68
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vrias anotaes em rodap. Essa circunstncia de importncia considervel na exegese a
ser desenvolvida pelos juzes e tribunais do Brasil.
O Estado brasileiro encontra fundamento na cidadania e na dignidade da pessoa
humana. Essa proeminncia do respeito aos direitos fundamentais do cidado se estende
tambm ao mbito das relaes internacionais, as quais devem ser desenvolvidas sob o
princpio da prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II).
De fato, o Brasil, ao menos desde a promulgao das Convenes de Haia, em 1907
(ratificada em 1914) e especialmente com a subscrio da Carta de So Francisco (1945) de
constituio das Naes Unidas, assumiu na comunidade internacional o papel de
corresponsvel pela promoo dos direitos humanos.
Nesse processo participou ativamente da promulgao da Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem e da Declarao Universal dos Direitos Humanos, ambas de
1948. E, mais recentemente, ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e
reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O Brasil est vinculado a essa ordem internacional de proteo aos direitos humanos
por fora de deciso de sua prpria Constituio, que determina que o Estado se reger em
suas relaes internacionais com base no princpio da prevalncia desses direitos (art. 4, II).
Esse preceito reforado pelas normas ampliativas do rol de direitos fundamentais constantes
do 2 a 4 do artigo 5.
Segundo Peter Hberle59, na atualidade, so reconhecidas tendncias no campo do
direito constitucional de vrios pases ocidentais que indicam a diluio do esquema estrito
interno/externo a favor de uma abertura ou amabilidade do Direito Internacional60. Estaria a
caminho uma converso do Estado nacional soberano em Estado constitucional cooperativo,
assim resumidamente apresentado:

- Abertura para relaes internacionais com efeito de impor medidas eficientes no

mbito interno (permeabilidade), tambm no acento da abertura global dos direitos
humanos (no mais cerrados no domnio reservado) e de sua realizao 'cooperativa'.
- Potencial constitucional ativo, voltado ao objetivo (e elementos isolados nivelados)
de realizao internacional 'conjunta' das tarefas como sendo da comunidade dos
Estados, de forma processual e material.
- Solidariedade estatal de prestao, disposio de cooperao para alm das
fronteiras: assistncia ao desenvolvimento, proteo ao meio ambiente, combate aos
terroristas, fomento cooperao internacional tambm a nvel jurdico privado

59
Estado Constitucional Cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
60
Id. ib., p. 47.
69
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 (Cruz Vermelha, Anistia Internacional).61

A Constituio brasileira, como j referido, contm vrios dispositivos que apontam

no sentido de um Estado cooperativo: a previso de que os direitos e garantias expressos na
Constituio no excluem outros decorrentes de tratados internacionais em que o Brasil seja
parte (art. 5, 2); a equivalncia de tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos s emendas constitucionais, desde que aprovados com qurum especfico (art. 5,
3); a submisso do Brasil jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha
manifestado adeso (art. 5, 4); relaes internacionais determinadas, dentre outros, pelos
princpios da prevalncia dos direitos humanos, do repdio ao terrorismo e ao racismo, e da
cooperao entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4, incisos II, VIII e IX,
respectivamente).
Nesse quadro de Estado constitucional fortemente marcado por relaes
internacionais, preciso redefinir as fontes de direito e a prpria teoria da interpretao.
Segundo Hberle,

A ideologia do monoplio estatal das fontes jurdicas torna-se estranha ao Estado

constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele no
mais exige monoplio na legislao e interpretao: ele se abre de forma
escalonada a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de
legislao, e a processos de interpretao62.

De resto, h evidente valorizao, pela jurisprudncia nacional, dos comandos dos

tratados internacionais incorporados. O Min. Gilmar Mendes sustenta que:

(...) o texto constitucional admite a preponderncia das normas internacionais sobre

normas infraconstitucionais e claramente remete o intrprete para realidades
normativas diferenciadas em face da concepo tradicional do direito internacional
pblico. Refiro-me aos arts. 4, pargrafo nico, e 5, pargrafos 2, 3 e 4, da
Constituio Federal, que sinalizam para uma maior abertura constitucional ao
direito internacional e, na viso de alguns, ao direito supranacional63.

No faz sentido, assim, que haja todo um conjunto de normas constitucionais que
privilegiem tratados internacionais em matria de direitos humanos e se ignore, no momento
da interpretao, a posio que cortes internacionais veem assumindo sobre o tema em

61
ob. cit., p. 70-71.
62
ob. cit., p. 61
63
AC 2436 MC / PR Paran Medida Cautelar Em Ao Cautelar. Relator: Min. Presidente Julgamento:
03/09/2009.
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questo.

5. Concluso

A Conveno 169 da OIT seguramente o documento internacional que mais e

melhor traduziu a passagem do Estado nacional de matiz hegemnico para a sua vertente de
pluralismo cultural e tnico. Se, por um lado, tornou visveis grupos historicamente
deslocados para as margens da sociedade, por outro, tratou dos mecanismos necessrios para
lhes garantir domnio de suas prprias vidas e espao no cenrio pblico. O reforo de suas
liberdades expressivas o principal deles.
preciso, no entanto, investir demasiadamente nela. Sua abertura para a diferena e
para as margens, e o descentramento da narrativa que ela possibilita, gera uma resistncia, s
vezes at agressiva, ao que ali se contm64. As categorias de civilizao e barbrie, volta e
meia, so acionadas para classificar aqueles que esto a favor ou contra projetos de
desenvolvimento. Ou tomam-se esses grupos, e seus integrantes, por frgeis, sofredores,
necessitados, dependentes, vulnerveis, que, mais do que tudo, devem ser monetariamente
satisfeitos. A consulta, ento, transforma-se em anlises de custo-benefcio, com clculos
grotescos colocando valores em vidas humanas.
Essas percepes, infelizmente, ainda esto presentes no inconsciente jurdico
brasileiro: parece quase natural que o pagamento seja uma sada para todos os impasses, e o
progresso, um imperativo das sociedades modernas. Contudo, j hora de prestar ateno
s vises concorrentes de desenvolvimento, progresso e boa vida. Elas existem, so
muitas e no podem ser mais banidas para as periferias dos debates.

6. Referncias Bibliogrficas.

ALMEIDA, Juliana. Alta tenso na floresta: os Enawne Nawe e o Complexo Hidreltrico

Juruena. In: ARRUDA, Rinaldo S.; JAKUBASKO, Andrea; RAMIRES, Marcos de Miranda.

64
O Deputado Paulo Cesar Quartiero, do DEM/RR, apresentou projeto de decreto legislativo, que veio a tomar o
n PDC 1471/2014, com o propsito de sustar a aplicao do Decreto 5051, de 19 de abril de 2004 (que
promulgou a Conveno 169), e revogar a subscrio do Brasil referida conveno. A proposta foi arquivada, e
o mesmo parlamentar apresentou a indicao INC 6346/2014, por meio da qual se sugere Presidente da
Repblica a denncia da Conveno 169. Essa proposio est em tramitao, e o seu andamento, obtido no stio
www.camara.leg.br, revela que, em 16/7/2014, foi remetida ao Ministro Chefe da Casa Civil da Presidncia da
Repblica.
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