RESUMO CAPTULOS 1 E 2

(O QUE ISTO O PRECEDENTE JUDICIAL E AS SMULAS VINCULANTES?)

1. COMMON LAW E CIVIL LAW: NOTAS PARA EVITAR ALGUNS ENGANOS A PROPSITO DE
NO BATER NAS PALAVRAS

- A comparao entre civil law e common law vai alm de um anlise de sistemas jurdicos, na
verdade, uma comparao entre tradies jurdicas. Isso porque a tradio jurdica consistiria
em uma perspectiva mais ampla sobre o fenmeno. A tradio jurdica consiste,
verdadeiramente, em um conjunto de prticas, costumes e hbitos profundamente arraigados
em uma comunidade, historicamente condicionados, a respeito da natureza do direito, do papel
do direito na sociedade e na poltica, a respeito da organizao e da operao adequada de um
sistema legal, bem como a respeito da forma que deveria criar-se, aperfeioar-se, aplicar-se e
ensinar-se o direito.

- importante o estudo do direito escrito e consuetudinrio para a melhor compreenso do

dualismo civil law x common law. Assim, a distino entre pases de direito consuetudinrio e
pases de direito escrito consolidou-se no sculo XVI, principalmente no territrio francs.

- A importncia do direito romano e sua forma de utilizao enquanto fonte do Direito, dentro
do sistema jurdico de cada pas, o que permite a diferenciao entre direito consuetudinrio
e escrito. Isso porque neste ltimo ele deve sempre ser aplicado de maneira prioritria,
estruturando e sistematizando a aplicao do direito, enquanto no direito consuetudinrio, sua
aplicao deveria ser meramente subsidiria, quando a soluo no pudesse ser alcanada pelas
alternativas oferecidas pelo direito costumeiro.

- O common law ingls fruto da atividade dos tribunais reais de justia na Inglaterra a partir da
conquista normanda. O Direito ingls no um Direito de Universidades, nem um direito
dogmtico, consiste em um Direito de processualistas e de prticos.

- O perodo da conquista normanda fundamental para a consolidao do common law ingls,

porquanto foi nesse sistema que o direito foi utilizado como instrumento de governo.

- O surgimento do common law deu-se em detrimento dos costumes locais anteriores. A

aplicao do direito se dava em circuitos peridicos dos condados, e, posteriormente, em
Londres, nas Cortes Reais. Por motivo de coerncia, os juzes depositavam muita confiana nos
julgamentos anteriores de casos semelhantes, o que deu origem doutrina do precedente
judicial.

- Contudo, o que efetivamente assegurou a aplicao e unificao da jurisdio rgia e sua

expanso em detrimento aos tribunais locais foi o surgimento do sistema dos brevia o writs. O
sistema jurdico-processual ingls baseado nos writs pode ser considerado uma construo
original do common law que de fato o individualiza em relao aos demais sistemas. Nesse
momento histrico, a funo do juiz no era decidir a lide, esta consistia em atribuio do jri.

- Ao contrrio do que se possa transparecer, desde seus primrdios, as duas tradies jurdicas
no estavam totalmente alheias s recprocas influncias. Nunca existiu uma barreira
indevassvel e instransponvel entre as duas tradies jurdicas, bem como permite esclarecer
que possvel relao entre os dois sistemas existiu desde sempre, no se tratando de fenmeno
recente apto a justificar modismos como uma espcie de commonilizao de nosso direito ou a
instituio do sistema de precedentes em nosso ordenamento.

- O direito francs (civil law) se diferenciou do ings (common law) no fim do sculo XVI, aps
fortalecimento do Parlamento de Paris e do Tribunal Ingls de Londres. Aps um sculo, o direito
francs passou a se basear no procedimento por escrito, e o ingls na oralidade. A soluo dos
casos era destinada aos juzes profissionais no caso do civil law; j o ingls, em juristas e justias
de paz leigos. O processo ingls fundamentava-se na acusao e negao pelas partes
oponentes, com a soluo da controvrsia sendo de competncia do jri. O francs, por sua vez,
lanava mo do interrogatrio judicial das partes e das testemunhas sob juramento. No que se
refere ao direito material, o direito francs mais sistemtico, romanizado e codificado que o
ingls, mais particularista, prtico e orientado para resoluo dos casos. Por consequncia, o
direito francs inclua os conceitos de obrigaes civis, contratos, delito, propriedade e direito
pblico.

- Qualquer tentativa de legislar/codificar o direito no escrito ingls era vista como uma forma
de descartar uma das maiores vantagens que os ingleses, historicamente, usufruam em seu
sistema, que era justamente a aptido de possuir aplicao flexvel. J o civil law, por possuir
sua formao relacionada ao direito romano cannico e o direito alemo medieval entre suas
formas de criao legislativa, destaca-se o legislativo, alando a lei a uma posio privilegiada
perante as demais fontes do direito.

- Referida distino repercute inclusive na forma como se desenvolve a interpretao jurdica

de cada tradio. Isso porque, no civil law, os juristas, ao interpretarem a leu, recorrem histria
legislativa, artifcio que no utilizado na mesma medida pelos juristas do common law,
justamente porque a legislao no considerada a principal forma de manifestao e
desenvolvimento do prprio direito.

- Alm da posio ocupada pela legislao em cada um dos sistemas, outro fator diferenciador
a ser apontado o modelo de aplicao do direito de cada um desses sistemas, case law vs.
Code law. As tcnicas de interpretao do direito escrito esto fundadas em uma tradio
histrica muito antiga, e, dessa forma, elas recorriam s instituies jurdicas para solucionar
seus casos. O common law, por sua vez, elabora suas decises em funo da casusticas dos
tribunais de Justia, e no sobre instituies jurdicas, fruto de longa tradio histrica e da
matemtica jurdica.

2. STARE DECISIS E O PRECEDENTE JUDICIAL

- A regra do precedente (ou stare decisis) se explica pelo adgio stare decisisnet non quieta
movere, isto , continuar com as coisas decididas e no mover as coisas quietas.

- O precedente possui uma holding, que irradia o efeito vinculante para todo o sistema. Isso no
est na Constituio, ne na lei, e, sim, na tradio. Para a vinculao, a matria (o caso) deve ser
similar. A aplicao no se d automaticamente. Nesse sistema, sempre cabe examinar se o
princpio que se pode extrair do precedente constitui a fundamentao da deciso ou to
somente um dictum.

- Nesse contexto, o senso comum terico predominante reproduz uma espcie de ideologia-
do-conceito-com-pretenses-de-aprisionar-os-fatos-de-antemo. Trata-se de uma pretenso
metafsica. A dogmtica jurdica inserida no senso comum terico pretende dar respostas antes
das perguntas.
- Isso anti-hermenutico, porque a hermenutica exatamente a construo para demonstrar
que impossvel ao legislador antever todas as hipteses de aplicao. E, quando o intrprete
faz o mesmo, isto , quer antever todas as hipteses futuras, faz uma ps-lei, um produto com
sentido antecipado, uma espcie de tutela antecipada dos sentidos possveis e imaginveis.

- Na tradio jurdica romano-germnica, a jurisprudncia possui uma maior autolimitao em

relao legislao. A jurisprudncia encontra seu limite direto na lei, na medida em que
prevalece o sistema do direito escrito. Ela se apresenta com fora normativa inferior em relao
legislao, uma vez que as regras advindas dela seriam mais frgeis, porque suscetveis de
serem abandonadas ou modificadas a qualquer momento.

- A tradio jurdica do common law, a jurisprudncia tipicamente uma das fontes do direito
no sentido formal, ao lado do direito legislativo, constitucional e as regras do Executivo. O juiz
est vinculado ao sistema de precedentes, mas no se trata de vinculao a uma deciso ou uma
sentena, e, sim, a uma srie de decises que ao longo da histria possibilitaram a concretizao
de uma rule of law.

- A doutrina dos precedentes, apesar de anterior, no sinnima de stares decisis. No se pode

perder de vista que o stare decisis mais do que a aplicao da regra de soluo anloga para
casos iguais, pois essa seria uma viso muito simplificada de um procedimento altamente
complexo que por sculos se estruturou naquelas comunidades. A doutrina do stare decisis
surgiu mediante uma sistematizao das decises, que distinguia a elaborao/construo do
caso que consistiria no precedente e seria vinculante para casos futuros, e o dictum, que
consistia na argumentao utilizada pela corrente, dispensveis deciso e, desse modo, no
eram vinculantes.

- O precedente uma deciso de um Tribunal com aptido a ser reproduzida-seguida pelos

tribunais inferiores, entretanto, sua condio de precedente depender de ele ser efetivamente
seguido na resoluo de casos anlogos-similares.

- Ratio decidendi o critrio decisional, ou seja, a regra que est subjacente deciso. Ela, alm
de possuir a funo de colocar-se como fundamento jurdico a solucionar os casos no common
law, possui a funo de evitar arbitrariedades nas decises judiciais.

- Obter dictum corresponde ao enunciado, interpretao jurdica, ou uma argumentao ou

fragmento de argumentao jurdica, expressamente contidos na deciso judicial, cujo contedo
e presena so irrelevantes para a soluo final da demanda.

- Os precedentes so produtos da evoluo histrica do common law, surgiram com o intuito de

garantir maior poder ao Judicirio frente ao rei na interpretao das leis, desse modo, o
precedente no apenas garante segurana jurdica, at porque ele o ponto de partida para as
discusses dos novos casos, ou seja, ele os problematiza e no carrega o mito de que seria
possvel solucionar diversos outros casos de maneira lgico-subsuntiva, como pretende a
smula vinculante, at mesmo porque, ao contrrio dela, o precedente no se estrutura para
ter aplicao pro futuro.

- O precedente dinamiza o sistema jurdico, no o engessa. Isto porque a interpretao do

precedente tem que levar em conta a totalidade do ordenamento jurdico e toda a valorao e
a fundamentao que o embasarem, assim, sempre que ele for a base de uma nova deciso, seu
contedo passvel de um ajuste jurisprudencial.