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REFORMA TRABALHISTA

Direito material

Andr Arajo Molina

aamolina@bol.com.br
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Direito material intertemporal

Qual o direito material aplicvel aos


contratos ainda em execuo na data
de vigncia da reforma trabalhista?

CF/88, art. 5, XXXVI Direito adquirido, ato jurdico


perfeito e coisa julgada
CF/88, art. 7, VI Irredutibilidade salarial
LINDB, art. 6 - Efeito imediato e geral da lei
Princpio da retroatividade mnima
(Primeira fase da jurisprudncia do STF)

[] Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos


celebrados anteriormente a ela, ser essa lei
retroativa (retroatividade mnima) porque vai
interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no
passado. O disposto no artigo 5, XXXVI, da
Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei
de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei
de ordem pblica e lei dispositiva. (STF Pleno - ADI
493-DF - Min. Moreira Alves - DJ 04.09.1992)
No sistema constitucional brasileiro, a eficcia retroativa
das leis - (a) que sempre excepcional, (b) que jamais se
presume e (c) que deve necessariamente emanar de
disposio legal expressa - no pode gerar leso ao ato
jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada. - A lei
nova no pode reger os efeitos futuros gerados por
contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de
afetar a prpria causa - ato ou fato ocorrido no passado -
que lhes deu origem. Essa projeo retroativa da lei nova,
mesmo tratando-se de retroatividade mnima, incide na
vedao constitucional que protege a incolumidade do ato
jurdico perfeito. - A clusula de salvaguarda do ato jurdico
perfeito, inscrita no art. 5, XXXVI, da Constituio, aplica-se
a qualquer lei editada pelo Poder Pblico, ainda que se trate
de lei de ordem pblica. (STF AI 251.533 Rel. Min. Celso
de Mello DJU 23.11.1999)
Cdigo Civil de 2002
Art. 2.035 - A validade dos negcios e
demais atos jurdicos, constitudos antes da
entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao
disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps
a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele
se subordinam, salvo se houver sido
prevista pelas partes determinada forma de
execuo.
Nova posio do STF
(direito adquirido X expectativa de direito)
CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. SALRIOS:
REAJUSTE: ACORDO COLETIVO HOMOLOGADO
PELA JUSTIA DO TRABALHO. NORMA LEGAL
SUPERVENIENTE. INOCORRNCIA DE OFENSA. I. -
Reajuste salarial decorrente de acordo coletivo
homologado pela Justia do Trabalho. Norma
superveniente alteradora da poltica salarial - Lei
7.730/89: inocorrncia de ofensa a direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
(STF 2 Turma - RE 212.136 AgR - Rel. Min.
Carlos Velloso - DJ 21.02.2003)
Posio do STJ
2. In casu, inobstante o ingresso no curso de medicina no Instituto
Superior de Cincias Mdicas de Camagey, em Cuba, tenha se dado em
1998 (fl. 03), sob a gide do Decreto Presidencial 80.419/77, que
assegurava o reconhecimento automtico de diploma obtido no exterior,
a diplomao efetivou-se em 16.07.2004 (fl. 30), portanto, na vigncia do
Decreto n 3.007, de 30.03.99, o qual revogou o mencionado decreto,
exigindo prvio processo de revalidao, luz da Lei de Diretrizes e Bases
da Educao Brasileira (art. 48, 2, da Lei 9.394/96), fato que,
evidentemente, conduz ausncia de direito adquirido pretendida
revalidao automtica 3. O direito adquirido, consoante cedio,
configura-se no ordenamento jurdico ptrio quando incorporado
definitivamente ao patrimnio do seu titular. 4. Sobrevindo novel
legislao, o direito adquirido restar caracterizado acaso a situao
jurdica j esteja definitivamente constituda na vigncia da norma
anterior, no podendo ser obstado o exerccio do direito pelo seu
titular, que poder, inclusive, recorrer via judicial. (STJ 1 Turma
AgRg no REsp 966.876 Rel. Min. Luiz Fux DJU 15.12.2008) (gn)
A aplicao da clusula constitucional que assegura, em
face da lei nova, a preservao do direito adquirido e do ato
jurdico perfeito (CF, art. 5, XXXVI) impe distinguir duas
diferentes espcies de situaes jurdicas: (a) as situaes
jurdicas individuais, que so formadas por ato de vontade
(especialmente os contratos), cuja celebrao, quando
legtima, j lhes outorga a condio de ato jurdico perfeito,
inibindo, desde ento, a incidncia de modificaes
legislativas supervenientes; e (b) as situaes jurdicas
institucionais ou estatutrias, que so formadas segundo
normas gerais e abstratas, de natureza cogente, em cujo
mbito os direitos somente podem ser considerados
adquiridos quando inteiramente formado o suporte ftico
previsto na lei como necessrio sua incidncia. Nessas
situaes, as normas supervenientes, embora no
comportem aplicao retroativa, podem ter aplicao
imediata. (STF Pleno - RE 211.304 Red. p/ ac. Min. Teori
Zavascki DJE 03.08.2015)
Posio da doutrina
Foroso reconhecer, outrossim, na linha do
raciocnio exposto, a aplicao imediata da lei nova s
relaes jurdicas continuativas isto , as relaes
jurdicas iniciadas na vigncia da lei anterior e que se
protraem no tempo, mantendo-se aps o advento da
lei nova. No que concerne s relaes continuativas
(tambm chamadas de relaes de trato sucessivo), a
sua existncia e a sua validade ficam submetidas
norma vigente ao tempo de seu incio. No entanto, a
sua eficcia estar, inarredavelmente, submetida
nova norma jurdica. (Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald, 2017, p. 151)
Posio do TST
De acordo com jurisprudncia unssona da SbDI-1 do
TST, o empregado eletricitrio, admitido sob a gide
da Lei n 7.369/85, faz jus ao pagamento de adicional
de periculosidade calculado sobre todas as parcelas
de natureza salarial, e no apenas sobre o salrio-
base. 2. As disposies da Lei n 12.740/2012, no
tocante alterao da base de clculo do adicional de
periculosidade assegurado aos eletricitrios, aplicam-
se apenas aos contratos de trabalho celebrados aps
o incio de sua vigncia. (TST SDI-1 - E-ED-ARR
2372-84.2013.5.03.0024 - Rel. Min. Joo Oreste
Dalazen - DEJT 20.05.2016)
Princpio da vedao do retrocesso
Eficcia negativa dos direitos fundamentais
Proteo contra a revogao de direitos j efetivados
Imunizao do ncleo essencial (dignidade humana)
Possibilidade de ajustes legislativos posteriores
A se reconhecer o princpio da vedao do retrocesso como um
mecanismo do modelo ps-positivista flexvel, adaptvel e pondervel
com outros princpios ele cumprir importante funo na dogmtica dos
direitos fundamentais. Preservar uma pauta constitucional mnima,
criando moldura atuao legislativa, mas possibilitar ao legislador
futuro adaptaes e revises das modulaes dos direitos fundamentais. E
isso se dar reconhecendo que viola o princpio da proibio do retrocesso
a revogao de uma legislao implementadora de direitos fundamentais,
mas no o violar a sua substituio por outra legislao, por uma nova
conformao momentnea dos direitos que atenda minimamente a pauta
constituinte. (Molina, Teoria dos princpios trabalhista, p. 128)
Com efeito, dizer que a ao estatal deva caminhar no sentido da
ampliao dos direitos fundamentais e de assegurar-lhes a mxima
efetividade possvel, por certo, no significa afirmar que seja
terminantemente vedada qualquer forma de alterao restritiva na
legislao infraconstitucional, desde que, claro, no se desfigure o
ncleo essencial do direito tutelado, como seria o caso, se fssemos
adotar a tese de que os valores devidos a ttulo de seguro DPVAT so
imodificveis ou irredutveis.
Essa postulao de que se conceda ultratividade lei revogada, na
verdade, vai de encontro prpria realidade dos fatos, na medida em que
os direitos sociais como, de resto, qualquer dos direitos fundamentais
demandam aes positivas e tm custos que no podem ser ignorados
pelo poder pblico, tampouco pelos tribunais.
Enfim, por todas essa razes, no parece que o princpio da dignidade
humana, tampouco o da vedao do retrocesso tenham efetivamente o
contedo ou o sentido que o recorrente lhes deseja conferir, ao postular a
aplicao de legislao j revogada ao tempo da ocorrncia do sinistro.
Posta a questo nesses termos, penso, na verdade, a controvrsia dos
autos pode ser compreendida e discutida na linha da jurisprudncia
tradicional deste Tribunal, que rejeita o reconhecimento de direito
adquirido a regime jurdico. Na essncia, a questo de fundo parece ser
similar. (STF Pleno ARE 704.520 Rel. Min. Gilmar Mendes DJE
02.12.2014 Repercusso Geral Tema 771)
Concluses
Contratos extintos Lei trabalhista antiga
Contratos futuros Eficcia da reforma trabalhista
Contratos em execuo tempus regit actum
(aplicao da lei nova desde a sua vigncia para o futuro)
Defeitos do negcio jurdico no sero convalidados
Inexistncia de direito adquirido regime jurdico (tese do STF)
Irredutibilidade do valor nominal do salrio (tese do STF)
No h violao ao princpio da violao do retrocesso (tese do STF)
Contrato de trabalho natureza jurdica hbrida (contratual e
institucional clusulas negociadas e clusulas cogentes)
Lei dos motoristas (12.619/2012)
Lei dos domsticos (LC 150/2015)
Teoria do Direito
Art. 8 (...)

1 O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho.


2 Smulas e outros enunciados de jurisprudncia editados pelo
Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do
Trabalho no podero restringir direitos legalmente previstos nem
criar obrigaes que no estejam previstas em lei.

3 No exame de conveno coletiva ou acordo coletivo de


trabalho, a Justia do Trabalho analisar exclusivamente a
conformidade dos elementos essenciais do negcio jurdico,
respeitado o disposto no art. 104 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 (Cdigo Civil), e balizar sua atuao pelo princpio da
interveno mnima na autonomia da vontade coletiva.
Art. 8, p. nico. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do
trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios
fundamentais deste. (redao atual)
Art. 8, 1. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do
trabalho. (redao da reforma)

Fim do requisito da compatibilidade principiolgica


Omisso legislativa prpria autoriza a incidncia subsidiria

Exemplo: CC, art. 940 repetio em dobro da cobrana abusiva

APLICABILIDADE DO ARTIGO 940 DO CDIGO CIVIL E LITIGAO DE M-F. A


referida norma inserida no mencionado artigo 940 do Cdigo Civil no se coaduna
com os princpios norteadores do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho.
(TRT 3 Regio 9 Turma RO 0108800-53.2008.5.03.0093 Rel. Des. Maria
Lucia Cardoso Magalhes DEJT 10.08.2010)
Direito do Trabalho (?!)
Tratados
Internacionais

NRs do
CLT
MTE

Legislao
Cdigo Civil
extravagante
Constituio
Federal

Contrato de Normas
Trabalho Coletivas

Precedentes Regulamentos
Judiciais de empresa
Caractersticas
Complexidade social (heterogeneidade relaes)

Transconstitucionalismo (legislao transversal)

Microssistemas normativos especializados

Normas processuais flexveis (adaptabilidade - NCPC)

Atividade interpretativa (construtiva) dos Tribunais

Segurana jurdica dinmica (precedentes etc.)


Teoria do direito contempornea
Fato social X Fato jurdico X Norma jurdica
Funo do interprete (construo da norma)

Dado fato F, deve-ser (obrigatrio, proibido ou permitido) a


conduta C; se no-C, deve-ser a consequncia jurdica S

Norma jurdica Atividade (adscritiva) compartilhada

Legislador Doutrina Judicirio


Filosofia analtica (giro lingustico)
Positivismo lgico (aspecto semntico da linguagem)
O sentido da linguagem est no texto (basta revelar)
Kelsen Teoria Pura do Direito (1934)
Organizao e aplicao do direito
Giro lingustico (aspecto pragmtico da linguagem)
Wittgenstein Investigaes filosficas (1953)
Deixa que as aplicaes das palavras te ensinem
qual o seu sentido.
Interpretao (Auslegung): reproduo e atribuio
de sentido aos objetos interao objeto/interprete
EROS ROBERTO GRAU: H dois tipos de arte: as
alogrficas e as autogrficas. Nas primeiras
alogrficas (msica e teatro) a obra apenas se
completa com o concurso de dois personagens, o
autor e o intrprete; nas artes autogrficas (pintura e
romance) o autor contribui sozinho para a realizao
da obra. Em ambas h interpretao, mas so
distintas, uma e outra. O direito alogrfico. E
alogrfico porque o texto normativo no se
completa no sentido nele impresso pelo legislador. A
completude do texto somente atingida quando o
sentido por ele expressado produzido, como a nova
forma de expresso, pelo intrprete. Mas o sentido
expressado pelo texto j algo novo, distinto do
texto. a norma.
Exemplo prtico
CF/88, art. 7, I Proteo contra despedida arbitrria
ADCT Garantia provisria da gestante e CIPA
Legislao ordinria Dirigente sindical, acidentado etc.
Lei n. 9.029 de 1995 Tratamento discriminatrio

Estado de sade trabalhador Proteo contra dispensa?

Smula 443/TST: DISPENSA DISCRIMINATRIA. PRESUNO.


EMPREGADO PORTADOR DE DOENA GRAVE. ESTIGMA OU
PRECONCEITO. DIREITO REINTEGRAO. Presume-se
discriminatria a despedida de empregado portador do vrus
HIV ou de outra doena grave que suscite estigma ou
preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito
reintegrao no emprego.
Eficcia horizontal dos direitos
humanos e fundamentais
Direito Romano: Direito privado X Direito pblico

Constituio (organizao do Estado)


Cdigo Civil (organizao social)
Miguel Reale: Em um Pas h duas leis fundamentais, a
Constituio e o Cdigo Civil: a primeira estabelece a estrutura e
as atribuies do Estado em funo do ser humano e da sociedade
civil; a segunda se refere pessoa humana e sociedade civil
como tais, abrangendo suas atividades essenciais. (...) a razo
pela qual costumo declarar que o Cdigo Civil a constituio do
homem comum
Constituio mexicana de 1917 (direitos sociais)

Constitucionalizao do direito privado

Princpio da unidade do ordenamento

Centralidade da Constituio

Controle de constitucionalidade

Interpretao conforme Constituio


Constituio portuguesa de 1976, art. 18. 1. Os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias
so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e
privadas.

Gomes Canotilho

Direitos fundamentais (oponibilidade erga omnes)

Eficcia direta e imediata

Aplicabilidade em todas as relaes privadas

Constituio brasileira de 1988, art. 5 (...) 1 As normas


definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata; 2 Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Posio do STF

STF RE 161.243 (caso Air France)

Igualdade nas relaes de trabalho

STF RE 201.819

Devido processo nas relaes privadas


REINTEGRAO. EMPREGADO PORTADOR DO VRUS HIV.
DISPENSA DISCRIMINATRIA. 1. Caracteriza atitude
discriminatria ato de Empresa que, a pretexto de motivao de
ordem tcnica, dispensa empregado portador do vrus HIV sem
a ocorrncia de justa causa e j ciente, poca, do estado de
sade em que se encontrava o empregado. 2. O repdio
atitude discriminatria, objetivo fundamental da Repblica
Federativa do Brasil (artigo 3, inciso IV), e o prprio respeito
dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado
Democrtico de Direito (artigo 1, inciso III), sobrepem-se
prpria inexistncia de dispositivo legal que assegure ao
trabalhador portador do vrus HIV estabilidade no emprego. 3.
Afronta aos artigos 1, inciso III, 5, caput e inciso II, e 7, inciso
I, da Constituio Federal no reconhecida na deciso de Turma
do TST que conclui pela reintegrao do Reclamante no
emprego. 4. Embargos de que no se conhece. (TST SBDI-1
E-RR 439041-20.1998.5.02.5555 Rel. Min. Joo Oreste Dalazen
DJ 23.05.2003)
RECURSO DE REVISTA MOTORISTA DE CAMINHO DE LIXO INTERVALO
INTRAJORNADA USUFRUTO EM LOCAL DESPROVIDO DE INSTALAES
SANITRIAS E PRXIMO AO VECULO CONDUZIDO PELO AUTOR
IMPOSIO DO EMPREGADOR (...) a Carta Magna tem como um dos seus
fundamentos o valor social do trabalho (art. 1, IV), labor este que se
presta ao sustento do empregado e ao progresso da sociedade, por meio
da produo dos bens necessrios satisfao dos seus interesses,
imperioso concluir que a preservao da sade obreira deve ser garantida
(por meio de todas as medidas que tornem o seu local de trabalho isento
de riscos integridade fsica e psicolgica do laborante), sob pena de se
tornar ineficaz (e, portanto, carente de fora normativa) o postulado
previsto no primeiro artigo da Carta Republicana, o que no se coaduna
com a eficcia horizontal dos direitos fundamentais reconhecida pela
doutrina e pela jurisprudncia majoritrias de nosso Pas. Nessa senda,
menospreza os mencionados comandos normativos o empregador que
exige de seu empregado (motorista de caminho de lixo) que usufrua do
seu intervalo intrajornada prximo ao veculo utilizado para o
desempenho de suas atividades (fonte, portanto, de incontveis molstias
passveis de serem contradas pelo ser humano), em local desprovido de
sanitrio destinado higienizao pessoal e satisfao das necessidades
fisiolgicas do trabalhador. (TST 1 Turma RR-458400-
06.2003.5.09.0019 Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho DEJT
18.03.2011)
Saliente-se que a pretenso abstrata de estender seu poder
empregatcio para alm das prescries sobre a organizao do
trabalho, alcanando a vida, a autonomia e o corpo das
trabalhadoras, revela desrespeito grave dignidade da pessoa
humana, que no se despe de sua condio de sujeito, nem da
titularidade das decises fundamentais a respeito da sua
prpria vida, ao contratar sua fora de trabalho em favor de
outrem. Est caracterizada, satisfatoriamente, a conduta ilcita e
antijurdica do empregador, capaz de ofender a dignidade
obreira, de forma culposa. Ao se preocupar exclusivamente com
o atendimento de suas necessidades produtivas, constrangendo
as decises reprodutivas das trabalhadoras, a reclamada
instrumentaliza a vida das suas empregadas, concebendo-as
como meio para a obteno do lucro, e no como fim em si
mesmas. Constatada violao dos arts. 5, V e X, da Constituio
Federal; 373-A e 391, pargrafo nico, da CLT; e 186 do Cdigo
Civil. Indenizao por danos morais que se arbitra no valor de R$
50.000,00 (TST 7 Turma RR 755-28.2010.5.03.0143 Rel.
Min. Vieira de Mello Filho DEJT 19.09.2014)
Concluses
Judicirio aplica direitos humanos e fundamentais
CLT, art. 8, 2 c/c CF/88, art. 5, 1, 2 e 3
Interpretao conforme Constituio
Previstas em lei = Ordenamento jurdico

Eficcia dos direitos fundamentais


Eficcia dos tratados internacionais
Tarefa interpretativa da jurisprudncia
Sentido da norma Atividade compartilhada
Vedao da atividade normativa primria
Princpio da interveno mnima
Prestgio da negociao coletiva (STF RE 590.415)
Possibilidade de reduo de direitos (concesso outros benefcios)
Norma coletiva enquanto fonte formal do direito

Suscetvel controle de constitucionalidade e convencionalidade


Anlise dos aspectos formais (CC, art. 104 e CLT, arts. 612 e 614)
Aspectos materiais (CF, Tratados, CLT, arts. 611-B e 613)
Procedimento especial de anulao (CLT, art. 611-A, )
Participao dos sindicatos convenentes (litisconsortes)
Ampliao do dilogo antes de declarar a nulidade da clusula
Reduo dos benefcios concorrentes (teoria do conglobamento)