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Direito de Família - Emerj - Tema I
Direito de Família - Emerj - Tema I
Tema I
Direito de Famlia. Conceito. Noes Gerais. Evoluo histrica. Princpios constitucionais. Formao da
famlia. Casamento. Natureza jurdica. Habilitao matrimonial. Celebrao. Casamento civil e casamento
religioso com efeito civil. Capacidade matrimonial. Suprimento judicial. Impedimentos matrimoniais. Causas
suspensivas. Prova do casamento.
Notas de Aula1
Feita esta introduo, a definio de a que ramo est afeito o direito das famlias se
mostra bem difcil: direito pblico ou privado? Hoje, em tempos de
neoconstitucionalismo, boa parte dos autores modernos entende que esta classificao em
pblico ou privado no tem mais cabimento, porque no h ramo que seja exclusivamente
pblico ou exclusivamente privado, e o direito das famlias um bom exemplo desta
mescla, pois as relaes so essencialmente privadas, mas de alta relevncia social.
A interferncia social na famlia se faz perceber na majorada importncia que a
mediao assume nos conflitos desta seara. Mediao no se confunde com conciliao,
porque o mediador tem maior poder de interferir na relao, nas vontades, a fim de compor
a lide o que o conciliador no faz.
Art. 25. Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou
qualquer deles e seus descendentes.
Pargrafo nico. Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se
estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por
parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm
vnculos de afinidade e afetividade. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009).
A discusso mais clssica sobre a responsabilidade civil em direito das famlias diz
respeito ao dano moral por dissoluo de noivado, casamento, ou por abandono moral de
filhos. O embate ferrenho, mas j se pode apontar uma tendncia jurisprudencial ao
menos no que se refere ao abandono moral: STJ e STF entendem que no cabvel, porque
o afeto no pode ser imposto (apesar de haver decises de tribunais regionais que entendem
que h violao do princpio do planejamento familiar responsvel pelo pai que assim se
porta, havendo ato ilcito).
A funo social da famlia patente, e por isso Gustavo Tepedino reflete que a
famlia no voltada para si mesma, e sim para a sociedade: um meio de valorizao do
homem, um pilar de estabilidade social, e s atinge sua funo social quando cumpre esta
finalidade de valorizar as pessoas que dela participam.
2. Casamento
Nem a CRFB, nem o CC, traam conceito normativo do casamento. O artigo 226 da
CRFB, h pouco transcrito, no traz conceito. E mais: ao tratar do casamento, no disse o
constituinte que seja entre homem e mulher, sendo que fez esta expressa meno quando
tratou da unio estvel, no 3 deste artigo. Esta peculiar omisso, que pode ser vista como
um mero lapso legislativo ante a aparente obviedade, na mens legislatorum, de que o
casamento s se perpassava entre homem e mulher, d hoje margem tese de que a CRFB
no se ops unio homoafetiva pelo casamento, mas somente pela unio estvel.
Ausente o conceito legal de casamento, a doutrina o define: o ato solene e formal,
pelo qual o homem e a mulher se unem em matrimnio, formando a comunho de vida.
Daqui surge a indefectvel questo: qual a natureza jurdica do casamento?
Trs so as vertentes. A primeira reputa-o como um contrato, porque o casamento se
institui por meio da manifestao bilateral de vontades, e, alm disso, h como se traar os
elementos patrimoniais da relao e seus efeitos. Segunda corrente defende que o
casamento uma instituio: o acordo de vontades, na verdade, no forma um contrato, e
sim expressa uma mera adeso dos nubentes aos efeitos legais do reconhecimento desta
relao. Por fim, o terceiro entendimento uma corrente mista, que defende que o
casamento tanto um contrato como uma instituio, a depender do aspecto que se
observe: um contrato em relao formao, e uma instituio em relao aos efeitos.
No h posio majoritria, prevalecendo um pouco a corrente mista. Cristiano
Chaves ainda defende uma quarta leitura, que diz que o casamento no contrato, nem
instituio: o casamento est contrato ou est instituio, a depender do tempo e da
sociedade em que se o observa.
H quem diga que o casamento tem por finalidade a procriao, como diz Maria
Helena Diniz. No uma assertiva verdadeira. Gerar prole pode ser um efeito do
casamento, mas no a finalidade deste ato: a finalidade promover a comunho de vidas.
Nem todos podem se casar. A lei estabelece alguns requisitos para que haja a
legitimidade para se casar. Vejamo-los.
O primeiro requisito para poder se casar ter idade nbil, que hoje unificada para
homem e mulher: s pode se casar aquele que tenha ao menos dezesseis anos. Veja o artigo
1.517 do CC:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se
autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no
atingida a maioridade civil.
Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais, aplica-se o disposto no
pargrafo nico do art. 1.631.
Esta regra pode ser afastada, permitindo o juiz o casamento do pr-nbil, nos casos
do artigo 1.520 do CC:
H uma clara impropriedade deste artigo, porque o pr-nbil no pode cumprir pena
criminal menores no cometem crime, mas ato infracional, e no recebem pena, mas
medida scio-educativa.
Alm disso, a interpretao deste dispositivo deve ser feita de forma ampla, a fim de
permitir a autorizao do casamento do pr-nbil em casos que seja identificada a
necessidade, alheios aos exemplos ali mencionados. Veja o enunciado 329 do CJF:
Enunciado 329, CJF: A permisso para casamento fora da idade nbil merece
interpretao orientada pela dimenso substancial do princpio da igualdade
jurdica, tica e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuzo do
respeito diferena, tratamento discriminatrio.
Daquele que tem entre dezesseis e dezoito anos, exigida a autorizao de ambos
os pais ou representantes legais. Se houver negativa de ambos, no possvel o casamento;
se houver dissenso, apenas um dos pais concedendo, o casamento anulvel, na forma do
artigo 1.550, I e II, do CC:
Suprido o consentimento pelo juiz, quer porque os pais se negaram, aos maiores de
dezesseis, quer porque a pessoa est em idade pr-nbil, o casamento ser sempre
necessariamente feito pelo regime da separao obrigatria de bens, na forma do artigo
1.641, III, do CC:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo
vnculo da afinidade.
1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos
irmos do cnjuge ou companheiro.
2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou
da unio estvel.
Enunciado 98, CJF: Art. 1.521, IV, do novo Cdigo Civil: o inc. IV do art. 1.521
do novo Cdigo Civil deve ser interpretado luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no
que se refere possibilidade de casamento entre colaterais de 3 grau.
Veja que o pargrafo deste artigo permite o afastamento das causas suspensivas
referentes confuso patrimonial, o que se ocorrer implica na possibilidade de escolher o
regime de casamento pois a nica consequncia das causas suspensivas o regime legal,
e se no se aplica a causa, no se aplica a consequncia.
O artigo seguinte diz quem pode, e at que momento, argir as causas suspensivas:
Art. 1.526. A habilitao ser feita perante o oficial do Registro Civil e, aps a
audincia do Ministrio Pblico, ser homologada pelo juiz.
Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de noventa dias, a contar da data em que
foi extrado o certificado.
Art. 71. Os nubentes habilitados para o casamento podero pedir ao oficial que
lhe fornea a respectiva certido, para se casarem perante autoridade ou ministro
religioso, nela mencionando o prazo legal de validade da habilitao. (Renumerado
do art. 72 pela Lei n 6.216, de 1975).
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no
obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu
substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que
Art. 861. Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica,
seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova
em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno.
Veja que o artigo 1.547 do CC cria uma forte presuno in dubio pro casamento,
como regra de julgamento.
Casos Concretos
Questo 1
Resposta Questo 1
Esta vedao bastante criticada pela doutrina, porque se entende que seja um
preconceito e discriminao legal inaceitveis. Contudo, a jurisprudncia a aplica quase
unanimidade: o pacto antenupcial que fixe outro regime nulo, nesta parte. Maiores de
sessenta anos s podem se casar em regime de separao legal.
H apenas uma ressalva: se o nubente maior de sessenta anos j constitura, com sua
companheira, unio estvel anterior a esta idade, o regime de ento era o da comunho
parcial, e este poder ser mantido.
Veja a Apelao Cvel 2004.001.09014, e a exceo, na Apelao 2005.001.20785,
ambas do TJ/RJ:
Questo 2
Josu, jovem de 17 anos de idade, e Josefa, com apenas 15 anos, aps namoro pelo
perodo de 1 ano, resolveram se casar. O pai de Josu, que possui a sua guarda, autoriza o
casamento, apesar da objeo de sua me. Os pais de Josefa consentem e os jovens
convolam npcias sem se valerem da autorizao judicial. O casamento vlido, nulo ou
anulvel?
Resposta Questo 2
Questo 3
Resposta Questo 3