Ponto 3. Direito Administrativo Regulador.

Agncias: Reguladoras e
Executivas. O regime jurdico das Agncias Reguladoras: natureza jurdica,
caractersticas, contrato de gesto, pessoal e poder normativo. A concesso de
servios. Conceito, caractersticas. Direitos do concedente e do
concessionrio. Equilbrio do contrato. Formas de extino. As permisses e
autorizaes. As parcerias da Administrao Pblica. Parcerias pblico-
privadas.

Atualizado por Carolina Ayoub em 2014 Atualizei este ponto observando a doutrina do
Rafael Carvalho Rezende de Oliveira (Curso de Direito Administrativo, edio 2014).
Digitalizei os resumos do livro dele sobre o tema. Vide o anexo 3.

DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR

AGNCIAS: REGULADORAS E EXECUTIVAS

A legislao tem atribudo nomenclaturas prprias a determinadas autarquias,
tendo em vistas as suas caractersticas especiais, destacando-se, por exemplo,
as agncias executivas, agncias reguladoras e associaes pblicas.

AGNCIAS EXECUTIVAS (arts. 51 e 52 da Lei 9649/98 e, em nvel federal,

Decretos 2487/98 e 2488/98):
So autarquias ou fundaes que celebram CONTRATO DE GESTO com o
rgo da administrao direta ao qual esto vinculadas, para melhoria da
eficincia e reduo de custos. Ex. INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia,
Normalizao e Qualidade Industrial), ADENE (Agncia de Desenvolvimento do
Nordeste), ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia).
REQUISITOS para obter esta qualificao:
1) possuir plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional
em andamento; e, aprovado o plano,
2) tiver celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor.
As agncias executivas tm 2 CARACTERSTICAS bsicas:
1) Aprovado o PLANO ESTRATGICO e o CONTRATO DE GESTO, o chefe
do Executivo, por meio da edio de DECRETO, dar um status de
AGNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurdica de agncia executiva
temporria, somente enquanto estiver vigente o contrato de gesto; e
2) a entidade qualificada como agncia executiva dever implementar as
METAS definidas no contrato de gesto, de acordo com os prazo e critrio de
desempenho definidos no ajusto e, em contrapartida, receber mais dinheiro e
maior autonomia de gesto gerencial, oramentria e financeira. Se houver
descumprimento do plano de reestruturao e desenvolvimento institucional, a
entidade perde a qualificao. A ampliao da autonomia depende da
promulgao de lei referida no art. 37, 8, da CRFB/1988. Consequncia
prtica da sua criao: ampliao dos limites de iseno ao dever de licitar,
acrscimo do inciso XXIV ao art. 24 da Lei n 8.666/93.

AGNCIAS REGULADORAS:
Esta expresso prevista em diversas leis e designa AUTARQUIAS que tm a
incumbncia de regular o desempenho de certas atividades econmicas ou a
prestao de servios pblicos (matrias especficas). Ex. ANELL. Todas as
regras da autarquia se aplicam s agncias reguladoras.
Tem como principais caractersticas:
1) a concesso do rtulo agncia reguladora efetivada pela LEI que cria a
autarquia;
2) a agncia exerce funo regulatria que envolve atividades EXECUTIVAS
tradicionais, mas tambm PODERES NORMATIVOS e JUDICANTES.
TRF1: As agncias reguladoras tm poder de polcia administrativa nos limites traados
pela respectiva lei. Esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que
realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. Seus
dirigentes, pelos atos prticos, podem ser demandados em ao popular ou ao civil
pblica.

O REGIME JURDICO DAS AGNCIAS REGULADORAS

As agncias reguladoras so autarquias submetidas a regime jurdico
especial que compreende a forte autonomia NORMATIVA,
ADMINISTRATIVA e FINANCEIRA.

ORIGENS, FONTES NORMATIVAS E FUNDAMENTOS

ORIGEM. O modelo regulatrio brasileiro tem inspirao no modelo norte-
americano. Com a Grande Depresso iniciada em 1929, verificou-se na poca
a incapacidade de o mercado se reerguer sozinho e a necessidade de uma
maior regulao estatal, de modo a evitar a repetio dos fatos que levaram
crise. O Presidente Franklin D. Roosevelt instituiu programas estatais de
carter intervencionista (New Deal). Neste contexto, os EUA utilizaram as
agncias reguladoras como forma de promover uma interveno enrgica na
ordem econmica e social, corrigindo as falhas do mercado. No BRASIL, as
agncias reguladoras foram institudas a partir da dcada de 90, perodo
marcado pela diminuio da interveno estatal direta na economia e por ideais
liberais consagrados no ordenamento jurdico (ex. abertura ao capital
estrangeiro na CF/88 EC 06/95, 07/95 e 36/02; atenuao dos monoplios
estatais EC 05/95, 08/95 e 09/95; Programa Nacional de Desestatizao
(PND) institudo pela Lei 8031/90, substituda, posteriormente pela Lei
9491/97). Fundamento scio-poltico. Reformulao do modelo de Estado,
com reduo do seu tamanho, deixando de agir diretamente e passando a
intervir por regulao. Trata-se da transio da administrao de gesto para
a administrao de regulao. Tudo isso em funo da concepo de que o
Estado no atua adequadamente na execuo de atividades econmicas.
Verifica-se um aparente paradoxo: enquanto nos EUA as agncias se
multiplicam no momento de fortalecimento do Estado, no Brasil, as agncias
so institudas em perodo de diminuio do intervencionismo estatal. O ponto
comum dos dois processos regulatrios a insatisfao com o modelo estatal
adotado tanto nos EUA (abstencionista) quanto no Brasil (intervencionista),
buscando-se um ponto mdio ideal de regulao: a regulao leve (light
intervention).

FONTES constitucionais das agncias reguladoras no Brasil so (s a

ANATEL e a ANP tem previso constitucional):
a) Art. 21, XI, da CF (EC 08/95): determina a instituio de rgo regulador
para o setor de telecomunicaes.
b) Art. 174 da CF: dispe que o Estado agente normativo e regulador da
atividade econmica; e
c) Art. 177, 2, III, da CF (EC 09/95): estabelece a criao de rgo
regulador do setor do petrleo e gs natural.
Exemplos de agncias reguladoras:
Agncias reguladoras que prestam servio pblico: ANATEL (Agncia Nacional de
Telecomunicaes) (Lei 9472/97); ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica) (Lei
9427/96); ANTT (Agncia Nacional de Transporte Terrestre) e ANTAQ (Agncia
Nacional de Transportes Aqavirios) (Lei 10.233/01).
Agncias reguladoras que fiscalizam o servio pblico prestado por particular e
pblico: ANS (Agncia Nacional da Sade) (Lei 9961/00) e ANVISA (Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria) (Lei 9782/99); ANAC Agncia Nacional de Aviao
Civil (Lei 11.182/02).

Agncias que cuidam do monoplio do petrleo: ANP (Agncia Nacional do

Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis) (Lei 9478/97).
Agncias que cuidam do patrimnio pblico: ANA (Agncia Nacional da guas)
(Lei 9984/00);
Agncias que fomentam a atividade privada: ANCINE (Agncia Nacional de
Cinema) (MP 2228-1/01 e Lei 10.454/02)
Algumas impropriedades: exemplos de autarquias que tm indevidamente
nome de agncia: ADA; ADENE; AEB (Agncia Espacial Brasileira). A lei que
cria a autarquia ir definir a existncia ou no do regime especial
caracterizador do regime especial. H rgo da administrao direta que
ganhou o nome de Agncia: ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia). H uma
autarquia de regime especial que no ganhou o nome de agncia: CVM
(Comisso de Valores Mobilirio), a prpria lei estabeleceu que se trata de uma
autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).
FUNDAMENTOS. O regime especial tem 03 fundamentos:
1) Mais autonomia e liberdade para as agncias reguladoras, quando
comparadas com as demais autarquias;
 2) Exerccio de atividade de regulao.
3) Controle e fiscalizao do poder pblico (TEM INDEPENDNCIA
ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA).

AUTONOMIA NORMATIVA

PODER NORMATIVO E DESLEGALIZAO

DESLEGALIZAO o fenmeno pelo qual a normatizao de determinadas

matrias passa a ser feita por ato infralegal.
DESREGULAO o fenmeno de diminuio da quantidade de regras sobre
determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se
autorregule pela competio entre os diversos agentes.
Pela DESLEGALIZAO a legislao confere autonomia s agncias
reguladoras para editar atos administrativos normativos, dotados de
contedo tcnico e respeitados os parmetros (standards) legais, no
mbito do setor regulado. A inteno despolitizar o respectivo setor,
retirando do mbito politico e transferindo ao corpo tcnico da agncia a
atribuio para normatizar a atividade regulada. H forte controvrsia
doutrinria em relao constitucionalidade da amplitude e do fundamento do
poder normativo conferido s agncias reguladoras. A CF/88 permite que se
delegue funo normativa s agncias?
1a corrente (Celso Antnio Bandeira de Mello): inconstitucional o poder
normativo amplo das agncias reguladoras, tendo em vista a violao aos
princpios constitucionais da separao de poderes e da legalidade, sendo
vedada a criao de direito e obrigaes por meio de atos regulatrios editados
com fundamento em delegao legislativa inominada. A CF s possibilita o
exerccio do poder normativo primrio no Executivo por meio das Medidas
Provisrias (art. 62) e das Leis Delegadas (art. 68). Os atos normativos das
agncias so infralegais e restringem-se sua organizao e funcionamento
interno. Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambm segue esta linha, mas
excepciona as duas agncias que tm fundamento expresso na CF: para ela
apenas a ANATEL e a ANP podem ter funo reguladora (editar normas que
se equiparariam aos regulamentos autnomos), pois so entidades previstas
na CF como rgos reguladores. Para a doutrinadora, a Constituio
reconhece ao rgo regulador a possibilidade de regulamentar a lei a partir de
conceitos genricos, princpios, Standards (conceitos indeterminados), tal como
as agncias reguladoras norte-americanas. Esse foi o entendimento adotado
pelo STF na ADIn 1668-DF, que, ao apreciar a capacidade normativa da
ANATEL, disse que essa agncia se subordina ao princpio da legalidade, de
forma que sua normatizao deve ser complementar lei, nos moldes
estabelecidos pela lei.

2a Corrente (Jos dos Santos Carvalho Filho e Diogo de Figueiredo Moreira

Neto): constitucional o poder normativo tcnico ampliado reconhecido s
agncias reguladoras que podero editar atos normativos, respeitados os
parmetros (standards) legais, em razo do fenmeno da deslegalizao.
Nessa Linha, Rafael Carvalho Rezende Oliveira sustenta que as normas
editadas pelas agncias no podem ser classificadas como autnomas fruto
de delegao legislativa inominada, pois encontram fundamento na lei
instituidora da entidade regulatria que estabelece os parmetros que devero
ser observados pelo regulador. A prerrogativa normativa das agncias funda-se
na releitura do princpio da legalidade. Assim, o FUNDAMENTO do poder
normativo das agncias reguladoras seria a tcnica da deslegalizao (ou
delegificao), que significa a retirada, pelo prprio legislador, de certas
matrias do domnio da lei (domaine de la loi), passando-as ao domnio do
regulamento (domaine de lordonnance). Nesse sentido, para Eduardo Garcia
de Enterra a delegao legislativa divide-se em:

Delegao receptcia: a delegao da funo legislativa ao Poder

Executivo, para editar, dentro do perodo e das matrias determinadas
na lei delegante, normas com fora de lei (ex. Lei delegada arts. 59,
IV, e 68 da CF).
Delegao remissiva (remisso): a Administrao tem a prerrogativa
de editar atos normativos, sem fora de lei, que devero respeitar a
moldura legal (ex. Regulamento executivo art. 84, IV, da CF).
Deslegalizao: o legislador transfere o tratamento de determinada
matria ao administrador, estabelecendo apenas parmetros gerais
(standards e princpios) que devero ser observados no momento da
fixao dos direitos e obrigaes (ex. Art. 96, I, a, 207, caput, e 217,
I, da CF).

Rafael Oliveira entende que o exerccio da competncia normativa das

agncias recebe um reforo de legitimidade por meio da participao dos
cidados na discusso e elaborao de normas regulatrias (consultas e
audincias pblicas). Ainda, inexiste reserva de regulamento na tcnica da
deslegalizao, pois nada impede que o legislador, que quem atribui
liberdade normativa ampla por meio da lei deslegalizadora, volte a tratar
diretamente da matria deslegalizada.

Limites constitucionais deslegalizao:

o Casos de reserva legislativa especfica previstos na CF, que devem ser

veiculados por lei formal (ex. arts. 5o VI, VII, VIII, XII, da CF).
o Matrias reservadas lei complementar no admitem deslegalizao,
pois encerram verdadeiras reservas legislativas especficas, alm das matrias
que devem ser legisladas com carter de normas gerais (ex. Art. 24, p. 1 e 2 da
CF), tendo em vista que estas ltimas possuem alcance federativo, abrangendo
Estados-membros e Municpios.

LEI E SUPERVENINCIA DE ATO REGULATRIO: REVOGAO DIFERIDA

H controvrsia doutrinria sobre a soluo para o conflito entre norma editada

pela agncia reguladora e a legislao anterior.
1a Corrente: os crticos do poder normativo das agncias sustentam que, em
qualquer hiptese, a lei prevalecer sobre os atos das agncias.
2a Corrente: os defensores do poder normativo ampliado das agncias
afirmam que o ato normativo da agncia, que respeita os parmetros fixados
pela prpria lei deslegalizadora, prevalece sobre a legislao anterior. Isso
no significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei. A lei
deslegalizadora, ao efetivar o rebaixamento hierrquico da matria que por
opo do prprio legislador deixa de ser regulada por lei e passa para a seara
do ato administrativo normativo, possibilita que todo o tratamento da matria
por ela especificada seja efetivado por atos da agncia. Dessa forma, a
revogao da legislao anterior no operada diretamente pelo ato
administrativo normativo regulatrio, mas sim pela prpria lei deslegalizadora
que utiliza o ato da agncia para revogar, de forma diferida no tempo, a lei
anterior. A lei instituidora da agncia possui baixa densidade normativa,
limitando-se instituio da agncia reguladora e fixao dos parmetros
genricos que devero ser observados pelas agncias, sem criar direitos e
deveres no setor regulado. Por isso, inicialmente, a lei deslegalizadora no
possui contedo normativo suficiente para conflitar com a legislao pretrita.
Igual a lei penal em branco, o contedo da lei ser complementado por atos
administrativos. No momento em que a agncia edita o ato regulatrio, a lei
deslegalizadora efetivada e complementada, recebendo carga normativa
suficiente para revogar a legislao anterior. O STF utilizou a tese da
deslegalizao e da revogao diferida para resolver conflito entre leis e atos
infralegais tributrios. No caso, o prazo para recolhimento do IPI era previsto no
DL 326/67. Depois a Portaria 266/88 editada pelo Ministro da Fazenda com
fundamento no art. 66 da Lei 7450/86 previu outro prazo. O STF decidiu que a
Portaria prevalecia, pois a Lei 7450/86 teria revogado o DL 326/67, em razo
do fenmeno da deslegalizao.

ATOS REGULATRIOS X ATOS REGULAMENTARES

H polmica na doutrina sobre a resoluo de conflito normativo entre os

regulamentos presidenciais e os atos normativos das agncias reguladoras
(regulamentos setoriais).

1a Corrente (Maria Sylvia Zanella di Pietro): prevalece o regulamento presidencial,

tendo em vista a sua superioridade hierrquica, na forma do art. 84, II, da CF, que
prev a direo superior do chefe do Executivo sobre toda a Administrao Pblica.

2a Corrente (Gustavo Binenbojm): primazia do ato setorial sobre o regulamento do

chefe do Executivo, em razo do princpio da especialidade. Nesse sentido, Rafael
Oliveira entende que os atos das agncias tm carter tcnico e setorial com
fundamento no art. 174 da CF, j o regulamento presidencial possui contedo poltico
e genrico com base no art. 84, IV, da CF. Alm disso, a autarquia regulatria
pessoa jurdica instituda por lei de iniciativa do prprio chefe do Executivo, que opera
a descentralizao de atividades e reconhece a autonomia da entidade, no havendo
hierarquia entre o Ente federado e a agncia.
AUTONOMIA ADMINISTRATIVA
A autonomia administrativa das agncias tem como principais caractersticas a
estabilidade reforada dos dirigentes e a impossibilidade de recurso
hierrquico imprprio contra as decises das entidades regulatrias.
ESTABILIDADE REFORADA DOS DIRIGENTES. Os dirigentes so
brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no
campo do setor regulado, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps
aprovao do Senado (art. 5o da Lei 9986/00 e art. 52, III, da CF -
nomeao/investidura especial). A estabilidade diferenciada, pois h o
exerccio de mandato com prazo fixo (a lei da respectiva agncia determina o
prazo - H um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificao do
prazo, para 04 anos, sem coincidncia com o chefe do poder executivo), no
coincidente com o mandato do agente poltico, e no possvel a exonerao
ad nutum.

Em regra, os dirigentes s perdem os seus cargos em 3 situaes: i) renncia;

ii) sentena transitada em julgado; iii) processo administrativo com ampla
defesa e contraditrio (art. Da Lei 9986/00).

Alm disso, ante o acesso a informaes privilegiadas, a lei impe a

QUARENTENA ao ex-dirigente da agncia reguladora fica impedido de
prestar atividades no setor regulado pela respectiva agncia pelo perodo de 6
meses (art. 6o, II, da Lei 12.813/13). O art. 8 da Lei 9986/00 estabelecia prazo
de 4 meses. (conforme questionamento em prova da MF, durante esse perodo, ele
continua recebendo remunerao da agencia!)

A doutrina discute a constitucionalidade da no coincidncia dos mandatos dos

dirigentes com os dos chefes do Executivo (art. 7 da Lei 9986/00):
1a corrente (Celso Antnio Bandeira de Mello): inconstitucional, pois viola o
princpio republicano, cuja essncia a temporariedade dos mandatos. Ao
permitir que um dirigente escolhido por determinado governante mantenha-se
no cargo no governo seguinte, ocorreria prorrogao indireta e disfarada do
mandato daquele governante que no mais est ocupando o cargo, razo pela
qual, os mandatos dos dirigentes devem perdurar apenas durante o perodo
governamental em que houve a nomeao.
2a corrente (Marcos Juruena Villela e Souto): constitucional, pois os
dirigentes so independentes e responsveis por decises tcnicas (e no
politicas), bem como os rgos colegiados das agncias so formados por
correntes diversas de pensamento da sociedade (pluralismo poltico). Nesse
sentido, Rafael Oliveira entende que o objetivo da regulao despolitizar a
rea regulada e o prprio chefe do Executivo, responsvel pela nomeao do
dirigente da agncia, no possui poder (formal) de ingerncia e presso.
RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO. A doutrina discute sobre sua
possibilidade ou no no caso das agncias reguladoras:
1a corrente (majoritria Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antnio):
IMPOSSIBILIDADE, tendo em vista a ausncia de previso expressa na
legislao das agncias desta modalidade recursal excepcional aplicada
em relao administrativa onde inexiste hierarquia, apenas vinculao.
Visa assegurar que a deciso final na esfera administrativa seja da autarquia
regulatria. Alm disso, no obstante a direo superior da Administrao pelo
chefe do Executivo seja garantida no art. 84, II, da CF, o art. 37, XIX da CF
consagra o princpio da descentralizao administrativa. As pessoas
administrativas descentralizadas gozam de autonomia administrativa, no
havendo subordinao hierrquica entre elas e a Administrao Direta, sendo
certo que a possibilidade aberta de reviso de ofcio ou mediante recurso
hierrquico imprprio dos atos regulatrios pelo Executivo central aniquila a
autonomia inerente s agncias.
2a corrente: viabilidade de reviso pelo chefe do Executivo ou respetivo
Ministrio da deciso da agncia por meio de provocao do interessado
(recurso hierrquico imprprio) ou de ofcio (avocatria), com fundamento na
direo superior exercida pelo chefe do Executivo sobre toda a Administrao
Pblica (art. 84, II, da CF e Parecer AC 051 da AGU, que entendeu possvel
quando o ato da agncia extrapole os limites legais de competncia ou viole
polticas pblicas setoriais de competncia do Ministrio ou da Administrao
Central. Este parecer foi aprovado pelo Presidente da Repblica e passou a
ostentar carter vinculante para toda a Administrao Pblica Federal, na
forma do art. 40, p. 1o, da LC 73/93).
3a corrente (Marcos Juruena Villela Souto): cabimento do recurso imprprio por
ilegalidade (anulao da deciso ilegal da agncia) art. 84, II, da CF e
descabimento do recurso por convenincia e oportunidade (impossibilidade de
revogao da deciso regulatria).

AUTONOMIA FINANCEIRA A AS TAXAS REGULATRIAS

O regime jurdico especial da agncia reguladora marcado por sua autonomia
financeira reforada, especialmente pela possibilidade de instituio das
chamadas taxas regulatria e pelo envio de proposta oramentria ao
Ministrio ao qual esto vinculadas (ex. arts. 47 e 49 da Lei 9472/97). A
doutrina diverge quanto natureza jurdica das taxas regulatrias:
1 corrente (Jos dos Santos Carvalho Filho): as taxas regulatrias so tributos
(art. 145, II, da CF), pois so institudas por lei (princpio da legalidade
tributria) em razo do exerccio do poder de polcia (fato gerador das taxas) e
possuem carter compulsrio.
2 corrente (Marcos Juruena Villela Souto): a natureza da taxa regulatria
depende da atividade desempenhada pela agncia. Em relao s agncias
reguladoras de atividades econmicas, a taxa tem natureza tributria. Ao
contrrio, no tocante s agncias que regulam servios pblicos concedidos, as
taxas so consideras preos pblicos (natureza contratual), pois no h
exerccio do poder de polcia propriamente dito por parte das agncias, mas
sim poder disciplinar no mbito de relao de supremacia especial (fiscalizao
do contrato de concesso e no poder de autoridade em relao aos
particulares em geral).
Poder judicirio pode estabelecer a poltica tarifria? No. da exclusiva
competncia das agncias reguladoras estabelecer as estruturas tarifrias
que melhor se ajustem aos servios de telefonia oferecidos pelas empresas
concessionrias. O Judicirio, sob pena de criar embaraos que podem
comprometer a qualidade dos servios e, at mesmo, inviabilizar sua
prestao, no deve intervir para alterar as regras fixadas pelos rgos
competentes, salvo em controle de constitucionalidade (o caso: Ministrio
Pblico, via ACP, insurge-se contra a fixao da ANATEL de prazo de validade
de noventa dias para a fruio, pelo usurio, dos crditos da telefonia mvel
pr-paga) STJ 1T Informativo 379.

NATUREZA JURDICA
As agncias reguladoras so autarquias com regime jurdico especial,
dotadas de autonomia reforada em relao ao Ente central, tendo em vista 2
fundamentos principais:
i) Despolitizao (ou desgovernamentalizao), conferindo tratamento
tcnico e maior segurana jurdica ao setor regulado; e
ii) Necessidade de celeridade na regulao de determinadas atividades
tcnicas.

CARACTERSTICAS
O regime especial da agncia reguladora decorre das seguintes caractersticas:
i) MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE a funo da agncia de
regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar nos limites da lei. Para
tanto, as agncias tm maior autonomia do que as demais autarquias.
Sua atividade regulamentar a lei, atravs de normas tcnicas. Fala-se
em poder regulatrio e surge a discusso sobre deslegalizao.
ii) ATIVIDADE REGULATRIA. As agncias reguladoras concentram em
suas mos poderes NORMATIVOS (ex. prerrogativa de editar atos
normativos) ADMINISTRATIVOS (ex. poder de polcia) e JUDICANTES
(ex. atribuio para resolver conflitos entre os agentes regulados), por
isso sua atividade tida como complexa. As agncias no exercem
propriamente a funo legislativa nem a jurisdicional, uma vez que a
edio de normas primrias, gerais e abstratas permanece como tarefa
tpica do Legislativo, salvo as excees constitucionais expressas
(medidas provisrias e leis delegadas), bem como a resoluo de
conflitos com fora definitiva tarefa exclusiva do Judicirio.
iii) DIRIGENTE NOMEADO, MAS NO H SUPERVISO MINISTERIAL
(para maiores detalhes ver ponto 1.2. autonomia administrativa).
iv) ORGANIZAO COLEGIADA (arts. 4 e 5 da Lei 9986/00).
v) FORMAO TCNICA.
vi) IMPOSSIBILIDADE DE RECURSOS HIERRQUICOS IMPRPRIOS
(para maiores detalhes ver ponto 1.2. autonomia administrativa).
vii) INDEPENDNCIA. Para Maria Sylvia, a independncia das agncias
reguladoras deve ser entendida em termos compatveis com o regime
constitucional brasileiro. Assim, a independncia em relao ao PODER
JUDICIRIO seria praticamente inexistente; a agncia poderia dirimir
 conflitos em ltima instncia administrativa, mas isso no impede o
controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo em vista o
disposto no art. 5, XXXV, da CF, que significa a adoo, no direito
brasileiro, do sistema da unidade de jurisdio. A independncia em
relao ao PODER LEGISLATIVO tambm no existe para aqueles que
entendem que os atos normativos das agncias no podem conflitar com
as normas constitucionais ou legais. Alm disso, esto sujeitos ao
controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao
controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo,
com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e
seguintes da CF. A independncia maior que existe em relao ao
PODER EXECUTIVO, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei,
podendo variar de um caso para outro.
A LICITAO na agncia reguladora: possuem modalidade especial
de licitao, a chamada CONSULTA. As Lei 9.472/97 (ANATEL) e
Lei 9.478/97 (ANP) so problemticas em relao a procedimento
licitatrios, estabelecendo que os procedimentos licitatrios sero do
PREGO (atualmente para todos) e da CONSULTA, que ficou
somente para as agncias reguladoras. Qual o procedimento da
consulta? Ningum sabe ainda, a lei definir, o que no foi feito at
hoje, a modalidade especfica. Elas obedecem s regras da Lei
8.666/1.993, nas normas gerais. Art. 54. A contratao de obras e
servios de engenharia civil est sujeita ao procedimento das licitaes
previsto em lei geral para a Administrao Pblica. Pargrafo nico.
Para os casos no previstos no caput, a Agncia poder utilizar
procedimentos prprios de contratao, nas modalidades de consulta e
prego.
A consulta serve aquisio de bens e servios no comuns (se for
bens comuns, usa-se o prego), excetuadas as obras e servios de
engenharia civil. As propostas so julgadas por um jri, conforme os
critrios previstos na convocao, os quais devem viabilizar a
ponderao entre o custo e o benefcio de cada proposta. De qualquer
forma, sujeitam-se normalmente Lei 8666/93. Por meio do art. 22,
XXVII, da CR previu-se uma regra geral a ser observada pela
Administrao Pblica, com procedimento simplificado para empresas
pblicas e sociedades de economia mista. A agncia autarquia, logo
deveria ser regida pela Lei 8.666/93. A Lei 9472/97, que trata da Anatel,
possui vrios artigos que versam sobre o tema da licitao no mbito
daquela agncia. Isso foi estendido s demais agncias pelo art. 37 da
Lei 9986/2000. Nesse sentido, o art. 54 da Lei 9472 estabelece que a
contratao de obras e servios de engenharia se sujeitar ao
procedimento das licitaes previsto na lei geral. Para essas
contrataes (atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei n 8.666/93. O
pargrafo nico do art. 54 fala, porm, em procedimentos prprios de
contratao quando no se tratar de obras ou servios de
engenharia, nas modalidades de consulta e prego. Ou seja, para
contrataes que no sejam obras ou servios de engenharia (em se
tratando de atividade-meio), no se aplica a Lei 8.666/93. O STF
reconheceu a constitucionalidade do pargrafo nico do art. 54
(previso da consulta e do prego procedimentos prprios das
 agncias para contratao em caso de atividade-meio). E em
caso de atividade-fim? Situao: ANATEL O art. 210 da Lei
9472/97 trata do procedimento licitatrio a ser observado nos casos de
atividade-fim da Anatel: As concesses, permisses e autorizaes de
servio de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia e as
respectivas licitaes regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas
no se aplicando as Leis n 8.666, de 21 de junho de 1993, n 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, n 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas
alteraes. O mesmo ocorre com a ANP ex: licitao para
explorao de bacia de petrleo no deve obedecer Lei 8.666/93.
Segundo o STF, o art. 210 constitucional. CONCESSES,
PERMISSES E AUTORIZAES DE SERVIO DE
TELECOMUNICAES REGEM-SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI
9472/97.
Portanto, temos:
o Atividade meio: Obras ou servios de engenharia lei 8.666/93
Demais atividades-meio consulta ou prego.
o Atividade fim: agncia no precisa seguir a lei 8.666/93, regendo-se
exclusivamente por sua lei.

Obs.: Note que atualmente o prego foi regulamentado para todos os entes da
Federao e a consulta a modalidade especfica de licitao das agncias.
Porm a consulta ainda no foi regulamentada. A consulta serve aquisio de
bens e servios no comuns, excetuadas as obras e servios de engenharia
civil (aplica-se a 8666). As propostas so julgadas por um jri, conforme os
critrios previstos na convocao, os quais devem viabilizar a ponderao
entre o custo e o benefcio de cada proposta.

Obs.: Busca e apreenso de equipamentos realizada pela ANATEL A

ANATEL no tm poderes para, administrativamente, fazer cessar as
atividades da rdio e apreender seus equipamentos, conforme
entendimento atual do STJ. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADI 1668-5, suspendeu a eficcia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que
concedia ANATEL a competncia para, administrativamente, proceder
apreenso de equipamentos utilizados indevidamente pela rdio comunitria,
necessitando a agncia, para imediata cessao de funcionamento da
radiodifuso, recorrer ao Judicirio.

CLASSIFICAO DAS AGNCIAS REGULADORAS.

A instituio das agncias reguladoras justifica-se i) pela necessidade de
regulao dos servios pblicos concedidos aos particulares; e ii) pela
necessidade de controle de determinadas atividades privadas relevantes,
destacadas pela lei.
a) Quanto ao tipo de atividade regulada:
Agncias reguladoras de servios pblicos concedidos (ex. ANEEL,
ANATEL, ANTT); e
 Agncias reguladoras de atividades econmicas em sentido estrito (ex.
ANP, ANCINE).

b) Quanto quantidade de setores regulados:

Agncias reguladoras monossetoriais: regulam, especificamente, uma
atividade econmica ou um servio pblico. a regra geral (ex. ANEEL,
ANATEL, ANP);
Agncias reguladoras plurissetoriais: regulam, ao mesmo tempo,
diversas atividades econmicas e/ou servios pblicos (ex. Agncia
Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande
do Sul AGERGS; Agncia Reguladora de Servios Pblicos de Santa
Catarina AGESC).

c) Quanto titularidade federativa:

Agncias reguladoras federais (ex. ANEEL, ANATEL, ANP);
Agncias reguladoras estaduais (ex. Agncia Reguladora de Energia e
Saneamento Bsico do Estado do RJ - AGENERSA).
Agncias reguladoras distritais (ex. Agncia Reguladora de guas e
Saneamento do DF ADASA); e
Agncias reguladoras municipais (ex. Agncia de Regulao dos
Servios Pblicos Delegados de Campo Grande AGEREG).

TEORIA DA CAPTURA E A LEGITIMIDADE DAS AGNCIAS REGULADORAS

A forte autonomia e a concentrao e poderes nas agncias reguladoras
colocam em risco a sua legitimidade democrtica e a sua compatibilidade com
o princpio da separao de poderes. H o risco potencial de captura dos
interesses (teoria da captura) pelos grupos economicamente mais fortes e
politicamente mais influentes, em detrimento de consumidores e usurios de
servios pblicos regulados. Para a legitimidade democrtica das agncias
reguladoras deve existir:

Transparncia do processo regulatrio e efetivao de instrumentos de

democracia direta na elaborao de decises e normas regulatrias
(consultas e audincias pblicas);
Os rgos colegiados das agncias reguladoras devem ser compostos
de representantes das mais diversas linhas de interesses (governo,
empresas reguladas e sociedade civil), o que garante a pluralidade
representativa e democrtica.
Transferncia de legitimidade democrtica que ocorre no momento da
nomeao dos dirigentes pelo chefe do Poder Executivo, aps
aprovao do Senado, rgos de forte expresso majoritria;
Teoria dos Poderes Neutrais: este teoria tem inspirao no poder
moderador. Para este teoria, a insuficincia da soberania popular para
efetivao da democracia demonstra a necessidade de instituies
estatais dotadas de forte autonomia em relao s diretrizes poltico-
governamentais (ex. TCU, Conselhos Nacionais, agncias reguladoras
e etc.).
CONTRATO DE GESTO
Referem-se s agncias executivas. Por meio dos contratos de gesto a
Administrao Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de
ao, ou seja, mais autonomia, com a dispensa de determinados controles, e
assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao
cumprimento por estas de determinados programas de atuao, com metas
definidas e critrios precisos de avali-las, passvel de aplicao de sanes
aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato.

REGIME JURDICO DOS TRABALHADORES

Em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que o regime de pessoal de agncias
reguladora os regimes so: CLT e CONTRATAO TEMPORRIA. Esta lei foi
objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso perigoso porque se exige
uma alta contratao e especializao (grande qualificao), para tanto
preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutrio (cargo
pblico). O STF disse mais: no pode ser temporrio, porque gera muita
instabilidade e tambm porque a CF (artigo 37, IX) diz que a contratao
temporria ocorre somente em carter excepcional.
Aps a deciso do STF, o Presidente da Repblica edita a MP 155/03,
alterando a Lei 9.986, para, no lugar dos temporrios, criar cargos pblicos.
Porm, no Brasil, cargo pblico tem que ser criado por LEI, mas mais de 4 mil
cargos foram criados por medida provisria. A MP foi convertida na Lei 10.871.
Quem estava contratado temporariamente ficaria at o trmino do seu contrato
e depois os cargos seriam ocupados por meio de concurso pblico.
Como a Lei 9986 era objeto de ADI e foi alterada na parte questionada
(substituio para o regime de cargo pblico), a ADI 2310 perdeu o objeto e foi
extinta sem julgamento do mrito. Como quando da concesso da cautelar o
STF determinou que os temporrios continuariam trabalhando at o termo final
da contratao, a partir da extino da ADI, o Presidente editou vrias MPs,
todas convertidas em lei, prorrogando esses contratos temporrios
inconstitucionais. Foi proposta a ADI 3678, mas o STF no resolveu nada ainda
sobre o tema. Situao atual o regime de pessoal da agncia, pela lei, deve ser
o ESTATUTRIO; mas, ao mesmo tempo, existem contratos temporrios
inconstitucionais prorrogados.

A CONCESSO DE SERVIOS

CONCEITO
As concesses de servios pblicos podem ser dividias da seguinte forma:

a) Concesso COMUM:
Concesso de servios pblicos propriamente dita.
Concesso de servios pblicos precedida de obra pblica.
 b) Concesso ESPECIAL (Parceira Pblico-Privada / PPP):
PPP patrocinada.
PPP administrativa, que pode ser:
o de servios pblicos;
o de servios administrativos.

A concesso especial ser analisada frente. Todas os demais itens

referentes concesso se referem a modalidade COMUM.

CONCEITO. A concesso comum de servios pblicos o contrato

administrativo por meio do qual o Poder Pblico/Concedente delega a
execuo de servios pblicos a terceiros (artigo 2o., Lei 8987/95).

Principais fontes:

Fontes constitucionais: art. 21, XI e XII, da CF; art. 175 da CF etc.;

Fontes infraconstitucionais: a regra geral a Lei 8987/95 e a exceo
a Lei 9074/95, que regula o Sistema Nacional de Desestatizao.

PRIVATIZAO: h transferncia da titularidade.

DESESTATIZAO: h somente a transferncia da execuo.

CONCESSO DE SERVIO PBLICO PRECEDIDA DE OBRA PBLICA

(art. 2): uma concesso de servio com uma obra precedente. A doutrina
diverge sobre a natureza jurdica do contrato: concesso de obra ou de
servio? O entendimento da doutrina majoritria o de que se trata de uma
CONCESSO DE SERVIO PBLICO, sendo uma espcie de concesso
comum. Para Lei, obra qualquer forma de construo, conserto ou reforma.

CARACTERSTICAS

CONCESSO DE SERVIO PBLICO E AUTORIZAO LEGISLATIVA.

O Poder Pblico, na forma da lei, prestar diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso os servios pblicos (art. 175 da CF). Na forma da
lei exige prvia lei autorizando a delegao ou a lei estabelecer condies
genricas da delegao? A prestao de servios pblicos por entidades da
Administrao Indireta, a necessidade de autorizao legislativa decorre do
princpio da reserva legal, que deve ser respeitado no ato de criao dos entes
da administrao indireta. No tocante delegao de servios pblicos por
meio de concesso ou permisso:
1 corrente (Maral Justen Filho): h a necessidade de lei autorizativa prvia
(art. 175 da CF), tendo em vista a presena de interesses relevantes que
devem ser ponderados pelo Legislativo.
2 corrente (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): a exigncia de autorizao
legislativa especfica para delegao de servio pblico inconstitucional, uma
vez que a competncia para prestar servios pblicos do Poder Executivo,
inserindo-se no seu poder decisrio a escolha pela prestao direta ou por
meio de delegao. A interferncia prvia do Legislativo nesta escolha, sem
expressa previso constitucional, viola o princpio da separao dos poderes.
Na forma da lei significa que a lei poder estabelecer condies genricas de
prestao do servio e dos respectivos instrumentos jurdicos, mas a deciso
pontual sobre a forma de prestao do servio pblico (direta ou indireta)
exclusiva do Poder Executivo. Assim, a disposio do art. 2 da Lei 9074/95
inconstitucional por exigir autorizao legislativa para esta escolha e por impor
restrio desproporcional aos Estados e Municpios, interferindo em sua
autonomia e gesto, violando o princpio da separao de poderes e o princpio
federativo.

REMUNERAO DO CONCESSIONRIO: TARIFAS E RECEITAS ALTERNATIVAS.

A remunerao do concessionrio, que explora o servio pblico por sua conta
e risco, uma caracterstica essencial do contrato de concesso. Em regra, a
remunerao do concessionrio efetivada pela cobrana da tarifa dos
usurios do servio pblico concedido. A poltica tarifria definida no
procedimento licitatrio. Toda a poltica tarifria deve ser estabelecida e
controlada pela Administrao Pblica. A tarifa, prevista no contrato de
concesso e fixada nos termos da proposta vencedora na licitao, dever ser
atualizada e revista durante a execuo do contrato, como forma de
preservao do equilbrio econmico-financeiro do ajuste (art. 9 e 10 da Lei
8987/95). A tarifa deve remunerar o servio pblico utilizado pelo usurio. O
STJ admite, em alguns casos, a cobrana de tarifa bsica do usurio para
cobrir custos de disponibilizao do servio, mesmo que o particular dele no
se utilize efetivamente (Smula 356 do STJ). possvel, ainda, a instituio de
receitas alternativas que devero constar do edital e do contrato de
concesso (art. 11 e 18, VI, da Lei 8987/95). Exemplo: cobrana do
estacionamento. H controvrsias a respeito da possibilidade de essas receitas
advirem do oramento ou de outra contribuio pblica, tendo em vista o veto
presidencial ao art. 24 do PL 179/90 que deu origem legislao vigente e
admitia uma receita bruta mnima pega pelo Poder Concedente ao
concessionrio. Doutrina majoritria admite que o Estado contribua com a
remunerao do concessionrio, desde que vise assegurar a modicidade da
tarifa, garantido o acesso ao servio a um nmero maior de pessoas
(universalidade do servio) Maral Justen Filho e Celso Antnio Bandeira de
Mello. As vantagens e subsdios estatais dependem de previso legal e devem
constar do edital e da minuta do contrato de concesso (art. 17 da Lei
8987/95). Excepcionalmente, as subvenes estatais sero efetivadas, sem
previso contratual, caso haja supervenincia de fatos imprevisveis durante a
execuo o contrato. A participao do poder pblico no pagamento do preo
facultativa (ATENO: na nova modalidade (PPP), condio de
existncia).
LICITAO: PECULIARIDADES
A licitao sempre exigida para as concesses e permisses de servios
pblicos (art. 37, XXI, e 175 da CF). Aplicam-se principalmente os arts. 14 a 22
da Lei 8987/95 e a Lei 8666/93.
MODALIDADES DE LICITAO. Em regra, aplica-se a concorrncia (art. 2,
II, III e IV c.c. art. 40 da Lei 8987/95). possvel outras modalidades quando
autorizadas por lei especfica (ex. leilo art. 27, I, da Lei 9074/95, art. 24 da
Lei 9427/96 e art. 4, 3, da Lei 9491/97/Programa Nacional de
Desestatizao). possvel tambm a inverso da ordem de fases de
habilitao e julgamento, sendo que o Poder Pblico apenas verificar os
documentos de habilitao do licitante vencedor (art. 18-A da Lei 8987/95).
TIPOS DE LICITAO. Divergindo da regra geral, o art. 15 da Lei 8987/95
dispes sobre tipos especiais de licitao para concesso de servios pblicos.
CRITRIOS DE DESEMPATE: somente um critrio estabelecido, qual seja,
EMPRESA BRASILEIRA, que se no for suficiente ser feito o sorteio
(qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata).
CONTRATAO DIRETA: DISPENSA E INEXIGIBILIDADE. Apesar de a CF
exigir a licitao, doutrina tem sustentado hipteses excepcionais de delegao
direta de servios pblicos, sem prvia licitao. A contratao direta ser
possvel nos casos de inviabilidade de competio, quando a licitao ser
declarada inexigvel, e em alguns casos de dispensa de licitao (hiptese de
urgncia ou necessidade da contratao direta, quando a licitao seria um
obstculo promoo clere do interesse pblico, bem como no caso de
licitao deserta, sempre mediante motivao do Poder Pblico art. 24, III, V,
IV e IX, da Lei 8666/93).

DIREITOS DO CONCEDENTE E DO CONCESSIONRIO.

As concessionrias no so beneficiadas pela IMUNIDADE RECPROCA
(CF/88), salvo as empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servio pblico (RE 407099/RS).
ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE (art. 29 da Lei 8987/95). O Poder
concedente, titular do servio pblico, tem o dever de fiscalizar
permanentemente o fiel cumprimento do contrato e da lei pelo concessionrio
(art. 29 da Lei 8987/95). Constatada eventual irregularidade na execuo do
contrato de concesso, o poder concedente, observada a ampla defesa e o
contraditrio, deve aplicar sanes concessionria, intervir na concesso ou
extingui-la, conforme o caso (art. 29, II, III e IV, da Lei 8987/95). Alm do
disposto no art. 32 a 34 da Lei 8987/95, a legislao reconhece ao poder
concedente 2 prerrogativas relacionadas interveno estatal na propriedade:

O poder concedente pode declarar a utilidade pblica dos bens

necessrios execuo do servio ou obra pblica, promovendo as
desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes
concessionrio, caso em que ser desta a responsabilidade pelas
indenizaes cabveis (art. 29, VIII, da Lei 8987/95); e
 O poder concedente pode declarar a necessidade ou a utilidade pblica
para fins de instituio de servido administrativa dos bens
necessrios execuo de servio ou obra pblica, promovendo-a
diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso me
que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis (art. 29,
IX, da Lei 8987/95).
ENCARGOS DA CONCESSIONRIA (art. 31 da Lei 8987/95) devem ser
observados durante todo o contrato, sob pena de caracterizao de
inadimplemento contratual e aplicao de sanes.
DIREITOS E OBRIGAES DOS USURIOS (art. 7 e 7-A da Lei 8987/95 +
CDC). INTERRUPO DO SERVIO PBLICO POR INADIMPLEMENTO DO
USURIO. A concessionria remunerada em regra pela tarifa paga pelo
usurio. Polmica se instaura quanto a possibilidade de interrupo do servio
pelo inadimplemento:
1 corrente: no possvel a interrupo. Os servios pblicos individuais
remunerados por taxa so compulsrios e, portanto, de fruio obrigatria pelo
particular. O Estado neste caso tem a obrigao de prestar o servio e o
particular o dever de usufru-lo, no sendo lcita a interrupo pelo
inadimplemento. Fundamento: dignidade da pessoa humana, pois a interrupo
priva a pessoa dos servios bsicos integrantes do ncleo essencial; o art. 22
do CDC exige que o servio essencial seja contnuo, sendo lcito considerar
todo servio pblico como essencial, o que justifica inclusive a retirada dessa
atividade da livre-iniciativa; a suspenso forma abusiva de execuo privada
(autotutela) dos interesses da concessionria; o art. 42 do CDC veda a
exposio do consumidor inadimplente ao ridculo e a sua submisso a
qualquer tipo de constrangimento ou ameaa; princpio da vedao do
retrocesso: as normas do CDC que vedam a interrupo no podem ser
revogadas pela Lei 8987/95 j que so protetivas do consumidor sendo direito
fundamentais que devem ser efetivados de forma progressiva.
2 corrente: possvel a interrupo, pois o art. 6, 3, II, da Lei 8987/95
admite a interrupo aps prvio aviso, quando houver inadimplemento do
usurio, considerado o interesse da coletividade; necessidade de manuteno
do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, que seria
abalado se a concessionaria fosse obrigada a prestar o servio ao consumidor
inadimplente; continuidade do servio pblico facultativo pressupe o
cumprimento de deveres por parte do usurio, notadamente o pagamento
da tarifa.

Prevalece na doutrina e na jurisprudncia, a tese que admite, em regra a

suspenso do servio publico, a partir do critrio da especialidade (a Lei
8987/95 especial frente ao CDC) (Resp 363.943/MG). Em hipteses
excepcionais, a interrupo do servio pblico pode ser afastada,
garantido a continuidade do atendimento de direitos fundamentais, ex.:
Poder Pblico inadimplente que presta servios essenciais coletividade (ex.
impossibilidade de interrupo do servio de energia para hospitais pblicos ou
escolas pblicas) admite-se, porm, o corte nas unidades estatais que no
prestam servios essenciais (ex. piscina municipal) (Resp 460.271/SP). Outro
ex. impossibilidade de interrupo do servio ao usurio, internado em seu
domiclio e que sobrevive com ajuda de aparelhos eltricos.

RESPONSABILIDADE CIVIL. A concessionria presta o servio por SUA

CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em razo da prestao
dos servios pblicos ter a responsabilidade. Em relao aos danos
causados aos 3, a responsabilidade objetiva extracontratual (art. 37,
6, da CF, art. 25 da Lei 8987/95 e arts. 14 e 17 do CDC - consumidores por
equiparao). A responsabilidade objetiva diz respeito a prestao de servios
pblicos. Nas relaes privadas entre a concessionria e outros particulares
no incidem o art. 37, 6 da CF e o art. 25 da Lei 8987/95, devendo a
responsabilidade ser analisada luz da legislao civil. Parcela da doutrina
(Gustavo Tepedino) sustenta a solidariedade entre o poder concedente a
concessionria, tendo em vista a relao de consumo. Entretanto, h quem
entenda que a responsabilidade do poder concedente subsidiria, pois o art.
25 da Lei 8987/95 estabelece a responsabilidade primria da concessionria,
sendo norma especial frente o CDC (Di Pietro, Carvalho Filho e Rafael
Oliveira). Assim, o Estado poder ser responsabilizado se esgotado o
patrimnio da concessionria, ainda restar dvida (RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA; ATENO: a nova concesso (PPP) solidria.

Concessionaria de rodovia pode cobrar de concessionaria de energia eletrica pelo uso

de faixa de domin io de rodovia para a instalacao de postes e passagem de cabos
aereos efetivada com o intuito de ampliar a rede de energia, na hipotese em que o
contrato de concessao da rodovia preveja a possibilidade de obtencao de receita
alternativa decorrente de atividades vinculadas a exploracao de faixas
marginais.
Obs: de um lado a concessionria da rodovia alega a previso contratual, e de outro a
concessionria de energia alega que o art. 2 do Decreto n. 84.398/80 afirma que a ocupacao de
faixas de dominio de rodovias e a travessia de rodovias por linhas de transmissao e distribuicao
de energia eletrica deverao ser autorizadas sem onus.
O STJ entendeu que o art. 11 da Lei n.8.987/95 prevalece. Sendo assim, desde que haja previsao
no contrato de concessao da rodovia, permite-se a cobranca, a titulo de receita alternativa, pelo
uso de faixa de dominio, ainda que a cobranca recaia sobre concessionaria de servicos de
distribuicao de energia eletrica. Ademais, havendo previsao contratual, nao ha como prevalecer o
teor do art. 2 do Decreto 84.398/80 em detrimento do referido art. 11 da Lei n. 8.987/95.
(STJ. 1a Secao. EREsp 985.695-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
26/11/2014).

EQUILBRIO DO CONTRATO.
ALTERAO CONTRATUAL: Pode haver alterao do contrato (prerrogativa
da Administrao), mas deve-se manter o EQUILBRIO ECONMICO-
FINANCEIRO DO CONTRATO.
CONTRATO DE CONCESSO COMUM: PECULIARIDADES. O contrato de
concesso de servio pblico caracterizado como contrato administrativo
tpico e por isso nele existem clusulas exorbitantes. As clusulas essenciais
da concesso esto no art. 23 da Lei 8987/95.
PRAZO. A concesso deve ter prazo determinado (art. 2, II e III, 18, I, e 23, I,
da Lei 8987/95 e art. 57, 3, da Lei 8666/93). No h previso de prazo
mximo, que pode ser estabelecido por lei especfica ou em cada contrato.
importante ressaltar a inaplicabilidade da regra do prazo anual dos contratos
prevista no art. 57 da Lei 8666/93 (anual, pois a vigncia dos contratos est
adstrita respectiva vigncia dos crditos oramentrios). Assim, a regra do
prazo anual dirige-se aos contratos em que a remunerao do contratado
advm dos cofres pblicos (recursos oramentrios), o que no ocorre na
concesso de servio comum, cuja remunerao da concessionria efetivada
em regra pela tarifa paga pelos usurios.
PRORROGAO. A prorrogao da concesso medida excepcional, que
deve e estar prevista no edital e na minuta do contrato (art. 23, XII, da Lei
8987/95) ressalvada a prorrogao para recomposio do equilbrio
econmico-financeiro do contrato - e s pode ser feita pela Administrao,
sendo inconstitucional a prorrogao feita por lei, em razo da separao de
poderes e da impessoalidade (ADI 118 MC/PR). A minuta do contrato deve
estabelecer de maneira objetiva e razovel os casos de prorrogao, sendo
vedada autorizao genrica (ex. prorrogao condicionada ao cumprimento
de certas metas fomentando a eficincia do concessionrio). A prorrogao
uma deciso discricionria do Administrador. No h direito lquido e certo
prorrogao de contrato celebrado com o Poder Pblico. Existncia de mera
expectativa de direito, dado que a deciso sobre a prorrogao do ajuste se
insere no mbito da discricionariedade da Administrao Pblica, quando
embasada em lei (STF, MS 27008).
Pelo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial NO possvel a
transferncia total da concesso por:
1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatrio obrigatrio, quem
no participou da licitao no pode assumir o contrato;
2) ofensa ao princpio constitucional da legalidade;
3) ofensa ao princpio da isonomia; uma teve que licitar e a outra no, bastou a
transferncia.

SUBCONTRATAO. Admite-se a contratao (ou subcontratao) com

terceiros de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio
concedido, bem como a implementao de projetos associados ao servio
pblico, casos em que a concessionria mantm a responsabilidade exclusiva
pela correta prestao do servio pblico. Nessas hipteses, as relaes
jurdicas travadas entre as concessionrias de servio pblico e os terceiros,
subcontratados, so de direito privado, inexistindo vnculo jurdico entre os
terceiros e o poder concedente (arts. 25, 1 e 2, 31 da Lei 8987/95).

SUBCONCESSO. Por sua vez, por meio da subconcesso a prestao do

servio pblico ser subdelegada, parcialmente, ao terceiro
(subconcessionrio) que se sub-rogar em todos os direitos e obrigaes do
subconcedente (art. 26, 2, da Lei 8987/95). A SUBCONCESSO s pode
ocorrer se: i) houver previso no contrato de concesso; ii) houver autorizao
do poder concedente; iii) realizao de licitao, sob a modalidade
concorrncia (art. 26 da Lei 8987/95) doutrina diverge sobre quem deve
realizar a licitao, o Poder Concedente ou o concessionrio.
TRANSFERNCIA DA CONCESSO OU DO CONTROLE ACIONRIO. S
so possveis aps a anuncia do poder concedente, sob pena de caducidade
da concesso (art. 27 da Lei 8987/95). Na transferncia da concesso h
cesso da posio jurdica do concessionrio, modificando subjetivamente o
contrato. Substitui-se o concessionrio por outra pessoa jurdica, com a qual o
poder concedente passar a se relacionar. Por outro lado, a transferncia do
controle acionrio, altera-se o quadro societrio, mas a pessoa jurdica
permanece a mesma, no havendo alterao subjetiva do contrato. Para
efetivao da transferncia o novo concessionrio ou controlador deve atender
as exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade
jurdica e fiscal necessrias assuno do servio e se comprometer a cumprir
o contrato (art. 27 da Lei 8987/95). Parte da doutrina (Di Pietro e Rafael
Oliveira) entende que, apesar do silncio da lei, deve ser realizada licitao
para a efetivao da transferncia da concesso, pois i) a transferncia
representa delegao de servio pblico e o art. 175 da CF exige licitao para
tanto e ii) a subconcesso, ainda que parcial, pressupe licitao, com maior
razo a transferncia total da concesso para novo concessionrio tambm
deve se dar por licitao. A exigncia de licitao no se aplica a transferncia
do controle acionrio, pois neste caso no muda a concessionria, apenas seu
controle.
GRATUIDADE DO SERVIO PBLICO E O CONTRATO DE CONCESSO:
LIMITES E POSSIBILIDADES. A remunerao por meio de tarifa do usurio
uma caracterstica do contrato de concesso. Admite-se, porm, que a lei
estabelea hipteses de gratuidade para fruio do servio pblico por
determinada categoria de usurios (vedado benefcios singulares ante a
impessoalidade e isonomia), mormente em razo da necessidade de efetivao
do princpio da dignidade da pessoa humana e de outros direitos fundamentais.
Visando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato (art. 37,
XXI, da CF), a lei que estabelecer a gratuidade deve prever a respectiva
fonte de custeio (origem dos recursos que compensaro a concessionria
garantindo o equilbrio) (art. 35 da Lei 9074/95). Prevalece na doutrina que a
gratuidade s pode ser exigida da concessionria no momento em que a fonte
de custeio for implementada (a gratuidade depende da manuteno do
equilbrio contratual) (art. 9, 4, da Lei 8987/95 e art. 35 da Lei 9074/95).
Porm, o STF tem afirmado que a gratuidade tarifria deve ser
imediatamente cumprida pela concessionria a partir da vigncia da lei,
devendo ser discutida depois com o poder concedente a recomposio do
equilbrio do contrato, tal como ocorreu no julgamento da gratuidade no
transporte pblico aos idosos (art. 39 do Estatuto do Idoso ADI 3768/DF) e da
gratuidade no transporte pblico interestadual aos portadores de deficincia
(Lei 8899/94 ADI 2649/DF).

FORMAS DE EXTINO.
As formas de extino do contrato de concesso esto previstas no art. 35 da
Lei 8987/95:
i) Advento do termo contratual (extino natural): vencimento do
prazo estabelecido; ocorre de pleno direito, sem necessidade de
notificao ou aviso prvio.
ii) Encampao ou resgate: a retomada do servio pblico pelo
poder concedente por razes de interesse pblico, mediante lei
autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao
(art. 37 da Lei 8987/95). Para alguns, a exigncia de lei especfica
inconstitucional por violao a separao de poderes.
iii) Caducidade ou decadncia: a extino decorrente da
inexecuo total ou parcial do contrato pelo concessionrio (art.
38 da Lei 8987/95). Correspondente resciso unilateral, por m
execuo ou descumprimento de clusula. Ex.: servio inadequado e
deficiente; se a concessionria paralisar ou concorrer para tanto,
salvo caso fortuito ou fora maior; descumprimento das penalidades
impostas; condenao da concessionria por sonegao de tributos,
inclusive contribuies sociais. A declarao de caducidade deve ser
precedida de processo administrativo de inadimplncia, assegurada
ampla defesa. Antes dessa declarao, devem ser comunicados
concessionria os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe
prazo para corrigi-los. A declarao ser feita por DECRETO. No
pressupe indenizao prvia, salvo valores devidos por parte
do poder concedente em virtude dos bens reversveis. A
reversibilidade relaciona-se aos bens da concessionria, necessrios
prestao do servio pblico, que sero transferidos ao patrimnio
do poder concedente, ao final do contrato de concesso, mediante
indenizao, uma vez que no se admite o confisco (arts. 18, X e XI,
23, 35 e 36 da Lei 8987/95).
iv) Resciso de iniciativa da concessionria: descumprimento das
normas contratuais pelo poder concedente. Caso no haja acordo
administrativo, a resciso dever ser declarada por SENTENA
JUDICIAL. At deciso judicial transitada em julgado, os servios
concedidos no podem ser paralisados. O concessionrio no
poder arguir a exceo do contrato no cumprido tendo em vista o
princpio da continuidade do servio pblico (art. 39 da Lei 8987/95).
Parte da doutrina entende que a se manuteno da prestao
significar risco a prpria existncia da concessionria, possvel a
suspenso dos servios por deciso judicial liminar (existe jurisprudncia
nesse sentido).
v) Anulao: decorre da ilegalidade na licitao ou no respectivo
contrato de concesso. Pode ser declarada administrativamente
(Smulas 346 e 473 do STF) ou judicialmente, sempre assegurada
ampla defesa e contraditrio. Caso o concessionrio no tenha
contribudo para o vcio e esteja de boa-f, dever ser indenizado
pelo poder concedente (art. 59 da Lei 8666/93).
vi) Falncia ou extino da empresa concessionria ou pelo
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa
individual: Extinta a concessionria por qualquer motivo, o
concedente assume, de imediato, o servio, ocupando as instalaes
e os bens reversveis, procedendo-se s liquidaes necessrias;
 retornam autorizao concedente todos os bens reversveis, direitos
e privilgios transferidos ao concessionrio. Na lio de Celso
Antnio Bandeira de Mello, na hiptese de falncia do
concessionrio, o concedente responder subsidiariamente at o
montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graas a reverso,
assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.
vii) Distrato (extino por ato bilateral e consensual), desaparecimento
do objeto e fora maior: so hipteses de extino do contrato NO
previstas no art. 35 da Lei 8987/95. Ainda, possvel a extino:
viii) Extino consensual: acordo entre as partes para a extino do
contrato, ou seja, extino amigvel ou contratual;
ix) Extino judicial: a extino judicial da concesso (apenas no
interesse na concessionria);
x) Extino unilateral pelo poder pblico: ato unilateral da
Administrao que ocorre nos casos de: ENCAMPAO e
CADUCIDADE. Deve haver procedimento administrativo permitindo
o contraditrio e a ampla defesa. Assim enquanto estiver em
andamento do procedimento administrativo o poder pblico poder
valer-se da OCUPAO PROVISRIA dos bens da contratada; se
ao final do procedimento, o poder pblico decidir por realmente
extinguir o contrato, ocorrer o instituto da REVERSO os bens que
passam definitivamente para a Administrao Pblica, para manter a
continuidade do servio; a possibilidade de indenizao depende
do caso concreto, mas , teoricamente, possvel.
REVERSO a transferncia dos bens do concessionrio para o patrimnio
do concedente em virtude da extino do contrato. Pode ser onerosa (o
concedente tem o dever de indenizar o concessionrio, porque os bens foram
adquiridos com seu exclusivo capital art. 36 da Lei 8.987/95 estatuto das
concesses) ou gratuita (nesta, a fixao da tarifa j levou em conta o
ressarcimento do concessionrio pelos recursos que empregou na aquisio
dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito propriedade
desses bens sem qualquer nus).

AS PERMISSES E AUTORIZAES.

PERMISSO DE SERVIO PBLICO

CONCESSO x PERMISSO DE SERVIO PBLICO. Tradicionalmente, a

concesso e a permisso representavam 2 hipteses distintas de delegao
negocial de servios pblicos. A permisso administrativa era classificada pela
doutrina como ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao consente que o particular execute servio de utilidade pblica ou
utilize privativamente de bem pblico (JOS DOS SANTOS CARVALHO
FILHO). Da sua subdiviso em permisso de servio e permisso de uso.
A doutrina e jurisprudncia apontavam as seguintes distines (a doutrina
moderna no faz mais essa distino! ):

CONCESSO PERMISSO
Forma da delegao Contrato administrativo Ato administrativo
discricionrio e precrio
Prazo e indenizao Prazo determinado e a sua No possua em regra
extino antes do termo prazo determinado e a
final e sem culpa do sua revogao no
concessionrio geraria gerava indenizao.
direito indenizao do
particular.
Vulto dos Servios pblicos que Para investimentos no
investimentos exigiam significativo vultuosos pelo
necessrios investimento pelo concessionrio.
explorao do concessionrio.
servio

Porm, para parte da doutrina atualmente a distino entre as duas

modalidades de delegao de servios pblicos NO subsiste, especialmente
pela contratualizao da permisso de servio pblico. Com a CF/88, ante o
art. 175, a permisso de servio pblico no pode mais ser considerada
puramente um ato administrativo, j que nos termos daquele dispositivo
constitucional deveria ela ser precedida de licitao e formalizada
mediante contrato. Assim, hoje a permisso tem natureza contratual,
devendo ser precedida de licitao (art. 175 da CF). O carter contratual da
permisso de servio pblico foi corroborado pelo art. 40 da Lei 8987/95 que
define a permisso como contrato de adeso. Pelo art. 2, II e IV, da Lei
8987/95, as seguintes diferenas poderiam ser apontadas entre os institutos:
a) A concesso tem carter mais estvel a permisso mais precrio
b) A concesso exige autorizao legislativa (tema polmico) e a
permisso no.
c) Quanto figura do delegatrio: na concesso, o concessionrio
deve ser pessoa jurdica ou consrcio de empresas, e na
permisso, o permissionrio pessoa fsica ou jurdica.
d) Quanto modalidade de licitao: concorrncia para a concesso e
qualquer modalidade de licitao para a permisso, desde que seja
compatvel com a delegao de servios (Ex.: exceo do prego,
pois a Lei do Prego (Lei 10.520/02) restringe a utilizao desta
modalidade contratao de bens e servios comuns).

A doutrina e a jurisprudncia diferenciam duas espcies de permisso de

servio pblico, a depender do grau de estabilidade da relao travada entre a
entidade pblica permitente e o particular permissionrio. De um lado, ter-se-ia
a PERMISSO SIMPLES, na qual o Poder Pblico gozaria de maior liberdade
para encerrar a delegao sem ter que arcar com nenhuma consequncia
financeira em razo disto. Por outro, ter-se-ia a PERMISSO QUALIFICADA
OU CONDICIONADA, na qual, em funo da estipulao de prazos, fixao de
condies, exigncia de garantias, necessidade de grandes investimentos e
outras situaes do gnero, o permitente criaria uma espcie de
autolimitao ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de
permisso (hoje, contrato).
Porm, para alguns doutrinadores como Rafael Oliveira, essas diferenas
formais no so suficientes para distinguir os institutos, no prosperando
parcela da doutrina que insiste em diferenci-los. Para outros, embora a
permisso de ato tenha se transmudado para contrato, ela no teria perdido
sua essncia de precariedade e revogabilidade. A precariedade est
relacionada possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito
indenizao. Atualmente, com a instituio via contrato, alguns doutrinadores
criticam muito dizendo que deve a permisso continuar ato unilateral (CELSO
ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas no houve
qualquer declarao de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo
vigente a determinao de celebrao de contrato. Para a maioria da
doutrina, deve a permisso de servio pblico ser feita por contrato.
Assim a precariedade fica mitigada. Isso porque o poder pblico pode
desfazer a qualquer tempo, mas deve indenizar. Alm disso, a precariedade
no seria critrio diferenciador, uma vez que a extino de negcios jurdicos
antes do termo final pode suscitar o direito indenizao do particular, ainda
que no existam bens reversveis, tendo em vista os princpios da boa-f, da
segurana jurdica e da confiana legtima. Por isso, no existem diferenas
substanciais entre a concesso e a permisso de servios pblicos
especialmente ante as caractersticas comuns entre eles:
So formalizados por contratos administrativos;
Servem para o mesmo fim: delegao de servios pblicos;
Submetem-se ao mesmo regime jurdico (o art. 40 da Lei 8987/95 prev
a aplicao das normas que tratam das concesses s permisses).

O administrador pode escolher entre a concesso ou a permisso, porque

ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebrao de
contrato para a permisso de servio pblico. A Permisso de servios
diferente da permisso de uso de bem pblico.

I Declarada a nulidade de permissao outorgada sem licitacao publica ainda antes da

CF/88, e possiv el ao magistrado estabelecer, independentemente de eventual direito a
indenizacao do permissionario, prazo maximo para o termo final do contrato de adesao
firmado precariamente.
II A retomada do servico pela Administracao nao depende do previo pagamento de
eventual indenizacao, que devera ser pleiteada pela empresa nas vias ordinarias.
III Em acao civil publica movida para anular permissoes para a prestacao de servicos
de transporte coletivo concedidas sem licitacao e para condenar o Estado a
providenciar as licitacoes cabiv eis, nao cabe discutir eventual indenizacao devida pelo
Estado ao permissionario.
A acao civil publica e o instrumento processual destinado a defesa judicial de interesses difusos e
coletivos, permitindo a tutela jurisdicional do Estado com vistas a protecao de certos bens juridicos.
Assim, nao cabe neste tipo de acao, em que se busca a tutela do bem coletivo, a condenacao do Estado
em indenizar a permissionaria de servico pblico, que matria de cunho particular, estranho ao objeto
da ao coletiva.
Ateno: ainda que fosse pertinente discutir isso na ACP, a empresa, em regra, no tem
direito de ser indenizada. O ajuste firmado entre a empresa e o Estado constitui um
contrato de permissao de carater precario, feito sem licitacao, de forma que o
permissionario submeteu-se a todos os riscos inerentes de tal pratica, feita ao arrepio da
lei. Segundo a jurisprudencia do STJ, para que se pudesse cogitar de indenizacao aos
permissionarios seria indispensavel que tivesse sido realizado previo procedimento
licitatorio.
(STJ. 2a Turma. AgRg no REsp 1.435.347-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 19/8/2014).

A empresa nao possui garantia da manutencao do equilib rio economico-financeiro do

contrato de permissao de servico de transporte publico se o ajuste foi celebrado sem
que tenha havido previa licitacao. No h como invocar o art. 9, 2 da Lei n.
8.987/95. Cumpre ressaltar que, atualmente, diante do que dispoe o art. 175 da CF/88,
a concessao e a permissao de servicos publicos deve ser feita, obrigatoriamente, por
meio de licitacao.
(STJ. 2a Turma. REsp 1.352.497-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/2/2014).

AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO

o ltimo instituto da delegao comum. No h fundamento legal, no h

previso legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se- a Lei 8987/95
(fiscalizao, poltica tarifria e outros).
Conceito: um ato unilateral, discricionrio e precrio. Ou seja: o
administrador decide a quem dar a autorizao, podendo retomar a qualquer
tempo sem necessidade de indenizao, h liberdade de transferncia sem
dever de indenizar. Regra geral: NO h dever de licitar. Divergncia: Diante
da ausncia de previso legal, alguns doutrinadores afirma que impossvel a
realizao de tal ato.
Ante a falta de clareza da CF (arts. 21, XI e XII, e 175 da CF), h controvrsia
sobre a possibilidade de utilizao da autorizao como modalidade de
delegao de servios pblicos, ao lado da concesso e da permisso.
1 corrente (Hely Lopes, Diogo de Figueiredo, Di Pietro): a autorizao pode
delegar servios pblicos, ante a previso expressa do art. 21, XI e XII da CF.
A autorizao ato administrativo precrio e discricionrio, editado no
interesse preponderante do autorizatrio, sendo desnecessria licitao.
2 corrente (Maral Justen, Carvalho Filho): a delegao de servios pblicos
deve ser formalizada por concesso ou permisso, conforme art. 175 da CF,
sendo que a autorizao representa manifestao do poder de polcia do
Estado. A autorizao para prestao de atividades privadas de interesse
coletivo possui natureza jurdica de consentimento de polcia por se tratar de
condicionamento ao exerccio da atividade econmica (Art. 170, pargrafo
nico, da CF). Alm disso, inconcebvel a afirmao de que determinado
servio pblico seja prestado no interesse primordial do prprio prestador, pois
a noo de servio pblico pressupe benefcios para coletividade. Celso
Antnio Bandeira de Mello admite excepcionalmente a autorizao de servios
pblicos para hipteses emergenciais at a adoo definitiva das medidas
necessrias consumao da concesso e da permisso.
Para a doutrina majoritria o instituto admitido EXCEPCIONALMENTE
quando:
1) se tratar de pequenos servios; EXEMPLOS: servio de txi e servio de
despachante.
2) for uma situao de urgncia.

Assim, por exemplo, a autorizao para explorao de energia prevista no art.

7 da Lei 9074/95 seria considerada delegao de servio pblico para a 1
corrente e consentimento de polcia para a 2 corrente, tendo em vista a sua
destinao exclusiva ao autorizatrio (autoprodutor).
Autorizao do servio de telecomunicaes regulamentado pela Lei n
9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito
administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorizao
tratada como ato vinculado e, em consequncia, sem precariedade, j que
esta incompatvel com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e 1). Di Pietro afirma
que o vocbulo autorizao, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente,
quando deveria ter sido empregado LICENA. Ela tambm explica que essa
confuso terminolgica se deu porque, como a Constituio fala em
autorizao, permisso e concesso, era necessrio manter essa terminologia,
ainda que de autorizao no se trate, para dar uma aparncia de
constitucionalidade ao tratamento impresso matria de servio de
telecomunicaes. E outra impropriedade na utilizao do instituto d-se no
caso de a CRF determinar que o servio de telecomunicaes de
competncia da Unio (art. 21, XI), devendo, assim, o servio ser prestado
diretamente pela Unio ou indiretamente, por autorizao, concesso ou
permisso. Mas a lei classificou esses servios como pblicos (prestados
atravs de concesso ou permisso) ou privados (mediante autorizao),
quanto ao regime jurdico de sua prestao. Com isso, a lei inverteu o sentido
da norma do art. 21, XI, (que no permite essa distino entre os dois tipos de
servios de telecomunicaes) com relao a uma parte dos servios de
telecomunicaes; esse servio, cuja titularidade foi atribuda em sua totalidade
Unio, que tem a possibilidade de delegar a execuo ao particular, passou a
ser considerado atividade privada, que a Unio s pode executar por motivo de
segurana nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o
que a lei no fez).

AS PARCERIAS DA ADMINISTRAO PBLICA. PARCERIAS

PBLICO-PRIVADAS.

ORIGEM, FONTES NORMATIVAS E FUNDAMENTOS

Ao lado da concesso tradicional de servios pblicos (Lei 8987/95), a lei
consagra atualmente a concesso ESPECIAL de servios pblicos,
denominada Parceria Pblico-Privada (PPP), submetida ao regime jurdico
diferenciado previsto na Lei 11.079/2004. A expresso Parceria Pblico-
Privada admite 2 sentidos:

Sentido amplo: PPP todo e qualquer ajuste firmado entre o Estado e o

particular para consecuo do interesse pblico (ex. concesses,
permisses, convnios, terceirizaes, contratos de gesto, termos de
parceria e etc.);
Sentido restrito: PPP exclusivamente a parceira pblico-privada
prevista na Lei 11.079/2004, sob a modalidade patrocinada ou
administrativa.
Costuma-se afirmar que as PPPs foram inspiradas na Private Finance
Iniciative (PFI) inglesa, uma forma especial de concesso em que a
remunerao do parceiro privado, ao invs de ser necessariamente
proveniente dos usurios (tarifa), advm do prprio Poder Pblico.

NATUREZA JURDICA:
A lei diz que uma concesso especial, ento, trata-se de um CONTRATO
DE PARCERIA; um CONTRATO (interesses divergentes) ou uma
PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza de contrato, o nome de
parceria foi somente para enfeitar.
No Brasil, as PPPs foram introduzidas pelos seguintes fatores:

Limitao ou esgotamento da capacidade de endividamento

pblico: limites previstos na LRF (LC 101/00) que diminuem a
capacidade de investimento direto pelo Poder Pblico na prestao
direta dos servios pblicos e na criao de infraestrutura adequada
(gargalos);
Necessidade de prestao de servios pblicos no
autossustentveis: aps o perodo de desestatizao na dcada de
90, quando grande parte dos servios pblicos atrativos foi concedida
aos particulares, o Estado permaneceu com a obrigao de prestar
servios no autossustentveis, assim definidos por necessitarem de
investimento de grande vulto ou pela impossibilidade jurdica ou poltica
de cobrana de tarifa do usurio;
Princpio da subsidiariedade e necessidade de eficincia do
servio: o Estado subsidirio valoriza a atuao privada, considerada
mais eficiente que a atuao estatal direta.

LEGISLAO
O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que competncia da Unio para
legislar sobre normas gerais aplicveis a todos os entes da Federao, mas
todos os entes podem legislar sobre normas especficas. A Unio, com fulcro
no art. 22, XXVII, da CF estabeleceu normas gerais de PPPs na Lei 11.079/04.
Parte dos demais Entes federados j fixaram suas normas especficas sobre o
tema. Os artigos 1o ao 13 so aplicveis a todos os entes pblicos e os arts. 14
a 22 so aplicveis somente Unio. A lei j foi regulamentada pelo Decreto
no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comit Gestor de Parceria Pblico- Privada
Federal - CGP e d outras providncias A aplicao da Lei 8987
SUBSIDIRIA. A lei fala que outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente.

OBJETIVOS
1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.
2) A iniciativa privada mais eficiente, por isso ser transferido o
servio para ganhar a eficincia da iniciativa privada.
As PPPs tm regime diferenciado visando justamente atrair investidores
privados na parceria a ser formada com o Estado objetivando o interesse
pblico.

ESPCIES: PPP PATROCINADA x PPP ADMINISTRATIVA.

PPP Patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas
de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao parceiro privado (art. 2, 1, da Lei).
PPP Administrativa o contrato de prestao de servios (no especifica
pblico) de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta,
ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
(art. 2, 2, da Lei).
Quanto REMUNERAO, na PPP Patrocinada h a tarifa + contraprestao
do Ente (oramento e formas do art. 6). Se o Ente for responsvel por mais de
70% da remunerao, h necessidade de lei autorizativa (art. 10 3).
Na PPP Administrativa a remunerao integralmente pelo Estado (oramento
ou formas do art. 6). A lei nada diz sobre exigncia de lei autorizativa. Mas,
parte da doutrina entende que tambm necessria, pois se exige na
Patrocinada, tambm se exige na Administrativa.

No que tange o OBJETO da parceria, na PPP Patrocinada, h a prestao de

servios pblicos. Ex. explorao de rodovia com remunerao por meio de
tarifa e contraprestao do Estado.
J na PPP administrativa h a execuo de servios pblicos ou de servios
administrativos prestados ao Estado. A PPP Administrativa pode ser:

PPP Administrativa de servio pblico: visa satisfazer necessidades

coletivas, sob regime pblico. A Adm. usuria indireta e a coletividade
usuria direta. Ex. coleta de lixo domiciliar sem contraprestao especfica do
usurio.
PPP Administrativa de servio administrativo: empresa privada,
selecionada em regra por licitao, prestar servios ao Estado. Adm.
usuria direta e a coletividade usuria indireta. Ex. servio de hotelaria
em presdios, construo e operao de rede creches ou restaurantes para
servidores pblicos.
 PPP PATROCINADA
Remunerao Tarifa + Oramento E
outras formas do art. 6.
Objeto da Servios pblicos.
Parceria Usurio direto: particular
Usurio indireto:
Administrao
PPP ADMINISTRATIVA.
Integralmente por Oramento
OU outras formas do art. 6.
Servios pblicos
Usurio direto: particular
Usurio indireto: Administrao
Servios administrativos
Usurio direto: Administrao
Usurio indireto: particular

DIRETRIZES PARA O ESTABELECIMENTO DA PPP:

1) eficincia;
2) transparncia;
3) perseguio do interesse pblico;
4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei,
que no se refere atividade legislativa);
5) indelegabilidade de atividade de regulao (agncias);
6) indelegabilidade de poder de polcia;
7) cabe responsabilidade fiscal: as PPP esto submetidas LC 101;
8) partilhadas as vantagens e os riscos.

CARACTERSTICAS DAS PPPs

So caractersticas especiais das PPPs que diferem do modelo comum de
concesso:

VALOR MNIMO do contrato: superior a R$ 20.000.000,00 (vinte

milhes de reais).
PRAZO DE VIGNCIA: NO inferior a 5 nem superior a 35 anos,
incluindo eventual prorrogao.
REMUNERAO pelo parceiro pblico ao parceiro privado somente
APS a disponibilizao do servio.
Remunerao varivel pelo parceiro pblico ao parceiro privado
vinculada ao seu DESEMPENHO.
Compartilhamento de risco entre o parceiro pblico e o parceiro
privado.
Garantias diferenciadas de adimplemento das obrigaes financeiras
do parceiro pblico relativamente ao parceiro privado, com destaque
para o fundo garantidor.
Quanto ao objeto: no pode ser contrato s de obra, ou s de
servio, ou s de fornecimento. preciso misturar pelo menos
dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.
DIFERENAS ENTRE AS CONCESSES COMUNS E ESPECIAIS (PPPS)

Remunerao do concessionrio.
Na concesso comum a remunerao do concessionrio ocorre normalmente
por meio do pagamento da tarifa pelo usurio pela efetiva utilizao do servio
pblico, com a possibilidade de instituio de receitas alternativas, podendo
haver eventualmente repasse de verbas oramentrias.
Na concesso especial a remunerao pressupe a contraprestao
pecuniria (oramento) por parte do parceiro pblico (Poder Concedente),
sendo que NO ser PPP a concesso comum de servios pblicos quando
no houver esta contraprestao pelo ente (art. 2, 3). A remunerao na
PPP pode ser feita integralmente com dinheiro pblico (concesso
administrativa) ou apenas parcialmente com recursos oramentrios com
pagamento de tarifa do usurio (concesso patrocinada).
Obs.: parte da doutrina entende possvel admitir uma hiptese de PPP SEM a
contraprestao pecuniria do Poder Pblico: a PPP administrativa de servios
administrativos (Carlos Ari Sundfeld e Rafael Oliveira). Isso porque o art. 2,
3, da Lei ao exigir a remunerao com recursos oramentrios, refere-se
apenas s concesses que envolvam a prestao de servios pblicos,
tradicionalmente previstas na Lei 8987/95, no se aplicando s PPPs
Administrativas de servios administrativos. O prprio conceito legal de PPPs
apenas exige contraprestao pecuniria na PPP Patrocinada, sendo silente
na PPP administrativa. Em vez de recursos oramentrios, o Poder Pblico
poderia se utilizar de outras formas de contraprestao previstas
exemplificativamente no art. 6 da Lei.

Repartio objetiva de riscos.

Na concesso comum, os riscos ordinrios, inerentes a todo e qualquer
negcio jurdico, so suportados pelo concessionrio (art. 2, II, da Lei
8987/95)1. Em relao aos riscos extraordinrios, advindos de eventos
imprevisveis ou previsveis, mas de consequncias incalculveis (ex. teoria da
impreviso, fato do prncipe e o caso fortuito ou fora maior), estes so
suportados pelo Poder Concedente, uma vez que a legislao consagra o
direito reviso do contrato para restaurar o equilbrio perdido (arts. 9, 2 e
3, 18, VII, 23, IV, 29, V, da Lei 8987/95).
Na concesso especial, no existe uma repartio abstrata de riscos. Ao
contrrio, a legislao exige a repartio OBJETIVA de riscos, ordinrios e
extraordinrios (caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica
extraordinria), que ser definida no contrato (arts. 4, VI, e 5, III, da Lei
11.079/2004). A repartio objetiva no significa compartilhamento equnime
dos riscos, mas sim que a questo seja definida de maneira clara no
instrumento contratual. A repartio objetiva dos riscos no altera o regime da
responsabilidade civil inerente prestao do servio pblico (art. 37, 6, da

1
Difere do regime geral para contratos administrativos da Lei 8666/93 que no envolve a delegao de
servios pblicos, sendo que neste caso o risco ordinrio assumido pela Administrao, alm dos
eventos imprevisveis.
CF): o parceiro privado, quando prestador de servio pblico, possui
responsabilidade civil primria e objetiva pelos danos causados a
terceiros, enquanto o Estado pode ser responsabilizado
subsidiariamente. Ressalte-se que a repartio objetiva de riscos no
contraria o princpio da manuteno do equilbrio econmico-financeiro do
contrato, consagrado no art. 37, XXI, da CF, pois o edital de licitao (e a
minuta de contrato a ele anexada) j deve estipular a repartio de riscos,
razo pela qual o concessionrio j conhecia quando da apresentao de sua
proposta, os riscos do negcio e, em razo deles, quantificou o seu preo.

Valor mnimo do contrato.

Ao contrrio da comum, a concesso especial exige que o valor da PPP no
seja inferior a R$ 20.000.000,00 (art. 2, 4, I, da Lei 11.079/2004). O valor
mnimo para as PPPs ser representado pelo valor constante da proposta
apresentada pelo parceiro privado na licitao, na qual so estimados os
custos, os riscos e as receitas necessrias para execuo do contrato. H
divergncia doutrinria em relao ao critrio de clculo do valor mnimo.
Alguns sustentam que o valor representa o montante mnimo a ser investido
pelo parceiro privado, e no o montante que deve ser pago pelo Poder Pblico
ao concessionrio (Carlos Ari Sundfeld). Por outro lado, outros entendem que o
valor mnimo corresponde ao montante a ser pago para o parceiro privado ao
longo da PPP (Digenes Gasparini). Ainda, se discute o alcance federativo da
exigncia do valor mnimo nas PPPs:
1 corrente (Carlos Ari Sundfeld): o valor mnimo deve ser observado por todos
os entes ( norma nacional), pois a Lei 11.079/04 consagra como regra normas
gerais de PPPs (art. 1 da Lei), e as normas especficas direcionadas
exclusivamente Unio constam do captulo VI da Lei (art. 14 a 22). O carter
nacional da norma no ofende o princpio federativo, pois eventual insuficincia
econmica dos Entes federados para alcance do valor mnimo poderia ser
suprida pela formatao prvia de consrcios pblicos.
2 corrente (Rafael Oliveira e Gustavo Binenbojm): o valor mnimo de 20
milhes aplica-se apenas Unio ( norma federal), sob pena de inviabilizar a
utilizao de PPPs no mbito da maioria dos Estados e Municpios que no
teriam capacidade econmica para celebrao de contratos vultuosos,
colocando em risco a federao (art. 18 da CF). Alm disso, o elenco de
normas federais no captulo VI da Lei no significa que as demais normas
sejam necessariamente gerais, tanto que o STF em relao Lei 8666/93
entendeu que no obstante a previso de que todas suas normas eram gerais
(art. 1), os dispositivos do art. 17, I, b e II, b, aplicavam-se somente Unio
(ADI-MC 927/RS). Por isso, cada ente federativo tem autonomia para fixar
os respectivos valores mnimos, levando em considerao a respectiva
realidade socioeconmica.
Prazo contratual.
Enquanto a Lei 8987/95 NO define prazo mximo para a concesso comum.
Na PPP o prazo mnimo de 5 anos e o prazo mximo de 35 anos (arts.
2, 4, II e 5, I, da Lei 11079/04).

Objeto complexo.
Os contratos de PPPs no podem ter como objeto nico o fornecimento de
mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a
execuo de obra pblica. Assim, por exemplo, no caso de uma PPP
administrativa de servios administrativos, a concesso no poder envolver o
simples fornecimento de mo de obra, mas tambm outras prestaes por
parte do parceiro privado (ex. fornecimento de mo de obra, materiais e etc.).
Caso a inteno seja apenas a contratao de servios (mo de obra), o Poder
Pblico dever se valer da tradicional terceirizao regulada na Lei 8666/93.

CONCESSO COMUM CONCESSO ESPECIAL

LEI 8987/95 (PPP)
LEI 11079/04
Contraprestao Facultativa Obrigatria
do Parceiro
Pblico
Risco ordinrio Risco do concessionrio Repartio objetiva de riscos
do negcio
Valor mnimo Inexistente R$ 20.000.000,00
Prazo No prev prazo mnimo Mnimo: 5 anos
ou mximo Mximo: 35 anos
Objeto Servios pblicos Servios pblicos e/ou
administrativos

LICITAO: PECULIARIDADES
As licitaes para contratao de PPPs, reguladas pela Lei 11.079/04 com
aplicao subsidiria das Leis 8987/95 e 8666/93, apresentam peculiaridades
em relao s licitaes para concesso de servios pblicos comuns:
Edital e consulta pblica: as minutas do edital e do contrato de PPP
submetem-se consulta pblica prvia (art. 10, VI, da Lei 11.079/04). O
art. 39 da Lei 8666/93 j estabelecia a exigncia de participao
popular por meio de audincias pblicas, para as contrataes de
grande vulto.
necessria autorizao legislativa prvia para realizao de
licitao e celebrao de contrato de PPP patrocinada, quando
mais de 70% da remunerao do parceiro privado for paga pela
Administrao Pblica (art. 10, 3, da Lei 11.079/04). A lei nada diz
sobre as PPPs administrativas. Mas, parte da doutrina entende que
tambm necessria lei autorizativa, pois neste caso a remunerao
integralmente paga pelo Estado.
 A fase interna da licitao nas contrataes de PPPs deve observar
outras exigncias (art. 10 da Lei):
o Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI) ou
Manifestao de Interesse da Iniciativa Privada (MIP): tem por
objeto a apresentao de propostas, estudos ou levantamentos
de Parcerias Pblico-Privadas, por pessoas fsicas ou jurdicas
da iniciativa privada. O PMI encontra fundamento legal no art. 21
da Lei 8987/95, aplicvel s PPPs na forma do art. 3 da Lei
11.079/04. Em mbito federal, o PMI foi regulamentado pelo
Decreto 5977/06.
o Possibilidade de participao, direta ou indireta, dos
responsveis pelos projetos, bsicos ou executivos, nas
licitaes e execuo das obras ou servios (art. 3 da Lei
11079/04 e art. 31 da Lei 9074/95), sendo inaplicvel a vedao
contida no art. 9, I e II, da Lei 8666/93.
o Apresentao das razes que justifiquem a utilizao da PPP em
detrimento da concesso comum, mormente pelo fato de que a
parceria envolve contribuies por parte do Poder Pblico, o que
no ocorre em regra no modelo tradicional;
o Respeito s disposies da LC 101/00.
o Elaborao de estimativa do impacto oramentrio-financeiro
nos exerccios em que deva vigorar o contrato de parceria
pblico-privada;
o Previso do objeto da parceria no plano plurianual em vigor,
alm de observncia da lei de diretrizes oramentrias e da lei
oramentria anual.
o Estimativa do fluxo de recursos pblicos suficientes para o
cumprimento durante a vigncia do contrato e por exerccio
financeiro, das obrigaes contradas pela Administrao
Pblica;
o Exigncia de licena ambiental prvia ou expedio das
diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na
forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.
Modalidade de licitao exigida para as PPPs a concorrncia
com as seguintes peculiaridades: i) possibilidade proposta escritas,
seguidas de lances em viva voz (art. 12, III, 1, da Lei 11079/04); ii) o
poder concedente pode inverter as fases de habilitao e
julgamento, hiptese em que o julgamento ser realizado com a
fixao da ordem de classificao, com a anlise dos documentos de
habilitao do licitante vencedor (art. 13 da Lei - como no prego. trata-
se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR); e iii) a fase de
julgamento poder ser precedida de etapa de qualificao tcnica
das propostas, admitindo-se a desclassificao dos licitantes que no
alcanarem a pontuao mnima estabelecida no edital (art. 12, I, da
Lei).
Tipos de licitao: alm dos critrios do art. 15 da Lei 8987/95,
acrescenta-se 2 outros tipos (art. 12, II, da Lei 11079/04): i) menor
proposta da contraprestao a ser paga pela Administrao e ii) melhor
proposta em razo da combinao do menor valor com a de melhor
tcnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
 Admite-se o saneamento de falhas de documentao no curso do
procedimento nos prazos fixados no edital (art. 12, IV, da Lei
11079/04). Trata-se de novidade que relativiza a vedao do 3 do
art. 43 da Lei 8666/93, norma que permite apenas a apresentao de
esclarecimentos sobre documentos constantes do procedimento e veda
a incluso de novos documentos. A correo de falhas pode ocorrer
em relao a qualquer ato praticado no certame, mas deve ser
utilizado com parcimnia, em observncia aos princpios
administrativos.

CLUSULAS ESSENCIAIS:
Se no estiverem previstas ou escritas, o contrato no ser vlido. So duas
listas de clusulas essenciais: artigo 23 da lei 8987/95, e artigo 5o da Lei
11.079.
a) os limites da garantia so os previstos no artigo 56 da lei 8666, at 5%,
exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai at
10%;
b) formas de garantia (artigo 8o da 11.079): possvel a vinculao de receita
que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada
por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras,
alm de outras previstas na lei.

SOCIEDADE DE PROPSITO ESPECFICO (SPE) (art. 9 da Lei).

O contrato de PPP deve ser formalizado pelo parceiro pblico com uma
sociedade de propsito especfico (SPE). O objetivo facilitar o controle e
gesto da PPP, uma vez que a SPE que pode ter qualquer roupagem
societria tem o nico objetivo de implementar e gerir o objeto da parceria. A
instituio da SPE acarreta a segregao patrimonial, contbil e jurdica entre
esta sociedade e a empresa licitante vencedora. A SPE deve ser criada antes
do contrato de PPP, especialmente porque a entidade ser parte da
relao contratual (princpio da relatividade dos contratos). A SPE poder
assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios negociados no
mercado; e a eventual transferncia do controle acionrio depender de
expressa autorizao da Administrao Pblica, nos termos do edital e do
contrato, observado o art. 27 da Lei 8987/95 (art. 9, 1 e 2, da Lei
11.079/04). A SPE dever obedecer a padres de governana corporativa e
adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas, conforme
regulamento. A Administrao NO pode ser titular da maioria do capital
votante da SPE, o que no impede a sua participao no quadro
societrio como acionista minoritria. Excepcionalmente, instituio
financeira controlada pelo Poder Pblico poder se tornar controladora
da SPE quando adquirir a maioria do capital votante em caso de
inadimplemento de contratos de financiamento.
GARANTIAS DIFERENCIADAS E O FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS (FGP).
As garantias de cumprimento das obrigaes assumidas pela Administrao
nas PPPs encontram-se enumeradas no art. 8 da Lei 11079/04. O FGP possui
natureza privada e patrimnio separado dos cotistas, devendo ser administrado
por instituio financeira controlada, direta ou indiretamente pela Unio. Apesar
de ser considerado sujeito de direitos e obrigaes, h controvrsias
doutrinrias a respeito da personificao do FGP:
1 corrente (Jos dos Santos Carvalho Filho): o FGP no possui personalidade
jurdica, mas, em razo da possibilidade legal de contrair direitos e obrigaes,
o Fundo seria considera do uma espcie de patrimnio de afetao ou
universalidade de direito.
2 corrente (Carlos Ari Sundfeld): o FGP possui personalidade jurdica e pode
ser considerado como uma espcie de empresa pblica (criao depende de
autorizao legal, os cotistas so Entes e Entidades da Administrao e sua
natureza privada).
Outra polmica gira em torno da constitucionalidade do FGP:
1 corrente (Celso Antnio Bandeira de Mello e Di Pietro): o FGP
inconstitucional, pois:

Viola o art. 100 da CF, uma vez que o Fundo seria uma forma de burlar
o regime dos precatrios. As pessoas pbicas, cotistas do Fundo,
normalmente respondem por seus dbitos judiciais por meio dos
precatrios, mas com a criao de um Fundo de natureza privada, o
pagamento seria feito diretamente por ele;
Viola o art. 165, 9, II, da CF, uma vez que a criao de fundos s
poderia ser feita por Lei Complementar.
Viola o art. 167, IV da CR (proibio de vinculao das receitas, salvo
nos casos expressamente estabelecidos pela prpria CF), pois
possibilita a vinculao de receitas para fins de garantia das
obrigaes decorrentes da PPP.
Houve criao de empresa estatal garantidora das obrigaes. A
CF/1988, em seu art. 173 no fez previso de empresa estatal com a
finalidade de prestar garantias.
2 corrente (Carlos Ari Sundfeld e Jos dos Santos Carvalho Filho): O FGP
constitucional, pois:

O art. 100 da CF se aplica a dbitos judiciais das pessoas jurdicas de

direito pblico, sendo inaplicvel s pessoas de direito privado, como
ocorre na instituio do FGP e das entidades com personalidade de
direito privado integrantes da Administrao Indireta (empresas
pblicas, sociedades de economia mista e fundaes estatais de direito
privado);
O art. 165, 9, II, da CF exige lei complementar apenas para fixao
das condies para a instituio e funcionamento de fundos e no
para a criao especfica de cada fundo, sendo certo que as referidas
condies encontram-se previstas, basicamente, na Lei 4320/64,
recepcionada com status de lei complementar.
Ainda, h doutrina que entende que a permisso para instituio de
arbitragem para soluo dos conflitos decorrente do contrato das PPP
fere o princpio da inafastabilidade da jurisdio.

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS PPPS.

A responsabilidade civil extracontratual das PPPs depende da modalidade e do
objeto da PPP. Nas PPPs patrocinadas e nas PPPs administrativas que
envolvem a prestao de servios pblicos, a responsabilidade
OBJETIVA (art. 37, 6, da CF). Por outro lado, nas PPPs administrativas de
servios administrativos a responsabilidade em regra SUBJETIVA (art.
927 do CC), sendo inaplicvel o art. 37, 6, da CF.

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAO RDC (LEI

12.462/2011)
regime aplicvel s licitaes e contratos relacionados realizao da Copa
das Confederaes (2013), Copa do Mundo (2014) e Olimpadas (2016).
A opo pelo RDC dever constar de forma expressa do instrumento
convocatrio e resultar no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666,
de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei
(art. 1o, 2o).
H questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR
ADI 4655; e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS ADI 4645) com base nas
seguintes alegaes:
i) a lei em questo possui vcio formal, pois a incluso de matria estranha
tratada na MP afronta o devido processo legislativo e o princpio da separao
dos Poderes;
ii) possibilita o comprometimento do patrimnio pblico (a exemplo dos jogos do
Pan, em que a previso era gastos na ordem de 300 milhes, mas o custo final
foi de 3 bilhes);
iii) a norma no fixa parmetros mnimos para identificar as obras, os servios e
as compras que devero ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por
outorgar desproporcional poder de deciso ao Executivo;
iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem
Administrao o dever de adoo preferencial do regime de contratao
integrada e empreitada integral de obras e servios de engenharia, o que
implica uma nica licitao para projeto bsico, projeto executivo e execuo de
obras e servios. Nessa modalidade de contratao, no preciso definir
previamente o objeto das obras e servios;
v) questiona o fato de a definio das caractersticas e do valor das obras
contratadas somente sero aferveis aps assinado o contrato e realizado o
projeto bsico pela pessoa contratada;
 vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto
bsico e a execuo da obra ou do servio. Gurgel afirma que isso afronta a
finalidade do procedimento licitatrio, que a ampla competitividade.
vii) o modelo de pr-qualificao implica inmeras irregularidades, como
direcionamento de certames, conluio entre os participantes e sobrepreos;
viii) adoo de medidas mitigadoras e compensatrias para obras ou atividades
potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, no pode ser
interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigncias estabelecidas nas
normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliao
sobre a possibilidade de realizao da obra ou da atividade.

MP 575/2012 (07.08.2012) Convertida na Lei n 12.766/2012 - Altera a Lei n

11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitao e
contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica.
OBJETIVO: viabilizao de grandes projetos de mobilidade urbana
relacionados realizao da Copa.
ASPECTOS PRTICOS:
EM RELAO A CONTRIBUIO FINANCEIRA DO PARCEIRO PBLICO:
A lei 11079/04 j autoriza o repasse de recursos pblicos para as PPPs,
chamado de contraprestao pecuniria, mas ele s ocorre aps a entrada em
operao do servio financiado pela parceria pblico-privada. Com a MP, o
aporte poder ser feito na fase de construo. A realizao de aporte de
recursos na fase dos investimentos dever guardar proporcionalidade com as
etapas efetivamente executadas. (ateno: o aporte somente poder ser
realizado em relao aos bens reversveis). Para o operador privado, a
vantagem depender menos da tomada de emprstimos para tocar a obra.
Possibilidade de pagamento de remunerao varivel vinculada ao
desempenho do parceiro privado (art. 6 e 7 da Lei 11.079/04).
EM RELAO QUESTO TRIBUTRIA:
A medida provisria define ainda o tratamento tributrio do aporte. A empresa
privada no precisar pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos
que incidem sobre a operao IRPS, CSLL, COFINS e PIS/Pasep. O
recolhimento dos impostos ser feito medida que os recursos pblicos
so efetivamente gastos na aquisio de bens. (art. 6 da Lei 11.079/04).
EM RELAO AO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PBLICO-
PRIVADAS: reduo do prazo para acionamento antes: 91 dias; hoje 15 dias.
O art. 18 da Lei 11.079/08 prev as hipteses em que o Parceiro Privado
poder acionar o FGP. Ainda, o FGP poder prestar garantia mediante
contratao de instrumentos disponveis em mercado. O FGP obrigado a
honrar faturas aceitas e no pagas pelo parceiro pblico. O FGP proibido de
pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro pblico
dever informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da
rejeio, no prazo de quarenta dias contados da data de vencimento. A
ausncia de aceite ou rejeio expressa de fatura por parte do parceiro pblico
no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicar aceitao
tcita. O agente pblico que contribuir por ao ou omisso para a aceitao
tcita ou que rejeitar fatura sem motivao ser responsabilizado pelos danos
que causar, em conformidade com a legislao civil, administrativa e penal em
vigor.
COMPROMETIMENTO DE RECEITA POR PARTE DOS E / DF / M: O texto
eleva o limite de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3%
para 5% da receita corrente lquida dos entes federados. De acordo com o
governo, a ampliao atende a um pedido dos estados, que querem usar as
PPPs para estimular os investimentos. Assim, a Unio pode conceder garantia
ou realizar transferncia voluntria aos Estados, Distrito Federal e Municpios
se a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das
parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5%
da receita corrente lquida do exerccio ou se as despesas anuais dos contratos
vigentes nos 10 anos subsequentes excederem a 5% da receita corrente
lquida projetada para os respectivos exerccios.