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OBSERVAO:
Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA.
1 atualizao em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN RIBEIRO.
2 atualizao em janeiro de 2008 por GUSTAVO DE PAIVA GADELHA
3 atualizao em novembro de 2010 por CRISTIANO DE JESUS PEREIRA NASCIMENTO
AGOSTO de 2012 - LILIAN MARA DE SOUZA FERREIRA modificaes em cinza
JULHO DE 2014 MARCOS JOS BRITO RIBEIRO modificaes e acrscimos em azul
ABRIL/2015 DANIEL F. MARASSI GALLI
O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de 03 maneiras diferentes, para
a garantia do princpio da eficincia:
DESCENTRALIZAO DESCONCENTRAO
Distribuir dentro da mesma pessoa
Distribuio para outras pessoas: jurdicas da
jurdica, ou seja, distribuir o servio dentro
administrao, particulares ou entes polticos
da prpria pessoa jurdica.
Nova pessoa jurdica Mesma pessoa jurdica
No h hierarquia, no relao de poder, o que
H hierarquia
existe controle e fiscalizao.
Observao extrada do material atualizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele sempre
transfere apenas a execuo. Pra ele, sempre delegao, seja ela negocial (contrato) ou legal (lei).
C) Por colaborao: a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo
unilateral, transfere-se a execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado,
conservando o poder pblico a titularidade do servio.
OBS: Essa diviso acima est prevista, como referido pelo atualizador precedente, no Plano Diretor
de Reforma do Aparelho do Estado, de 1995 ou seja: do governo FHC. Contudo, na doutrina
tradicional, a diviso dos chamados Setores feita da seguinte forma, em sntese: Os tericos da
Reforma do Estado incluem essas entidades [referindo-se aos servios sociais autnomos, s
entidades de apoio, s organizaes sociais e s organizaes da sociedade civil de interesse pblico]
no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que composto por entidades da
sociedade civil de fins pblicos e no lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que
o Estado, e o segundo setor, que o mercado. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
Administrativo, 18 Ed....).
Assim, para Di Pietro, tem-se: Primeiro setor: Estado / Segundo setor: mercado / Terceiro setor:
entidades da sociedade civil sem fins pblicos (organizaes sociais, entidades de apoio e
organizaes da sociedade civil de interesse pblico, p.e)
FAZENDA PBLICA: seriam somente as pessoas jurdicas de direito pblico. Fundamento para
ser determinado o que fazenda pblica: garantia de prerrogativas. So prerrogativas da Fazenda
Pblica:
Ainda sobre o tema, o STF decidiu controvrsia a respeito da imunidade tributria recproca quanto ao
ISS em favor da EBCT. Entendeu a Suprema Corte que a imunidade no se limita aos servios
prestados pelos Correios considerados tipicamente postais, abrangendo tambm os servios
decorrentes de atividades no abrangidas pelo privilgio concedido pela Unio. Seguem os
trechos mais relevantes do Informativo: ECT: ISS e imunidade tributria recproca. Os servios
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prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT esto abrangidos pela
imunidade recproca (CF, art. 150, VI, a, e 2 e 3). (...). Na sesso de 19 16.11.2011, o Min.
Ayres Britto registrou, de incio, que a manuteno do correio areo nacional e dos servios
postais e telegrficos pela recorrente no poderia sofrer soluo de continuidade, de maneira a
ser obrigatoriamente sustentada pelo Poder Pblico, ainda que lhe gerasse prejuzo. (...) Assinalou
que, na situao dos autos, a extenso do regime de imunidade tributria seria natural, haja vista
que a recorrente seria longa manus da Unio, em exerccio de atividade absolutamente
necessria e mais importante do que a prpria compostura jurdica ou a estrutura jurdico-
formal da empresa. O Min. Gilmar Mendes, em reforo ao que referido, ressaltou que a base do
monoplio da ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se ultrapassada, diante da evoluo
tecnolgica. Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando exercesse atividades fora do regime de
privilgio, sujeitar-se-ia a condies decorrentes desse status, no extensveis iniciativa privada,
a exemplo da exigncia de prvia licitao e da realizao de concurso pblico. Concluiu que,
enquanto no houvesse a mudana preconizada na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), a imunidade
recproca aplicar-se-ia em relao ao ISS, sob pena de desorganizao desse servio, dado que os
municpios o tributariam de modo distinto. Em seguida, o Min. Celso de Mello sublinhou que
essas outras atividades existiriam para custear o desempenho daquela sob reserva constitucional
de monoplio. Se assim no fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a
integrao nacional e dar exequibilidade fruio do direito bsico de se comunicar com outras
pessoas, com as instituies e de exercer direitos outros fundados na prpria Constituio. (...)
RE 601392/PR, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 28.2.2013.
(RE-601392) (Informativo 696, Plenrio, Repercusso Geral)
*** Em razo desse tratamento distinto, visto executar servios pblicos da Unio em regime de
exclusividade (monoplio/privilgio), reconheceu-se que a ECT tem o direito execuo de seus
dbitos trabalhistas pelo regime de precatrios por se tratar de entidade que presta servio
pblico (RE-220906)
3 ADMINISTRAO DIRETA
Cada ente poltico tem competncia legislativa sobre esse assunto, cada um ir organizar a sua
estrutura interna. No mbito federal, h algumas normas da Unio: Lei 9649/98, Lei 10.539/02 e a Lei
10.415/02, e muitas medidas provisrias que cuidam do assunto (muito condenveis essas MP por falta
da urgncia).
A pessoa jurdica criada pelo ordenamento jurdico depende de uma pessoa fsica para manifestao de
sua vontade jurdica. As teorias esto voltadas para definir ou explicar a relao entre pessoa
jurdica e o agente pblico. H vrias teorias, aqui sero apresentadas 03 teorias:
TEORIAS de caracterizao dos rgos: I) subjetiva: rgos so os prprios agentes pblicos; II)
objetiva: rgos seriam as unidades funcionais administrativas; III) ecltica: os rgos pblicos
seriam, a um s tempo, as unidades administrativas e os agentes investidos da respectivas
funes (teoria mais aceita).
Quanto mais especializado for o rgo, melhor ser prestado o servio, atendendo ao princpio da
eficincia. Por isso, o servio pblico distribudo em pequenos ncleos denominados de rgos
pblicos.
3.2.1. Conceito:
rgos pblicos so CENTROS ESPECIALIZADOS DE COMPETNCIA (FEIXE DE
COMPETNCIA), que existem de forma abstrata (HELY), por meio dos quais se exterioriza a vontade
das pessoas jurdicas que integram.
Anteriormente era exigida lei para a criao, estruturao e atribuies dos rgos, mas com a nova
redao dada ao dispositivo pela EC n 32, de 11/9/2001, a exigncia passou a alcanar apenas a criao e
a extino de rgos.
No obstante, pelo evidente interesse da Administrao, a Carta reserva ao Presidente da Repblica (e,
por simetria, aos demais Chefes do Executivo) iniciativa privativa para deflagrar o processo legislativo
sobre a matria (art. 61, 1, II, "e", da CF).
A EC n 32/2001, alterando este ltimo dispositivo, fez remisso ao art. 84, VI, da CF, tambm alterado
pela aludida Emenda, como vimos, segundo o qual da competncia do Presidente da Repblica dispor,
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mediante decreto, sobre organizao e funcionamento da Administrao Federal, desde que no haja
aumento de despesas nem criao ou extino de rgos pblicos.
Sendo assim, so legtimas a transformao e a reengenharia de rgos pblicos por ato privativo do
Chefe do Executivo (e, portanto, dispensada lei) quando tais fatos administrativos se inclurem no mero
processo de organizao da administrao pblica.
Sobre o poder de deflagrar o processo legislativo para a criao de rgos pblicos (iniciativa reservada
ou privativa) dois aspectos merecem realce. De um lado, INCONSTITUCIONAL a lei sobre a matria
que se tenha originado da incitativa de outro rgo; se a iniciativa, por exemplo, do Chefe do Poder
Executivo, o projeto de lei no pode ser apresentado por membro ou comisso do Legislativo.
De outro, deve ser lembrado que a Constituio aponta hipteses em que a iniciativa reservada atribuda
a rgos diversos. Assim, alm do art. 61, 1, II, "e", da CF (iniciativa do Presidente da Repblica e, por
simetria, dos demais Chefes do Executivo), encontra-se tal tipo de iniciativa nos arts. 96, II, "c" e "d"
(iniciativa dos Tribunais Judicirios) e 127, 2 (iniciativa do Ministrio Pblico).
3.2.2. Caractersticas
a) Os rgos pblicos no tm personalidade jurdica, (MACETE: por ser rgo, est dentro de uma
pessoa, mas no se confunde com ela) assim, no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes; logo, no
podem assinar contratos, quem celebra os contratos a pessoa jurdica; mas podem fazer licitao, ao
final o contrato ser celebrado pela pessoa jurdica; ressalve-se que doutrinadores, como Maral
Justen Filho, que sustentam a possibilidade de celebrao de contratos pelos rgos pblicos, por fora
do que prev o art. 2, 1, da Lei 8666/1993. A posio majoritria da doutrina, no entanto, segue no
admitindo esta possibilidade.
c) Os rgos pblicos podem at ter CNPJ, mas no tero personalidade jurdica; h uma instruo (In.
200) normativa da Receita Federal dizendo que rgo pblico tem que ter CNPJ, para controlar o uso
o dinheiro, mas no est relacionado idia de personalidade jurdica prpria. Todo rgo pblico tem
que ter CNPJ, principalmente, se recebe dinheiro;
d) Os rgos pblicos podem ir a juzo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais,
ou seja, as prerrogativas ligadas ao exerccio da funo.
O STJ entende que a personalidade judiciria das cmaras municipais s se justifica para a
defesa de seus direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independncia do rgo). Nas
demais causas, ser parte legtima o municpio: A Cmara de Vereadores no possui personalidade
jurdica, mas apenas personalidade judiciria, de modo que s pode demandar em juzo para defender
os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento,
autonomia e independncia do rgo. (REsp 730.979/AL, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 2/9/2008).
Em precedente recente, o STJ no reconheceu a legitimidade ativa da Cmara Municipal para
discutir a reteno indevida de valores do Fundo de Participao do Municpio, por se tratar de
interesse meramente patrimonial do Municpio: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA DE VCIO NO ACRDO
RECORRIDO. MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO POR CMARA MUNICIPAL PARA
DISCUTIR RETENO DE VALORES DO FPM. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. No havendo no
acrdo recorrido omisso, obscuridade ou contradio, no fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
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2. A Cmara Municipal no possui personalidade jurdica, mas apenas personalidade judiciria, a qual lhe
autoriza apenas atuar em juzo para defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja,
aqueles relacionados ao funcionamento, autonomia e independncia do rgo, no se enquadrando,
nesse rol, o interesse patrimonial do ente municipal. (2014/0005721-7 - Relator(a): MIN. MAURO
CAMPBELL MARQUES (1141) - rgo Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento:
20/02/2014)
b) locais os rgos que tm uma atribuio restrita a um determinado local do territrio da pessoa
poltica. EXEMPLOS: delegacias de polcia e delegacias tributrias.
V. Quanto ao objeto
a) ativos so os rgos que fazem, ou seja, que prestam uma atividade, efetivamente prestam um
servio. EXEMPLOS: escola, hospital.
c) de controle so os rgos que exercem controle, que fiscaliza. EXEMPLO: tribunal de contas.
4 ADMINISTRAO INDIRETA
Atualmente, possvel a existncia de RGOS PBLICOS na administrao indireta, com
fundamento legal na Lei 9.784/99 (artigo 1o., 2o.), que afirma que os rgos pblicos podem ser da
administrao direta e indireta. So as pessoas da administrao pblica indireta:
Autarquias (agncias reguladoras)
Fundaes pblicas
Empresas pblicas
Sociedades de economia mista
Consrcios pblicos (tm personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado; art.
1, par. 1, lei 11.107/05).
4.1. PRINCPIOS
A Administrao Pblica Indireta, por bvio, sujeita-se aos princpios previstos no art. 37 da
Constituio Federal. Jos dos Santos Carvalho Filho aponta, ainda, a existncia de trs princpios
especficos regentes das atividades desenvolvidas pelas entidades da Administrao Indireta: princpio
da reserva legal: princpio da especialidade e princpio do controle (sero abaixo situados no
contexto da anlise das caractersticas).
4.2. CARACTERSTICAS
b) Sua criao depende de lei, na forma do artigo 37, XIX, da CF: XIX somente por LEI
ESPECFICA poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de
sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso,
definir as reas de sua atuao (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
(PRINCPIO DA RESERVA LEGAL)
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***Lei especfica, que lei ordinria a exigncia de lei complementar expressa - que deve cuidar
somente desse assunto, assim, cada pessoa jurdica ter a sua prpria lei, que no tratar de outro
assunto.
CRIAO DA AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia comear a existir e exercer de fato as suas
atividades, no precisa de mais nada.
AUTORIZA AS DEMAIS PESSOAS JURDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas jurdicas precisam
do registro dos atos constitutivos nos rgos competentes. Competente ser o rgo dependendo da
forma de constituio (tipo da pessoa) da pessoa jurdica: CARTRIO DE PESSOAS JURDICAS
(civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).
c) A lei que cria estabelece uma funo especfica uma vez definida a finalidade, a pessoa
jurdica fica vinculada, em razo do PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. A extino deve ser
tambm por meio de lei. No pode a entidade da Administrao Pblica ser criada para o
desempenho de competncias e finalidades genricas, decorrendo a sua instituio de uma deciso
poltica de especializao das funes estatais.
d) Em rega, no podem ter fins lucrativos isso no significa no ter lucro, mas o lucro no pode ser
o motivo de sua criao. O artigo 173 da CF prev a possibilidade de explorao de atividade
econmica pela empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de
segurana nacional ou relevantes interesses coletivos, ou seja, o que se busca o lucro ou a
justificativa o interesse pblico? Assim, em qualquer caso a justificativa o INTERESSE
PBLICO, o objetivo final NO a persecuo do lucro.
4.3. AUTARQUIAS
4.3.1. CONCEITO:
Pessoa jurdica de direito pblico, criada para a prestao de servio pblico, de atividades tpicas do
Estado. Assim, aproxima-se muito das pessoas jurdicas da administrao direta, sendo praticamente o
mesmo regime, com uma grande diferena: autarquia no tem competncia legislativa, no mais o seu
regime pblico. No h subordinao hierrquica da autarquia para com a entidade estatal a que
pertence, mas sim mera vinculao.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:
a) AUTARQUIAS ASSISTENCIAIS: INCRA, ADA (Agncia Nacional de Desenvolvimento da
Amaznia agncia reguladora) (substituiu a SUDAM); ADENE (Agncia de
Desenvolvimento do Nordeste) (substituiu a SUDENE);
b) AUTARQUIAS PREVIDNCIRIAS: INSS.
c) AUTARQUIAS CULTURAIS: Universidades Federais.
d) AUTARQUIAS PROFISSIONAIS: OAB, CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade
jurdica de direito privado por fora da Lei 9649/98, no seu artigo 58, mas essa regra foi objeto
de controle de constitucionalidade (ADI 1717), que declarou o dispositivo inconstitucional,
mantida assim a natureza jurdica de autarquia federal. O rgo de classe exerce poder de
polcia, como regra geral indelegvel, no pode o particular fazer controle das diversas
profisses.
OBS.: OAB considerada autarquia sui generis
e) AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACEN
f) AUTARQUIAS TERRITORIAIS: TERRITRIOS, que no so entes federativos. No
prestam servio pblico, no esto ligados Administrao indireta. Jos dos Santos Carvalho
Filho esclarece: As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos
geogrficos em certos pases, normalmente com regime unitrio (ou de centralizao poltica),
aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem poltica e administrativa,
permitindo-lhes uma relativa liberdade de ao. No chegam a ser verdadeiras autonomias, mas
tm a seu cargo algumas funes privativas conferidas pelo Estado. Esse, alis, foi o sentido
inicial de autarquia. Costuma-se considerar como integrantes dessa categoria os nossos
Territrios, entes despidos de autonomia, que executam, por delegao, algumas funes
prprias do Estado (art. 33, CF). E acrescenta: Essa a razo por que apenas as autarquias
institucionais (no as territoriais) integram a Administrao Indireta do Estado....
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1. Criao e Extino:
A autarquia criada e extinta por meio de lei especfica (artigo 37, XIX).
2. Controle:
As autarquias esto sujeitas a controle, na forma constante nos itens acima.
OAB Autarquia sui generis (no est sujeita a nenhum tipo de controle estatal): A OAB no
uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente,
categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. Por no
consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da
Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e
materialmente necessria. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos
contratados sob o regime trabalhista pela OAB. (ADI 3026-DF, DJ 29-09-2006)
3. Atos e Contratos:
So atos administrativos, na medida em que segue o regime jurdico de direito pblico e os contratos
celebrados pelas autarquias seguem as exigncias e prerrogativas gerais dos contratos administrativos,
devendo obedecer Lei 8.666/93, pelo que obrigatria a licitao, como regra geral (dispensa e
inexigibilidade so possveis nos termos da lei).
4. Responsabilidade Civil:
Segue a regra do artigo 37, par. 6, CF/88 (responsabilidade objetiva dos agentes das pessoas jurdicas de
direito pblico, pelos atos praticados como agentes nessa condio). Assim, a responsabilidade das
autarquias OBJETIVA, como regra geral. Mas o Brasil atualmente admite a responsabilidade civil
SUBJETIVA, em caso de omisso de servio pblico.
STJ, em anlise de recurso sob o rito dos recursos repetitivos, assim decidiu:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA
(ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO
INDENIZATRIA. PRESCRIO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1 DO DECRETO
20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, 3, V, DO CC). PREVALNCIA DA LEI
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**So IMPRESCRITVEIS as aes para ressarcimento do Estado em face do seu agente pblico
(aes regressivas e mesmo as aes de indenizao originrias).
6. Bens Autrquicos:
So bens pblicos, com o regime geral e caractersticas especficas dos bens pblicos em geral:
INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as excees previstas na lei; ALIENABILIDADE
CONDICIONADA), IMPRESCRITVEIS (no se sujeitam a usucapio), NO-ONERVEIS (no
podem ser objeto de direitos reais de garantia) e IMPENHORVEIS, sujeitam-se ao regime de
precatrios.
7. Dbitos Judiciais:
Precatrios.
8. Privilgios Processuais:
Dentre outros, os seguintes:
a) DILAO DE PRAZO (artigo 188, CPC): qudruplo para contestar e dobro para recorrer.
No se estende para as contrarrazes recursais.
controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos; (2) a sentena
estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula
deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
* STJ, SMULA 497: Os crditos das autarquias federais preferem aos crditos da Fazenda estadual
desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem (publicada em 13/08/2012). Assim, se coexistirem
penhoras sobre o mesmo bem decorrentes de execues fiscais movidas por entes diversos, deve-se
reconhecer a preferncia em favor da Unio e de suas autarquias. Este entendimento se aplica apenas aos
casos de penhoras sobre o mesmo bem.
9. Imunidade Tributria:
Autarquias gozam da imunidade tributria constitucional: IMPOSTOS SOBRE RENDA, SERVIO e
PATRIMNIO. Trata-se da IMUNIDADE RECPROCA prevista na CF (artigo 150, 2: A vedao do
inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que
se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas
decorrentes.). A vinculao uma restrio a essa imunidade recproca, mas a prova de sua ausncia
nus do ente que cobra o imposto.
assim, o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a
figura do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do substitutivo
aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a no
aprovao do DVS n 9 e evitar a permanncia do regime jurdico nico previsto na redao original
suprimida, circunstncia que permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que
revelia da regra constitucional que exige o quorum de trs quintos para aprovao de qualquer
mudana constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do
art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a
subsistncia, at o julgamento definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados
com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso.
4. Ao direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo
estipulado para sua vigncia. 5. Vcios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais
impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatao de que as
mudanas de redao promovidas no curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o
sentido das proposies ao final aprovadas e de que no h direito adquirido manuteno de regime
jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
STF: O Banco Central do Brasil uma autarquia de direito pblico, que exerce servio pblico,
desempenhando parcela do poder de polcia da Unio, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu
pessoal, por fora do disposto no art. 39 da Constituio, do regime jurdico da Lei 8.112, de 1990.
(ADI 449, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 22-11-
1996 PP-45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-00162-02 PP-00420)
A qualificao legal expressa voltou tona mais recentemente quando das instituies das autarquias
de controle ou, se preferir, das agencias reguladoras. Realmente, houve meno expressa em vrias
leis. ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA. (CARVALHO F.) O professor elenca os ELEMENTOS
PARA A CARACTERIZAO dessas autarquias sob regime especial: (1) poder normativo
tcnico; (2) autonomia decisria; (3) independncia administrativa; e (4) autonomia econmico-
financeira.
no poderiam ser disciplinados por lei. O exerccio deste poder normativo, por certo, no poder
contrariar disposio de lei.
TRF1: As agncias reguladoras tm poder de polcia administrativa nos limites traados pela
respectiva lei. Esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que realizam atividades
por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. Seus dirigentes, pelos atos praticados,
podem ser demandados em ao popular ou ao civil pblica, essa por iniciativa do MP.
4.3.1 Conceito:
So autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam s agncias reguladoras.
(TRF1). Esto ligadas descentralizao.
a) Mais autonomia e liberdade para as agncias reguladoras, quando comparadas com as demais
autarquias; exerccio de atividade de regulao, controle e fiscalizao do poder pblico;
(INDEPENDNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA).
b) Investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias so escolhidos
pelo chefe do Poder Executivo): escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prvia
aprovao do Senado Federal; sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria
e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados (art.
5, Lei 9.986/00).
CUIDADO: o BACEN autarquia, mas que tambm tem essa especialidade das agncias
reguladoras;
c) mandato com prazo fixo dos dirigentes; Quando a lei cria a autarquia define qual o
prazo. H um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificao do prazo, para 04 anos,
sem coincidncia com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver
coincidncia entre os mandatos.
A Lei 9.986/00 regula a gesto dos recursos humanos das Agncias Reguladoras, dispondo no art. 4
que as Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria
composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o
Diretor-Presidente. A Lei 10.871/04 dispe sobre a carreira dos cargos das agncias reguladoras, que
o Regime Jurdico nico da Lei n. 8.112-90.
4.3.3 Funo:
Regulao, controle e fiscalizao das atividades do particular decorrentes do regime de desestatizao
servios pblicos.
*** ATENO: H rgo da administrao direta que ganhou o nome de Agncia: ABIN (Agncia
Brasileira de Inteligncia).
Mas h uma autarquia de regime especial que no ganhou o nome de agncia: CVM (Comisso de
Valores Mobilirio), a prpria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei
10.411/02).
a) Regime de Pessoal:
Em 2000, com a Lei 9986, ficou definido que os regimes de pessoal de agncias reguladoras so: CLT
e CONTRATAO TEMPORRIA. Esta foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso
perigoso porque se exige uma alta contratao e especializao (grande qualificao), para tanto
preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutrio (cargo pblico). O STF disse
mais: no pode ser temporrio, porque gera muita instabilidade e tambm porque a CF (artigo 37, IX)
diz que a contratao temporria ocorre somente em carter excepcional. Depois disso tudo, veio a
Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que sero ESTATUTRIOS, sedimentando o que
o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficar at o trmino do seu
contrato e depois os cargos sero ocupados por meio de concurso pblico.
b) Licitao:
As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) so problemticas em relao a procedimento
licitatrios, estabelecendo que os procedimentos licitatrios sero do PREGO (atualmente para
todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agncias reguladoras. Qual o procedimento da
consulta? Ningum sabe ainda, a lei definir, o que no foi feito at hoje, a modalidade especfica.
Elas obedecem s regras da Lei 8666, nas normas gerais.
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4.4.1 Conceito:
So autarquias ou fundaes para a execuo efetiva de certas atividades administrativas tpicas do
Estado destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser
descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base da sua
atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e implementao da atividade
descentralizada. (Carvalho F.)
4.4.2 Criao:
Criadas com a Lei 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos
Ministrios na Administrao Pblica federal.
Para modernizao da autarquia ou da fundao, o art. 51 da citada Lei dispe que ato do Presidente da
Repblica poder qualificar como agencia executiva as autarquias e as fundaes que: (1) tenham
plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham
celebrado CONTRATO DE GESTO com o Ministrio Superior.
EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: H na doutrina uma divergncia, h quem diga que no
existem atualmente, no Brasil (MARINELA).
a) Absurdos: Se autarquia ou fundao quem deveria dar mais autonomia a lei e no o contrato; se
precisar de mais dinheiro, deveria ser feita a modificao oramentria (por isso, esse contrato um
monstrinho).
b) Dever de licitar - (Art. 24, pargrafo nico, Lei 8666/93): tero uma flexibilidade maior quanto s
licitaes subindo os valores para o caso de dispensa.
Quando surgiram as fundaes pblicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67 (Organiza a
Administrao), que firmou o entendimento de que a fundao pblica ser sempre de DIREITO
PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a fundao pblica a ser de
DIREITO PBLICO. Ocorre que, com a EC/19, retornou toda a discusso (artigo 37, XIX, CF). Da,
surgem 03 entendimentos distintos:
1) CELSO ANTONIO DE MELLO: toda fundao pblica deve seguir regime de direito pblico. E
mais que isso, se fundao de direito pblico uma espcie de autarquia, chamada de
AUTARQUIA FUNDACIONAL. A autarquia fundacional ter suas finalidades definidas na lei
complementar. O autor fundamenta a semelhana do tratamento da autarquia e fundao.
2) HELY LOPES MEIRELLES: no comeo dizia que toda fundao pblica deveria ser de direito
privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a fundao pblica ser de
direito pblico. Com a EC/19 muda de opinio dizendo que pode ter a fundao pblica o regime de
direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio.
Cumpre ressaltar que, de acordo como art. 62, pargrafo nico do novo Cdigo Civil, a finalidade a
que se destina atualmente inerente s fundaes, que somente podem ser institudas para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Seu objetivo, portanto, no pode comportar o intuito de
obteno de lucro.
Lei Complementar dever dispor acerca das reas de atuao das fundaes pblicas, nos termos do
art. 37, XIX, CF, com a redao que lhe foi dada pela EC n 19/98.
CONCURSO 2: a regra geral o regime pblico, que inclusive deve ser o regime preferencialmente
adotado.
QUESTES SOBRE FUNDAES (retiradas de aula do Prof. Luiz Oliveira (RJ), transcrita pelo grupo do
MPF)
1. Qual o regime do pessoal encontrado em uma fundao? Isto vai depender da personalidade
jurdica da entidade. Como no h mais regime jurdico nico obrigatrio, somente dar para
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radicalizar a resposta quando se tratar de fundao pblica com personalidade jurdica de direito
privado porque em uma pessoa jurdica de direito privado jamais se ter cargo pblico/regime
estatutrio. Portanto, se a fundao for de direito privado no h dvida que o regime
celetista. Entretanto, se for pessoa jurdica de direito pblico como agora no se tem mais o
regime jurdico nico obrigatrio, uma pessoa de direito pblico poder tanto usar o regime
estatutrio como o regime celetista. Poder at mesmo ter os dois, uma categoria estatutria
e outra celetista. O regime ficou livre para as pessoas de direito pblico.
A falta de tcnica do legislador muito grande. Ex: A lei criadora da Fundao Leo XIII
diz que ela pessoa jurdica de direito privado, mas ela tem poder de polcia e no Governo Brizola
todos passaram a ser estatutrios, porque ele passou a tratar a Fundao Leo XIII como todo
mundo passou a tratar as fundaes. Entretanto, no foi mudada a lei criadora. Essas distores
sero encontradas.
2. Qual a finalidade de uma fundao pblica? Hoje a fundao pblica de fato s existe com a
natureza de pessoa jurdica de direito pblico, uma espcie do gnero autarquia. Ento, a
fundao ter a mesma finalidade de uma autarquia, qual seja, atuar nas atividades tpicas da
Administrao. S que indiscutivelmente, naquele rol das cinco atividades tpicas da
administrao que colocamos para as autarquias, as fundaes atuam na ordem social. As
fundaes pblicas no tem fins lucrativos e atuam na ordem social. Esta a rea de atuao das
fundaes pblicas, que uma atividade tpica do Estado. No deixa de ser a mesma finalidade da
autarquia, s que a fundao atua nesta rea especfica que a atividade relativa a ordem social.
Mesmo que ainda exista fundao de direito privado a atuao dela tambm seria na ordem social.
Esta uma atividade tpica do Estado, porm delegvel. Nada impede que possa se entregar esta
atividade ao particular.
Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho: Segundo entendemos, se a fundao pblica
instituda com a adoo, basicamente, do regime de direito privado, dever sujeitar-se ao modelo
previsto no Cdigo Civil, inclusive quanto ao objeto, constitudo, como vimos, das finalidades a
que alude o art. 62, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil (A fundao somente poder
constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia). No obstante, se se
tratar de fundao de direito pblico, poder o legislador indicar objeto diverso dos que
constam no diploma civilstico. A razo que tais fundaes tm natureza autrquica, o que
permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse pblico
perseguido, naquele caso especfico, pela Administrao.
3. Qual a forma de uma fundao pblica? Esta resposta tambm vai depender da natureza
jurdica. A forma de uma fundao pblica de direito pblico a forma autrquica. uma
espcie do gnero autarquia.
A forma da fundao pblica de direito privado particular. O D.L. 200 quando
conceitua a fundao pblica em seu art. 5 diz que ela pessoa jurdica de direito privado.
Art. 5, 3 do D.L. 200/67 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem
personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil
de Pessoas Jurdicas, no lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes as
fundaes.
Est claro no 3 que a fundao pblica de direito privado ter um momento onde ela ter
a mesma regulao das fundaes particulares do CC que na formao. Depois de formada no
se aplicam mais as disposies do CC.
4. Quais os privilgios fiscais e processuais das fundaes? Quanto aos privilgios fiscais a
resposta genrica: a mesma imunidade tributria quer para a fundao pblica de direito pblico,
quer para a fundao pblica de direito privado. A expresso usada pelo 2 do art. 150 bem
genrica - A vedao do inciso VI alnea a extensiva as autarquias e as fundaes institudas e
mantidas pelo poder pblico.
Essa expresso institudas e mantidas precisa ser explicada. Como se cria uma fundao
pblica? Atravs de lei autorizativa. S o poder pblico pode criar fundao pblica seja qual for a
natureza jurdica. Para haver fundao pblica, independente da personalidade jurdica tem que ser
criada por lei, do contrrio, ser fundao particular. Ento a expresso instituda pelo poder
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pblico abraa as duas por que seno nem fundao pblica ser. Pessoa jurdica de direito
pblico claro que mantida pelo poder pblico. Indiscutivelmente que a pessoa jurdica de direito
pblico mantida pelo ente da federao atravs de dotao oramentria. A fundao pblica de
direito privado mantida pelo poder pblico? Para Luiz Oliveira , mesmo sendo pessoa jurdica
de direito privado ela mantida pelo poder pblico.
Art. 5, IV do D.L. 200/67 Fundao pblica: a entidade dotada de personalidade
jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito
pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de
direo e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
Est claro que mantida por recursos da Unio. Ambas so mantidas por recursos
pblicos. Com esta colocao, fundao pblica, ou fundao instituda e mantida pelo poder
pblico d na mesma. Era melhor a CRFB ter falado em fundao pblica.
A imunidade tributria se estende as duas independentemente da personalidade jurdica.
No podia ser diferente. As duas atuam na ordem social, no tem fins lucrativos.
Quanto a privilgios ou prerrogativas processuais depender da personalidade jurdica para
a resposta. Se for uma fundao pblica de direito pblico, espcie do gnero autarquia, ter todos
os privilgios das autarquias. Agora, se for fundao pblica de direito privado no ser assim. A
maioria dos privilgios processuais so dados a Fazenda Pblica, no abraando pessoas jurdicas
de direito privado. Desta forma, fundao pblica de direito privado no tem prerrogativa
processual. Ex: O art. 100 se refere a fazenda.
6. Qual a natureza jurdica dos bens de uma fundao pblica? O entendimento majoritrio
que se tratam de bens pblicos, consoante o art. 66, II do CC. So bens pblicos de uso especial.
Esta resposta serve para qualquer tipo de fundao pblica, quer de direito pblico quer para
direito privado. Este o entendimento de Hely Lopes Meirelles. Os bens de qualquer entidade da
administrao indireta, mesmo que com personalidade jurdica de direito privado, so bens
pblicos de uso especial. Esta questo ainda muito discutida em doutrina.
8. Qual a teoria que nortear as aes em face das fundaes pblicas? Com base em que
teoria as aes de responsabilidade sero impetradas em face das fundaes? Aqui a resposta
tambm a mesma dada para as autarquias. Consoante o art. 37, 6 da CRFB ser utilizada a
TEORIA OBJETIVA. Aqui, contudo, a explicao precisar ser mais detalhada. Quer seja a
fundao pblica de direito pblico ou de direito privado a teoria a objetiva.
Art. 37, 6 da CRFB As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servio pblico... Algumas pessoas jurdicas de direito privado tambm sero
acionadas com base na teoria objetiva. Mas somente as pessoas de direito privado que prestam
servios pblicos e as fundaes esto na ordem social e prestam servios pblicos. Desta forma
as fundaes pblicas de direito privado tambm esto abraadas pela teoria objetiva
porque prestam servios pblicos. A primeira parte do 6 se refere a fundaes pblicas de
direito pblico e a segunda parte, a fundaes pblicas de direito privado. Independente da
personalidade jurdica teremos como regra geral a responsabilidade objetiva
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4.6.1 Conceito
Somente pode ser constituda sob a forma de SOCIEDADE ANNIMA, mesmo depois das
mudanas ocorridas na LEI DE SOCIEDADES POR AES.
- A lei que autoriza a criao transfere o servio pblico. MARIA SYLVIA afirma que quando
prestam servios pblicos, elas so denominadas de CONCESSIONRIAS, porque recebem a
delegao de servio por meio de lei. Servio pblico: regime mais pblico do que privado.
Conforme o artigo 173, 1o., CF, elas devero ter estatuto jurdico prprio, que ser definido por meio
de lei, mas por enquanto no h a regra especial.
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STF: No pode haver intromisso do Poder Legislativo no processo de escolha dos dirigentes das
sociedades de economia mista e empresas pblicas. Esta Corte em oportunidades anteriores
definiu que a aprovao, pelo Legislativo, da indicao dos Presidentes das entidades da
Administrao Pblica Indireta restringe-se s autarquias e fundaes pblicas, dela excludas as
sociedades de economia mista e as empresas pblicas. Precedentes. 2. As sociedades de economia
mista e as empresas pblicas que explorem atividade econmica em sentido estrito esto sujeitas,
nos termos do disposto no 1 do artigo 173 da Constituio do Brasil, ao regime jurdico prprio
das empresas privadas. 3. Distino entre empresas estatais que prestam servio pblico e empresas
estatais que empreendem atividade econmica em sentido estrito 4. O 1 do artigo 173 da
Constituio do Brasil no se aplica s empresas pblicas, sociedades de economia mista e
entidades (estatais) que prestam servio pblico. 5. A intromisso do Poder Legislativo no processo
de provimento das diretorias das empresas estatais colide com o princpio da harmonia e
interdependncia entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas matria inserida no
mbito do regime estrutural de cada uma delas. (...) (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
3-4-2008, Plenrio, DJE de 19-9-2008.)
SOCIEDADE DE
EMPRESA PBLICA
ECONOMIA MISTA
CAPITAL Exclusivamente pblico Misto
FORMA DE
Qualquer modalidade S/A
CONSTITUIO
COMPETNCIA PARA
JULGAMENTO DE SUAS Federal : Justia Federal Federal : Justia Estadual
AES
1. CARACTERSTICAS COMUNS:
- autorizao de sua criao por lei (a lei no cria a entidade, apenas autoriza a criao art. 37,
XIX, da CF; a extino, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei, pois mero ato
administrativo no pode desfazer ato do legislador);
- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que no desempenhe servio pblico, no
integralmente o privado, vez que est sujeita aos princpios da Administrao Pblica, que
determinam, p. ex., a necessidade de concurso pblico, a ilicitude da acumulao de cargos,
empregos e funes pblicas etc.).
- sujeio ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);
No tm que licitar na sua atividade fim, quando exploradoras de atividade econmica. Nessa
condio, as empresas pblicas competem com a iniciativa privada, assim tm que ter presteza, rapidez
e agilidade o que no compatvel com o procedimento licitatrio, que um procedimento lento e
demorado, prejudicando a sua agilidade, que acaba por prejudicar o interesse pblico (SEGURANA
NACIONAL e INTERESSE PBLICO). Se a licitao prejudica o interesse pblico ela no pode ser
24
realizada, ela no tem um fim em si mesma, ela um meio para proteo do interesse pblico, no
pode prejudicar o seu objetivo especfico.
I. Regime Tributrio
Como regra geral, no gozam de imunidade tributria, nos termos do art. 173, 2 (As empresas
pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s
do setor privado).
II. Responsabilidade
Se prestadoras de servio PBLICO esto submetidas regra de responsabilidade objetiva. Se causar
dano e no tiver patrimnio, responde o Estado subsidiariamente.
Se for atividade econmica o regime PRIVADO, no obedece ao disposto no 6o., do artigo 37,
aplicando-se as regras de direitoprivado/civilistas (CC ou CDC). Se no tiver bens, o Estado no
responde subsidiariamente.
H algum tempo que se discute a aplicao da responsabilidade civil das prestadoras de servio
pblico quanto aos no usurios, tendo havido divergncias no STF. Atualmente, prevalece na
Suprema Corte que a responsabilidade tem natureza objetiva nos casos de danos a usurios e no
usurios. A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de
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Esse dever, ademais, estaria ligado prpria idia de Estado Democrtico de Direito, no qual a
legitimidade de todas as decises administrativas tem como pressuposto a possibilidade de que seus
destinatrios as compreendam e o de que possam, caso queiram, contest-las. No regime poltico que essa
forma de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar no apenas que a Administrao, ao agir, visou
ao interesse pblico, mas tambm que agiu legal e imparcialmente. Mencionou, no ponto, o disposto no
art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal
(Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos
jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; ... 1 A motivao deve ser
explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de
anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato).
Salientou que, no caso da motivao dos atos demissrios das estatais, no se estaria a falar de uma
justificativa qualquer, simplesmente pro forma, mas de uma que deixasse clara tanto sua legalidade
extrnseca quanto sua validade material intrnseca, sempre luz do ordenamento legal em vigor.
Destarte, disse no se haver de confundir a garantia da estabilidade com o dever de motivar os atos de
dispensa, nem de imaginar que, com isso, os empregados teriam uma dupla garantia contra a
dispensa imotivada, eis que, concretizada a demisso, eles tero direito, apenas, s verbas rescisrias
previstas na legislao trabalhista.
Em seguida, ao frisar a equiparao da demisso a um ato administrativo, repeliu a alegao de que a
dispensa praticada pela ECT prescindiria de motivao, por configurar ato inteiramente discricionrio e
no vinculado, havendo por parte da empresa plena liberdade de escolha quanto ao seu contedo,
destinatrio, modo de realizao e, ainda, sua convenincia e oportunidade. Justificou que a natureza
vinculada ou discricionria do ato administrativo seria irrelevante para a obrigatoriedade da
motivao da deciso e que o que configuraria a exigibilidade, ou no, da motivao no caso concreto
no seria a discusso sobre o espao para o emprego de um juzo de oportunidade pela Administrao,
mas o contedo da deciso e os valores que ela envolve. Por fim, reiterou que o entendimento ora
exposto decorreria da aplicao, espcie, dos princpios inscritos no art. 37 da CF, notadamente os
relativos impessoalidade e isonomia, cujo escopo seria o de evitar o favorecimento e a perseguio de
empregados pblicos, seja em sua contratao, seja em seu desligamento. (...)
Servidores de empresas pblicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso pblico,
no gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demisso deve ser sempre
motivada. Essa a concluso do Plenrio ao, por maioria, prover parcialmente recurso
extraordinrio interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT contra acrdo
do TST em que discutido se a recorrente teria o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de
seus empregados. (...) No mrito, prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator. Salientou
que, relativamente ao debate sobre a equiparao da ECT Fazenda Pblica, a Corte, no julgamento da
ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010), confirmara o seu carter de prestadora de servios pblicos, e declarara
recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monoplio das atividades
postais, excludos do conceito de servio postal apenas a entrega de encomendas e impressos. (...)
O Min. Teori Zavascki destacou que a espcie seria de provimento parcial do extraordinrio, e no
desprovimento, conforme o Relator teria explicitado na parte dispositiva de seu voto, proferido em
assentada anterior. Sucede que a Corte estaria a afastar a estabilidade, nos termos do art. 41 da CF,
mas tambm a exigir demisso motivada. Por outro lado, negar provimento ao recurso significaria
manter o acrdo recorrido, que sufragaria a estabilidade. No ponto, o relator reajustou seu voto.
Vencidos, parcialmente, os Ministros Eros Grau, que negava provimento ao recurso, e Marco Aurlio,
que o provia. (...) Ao fim, rejeitou-se questo de ordem, suscitada da Tribuna, no sentido de que os efeitos
da deciso fossem modulados. Deliberou-se que o tema poderia ser oportunamente aventado em sede de
embargos de declarao. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013. (RE-589998)
Por outro lado, JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que no se aplica o regime
falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem.
Sejam, pois, prestadoras de servios pblicos ou voltadas a atividades econmicas empresariais, esto
excludas do processo falimentar aplicvel s sociedades empresrias do setor privado em geral. Isso
porque o art. 2, I, da Lei 11.101/05 (que regula a recuperao judicial), expressamente disps que
a Lei no se aplica a EP e SEM.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando no a temtica da falncia das sociedades de
economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da sociedade de economia mista, tambm
levou em conta a distino em razo do objeto das companhias de economia mista: "Ora, dentre as
entidades da Administrao Indireta, grande parte presta servios pblicos; desse modo, a mesma
razo que levou o legislador a imprimir regime jurdico publicstico aos bens de uso especial,
pertencentes Unio, Estados e Municpios, tornando-os inalienveis, imprescritveis, insuscetveis
de usucapio e de direitos reais, justifica a adoo de idntico regime para os bens de entidades da
Administrao Indireta afetados realizao de servios pblicos.[...] Por isso mesmo, o art. 242 da
Lei das Sociedades Annimas, que permite a penhora de bens das sociedades de economia mista,
no pode ser aplicada no caso de entidade que preste servio pblico".
Contudo, para muitos autores, a excluso injustificvel, quer face ao artigo 173 da Constituio
Federal, quer em virtude da moderna tendncia doutrinria, que vinha predominando no Pas. Celso
Antnio, mantendo sua posio, enftico ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art. 173),
em relao s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, nem a lei poderia exclu-
las de sujeio falncia.
V. Bens:
Quando o patrimnio transferido para a pessoa jurdica passa para ela sendo seu patrimnio. Ou seja,
um bem privado, mas h o entendimento majoritrio na doutrina dizendo que o bem que est em
pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico ser de regime de direito pblico.
Assim, os bens das empresas estatais que estejam prestando servio pblico sero de regime pblico.
EXPLORADORAS DE ATIVIDADES
PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO
ECONMICAS
Bens ligados diretamente ao servio so BENS
Bens privados
PBLICOS
Regime de direito privado Regime de direito pblico
Pode haver penhora, hipoteca e penhor No podem ser objeto de restrio patrimonial
A empresa pblica executada prestadora de servio pblico e tem todos os seus bens afetados a tal
prestao, sendo, portanto, impenhorveis. (TRF5. 4 Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ.
12.11.2007)
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A regra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a
mesma prestadora de servio pblico, excetuando-se a hiptese de os bens constritos estarem
diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa
da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurdico dos bens pertencentes
Fazenda Pblica. (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009)
a. ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio pblico ou entidade de que o Estado
participe;
b. casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleies contra o abuso do exerccio de
cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta;
c. submisso aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia;
d. concurso pblico para a admisso em cargos ou empregos;
e. proibio de acumular cargos pblicos;
f. lei especfica autoriza a criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista;
g. autorizao legislativa para a criao de subsidirias de tais pessoas, ou para a participao delas
em empresas privadas (no precisa uma lei especfica para cada subsidiria criada, sendo suficiente
uma autorizao genrica);
h. fiscalizao e controle pelo Congresso Nacional;
i. operaes de crdito externo e interno submetem-se a limites e condies fixados pelo Congresso
Nacional;
j. vedao a que deputados e senadores aceitem cargos, funes ou empregos e firmem ou
mantenham contratos com empresas pblicas e sociedades de economia mista (assim como com
autarquias e pessoas de direito pblico em geral);
k. contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;
l. oramento fiscal previsto na lei oramentria anual;
m. concesso de qualquer vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos ou alterao de
estrutura de carreira, bem como a admisso de pessoal a qualquer ttulo, s podero ser feitas se
houver prvia dotao oramentria.
Smula 517 do STF: As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a
Unio intervm como assistente ou opoente.
Smula 556 do STF: competente a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade
de economia mista.
Smula 39 do STJ: Prescreve em vinte anos a ao para haver indenizao, por responsabilidade
civil, de sociedade de economia mista. preciso atentar para o fato de que a smula anterior ao
CC/02.
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ENERGIA ELTRICA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
PRESCRIO VINTENRIA. SMULA N 39/STJ. Consoante entendimento firmado por este
Superior Tribunal de Justia, em razo de sua natureza jurdica de direito privado, aplica-se s
sociedades de economia mista a prescrio vintenria atribuda s aes pessoais. (Smula 39/STJ).
Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos a origem.
(STJ - REsp: 1051292 RS 2008/0088112-3, Relator: Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS
(JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF, Data de Julgamento: 20/05/2008, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicao: DJe 10/06/2008)
2. A prescrio qinqenal regulada pelo Decreto 20.910 /32 e pelo Decreto-Lei 4.597 /42 no se
aplica s aes indenizatrias ajuizadas em face da Empresa de Transportes e Trnsito de Belo
Horizonte S/A (BHTRANS), por se tratar de sociedade de economia mista, sob a forma de sociedade
annima, dotada de personalidade jurdica de direito privado (Lei Municipal 5.953 /91). Aplicao da
Smula 39/STJ.
(STJ - REsp: 839111 MG 2006/0059607-3, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de
Julgamento: 04/09/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJ 11.10.2007 p. 301)
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Smula 42 do STJ: Compete Justia comum estadual processar e julgar as causas cveis em que
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
Smula 333 do STJ: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao por sociedade de
economia mista ou empresa pblica.
OBS: interessante hiptese a possibilidade de lei transformar autarquia em empresa pblica federal.
No caso, a lei autorizaria a transformao ou j transformaria diretamente? Desconheo, sob a vigncia
da Constituio de 88, algum exemplo de autarquia federal que foi transformada em empresa pblica
federal. No possvel antecipar, com segurana, qual seria a soluo adotada pelo legislador positivo
brasileiro. Sob o regime constitucional anterior, a Lei n 5.895/73 autorizou o Poder Executivo a
transformar a autarquia Casa da Moeda em empresa pblica. Por outro lado, o Decreto-Lei n 509/69
disps em seu art. 1 que o Departamento dos Correios e Telgrafos (DCT) fica transformado em
empresa pblica, ou seja, a lei transformou diretamente. Sob o texto constitucional de 1988, a questo
por enquanto apenas terica e ao que parece no apresenta uma soluo fechada.
Jos dos Santos Carvalho Filho: Empresas subsidirias so aquelas cujo controle e gesto das
atividades so atribudos empresa pblica ou sociedade de economia mista diretamente criadas
pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de
economia mista (primaria) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo tambm
o domnio do capital votante. E ao final: Nada impede que a entidade primria institua a
denominada subsidiria integral, ou seja, aquela que tem um nico acionista, conforme definio
do art. 251, da Lei 6.404/1976, e que estampa situao jurdica peculiar em termos de sociedade; nesse
caso, a nica acionista ser a sociedade de primeiro grau instituidora.
Requisito: Autorizao legislativa para a criao especfica ou dada genericamente pela lei
disciplinadora da EP ou SEM original, autorizando desde logo a criao das subsidirias - art. 37, XX
como j decidido pelo STF:
** A subsidiria tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos especficos da entidade
primria, mas como esta quem controla a subsidiria, ao mesmo tempo em que diretamente
controlada pelo Estado, este, afinal, quem exerce o controle, direto ou indireto, sobre todas.
(Carvalho F.)
"Autorizao Petrobrs para constituir subsidirias. Ofensa aos arts. 2 e 37, XIX e XX, da CF.
Inexistncia. Alegao improcedente. A Lei 9.478/1997 no autorizou a instituio de empresa de
economia mista, mas sim a criao de subsidirias distintas da sociedade-matriz, em consonncia com
o inciso XX, e no com o XIX do art. 37 da CF. dispensvel a autorizao legislativa para a
criao de empresas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que
instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria
medida autorizadora." (ADI 1.649, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 24-3-2004,
Plenrio, DJ de 28-5-2004.)
Concurso TRF5, 2005: No h restrio legal para que empresa pblica contrate com sua
subsidiria, com dispensa de licitao, prestao de servios ou aquisio de bens. R: CERTO
5 ENTES DE COOPERAO
Esses entes NO compem a Administrao Pblica. Agora pode ser utilizado o termo paraestatal,
porque so entes que esto fora do Estado (atuam ao lado do Estado. Compem o TERCEIRO
SETOR.
30
5.2.1 Conceito:
Entidades que colaboram com o Poder Pblico, a que so vinculadas, atravs da execuo de alguma
atividade caracterizada como servio de utilidade pblica. O prof. CARVALHO F. as chama de
PESSOAS DE COOPERAO GOVERNAMENTAL.
5.2.3 Finalidade:
Para fomentar, incentivar ou dar estrutura a determinadas categorias profissionais: comrcio,
indstria e transportes.
**NO TEM FINS LUCRATIVOS. Em caso de supervit, os valores devem ser revertidos em seus
prprios objetivos, visando a sua melhoria e maior extenso.
E a licitao? Tem que licitar? Sim. Mas atente-se para o fato de que as entidades do Sistema S
no precisam observar a lei 8.666/93, bastando seguir os procedimentos licitatrios previstos em
seus regulamentos prprios. Neste sentido, o TCU: quanto no que tange aos processos licitatrios,
visto que, por no estarem includos na lista de entidades enumeradas no pargrafo nico do art. 1 da
Lei n 8.666/93, os servios sociais autnomos no esto sujeitos observncia dos estritos
procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos prprios devidamente publicados.
(Deciso 907/1997 Plenrio, Ata 53/1997 Sesso 11/12/1997 Dou 26/12/1997)
a) APEX/BR: Agncia de Produo de Exportao do Brasil que segundo a sua lei um servio
social autnomo institudo pela Lei 10668/2003. Serve para incentivar a exportao no Brasil. Atua
normalmente junto ao SEBRAE.
5.2.4 Criao:
Depende de lei autorizadora e posterior registro do Estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurdicas.
Smula 516 do STF: O Servio Social da Indstria SESI est sujeito jurisdio da Justia
Estadual.
5.3.1 Conceito:
Normalmente so criadas pelos prprios servidores. So constitudas sob a forma de associao,
fundao ou cooperativa. Regime de direito privado.
5.3.2 Finalidade:
Para apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores pblicos. Celebram convnio com o poder pblico para
recebimento de dinheiro.
5.3.3 Privilgios:
Quem trabalha so os prprios servidores. Recebe o dinheiro pblico, mas segue o regime privado.
5.3.4 Crticas:
Tm todos os benefcios do direito privado (sem concurso, sem licitao) e do direito pblico.
Faz o que o prprio poder pblico deveria fazer, mas gasta de forma livre (sem controle).
32
Na CF (art. 24), aparece como matria de competncia concorrente entre os Estados, a Unio e o
Distrito Federal. Competncia concorrente aquela na qual a Unio pode editar normas gerais e os
Estados e o Distrito Federal podem suplementar essas normas gerais. Algumas reas do Direito
Econmico possuem as normas gerais, mas na maioria delas no existem as normas gerais. Diante da
ausncia das normas gerais a cargo da Unio, podem os Estados e o Distrito Federal legislar
livremente.
A Fazenda Estadual pode utilizar ndice indexador dos seus tributos distinto do ndice federal?
O Estado pode inventar um ndice prprio para corrigir os seus tributos? O STF entendeu que
os Estados podem fixar os ndices prprios desde que representem as correes dos
ndices federais:
A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econmico, divergncia que pode ser dividida em 03
grupos:
outros direitos: direito das obrigaes, direito financeiro, direito tributrio. Embora seja um
conceito simples, no Brasil, no pode ser aplicada porque no serve para interpretar a CF brasileira,
que reconheceu a autonomia de outros ramos do direito (civil, financeiro, tributrio), que no
podem ser arbitrariamente abrangidos pela noo de direito econmico.
No Brasil, h aspecto relevante da corrente mdia e da corrente minimalista que pode ser aplicado. Da
prpria CF pode-se extrair um conceito de direito econmico, com base no ttulo VII, que regula a
ordem econmica e financeira. H vrios princpios importantes para a ordem econmica brasileira
que esto no artigo 5o, da CF, assim, trata-se de um sistema de direito econmico.
Esse ttulo VII um dos mais difceis de ser interpretado, porque nele que aparecem as principais
antinomias de princpios. H quem diga que se trata da sede das antinomias dos princpios, por isso
um ttulo de difcil interpretao.
H outra classificao de modelos: (a) Modelo de controle burocrtico (WEBER): controles prvios
e formais, EXEMPLOS: concurso pblico e licitao; (b) Modelo de controle gerencial: o mesmo
aplicado na iniciativa privada, est relacionado com a EFICINCIA. Controle posterior dependendo
dos resultados. No Brasil, est havendo uma migrao para o sistema de controle gerencial, tanto que o
princpio da eficincia passou a constar do artigo 37.
4. Consoante escorreitamente assentado no aresto recorrido 1. A Unio parte ilegtima para figurar
no plo passivo das aes em que se discute direito indenizao por prejuzos decorrentes da sbita
modificao da poltica cambial, estando legitimado, com exclusividade, o BACEN, que decidiu e
implementou a liberao do mercado de cmbio. 1. (sic) Ao contratar em moeda estrangeira, o
empresrio sabe e espera que sua obrigao seja quantificada segundo a variao cambial. O mercado
de cmbio, por natureza, varivel. Tanto assim que para livrar-se dos efeitos de uma valorizao
inesperada do dlar, existe a opo de contratao de operaes de hedge. 2. Ainda que se pudesse
considerar imprevisvel a sbita liberao do mercado cambial, pelo BACEN, em 18/01/99, atravs do
Comunicado 6565, e a correspondente maxidesvalorizao do real, no possvel transferir ao Estado
os prejuzos decorrentes da lea de negcio vinculado variao futura do dlar norte-americano. A
teoria da impreviso aplica-se aos contratantes, no vinculando terceiros. 3. A liberao do mercado de
cmbio, pelo BACEN, na ocasio, tida por regular, pois surgiu como alternativa capaz de proteger as
reservas cambiais do Brasil. A volatizao do mercado financeiro e de capitais, produto da
globalizao, capaz de provocar sbitos desequilbrios nas reservas cambiais, o que exige dos
Governos modificaes em sua poltica cambial, muitas vezes inesperadas ou mais drsticas que as
esperadas, na tentativa de conter a liquidao da economia do pas.(...) 5. A existncia de norma legal
indicativa do exerccio da interveno no domnio econmico revela exerccio regular de direito,
merc de no se inferir da norma jurdica qualquer atuar omissivo posto inexistente o dever legal de
manuteno da paridade, o qual, se existente, poderia conduzir culpa in ommittendo. (STJ, RESP
614048, DJ DATA:02/05/2005, LUIZ FUX)
Monoplio estatal:
Monoplio significa a explorao exclusiva de um negcio, em decorrncia da concesso
de um privilgio. Para Carvalho Filho, o monoplio privado absolutamente vedado pela
Constituio, porque permite a dominao do mercado e a eliminao da concorrncia, fatores
que espelham abuso do poder econmico. O mesmo no se passa com o monoplio estatal, isto ,
aquele que exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A
exclusividade de atuao do Estado em determinado setor econmico tem carter protetivo, e no
lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional.
Esta distino doutrinria, porm, aparentemente difere do tratamento dado ao tema pelo
STF. No julgamento da ADPF 46, a Suprema Corte, ao analisar a situao dos servios prestados pela
EBCT (servios postais, assentou que o monoplio se refere ao regime de exclusividade no mbito
da atividade econmica, enquanto o privilgio designa a exclusividade exercida na prestao de
servios pblicos: O servio postal conjunto de atividades que torna possvel o envio de
correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado no
consubstancia atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. A atividade
econmica em sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a
atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito,
empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios
pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si;
no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. A
Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o
correio areo nacional [artigo 21, inciso X]. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, criada
pelo decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. imprescindvel distinguirmos o regime de
privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual,
algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo
Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade
na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. Os
regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa
atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Argio de
descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu
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interpretao conforme Constituio ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s
atividades postais descritas no artigo 9 desse ato normativo. (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau,
julgamento em 5-8-09, Plenrio, DJE de 26-2-10)
O monoplio estatal tem a NATUREZA DE ATUAO INTERVENTIVA DO
ESTADO, direta ou indireta, de carter exclusivo, em determinado setor da ordem econmica.
A doutrina distingue monoplio de privilgio. Monoplio o fato econmico que retrata
a reserva, a uma pessoa especfica, da explorao de atividade econmica. Privilgio, por sua vez,
a delegao do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Sendo assim, s que
tem monoplio tem idoneidade para conceder privilgio.
O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos
de monoplios estatais: o monoplio explcito e o monoplio implcito.
As atividades expressamente monopolizadas esto relacionadas no art. 177, da CF,
alterado pela EC n 9/95. So elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; a importao e exportao
dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o
transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.
Note-se, no elenco constitucional, que duas so atividades monopolizadas, uma relativa a
atividades petrolferas e outra concernente a materiais nucleares. Com EC n 5/95 foi introduzida
profunda alterao no regime monopolstico relativo ao petrleo. A partir dela, certo, a
atividade petrolfera continua monopolizada, embora seja agora possvel a concesso de
privilgios a outras pessoas.
Alm dessas, h ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que so as
previstas no art. 21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.
Conforme a teoria do liberalismo econmico (Adam Smith), cada indivduo deve ter
liberdade de promover seus interesses. Ao Estado no caberia a interferncia nem a regulao da
economia; limitava-se a uma postura de mero observador da organizao processada pelos indivduos.
Contudo, o liberalismo econmico, como doutrina, passou a sofrer duros golpes ao se constatar que a
pretensa liberdade na ordem econmica conferida pelo Estado aos indivduos revelou-se como forma
de alargar os abismos entre as classes sociais.
A partir de novas construes filosficas e polticas, o Estado passou a atuar numa nova
posio atuante e fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econmico, em que o Poder
Pblico produz uma estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos. O
Estado, intervindo na economia, procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as
desigualdades entre os indivduos. O sistema do dirigismo econmico fez surgir o fenmeno da
constitucionalizao normativa, propiciando o estabelecimento de regras jurdicas reguladoras da
ordem econmica em vrias Constituies.
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1.4.1 CF 1988
Toda a histria acima resumida no texto da CF/88, com outras nuances e matizes.
- H PROPRIEDADE PRIVADA, tem que existir porque, caso contrrio no haveria a cumulao de
capital.
- H LIVRE INICIATIVA, o que tambm no nenhuma novidade, a velha LIBERDADE DE
INDSTRIA E COMRCIO.
- H LIVRE CONCORRNCIA.
Mas h autores que param por aqui, entretanto, a CF fala sobre outros aspectos, porque justape uma
srie de contra-princpios que fazem oposio ao que est posto acima.
DIREITO CONDICIONANTE
FUNO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o, ou seja, mais abrangente
do que a mera funo social da propriedade da terra. No somente a propriedade
agrria e os bens de produo que tm funo social, todos os bens no Brasil
devem atender funo social da propriedade. A doutrina j falava que a funo
Propriedade
social se aplicaria a todos os outros bens e no somente propriedade de terras ou
privada
somente bens de produo. Bens de consumo tambm tm funo social.
ATENO: a idia de funo social deve ser estendida aos bens imateriais (marcas,
direito do autor, join ventures), essa revoluo j era defendida pela doutrina, mas
agora decorre do texto constitucional, o que uma originalidade da CF/88
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****A Lei n 12.529, que revogou a Lei n. 8.884, desempenha papel central no controle
das atividades econmicas pelo Estado. O seu art. 36 enumera infraes gerais, que so atos que
tenham os seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a
livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens e servios [trata-se, todavia, de dominao
abusiva, no se caracterizando como tal o fato de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado
mais eficiente que seus competidores]; aumentar arbitrariamente os lucros [no se poder dizer a priori
que s o fato do aumento da lucratividade se qualifique como arbitrrio - a parcela do lucro seja
desproporcional atuao da empresa no mercado]; exercer de forma abusiva posio dominante,
entendida esta como a hiptese em que a empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial
de mercado relevante.
Alm dessas infraes genricas, a lei relaciona vrias situaes especiais que podem ser
nominadas de infraes especficas e constam do 3 do citado art. 36, na medida em que configurem
os efeitos listados acima: a prtica de limitar o ingresso de novas empresas no mercado; o
impedimento do acesso de concorrentes s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos ou
tecnologia e ainda aos canais de distribuio; o acerto prvio do preo em licitaes pblicas; a
subordinao da venda de um produto aquisio de outro ou utilizao de um servio, dentre
outras.
Outra forma interventiva do Estado na economia o controle de abastecimento. Atravs
dele, o Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e servios suficientes para atender a
demanda da coletividade. Tal tipo de interveno regulamentada pela Lei Delegada n 4/62.
Outra forma interventiva o tabelamento de preos. Consiste ele na fixao dos preos
privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condies de mant-
los nas regulares condies de mercado. Cabe fazer ver que, ultimamente o tabelamento de preos tem
sido denominado de congelamento. Este uma espcie de tabelamento estendido no tempo. Est
previsto expressamente no art. 2, II, da Lei Delegada n 4/62, cuja atuao privativa da Unio, ou de
entidades a ela vinculadas, s quais tenha sido delegada essa atribuio. Esse tipo de interveno
estatal, entretanto, no pode desviar-se de sua finalidade, pois as empresas tambm tm amparo
constitucional para a explorao das atividades econmicas, postulado prprio da liberdade de
iniciativa, sob pena de responderem objetivamente, nos termos do art. 37, 6 da CF-88.
Tabelamento a fixao dos preos privados de bens e produtos pelo Estado quando a
iniciativa privada se revela sem condies de mant-los nas regulares condies de mercado,
sem a lei da oferta e da procura.
O congelamento uma modalidade de tabelamento estendido no tempo.
A competncia para essa atuao privativa da Unio ou de entidades a ela vinculadas, s
quais tenha sido delegada essa atribuio.
A Unio, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por prejuzos suportados por
companhia area em decorrncia de planos econmicos existentes no perodo objeto da ao.
Essa a concluso do Plenrio ao finalizar o julgamento de trs recursos extraordinrios nos quais se
discutia eventual direito a indenizao de companhia area em virtude da suposta diminuio do seu
patrimnio decorrente da poltica de congelamento tarifrio vigente, no Pas, de outubro de 1985 a
janeiro de 1992. (...)
O Colegiado acompanhou o voto proferido pela Ministra Crmen Lcia, relatora, que, inicialmente,
entendeu prequestionados apenas os artigos 37, XXI e 6; 127; 129, IX; 175, pargrafo nico, III e
IV, da atual Constituio, alm do art. 167, II, da EC 1/1969. (...)
A Ministra Crmen Lcia consignou que a questo a respeito da responsabilidade da Unio fora
suscitada de forma direta e objetiva exclusivamente no recurso do Ministrio Pblico Federal.
Mencionou que duas seriam as abordagens sobre o tema constitucional da responsabilidade do
Estado: uma fundada na responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6) e outra no dever de
manuteno das condies efetivas da proposta (CF, art. 37, XXI), de vis contratual. Observou
que responsabilidade estatal por atos lcitos, includos os decorrentes de polticas pblicas, no
constituiria novidade no direito, inclusive, no brasileiro. Delimitou que a pretenso seria de ver
atribuda a responsabilidade ao Estado por prejuzos financeiros suportados pela companhia
area ante a implantao de planos econmicos. Assinalou haver clusula contratual que
estipularia a correspondncia entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da atividade
objeto do contrato de concesso. A relatora retratou que se cuidaria de clusula essencial ou
necessria, tendo como fonte mandamento constitucional de manuteno do equilbrio
econmico e financeiro do negcio administrativo, princpio previsto expressamente no art. 167,
II, da CF/1967, mantido idntico dispositivo na EC 1/1969, vigente na data da outorga por
concesso do servio areo recorrida. Acentuou que a Constituio atual conteria igual exigncia
(art. 37, XXI), regra repetida na Lei 8.987/1995 (Lei das Concesses e Permisses) e, tambm, no
Decreto-Lei 2.300/1986 (art. 55, II). Registrou que, portanto, no perodo do desequilbrio apontado,
o Brasil estaria dotado de normas de eficcia plena referentes ao princpio do equilbrio
econmico e financeiro do contrato.
Na sequncia, a relatora asseverou que o princpio constitucional da estabilidade econmico-
financeira seria uma das expresses do princpio da segurana jurdica. Por meio desse princpio,
buscar-se-ia conferir maior segurana ao negcio jurdico-administrativo, garantindo empresa
contratada, tanto quanto possvel, a permanncia das circunstncias e das expectativas que a
animaram a assumir a execuo, por sua conta e risco, no interesse pblico, de atribuies que
competiriam a pessoa jurdica de direito pblico. Explicitou que o caso demonstraria que os
reajustes efetivados teriam sido insuficientes para cobrir a variao de custos, consoante
afirmado por perito oficial em laudo tcnico. A Ministra Crmen Lcia reportou-se a precedente da
Corte segundo o qual os danos patrimoniais gerados pela interveno estatal em determinado
setor imporiam a indenizao, tendo-se em vista a adoo, no Brasil, da teoria da
responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Para a aplicao da
referida doutrina, suficiente a configurao do dano e a verificao do nexo de causalidade entre
aquele e a ao estatal (RE 422.941/DF, DJU de 24.3.2006).
A Ministra Crmen Lcia ponderou que os atos que comporiam o Plano Cruzado conquanto
no tivessem se afastado do princpio da legalidade, porque plenamente justificados por
imperioso interesse do Estado e da sociedade brasileira teriam provocado diretamente danos
recorrida. Esclareceu que a empresa nada poderia providenciar contra o que lhe fora determinado,
pois jungida s regras da concesso de servio pblico. Repisou que no se estaria a discutir a
legalidade da deciso poltica. Salientou que, no entanto, os atos administrativos, mesmo os
legislativos, submeter-se-iam, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais. Assim,
inconteste que o Estado deveria ser responsabilizado pela prtica de atos lcitos quando deles
decorressem prejuzos especficos, expressos e demonstrados. Na condio de concessionria, no
poderia a companhia esquivar-se dos danos, uma vez que no deteria liberdade para atuar conforme
sua convenincia. Destacou que a comprovao dos prejuzos ocorrera nas instncias prprias de
exame do acervo ftico-probatrio. Por fim, considerou irretocvel a deciso recorrida, fundada na
teoria da responsabilidade do Estado por ato lcito. (RE 571969/DF, rel. Min. Crmen Lcia,
12.3.2014).
45
2. Sob esse ngulo, assentou o julgado: se a Unio Federal, atravs do Instituto do Acar e do
lcool, fixou os preos dos produtos do setor sucro-alcooleiro em nveis inferiores aos custos de
produo levantados pela Fundao Getlio Vargas, nos termos do convnio firmado para essa
finalidade, praticou ato ilcito e ilegal, contrariando as disposies da Lei n 4.870/65 e, por isso,
deve responder pelos danos causados aos particulares, sem prejuzo da competente ao de
regresso contra os agentes pblicos responsveis, conforme dispe o art. 37, 6, da Constituio
Federal e, nos limites da prova pericial constante dos autos.(fl. 678) [...] 8. A Carta Magna de 1988
recepciona a interveno estatal na economia como instrumento de regulao dos setores econmicos.
Contudo, essa interveno deve ser exercida com respeito aos princpios e fundamentos da ordem
econmica, cuja previso se encontra no art. 170 da Constituio Federal, de modo a no malferir o
princpio da livre iniciativa, um dos pilares da repblica (art. 1 da CF/1988). [...] Pela interveno o
Estado, com o fito de assegurar a todos uma existncia digna, de acordo com os ditames da
justia social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa
privada em certa rea da atividade econmica. No obstante, os atos e medidas que
consubstanciam a interveno ho de respeitar os princpios constitucionais que a conformam
com o Estado Democrtico de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como o
princpio da livre iniciativa. Lcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As
balizas da interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela
declarao expressa dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, dentre eles a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (Curso, cit., p. 64).
(STJ, RESP 744077- DF, DJ DATA:09/11/2006)
O Estado em regra pode repassar a prestao de servio pblico (EXEMPLO: atividade econmica),
mas alguns servios pblicos no podem ser prestados indiretamente, EXEMPLO: educao, o Estado
no pode terceirizar, ele obrigado a prestar a educao.