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Aula dia 14/07/16

Aula 01 Movimento de Acesso Justia

Vamos fazer uma reviso da TGP. O direito processual, como cincia, classificado em
3 fases.
A 1 a mais longa, a chamada fase ou perodo sincretista.

1 Fase: Perodo Sincretista

Sincretista vem da expresso sincretismo, ideologia do que sincrtico, que est junto,
amalgamado. Nessa poca, direito processual e material estavam amalgamados, no
existia o direito processual como cincia.
Vai desde as formas primitivas de resoluo de conflitos, at o que temos hoje em
relao ao direito processual propriamente dito.

Qual o objeto de estudo de todo o processo? Qual a finalidade principal do processo?


O processo tem por escopo promover a harmonia social. Independentemente de estar
fazendo ou no justia, a finalidade maior promover a harmonia social.
O objeto de estudo do direito processual a crise jurdica. Sempre que tivermos uma
crise jurdica, se instala o processo para fins de resoluo.
S que o processo no nasceu pronto.
O que tnhamos nas primeiras comunidades gentlicas?
Se um vizinho rouba a vaca do outro, como resolviam? Por meio da fora.
E se eu disser que quero ter a vaca, estou manifestando um interesse. Esse interesse
pode ser acolhido. Se no acolhido, temos uma pretenso resistida. Esse cenrio de
interesse manifestado e pretenso resistida constitui uma crise jurdica, que ser
solucionada por meio do processo.
No comeo dos tempos, as crises jurdicas eram resolvidas por um meio utilizado at
hoje: auto tutela.

1. Autocomposio - porque as prprias partes resolvem seus conflitos de


interesses.

1.1. Unilateral prevalece apenas o carter volitivo de um dos plos do conflito de


interesses.

a) Auto tutela
A auto tutela desconsidera o carter volitivo das partes.
H a imposio da vontade de um dos plos.

uma forma de resoluo de conflitos aceita pelo direito at hoje.


Por exemplo: desforo imediato, para a defesa da posse; as espcies de excluso da
ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade...).
um bom mecanismo de resoluo dos conflitos? No, tendo em vista que se baseia na
fora. s vezes no prevalece a pretenso mais adequada, mais justa, mas sim a do mais
forte.
Quando tnhamos a prevalncia do carter volitivo do mais forte, o cl do plo
injustiado se juntava para guerrear. A surgiam os conflitos fratricidas, que promoviam
a extino/ruptura social da comunidade gentlica.

Qual a finalidade do direito? O direito o cimento da sociedade. Duas pessoas s


podem conviver no mesmo espao se elas institurem regras de convivncia.
impossvel que duas pessoas sejam governadas pelo arbtrio de apenas uma delas.

b) Submisso
O sujeito ativo manifestou sua pretenso e ela resistida pelo plo passivo.
Conflito de interesses qualificado pela pretenso resistida.

Um dos plos do conflito, sopesando o nus que aquele conflito significa para a
comunidade, acaba abdicando, promovendo a desistncia de seu interesse.
Quando temos a desistncia do plo passivo do conflito de interesses, tem-se a
submisso.
Perceba que o sujeito ativo no anulou a vontade do sujeito passivo, ele prprio desistiu
de seu direito.
Desistncia do plo passivo do conflito de interesses: submisso

c) Renncia

O sujeito ativo manifestou sua pretenso, que foi resistida pelo plo passivo. S que
agora, aquele que inicialmente manifestou sua pretenso, sopesando o nus que aquele
conflito de interesses significa para a comunidade gentlica, acaba renunciando seu
interesse.
Desistncia do plo ativo do conflito de interesses: o autor faz a renncia

Todas essas formas de autocomposio unilateral so reconhecidas at hoje. Surgiram


antes do processo, antes da jurisdio, antes do direito processual como cincia, mas so
reconhecidas at hoje.

1.2. Bilateral prevalece o carter volitivo dos dois plos do conflito de interesses.

a) Transao
Sujeito ativo manifesta sua pretenso. Sujeito passivo resistiu. Temos um conflito de
interesses. S que esse conflito de interesses representa um nus para a comunidade em
que eles vivem.
Ambos os plos do conflito de interesses, sopesando o nus daquele conflito na
sociedade, abdicam de uma parte de seu interesse. a chamada transao. Existe at
hoje.

b) Mediao

O sujeito ativo manifestou sua pretenso. O sujeito passivo resistiu a sua pretenso.
Temos um conflito de interesses. Esse conflito representa desarmonia para a
comunidade. Um terceiro, que importante para aquela comunidade, conversa com os
dois plos. a mediao.
Por que a mediao uma forma de autocomposio bilateral e no uma forma de
heterocomposio (valendo meio ponto)? No prevalece o carter volitivo do terceiro.
Ele no diz o direito no caso concreto. Ele vai atuar no carter volitivo dos dois plos e
eles vo renunciar uma parcela de seu pleito.

2. Heterocomposio vai prevalecer o carter volitivo de um 3 estranho ao


conflito de interesses.

a) Arbitragem

As sociedades foram evoluindo, se tornando mais complexas. Essas formas primitivas


passaram a no atender satisfatoriamente todos os conflitos que se manifestavam.

Vamos lembrar l do direito romano, do nascimento do direito propriamente dito.


Comprei 20 escravos e eles eram acometidos de doenas laborais. Existe alguma ao
pra resolver esse conflito de interesses?
Hoje temos as aes edilcias (redibitria e estimatria).
A ao para desfazimento de negcio jurdico exemplo de ao edilcia que existe at
hoje, desde o direito romano.

No tnhamos juzes ainda no 1 perodo da histria romana.


Existia o pretor. Ele indicava algum que entendia do objeto do litgio e perguntava s
partes se elas aceitavam a imparcialidade da pessoa para resolver o conflito. Esse
terceiro era o rbitro.
Arbitragem = principal tcnica privada de heterocomposio.

A histria de Roma classificada a luz do direito. O primeiro momento, em que temos


uma tcnica privada de resoluo de conflitos de interesses, chamamos esse perodo de
a ordem privada. Pq o Estado no exercia a jurisdio. Daqui se extrai que o processo
nasceu antes da jurisdio.
O processo no deriva da jurisdio; o processo antecedeu a prpria jurisdio.

b) Processo-jurisdio

Num segundo perodo temos que sujeito ativo manifestou sua pretenso. Sujeito passivo
resistiu a aquela pretenso. Um terceiro dizia o direito no caso concreto. Prevalecia o
carter volitivo desse 3. o processo-jurisdio. Foi aqui que nasceu a jurisdio. a
2 fase da histria de Roma, chamada de ordem pblica.
Aqui, o pretor no delegava mais poderes para um rbitro dizer o direito no caso
concreto, aqui o pretor atraiu para ele prprio a juricato e a iuridicatura (? Confirmar a
grafia). Atrai para si a funo de exercer o direito no caso concreto.
Perceba que na poca da ordem privada, o pretor exercia a iuridicato e o rbitro exercia
a iuridicatura.
Essa forma prevaleceu at hoje.
Qual o grande problema do Brasil em difundir as formas alternativas de resoluo dos
conflitos de interesses (valendo 0,5)?
Quando o BR foi conquistado, j tnhamos a prestao jurisdicional por meio do Estado.
O Brasil tem 500 anos de histria de processo.

Perceba que nessa fase sincretista j havia processo, j havia jurisdio, mas no
tnhamos direito processual como cincia.

2 Fase: Autonomista ou Conceitual

Um doutrinador alemo chamado Oskar Von Blow, em 1800 e alguma coisa, d luz ao
direito processual. Foi a maior dicotomia da histria do direito. Foi quando surgiu o
direito processual como cincia. Foi quando veio a luz os conceitos cientficos dos 3
pilares fundamentais que orientam o processo: ao, jurisdio e processo.
Quando falamos em pressupostos processuais, condies da ao, legitimados... so
conceitos que surgiram no bojo dessa fase autonomista ou conceitual.
por isso que chama conceitual, pois surgiram os grandes conceitos do processo;
autonomista, pq o processo ganhou autonomia em relao ao direito material.
Foi uma construo jurdica to grande, um avano jurdico to grande que, para o prof.,
a principal disciplina jurdica o direito processual.
Foi a que surgiram os dogmas do direito processual. Dogmas so verdades absolutas e
incontestveis.

1. Ao
Norma Agendi X Facultas Agendi

A ao deriva da Facultas Agendi.

A Norma Agendi a norma genrica, coercitiva e abstrata, prevista para todos.


Um ato normativo, para ser lei, precisa de 3 atributos: generalidade, abstrao e
coercitividade.

A Facultas Agendi o exerccio do direito de ao. Temos a ao como direito. Qd a


gente fala em ao, h dois sentidos: direito de todo cidado de provocar a jurisdio do
Estado e a ao em concreto, que a demanda propriamente dita.
Ao direito abstrato
Ao demanda concreto

2. Jurisdio
o poder-dever de dizer o direito no caso concreto.
Atribuio dada ao juiz de criar a norma do caso concreto. Lembre-se que o juiz cria
norma no caso concreto, pratica um silogismo.
Atividade inovadora e criativa do juiz de criar a norma no caso concreto.
uma parcela da soberania.

3. Processo trs pilares fundamentais


Para o prof, no h mais condies da ao.1
Enrico Tullio Liebman foi o pai do direito processual no Brasil. Ele criou as condies
da ao, que, para ele, eram pressupostos to importantes, que precisavam ser
etiquetados por outro nome. Interesse de agir, possibilidade jurdica do pedido e
legitimidade das partes.

Dentro do estudo do processo, trs institutos foram mais robustamente modificados para
a construo do processo coletivo:
3.1. Legitimidade: ningum poder pleitear em nome prprio direito alheio
(legitimidade ordinria), s quando autorizado por lei (extraordinria).
3.2. Coisa Julgada: qualidade da sentena que a torna imutvel, capaz de tornar o preto,
branco e o redondo, quadrado, expresso de Oskar Von Blow (segundo o prof)
imutabilidade da coisa julgada.2
3.3. Sentena: inter partes. No produz efeito sobre quem no atuou no processo.

Essa foi uma construo cientfica valiosssima. So conceitos que precisam ser
dominados.
Por isso, os processualistas ficaram envaidecidos. O processo estava se tornando um fim
em si mesmo, corporificando injustias, no estava atingindo sua finalidade. No
devemos esquecer que as leis processuais so leis de meio, visam a fazer prevalecer o
direito material.

No sculo XX, os prprios processualistas comearam a se questionar sobre os dogmas


do processo.

Foi a que veio a lume a 3 fase, em que vivemos hoje, a chamada fase instrumentalista
do direito processual.

3 Fase: Instrumentalista

O processo instrumento por meio do qual o Estado exerce a jurisdio, o autor exerce
o direito de ao e o ru exerce o direito de defesa.
No bojo dessa fase instrumentalista do direito processual, temos que destacar o
chamado movimento de acesso justia, idealizado pelo doutrinador italiano Mauro

1
Observao minha: lembrar que o NCPC no usa a expresso condies da ao, ou seja, abandonou a
teoria ecltica e tentou positivar a abstrata. Por isso, alguns autores acham que no existem mais as
condies da ao, tese que ganhou fora com Didier.
Todavia, alguns autores (Alexandre Cmara, Daniel Assumpo, Haroldo Loreno) defendem que o fato
de no haver previso em lei no quer dizer que houve extino das condies da ao. Seriam
requisitos para o direito de ao, requisitos para o provimento final de mrito.
2
Historicamente, a doutrina clssica, pautada no princpio da segurana das relaes jurdicas conferia
coisa julgada carter dogmtico, praticamente absoluto e sem excees. Essa ideia da doutrina histrica
extrapolou todos os limites. Scassia (Couture, 1966, p. 329) dizia: A coisa julgada faz do branco preto;
origina e cria as coisas; transforma o quadrado em redondo; altera os laos de sangue e transforma o falso
em verdadeiro.
A importncia dada ao princpio da segurana jurdica originou o fenmeno que chamamos de
santificao da coisa julgada faz do branco preto; transforma o quadrado em redondo.
No entanto, na doutrina atual, h certa averso ao pensamento que afirma que uma coisa julgada
absolutamente imutvel e intangvel, pois nem mesmo na fsica prevalece o absoluto. Sendo reconhecido
que o processo deve prezar pela segurana jurdica, mas com o menor sacrifcio possvel da justia.
Cappelletti, por meio do projeto Florena, em que fez um manifesto para universidades
no mundo perguntando como se d a prestao jurisdicional, e fez uma compilao.
Ento ele classificou o movimento de acesso justia por meio de trs ondas
renovatrias de acesso justia (no confundir com a classificao do direito em trs
dimenses de Noberto Bobbio).

Sincretista a mais longa. Desde as primeiras formas de resoluo de conflitos. At


1968, quando Von Blow deu incio fase autonomista.
O direito era mera coisa deduzida em juzo (mera res in judictio deducta). O direito
material e o processual estavam amalgamados.
Tivemos as formas primitivas de resoluo de conflitos: a autocomposio (que pode
ser unilateral e bilateral, com suas subespcies) e a heterocomposio (arbitragem e o
processo propriamente dito).
A histria de Roma classificada em duas grandes fases: ordem privada (havia
processo, mas no havia jurisdio) e a ordem pblica (quando o pretor atraiu para si o
poder-dever de dizer o direito no caso concreto).
No havia direito processual como cincia.

Autonomista ou conceitual a mais importante em matria de definio do processo.


Autonomista porque deu autonomia ao direito processual e conceitual porque foi
quando surgiram os conceitos mais importantes do processo.
Leitura do slide.

Instrumentalista leitura do slide.

Os processualistas comearam a se questionar sobre a carga de eficcia da prestao


jurisdicional por meio do processo. O processo no estava cumprindo a demanda, no
estava sendo clere, no estava resolvendo todos os conflitos. Surgiram direitos
diferentes que o processo no foi concebido para resolver. Pessoas eram excludas da
prestao jurisdicional.
Ento foi necessrio resolver todos os problemas do processo. Esses problemas foram
chamados de pontos de estrangulamento do direito processual.

Fazendo um estudo histrico, que o prof Mauro Cappelletti fez:


O Estado era absolutista. As pessoas no gozavam de liberdades individuais, o rei tudo
podia. Isso acabou gerando um clima de instabilidade social ameaadora.
A sociedade francesa era dividida em trs estados: a nobreza, o clero e o povo.
No bojo do 3 estado surgiu uma nova classe de pessoas que comeou a enriquecer por
meio do comrcio, a burguesia.

53:00
Na fase instrumentalista, tivemos as chamadas 3 ondas renovatrias de acesso
justia.