UFRRJ – INSTITUTO MULTIDISCIPLINAR

DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

IM 720 – DIREITO ADMINISTRATIVO II
PROFESSOR: Afranio Faustino de Paula Filho

NOTA DE AULA nº. 02:

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA BRASILEIRA:

1. Generalidades:

Como já foi estudado, a Administração Pública brasileira está dividida

em Administração Direta, constituída pelo conjunto de órgãos de uma pessoa
ou ente federativo (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), que exer-
cem os serviços públicos de forma centralizada, e a Administração Indireta,
que é o conjunto de pessoas jurídicas criadas pela Administração Direta atra-
vés de leis, para desempenhar, de forma descentralizada, serviços antes rea-
lizados pelos órgãos da Administração Direta.

Cada ente federativo tem a sua própria Administração Direta e Indireta,

inconfundível com as demais, embora seguindo as diretrizes do Decreto-lei nº
200/67, que instituiu a denominada Reforma Administrativa em nosso país.

A razão da descentralização é a necessidade de tornar o serviço mais

rápido, eficiente e melhor prestado. Em suma: mais ágil.

De acordo com o referido Decreto-lei 200/67 a Administração Indireta é

integrada pelas seguintes entidades:
 AUTARQUIAS;
 EMPRESAS PÚBLICAS;
 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; e,
 FUNDAÇÕES PÚBLICAS.

OBS.:
Juridicamente, o termo autarquia pode ser utilizado em dois sentidos:
o de autarquias territoriais ou o de autarquias institucionais.
As autarquias territoriais integram a descentralização administrativa
realizada principalmente nos Estados unitários, para execução de atividades
estatais. Tal não ocorre no Brasil, onde Estados e Municípios são unidades da
federação.
Ainda assim, no Brasil existe a previsão constitucional para a criação
de territórios, que equivaleriam, justamente, as autarquias territoriais.
Deste modo, não é a esse tipo de autarquias que se refere o DL 200/67
ao tratar da Administração Indireta brasileira, mas sim às autarquias instituci-
onais.
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Administração Indireta Brasileira
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As entidades da Administração Indireta brasileira vinculam-se ao Minis-

tério (Administração Direta) em cuja área de competência estiver enquadrada
sua principal atividade.

Desta forma, a existência da Administração Indireta leva a concluir que

a Administração Pública Brasileira é DESCENTRALIZADA, já que
DESCENTRALIZAÇÃO ocorre quando a Administração Pública executa os servi-
ços públicos através de ENTIDADES com personalidade jurídica própria.

O art. 5º, do referido Decreto-lei 200/67, conceitua da seguinte forma

as diversas entidades da Administração Indireta Brasileira:

AUTARQUIA - é o serviço autônomo, criado por lei, com personali-

dade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas
da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada.

 Criação – De acordo com o inciso XIX, do art. 37, da Constituição Fede-

ral a autarquia é criada por lei específica.

 Personalidade Jurídica – De Direito Público. O nascimento da persona-

lidade jurídica da autarquia surge com a própria lei instituidora.

 Função - As autarquias exercem atividades típicas da Administração

Pública ou do Estado, que requeiram ser descentralizadas para o seu
melhor funcionamento, tais como serviços previdenciários, educação e
pesquisa etc.

Atividades Típicas da Administração Pública são aquelas de cu-

nho preponderantemente social e que normalmente são deficitárias,
sendo, portanto, subvencionadas pela Administração Direta.

Portanto, não exerce atividade econômica em sentido estrito, o

que significa dizer lucrativa, não estando sujeitas à falência.

 Patrimônio - Seu patrimônio é considerado de natureza pública. Assim

sendo, seus bens não podem ser usucapidos nem alienados, salvo, neste
último caso, se houver autorização legal.

 Responsabilidade Civil - Por serem pessoas jurídicas de direito público,

as autarquias respondem objetivamente pelo prejuízo que seus agentes
causarem a terceiros (art.37, §6º da Constituição Federal).

O regime jurídico das autarquias é de direito administrativo: contrata

servidores por concurso; somente pode contratar obedecendo a lei de licita-
ções (Lei nº 8.666/93); paga seus débitos por meio de precatórios; seus bens
não são penhoráveis etc.

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As autarquias têm sido classificadas pela doutrina de acordo com os se-

guintes critérios:
 Quanto ao regime Jurídico, podem ser COMUNS ou ESPECIAIS.

Quando se diz autarquia de regime especial pretende-se tratar

de autarquias que têm um regime jurídico ainda mais diferenciado do
que o das demais autarquias em geral.

Normalmente, possuem maior autonomia administrativa ou me-

nor subordinação à pessoa política que esteja vinculada.

Tradicionalmente, eram tratadas como autarquias de regime es-

pecial os conselhos profissionais, que tinham muito mais autonomia do
que qualquer outra autarquia.

Hoje, em razão do poder normativo e da maior autonomia de que

dispõem, passaram também a ostentar o qualificativo de autarquias de
regime especial as agências reguladoras.

 Quanto à entidade ou a pessoa política criadora, podem ser: Federais,

Estaduais ou Municipais.

O foro das autarquias federais é a Justiça Federal, salvo as mes-

mas exceções previstas para a União.

 Quanto ao Objeto ou a Atividade que desempenham, podem ser:

 autarquias assistenciais (também denominadas autarquias de

fomento público).
 autarquias previdenciárias.
 autarquias educacionais.
 autarquias profissionais.
 autarquias administrativas.
 autarquias de controle.
 autarquias associativas.

Vejamos cada uma delas:

a) Autarquias assistenciais – são aquelas criadas para incrementar o de-

senvolvimento social do país.
Ex.: SUDENE (Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste);
SUDAM (Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia); e INCRA
(Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária), etc.

b) Autarquias previdenciárias são aquelas que atuam no âmbito da previ-

dência social. Ex.: INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), PREVI-RIO
(Instituto de Previdência e Assistência do Município do Rio de Janeiro),
RIO PREVIDÊNCIA (Fundo único de Previdência Social do Estado do Rio
de Janeiro), etc.

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c) Autarquias educacionais ou culturais são aquelas criadas para viabili-

zar o ensino e a educação pelo Poder Público. Ex.: UFRRJ, UFF, Colégio
Pedro II, etc.

d) Autarquias profissionais ou corporativas são aquelas que regulam e

fiscalizam as atividades profissionais regulamentadas. Ex.: Conselhos
Profissionais (CRM, CREA, dentre outros), etc.

OBS.:
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), embora atuando como
órgão fiscalizador da atividade profissional, foi declarada pelo Supremo
Tribunal Federal como uma entidade "ímpar, "sui generis", não sendo
considerada uma entidade da Administração Indireta.
Leia mais em:
http://jus.com.br/artigos/18304/a-natureza-juridica-da-ordem-dos-
advogados-do-brasil-sob-a-otica-do-supremo-tribunal-federal-e-suas-
peculiaridades#ixzz2wuZy0pxF

e) Autarquias administrativas são aquelas que se destinam às várias ati-

vidades administrativas, inclusive de fiscalização.
Ex.: BACEN (Banco Central do Brasil), INMETRO (Instituto Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial), IBAMA ((Instituto Bra-
sileiro do Meio-Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), etc.

f) Autarquias de controle são aquelas que fiscalizam o cumprimento das

normas públicas impostas àqueles que desempenham serviços públicos
delegados.
Ex.: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANEEL (Agência
Nacional de Energia Elétrica), ANA (Agência Nacional de Águas), ANP
(Agência Nacional do Petróleo), ANAC (Agência Nacional de Aviação Ci-
vil), etc.

Estas autarquias de controle são também denominadas agências

reguladoras, por serem autarquias dotadas de maior autonomia do que
o normal, podem ainda ser qualificadas como autarquias de regime
especial.

g) Autarquias associativas ou associações públicas são aquelas que resul-

tam da associação com fins de mútua cooperação entre entidades pú-
blicas, formalizada pela instituição de consórcios públicos, regulados
pela Lei nº 11.107/2005.

Este tipo de autarquia resulta da exigência do art. 6º, da referida

lei, que tornou obrigatória a constituição de uma pessoa jurídica pró-
pria, entre as entidades consorciadas, para representar o consórcio.

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EMPRESA PÚBLICA - é a entidade dotada de personalidade jurídica

de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União (Esta-
dos, Distrito Federal ou Municípios), criada1 por lei para a exploração de ati-
vidade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contin-
gência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas
em direito.
Ex.: BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Soci-
al); EMBRAPA (Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária), SERPRO (Serviço
Federal de Processamento de Dados), DATAPREV (Empresa de Tecnologia e
Informações da Previdência Social), CASA DA MOEDA DO BRASIL, e EBCT (Em-
presa Brasileira de Correios e Telégrafos) dentre outras.

 Criação – Em razão do inciso XIX, do art. 37, da Constituição Federal

tem sua criação autorizada por lei específica, visto que o nascimento
destas pessoas ocorre com o registro de seus respectivos atos constitu-
tivos (estatuto ou contrato social), no cartório competente (Registro
Civil das Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial), dependendo da forma
jurídica que venha a ser adotada nessa oportunidade.

 Personalidade Jurídica - A empresa pública é regida por normas de Di-

reito Privado, já que suas formas de constituição são do Direito Civil ou
do Direito Empresarial (Comercial).

 Função - A sua principal função é permitir o Estado venha a exercer

atividade econômica, atuando no domínio econômico.

Esta intervenção somente é legitimada quando necessária aos

imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definido em lei, de acordo com o disposto no art. 173, da
Constituição Federal.

No entanto, a empresa pública, além de possibilitar a exploração

da atividade econômica pelo Poder Público, pode desempenhar serviços
públicos em seu nome.

Apesar desta permissividade, a doutrina entende que o serviço

público executável pela empresa pública é aquele que poderia ser de-
legado por meio do contrato de concessão à uma empresa da iniciativa
privada.

Assim, ficam de fora da sua área de atuação as funções típicas

do Estado, que só podem ser atribuídas à Administração Direta e suas
autarquias.

1
O inciso XIX, do art. 37, da Constituição Federal alterou este entendimento do DL 200/67. É o seguinte o teor do referido
dispositivo constitucional: “XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)” (grifos nossos).

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 Patrimônio - Os bens pertencentes às Empresas Públicas, que são pes-

soas jurídicas de Direito Privado, são considerados bens privados.

Apesar disto, às vezes o seu patrimônio recebe proteção idêntica

àquela decorrente das normas do Direito Público. É o que se verifica na
empresa pública prestadoras de serviço público.

Pelo princípio da continuidade, os serviços estatais não podem

sofrer interrupção. Sendo assim, se os bens pertencentes a estas pesso-
as estiverem destinados à execução de alguma atividade em nome do
Estado, estes passam a ser intocáveis.

 Responsabilidade Civil - Em regra geral, a empresa pública, por ser

pessoa jurídica de direito privado, se sujeita ao sistema de responsabi-
lidade subjetiva. Entretanto, como além de explorar a atividade eco-
nômica está autorizada a prestar serviço público em nome do Estado,
neste caso, apesar de continuar sob o mesmo regime privado, seus
agentes irão responder objetivamente pelo prejuízo casado a terceiros.
Podemos sintetizar a matéria da seguinte forma: se for uma em-
presa pública exploradora da atividade econômica, sua responsabilida-
de será subjetiva (para que haja responsabilidade, a vítima do dano
deverá provar a culpa ou o dolo do servidor que atuou em nome da pes-
soa jurídica), ao passo que, se for sociedade de economia mista presta-
dora e empresa pública prestadoras de serviço público, a responsabili-
dade será objetiva (independente de prova da culpa ou dolo do agente
causador do dano).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - é a entidade dotada de persona-

lidade jurídica de direito privado, criada2 por lei para a exploração de ativi-
dade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito
a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração In-
direta.
EX.: Banco do Brasil, PETROBRÁS, CEDAE (Companhia Estadual de
Águas e Esgoto) e Metrô, dentre outras.

Do conceito acima, podemos extrair as seguintes características da

Sociedade de Economia Mista:

 Criação – tal como a Empresa Pública, em razão do mesmo inciso XIX,

do art. 37, da Constituição Federal tem sua criação autorizada por lei
específica, visto que o nascimento destas pessoas ocorre com o registro
em cartório de seus respectivos atos constitutivos (estatuto ou contrato
social).

2
Como mencionado na nota anterior, o inciso XIX, do art. 37, da Constituição Federal alterou este entendimento do DL 200/67.

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 Personalidade Jurídica - A sociedade de economia mista, como a em-

presa pública, é regida por normas de Direito Privado.

 Função - A sua principal função é permitir o Estado venha a exercer

atividade econômica, atuando no domínio econômico.

Esta intervenção somente é legitimada quando necessária aos

imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definido em lei, de acordo com o disposto no art. 173, da
Constituição Federal.

No entanto, como a empresa pública, a sociedade de economia

mista além de permitir a exploração da atividade econômica pelo Poder
Público, pode desempenhar serviços públicos em seu nome.

Apesar desta permissividade, a doutrina entende que o serviço

público executável pela sociedade de economia mista é aquele que po-
deria ser delegado por meio do contrato de concessão à uma empresa
da iniciativa privada.

Assim, ficam de fora da sua área de atuação as funções típicas

do Estado, que só podem ser atribuídas à Administração Direta e suas
autarquias.

 Patrimônio - Os bens pertencentes às sociedades de economia mista,

que são pessoas jurídicas de Direito Privado, são considerados bens pri-
vados.

Apesar disto, às vezes o seu patrimônio recebe proteção idêntica

àquela decorrente das normas do Direito Público. É o que se verifica na
sociedade de economia mista prestadoras de serviço público.

Pelo princípio da continuidade, os serviços estatais não podem

sofrer interrupção. Sendo assim, se os bens pertencentes a estas pesso-
as estiverem destinados à execução de alguma atividade em nome do
Estado, estes passam a ser intocáveis.

 Responsabilidade Civil - Em regra geral, a sociedade de economia mis-

ta, por ser pessoa jurídica de direito privado, se sujeita ao sistema de
responsabilidade subjetiva.

Entretanto, como além de explorar a atividade econômica está

autorizada a prestar serviço público em nome do Estado, neste caso,
apesar de continuar sob o mesmo regime privado, seus agentes irão
responder objetivamente pelo prejuízo casado a terceiros.

Podemos sintetizar a matéria da seguinte forma: se for uma so-

ciedade de economia mista exploradora da atividade econômica, sua
responsabilidade será subjetiva (para que haja responsabilidade, a ví-

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tima do dano deverá provar a culpa ou o dolo do servidor que atuou em

nome da pessoa jurídica), ao passo que, se for sociedade de economia
mista prestadora e empresa pública prestadoras de serviço público, a
responsabilidade será objetiva (independente de prova da culpa ou do-
lo do agente causador do dano).

DIFERENÇAS ENTRE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA:

 Forma jurídica - a sociedade de economia mista somente pode se re-

vestir na forma de sociedade anônima (S/A), ao passo que a empresa
pública pode assumir qualquer forma societária, inclusive sociedade
anônima (S/A). As primeiras são inscritas no registro público de empre-
sas mercantis; as segundas, no registro público de empresas mercantis
ou no registro civil das pessoas jurídicas, dependendo da forma adota-
da.

 Composição do capital - O capital de formação da sociedade de eco-

nomia mista é produto da associação de receitas públicas com capitais
privados. O Estado se reserva o controle da sociedade através da titula-
ridade da maioria do capital votante expresso em ações, como forma
de mantê-lo no comando da estatal. Já a empresa pública tem seu ca-
pital formado exclusivamente por recursos públicos (capital 100% públi-
co), ou seja, nele só podem figurar pessoas da Administração Direta ou
da Indireta.

FUNDAÇÃO PÚBLICA - é a entidade dotada de personalidade jurídi-

ca de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização
legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução
por órgão ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, pa-
trimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento
custeado por recursos da União e de outras fontes.
EX.: IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), FUNAI
(Fundação Nacional do Índio), FUNARTE (Fundação Nacional de Artes), Funda-
ção Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente (CASA), anterior-
mente chamada Fundação Estadual para o Bem Estar do Menor (FEBEM) e Fun-
dação Leão XIII (atua estrategicamente no enfrentamento da pobreza e risco
social, coordenando e executando programas e projetos sociais), dentre ou-
tras.

Do conceito acima, podemos extrair as seguintes características da

Fundação Pública:

 Criação – em razão do mesmo inciso XIX, do art. 37, da Constituição

Federal, que regula a criação das Empresas Públicas e das Sociedades
de Economia Mista, a criação da Fundação Pública é autorizada por lei
específica, e seu âmbito de atuação regulada por lei complementar.

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Vale, no entanto, ressaltar que parte da doutrina permite a cria-

ção da fundação diretamente por lei, nos moldes de uma autarquia.

Como explicam os adeptos desta corrente, as fundações públicas

seriam uma espécie de autarquia (fundação autárquica ou autarquia
fundacional), sendo regidas pelas mesmas regras.

 Personalidade Jurídica – segundo o acima transcrito art. 5º do DL

200/67, a personalidade jurídica da Fundação Pública é de direito pri-
vado.

Não devemos, no entanto, confundir este tipo de fundação públi-

ca, instituído e denominado pelo DL 200/67 como Fundação Pública,
com as Fundações de Direito Público e as Fundações Privadas.

 FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, são uma espécie que se confunde com

a AUTARQUIA, sendo por isso também denominadas FUNDAÇÕES
AUTÁRQUICAS. São as fundações a que nos reportamos ao tratar da cria-
ção, no item anterior.

 FUNDAÇÕES PÚBLICAS, com personalidade jurídica de direito privado e

com as características estabelecidas pelo art. 5º, do DL 200/67. Desta
forma é uma modalidade especial em que apenas as formalidades de insti-
tuição são do âmbito do Direito Civil (escritura pública de constituição e
inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas), regendo-se, nos demais
assuntos, totalmente pelas normas do Direito Administrativo. É a que é ob-
jeto do nosso estudo.

 FUNDAÇÕES DE DIREITO PRIVADO, também com personalidade jurídica de

direito privado, mas totalmente regida pelo Código Civil. A Fundação Ro-
berto Marinho e a Fundação Bradesco, dentre outras, exemplificam-nas.

Vale ressaltar que qualquer dos tipos acima pode enquadrar-se na ex-
pressão constitucional FUNDAÇÕES MANTIDAS PELO PODER PÚBLICO, encon-
trada em textos legais como o da art. 37-XVI, da Constituição Federal, o que
significa dizer que, nos dias de hoje, independentemente da personalidade
jurídica, se as fundações têm contato com verbas públicas estão sujeitas ao
controle público, como a Doutrina e a Jurisprudência têm reconhecido.

 Função - as fundações públicas desempenham atividades típicas do Es-

tado, sem fins lucrativos, tais como atividades sociais ou de pesquisa,
proteção a patrimônio histórico etc.

 Patrimônio - o patrimônio das Fundações Públicas é considerado patri-

mônio público, tal como o de uma autarquia.

As Fundações Públicas de direito privado possuem patrimônios

considerados privados. No entanto, não podem ser objetos de usucapi-
ão se estiverem afetados a uma atividade pública.

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 Responsabilidade Civil - as Fundações Públicas respondem objetiva-

mente pelo prejuízo que seus agentes causarem a terceiros.

As Fundações Públicas de direito privado, que vierem a prestar

serviços públicos à coletividade, também respondem objetivamente pe-
lo prejuízo causado por seus agentes a terceiros (art.37, §6º da Consti-
tuição Federal).

2. Diferenças entre as entidades da Administração Indireta:

Considerados os conceitos acima apresentados e, tendo em vista as

demais disposições legais e constitucionais pertinentes, podemos elaborar o
quadro abaixo, distinguindo as entidades da Administração Indireta Brasileira
pela análise dos seguintes pontos principais:

SOCIEDADE DE FUNDAÇÃO
EMPRESA
CARACTERÍSTICA AUTARQUIA ECONOMIA PÚBLICA (previs-
PÚBLICA
MISTA ta no DL 200/67)
Autorizada por
Autorizada por
lei específica e
lei específica e
Decreto institui-
Autorizada por Decreto institui-
dor, que é levado
Lei específica lei específica e dor. O registro é
ao registro civil
(inciso XIX, do Decreto institui- feito no
público compe-
art. 37, da Cons- dor. O registro é REGISTRO CIVIL
tente, qual seja
tituição Federal). feito na JUNTA DE PESSOAS
o REGISTRO CIVIL
Não precisa de COMERCIAL por- JURÍDICAS, não
DAS PESSOAS
registro. O nas- que a forma se lhes aplicando
CRIAÇÃO JURÍDICAS
cimento da per- obrigatória ado- as demais dispo-
(quando se tratar
sonalidade jurí- tada é a de soci- sições do Código
de sociedade
dica da autarquia edade anônima, Civil que digam
civil) ou a JUNTA
surge com a pró- que é uma socie- respeito às fun-
COMERCIAL
pria lei institui- dade comercial, dações. Seu âm-
(quando se tratar
dora. mercantil ou bito de atuação é
de sociedade
empresarial. (1) regulado por lei
comercial, mer-
complementar
cantil ou empre-
(CF 37-XIX).
sarial) (1).
PERSONALIDADE De direito públi- De direito priva- De direito priva- De direito priva-
JURÍDICA co. do. do. do.
Executa ativida- Explora atividade Executa ativida-
des típicas da econômica que o des típicas e,
Administração Poder Público portanto, não
Pública, que seja levado a lucrativas e que
requeiram ser exercer por con- não exijam a
descentralizadas tingência admi- execução por
para o seu me- nistrativa. Explora atividade órgãos ou enti-
lhor funciona- econômica. dades de direito
FUNÇÃO mento. Atividade Eco- público, mas que
Atividades Típi- nômica é uma sejam do interes-
cas da Adminis- atividade lucrati- se coletivo e,
tração Pública va e sem cunho portanto, mere-
são aquelas de preponderante- çam o amparo
cunho preponde- mente social. estatal.

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rantemente soci- São atividades de

al e que normal- caráter social, de
mente são defici- pesquisa, técni-
tárias, sendo, cas, científicas,
portanto, sub- etc.
vencionadas pela
Administração
Direta.
Seu patrimônio é
considerado de
Os bens perten-
natureza pública. Os bens perten-
centes às Socie- O patrimônio das
Assim sendo, centes às Empre-
dades de Econo- Fundações Públi-
seus bens não sas Públicas, que
mia Mista, que cas é considera-
podem ser usu- são pessoas jurí-
PATRIMÔNIO são pessoas jurí- do patrimônio
capidos nem dicas de Direito
dicas de Direito público, tal como
alienados, salvo, Privado, são con-
Privado, são con- o de uma autar-
neste último siderados bens
siderados bens quia.
caso, se houver privados.
privados.
autorização le-
gal.
Por ser pessoa
jurídica de direi-
to privado, se
sujeita ao siste-
ma de responsa-
bilidade subjeti-
Por serem pesso-
va. Entretanto,
as jurídicas de
como além de
direito público,
explorar a ativi- As Fundações
as autarquias
dade econômica Públicas respon-
respondem obje-
está autorizada a dem objetiva-
RESPONSABILIDA tivamente pelo Igual a da Empre-
prestar serviço mente pelo pre-
DE CIVIL prejuízo que seus sa Pública
público em nome juízo que seus
agentes causa-
do Estado, neste agentes causa-
rem a terceiros
caso, apesar de rem a terceiros.
(art.37, §6º da
continuar sob o
Constituição
mesmo regime
Federal).
privado, seus
agentes irão res-
ponder objeti-
vamente pelo
prejuízo casado a
terceiros.
Entidade estatal. Somente a de
A Autarquia é, Qualquer tipo de fundação institu-
em si mesma, sociedade, civil ída de acordo
Somente socie-
FORMA uma forma de ou comercial com o modelo
dade anônima.
constituição de (mercantil ou estabelecido pelo
uma pessoa jurí- empresarial). §3º do art. 5º do
dica. DL 200/673.

3
§ 3º do art. 5º do DL 200/67: “As entidades de que trata o inciso IV deste artigo [Fundações Públicas] adquirem personalidade
jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as
demais disposições do Código Civil concernentes às fundações”.

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O seu capital é
produto da asso-
ciação de recei-
Seu capital é O seu capital é
tas públicas com
Não têm capital exclusivamente produto da asso-
capitais privados.
porque são pes- público, ou seja, ciação de recei-
O Estado se re-
soas de Direito nele só podem tas públicas
CAPITAL serva o controle
Público. Têm figurar pessoas (subvenções)
da sociedade
orçamento, como da Administração com capitais
através da titula-
o Estado. Direta ou da privados (doa-
ridade da maioria
Indireta. ções).
do capital votan-
te expresso em
ações.
Estatutário (Lei Estatutário (Lei
Celetista, de Celetista, de
8.112/90). É 8.112/90).
REGIME acordo com a CF acordo com a CF
considerado ser- Seu integrante
FUNCIONAL DO 173-§1º-II4, mas 173-§1º-II, mas
vidor público. estará sempre
PESSOAL sujeito a concur- sujeito a concur-
Está sujeito a sujeito a concur-
so público. so público.
concurso público. so público.

(1) As empresas subsidiárias das Empresas Públicas e das Sociedades de

Economia Mista, tais como: a Petrobrás Distribuidora (BR Distribuidora) e a
Petrobrás Transporte S.A. (Transpetro), nos termos do art. 37, XX, da Consti-
tuição Federal, dependem de autorização legislativa para serem criadas.

Com relação à doutrina sobre o tema, não há unanimidade entre os au-

tores.

Uns defendem que são sociedades de economia mista em segundo grau;

outros, que são parte integrante da Administração Indireta, assim como tam-
bém existem aqueles que sustentam que elas não fazem parte da Administra-
ção Indireta.

O fato é que elas sofrem o controle estatal, ainda que indireto, como
é o caso das duas empresas citadas como exemplo (a BR Distribuidora e a
Transpetro), que sofrem o controle do Tribunal de Contas da União e ado-
tam o Decreto nº 2.745/98, que aprovou o regulamento licitatório simplifi-
cado da Petrobrás.

Em que pese a regra do §2º do art. 5º do DL 200/67 que estabelece que

“o Poder Executivo enquadrará as entidades da Administração Indireta
existentes nas categorias constantes deste artigo”, hoje a jurisprudência e
a doutrina possuem uma visão mais ampla da Administração Indireta, de modo

4
Art. 173 - § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiá-
rias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo so-
bre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Inciso II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitu-
cional nº 19, de 1998)

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que nela também podem ser consideradas as entidades que prestam serviços
públicos em regime de parceria e os delegatários de serviços públicos.

3. SERVIÇOS PÚBLICOS PRESTADOS EM REGIME DE PARCERIA – aqueles reali-

zados em conjunto com entidades privadas, visando melhorar a sua admi-
nistração e a sua prestação para a coletividade.

Estas entidades privadas podem ser genericamente denominadas

ENTIDADES DE COOPERAÇÃO, ou ENTES DE COOPERAÇÃO, e têm por objeti-
vo cooperar (daí a sua denominação) com a Administração Pública.

Também podem ser denominadas ENTIDADES PARAESTATAIS, que é

uma expressão encontrada na doutrina, na jurisprudência e nas leis. Etimolo-
gicamente, paraestatal significa para (ao lado) + estatal (do Estado). É algo
que caminha ao lado do Estado, sem se confundir com ele.

Envolve, portanto, todas as entidades de cooperação que vamos estu-

dar a seguir e, como ensina Hely Lopes Meirelles, ainda as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e as fundações instituídas pelo Poder Pú-
blico, havendo ainda aqueles, como Cretella Júnior e Themístocles Brandão
Cavalcanti, que entendem que dentre elas podem enquadrar-se alguns tipos
de autarquias5.

O regime de parceria pode decorrer de:

 PRIVATIZAÇÃO (DESESTATIZAÇÃO) – prevista na Lei 9491/97. O §1º

do art. 2º, da referida lei, estabelece o que é considerado desesta-
tização:

“§ 1º Considera-se desestatização:

a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, dire-

tamente ou através de outras controladas, preponderância nas
deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos adminis-
tradores da sociedade;

b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de ser-

viços públicos explorados pela União, diretamente ou através de
entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabili-
dade.

c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e

imóveis da União, nos termos desta Lei.”

5
Apud Maria Silvia Zanella Di Pietro: “Direito Administrativo”. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, pp. 412-413.

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 GESTÃO ASSOCIADA – prevista no art. 241 da Constituição Federal,

que assim dispõe:

“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convê-
nios de cooperação entre os entes federados, autorizando a ges-
tão associada de serviços públicos, bem como a transferência to-
tal ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos.”

Este dispositivo constitucional foi complementado pela Lei n°

11.107/05, que regulou a existência dos CONSÓRCIOS PÚBLICOS,
que, para serem firmados, necessitam:

 da constituição de uma pessoa jurídica própria;

 da existência de um protocolo de intenções bastante detalhado

e complexo (art. 3º e 4º, da Lei n° 11.107/05); e

 da celebração do contrato de consórcio público, vinculando as

entidades consorciadas com força obrigacional (art. 5º, da Lei n°
11.107/05)

Com a edição desta lei o entendimento sobre os consórcios

foi alterado, uma vez que ela modificou a visão doutrinária tradici-
onal que distinguia apenas entre os consórcios administrativos e os
convênios.

Os convênios administrativos e os consórcios possuem várias

diferenças, embora sejam semelhantes na proporção em que objeti-
vam a associação de pessoas para a prestação de serviços públicos.

Dentre estas diferenças, ressaltava a de que os consórcios

administrativos eram conceituados como “acordos celebrados entre
entes públicos da mesma espécie, isto é, só entre Estados ou só
entre Municípios, para a realização de objetivos de interesse comum
dos partícipes".

Assim, a tradicional diferença entre os Consórcios Adminis-

trativos e os Convênios, que decorria dos termos da Lei nº 8.666/93
e que residia então no fato de que nestes podiam participar pessoas
públicas de qualquer espécie ou mesmo particulares; enquanto na-
queles só podiam participar pessoas públicas da mesma espécie, fi-
cou em segundo plano com a edição da Lei n° 11.107/05.

Deste modo, com o surgimento dos consórcios públicos, os

consórcios administrativos deixaram de ter a importância que ti-
nham anteriormente.

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As pessoas jurídicas que prestam serviços públicos em regime de parce-

ria (entidades de cooperação) organizam-se por meio de uma das seguintes
formas:

 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – são pessoas jurídicas de Direito Privado, sem

fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempe-
nhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscali-
zação do Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio
de contrato de gestão.

O art. 5º, da Lei n.º 9.637, de 15 de maio de 1998, que introdu-

ziu em nosso panorama jurídico as organizações sociais, definiu o con-
trato de gestão como “um compromisso institucional, firmado entre
o Estado, por intermédio de seus ministérios, e uma entidade pú-
blica estatal, a ser qualificada como agência executiva, ou uma en-
tidade não estatal, qualificada como organização social”.

O contrato de gestão foi inicialmente concebido como um ins-

trumento com vistas a incrementar a eficiência e a competitividade da
Administração Pública, aproximando-a do regime das empresas priva-
das. Tem, portanto, como alvo final e específico a modernização das
empresas estatais.

As Organizações Sociais (OS) integram a iniciativa privada, mas

atuam ao lado do Estado, cooperando com ele e estabelecendo parce-
rias com o poder público. Surgiram em 1998, por ocasião da reforma
administrativa, promovida pela Emenda à Constituição n.º 19/98, vi-
sando a ampliação da descentralização na prestação de serviços públi-
cos.

Na oportunidade, o governo federal instituiu o Programa Nacio-

nal de Publicização - PNP, por meio da já mencionada Lei n.º 9.637, de
15 de maio de 1998, pela qual algumas atividades de caráter social
também poderiam ser absorvidas por pessoas jurídicas de direito priva-
do qualificadas como Organizações Sociais.

Segundo aquela lei, o Poder Executivo poderia qualificar, como

organizações sociais, as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, cujas atividades fossem dirigidas ao ensino, à pesquisa ci-
entífica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação
do meio ambiente, à cultura e à saúde.

A organização social é um modelo de parceria entre o Estado e a

sociedade, não sendo delegatária de serviço público, ou seja, não es-
tará exercendo atividades públicas em nome do Estado, mas ativida-
des privadas, em seu próprio nome, com incentivo do Estado, mani-
festado na transferência de recursos públicos.

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 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL, DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIPs)

– como desdobramento da política que criou as Organizações Sociais, a
lei 9.790, de 23 de março de 1999 instituiu as ORGANIZAÇÕES DA
SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO.

Enquanto as ORGANIZAÇÕES SOCIAIS associam-se ao Poder Pú-

blico por meio do CONTRATO DE GESTÃO, as OSCIPs fazem-no através
do TERMO DE PARCERIA.

Podemos dizer que OSCIPs são organizações não governamentais

(ONGs) que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao
comprovar o cumprimento de requisitos legais.

Mas esta qualificação é opcional, o que significa dizer que as

ONGS já constituídas podem optar por obter a qualificação, do mesmo
modo que as novas podem optar por começar já se qualificando como
OSCIPs.

As OSCIPs são, portanto, o reconhecimento oficial e legal das

ONGs, desde que o seu estatuto, seus objetivos sociais e suas normas
estatutárias atendam aos requisitos da lei e tenham sido aprovadas pe-
lo Ministério da Justiça.

A finalidade das OSCIP’s é facilitar o aparecimento de parcerias

e convênios com todos os níveis de governo e órgãos públicos (federal,
estadual e municipal), além de permitir que as doações a elas destina-
das tenham isenções tributárias.

 ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS (ONGs) – sobre elas há muita

confusão no entendimento de como caracterizá-las, porque não há no
direito brasileiro qualquer designação sobre estas organizações.

Não há, portanto, no Brasil, uma espécie de sociedade ou associ-

ação denominada ONG, mas um reconhecimento supralegal, de cunho
cultural, político e sociológico que está em vigor mundo afora.

Podemos dizer que há um entendimento social de que as ONGs

são entidades às quais as pessoas se vinculam, por identificação pessoal
com a causa que elas promovem.

Essas entidades, por natureza, não têm finalidade lucrativa, mas

uma finalidade maior, genericamente filantrópica, humanitária, de de-
fesa de interesses que costumam ser de toda a população.

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A sigla ONG, então, expressa genericamente, o conjunto de or-

ganizações do terceiro setor6 tais como: associações, cooperativas,
fundações, institutos, etc., daí a estarmos comentando ao analisarmos
as pessoas privadas que atuam em regime de parceria.

Por não serem governamentais considera-se o fato de que essas

organizações normalmente exercem alguma função pública, isto é, em-
bora não pertencendo ao Estado, ofertam serviços sociais, geralmente
de caráter assistencial, que atendem a um conjunto da sociedade maior
que apenas os fundadores e/ou administradores da organização.

Caracterizam-se normalmente por serem organizações constituí-

das para fins não econômicos e finalidade não lucrativa, em grande
medida com trabalho voluntário e, dependentes financeiramente, na
maioria das vezes, de doações privadas e/ou estatais.

Nada impede, contudo, que tenham fins econômicos ou ativida-

des de cunho econômico, mas cumpre saber distingui-las das socieda-
des comerciais, cuja característica é ter atividade econômica, produzir
lucro e dividi-lo entre os sócios.

Assim, as ONGs, em geral, são:

a) associações civis;
b) sem fins lucrativos;
c) de direito privado; e
d) de interesse público.

 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS:

São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade jurídica de di-
reito privado, com a finalidade de ministrar assistência ou ensino a certas ca-
tegorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, que providenciam
a sua manutenção através de dotações orçamentárias próprias ou de contri-
buições de seus beneficiários.

Possuem administração e patrimônio próprios e podem ser constituídos

sob a forma de associações ou fundações.

Não ficam subordinados hierarquicamente a qualquer órgão público,

mas estão sujeitos à fiscalização do Estado, por força do art. 183 do DL
200/67.

Seus empregados são celetistas.

6
A terminologia terceiro setor é utilizada para definir um setor que se situa entre o público e o privado. O setor público (primei-
ro setor) é o governo, representando o uso de bens públicos para fins públicos. O segundo setor refere-se ao mercado e é
ocupado pelas empresas privadas com fins lucrativos. O terceiro é formado por organizações privadas, sem fins lucrativos,
desempenhando ações de caráter público.

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Ex.: SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), SENAC (Ser-

viço Nacional de Aprendizagem Comercial), SESC (Serviço Social do Comércio),
SESI (Serviço Social da Indústria), SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem
Rural – previsto no art. 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT).

 FUNDAÇÕES DE APOIO:

DIÓGENES GASPARINI7 as define como:

“Entidades de cooperação das instituições federais de

ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica (...),
cujo relacionamento com as universidades federais, faculda-
des, faculdades integradas, escolas superiores, centros fede-
rais de educação tecnológica, institutos militares e até em-
presas governamentais, não só está autorizado como é muito
intenso”.

Esse relacionamento está autorizado e disciplinado pela Lei Federal nº

8.598, de 20 de dezembro de 1994, regulamentada pelo Decreto Federal nº
5.205, de 14 de setembro de 2004.

Portanto, as Fundações de Apoio são entidades civis sem fins lucrativos,

com o objetivo de apoiar as instituições federais:
 na execução de projetos de ensino, pesquisa e extensão; e
 no desenvolvimento institucional, científico e tecnológico.

As Fundações de Apoio, por falta de previsão legal nos Estados, Distrito

Federal e Municípios, somente são encontradas na Administração Federal.

Exemplificam-nas, dentre outras, as seguintes instituições:

o Fundação de Apoio à Pesquisa Científica e Tecnológica da UFRRJ

(FAPUR), que apóia a Universidade Federal Rural do Rio de Janei-
ro;
o Fundação de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Extensão de Itajubá
(FAPEPE), que apoia a Universidade Federal de Itajubá;
o Fundação Ricardo Franco (FRF), que apoia o Instituto Militar de
Engenharia;
o Fundação Médica do Rio Grande do Sul (FMRS), que apoia o Hos-
pital de Clínicas de Porto Alegre; e
o Fundação de Apoio à Pesquisa e ao Agronegócio Brasileiro
(FAGRO), que apoia a EMBRAPA.

7
Diógenes Gasparini: “Direito Administrativo”. São Paulo: Saraiva, 2007, p.470.

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OBS.:

A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO:

Segundo o professor Sérgio Pinto Martins8 “terceirização consiste na

possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que
não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode
envolver tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na ne-
cessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de
serviços temporários”.

Deste modo, a terceirização no serviço público constitui-se numa das

formas pela qual o Estado busca parceria com o setor privado para a realiza-
ção de suas atividades. Por meio dela a prestação do serviço público é repas-
sada para empresas privadas especializadas, a fim de que o ente público possa
melhor desempenhar suas competências institucionais.

Entretanto, é importante notar que embora haja semelhança entre a

terceirização e as demais espécies de realização dos serviços públicos até aqui
estudadas, existem diferenças que devem ser salientadas.

Assim, é importante notar que os serviços públicos jamais podem ser

integralmente terceirizados através do repasse da sua gestão operacional
ou estratégica, pois a locação de serviços refere-se apenas à execução mate-
rial de atividades específicas.

O serviço objeto de terceirização é uma tarefa prestada pelo particular

imediatamente à Administração para satisfação dos interesses desta em apoio
ao exercício de suas atribuições, o que significa dizer que apenas a gestão
material pode ser terceirizada.

Di Pietro9, destaca os modos de gestão ou administração do serviço pú-

blico, distinguindo três funções:

a) Gestão estratégica: função mais elevada, que concerne à direção e

estratégia do serviço público. Pertence, obrigatoriamente, a uma pessoa pú-
blica titular do serviço, a quem cabe a última palavra quanto à escolha dos
objetivos.

Não pode ser transferida, nem mesmo pela concessão de serviço pú-
blico.

b) Gestão operacional: abrange competências para:

8
Sérgio Pinto Martins: “A terceirização e o Direito do Trabalho”. São Paulo: Malheiros, 1995.
9
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Direito Administrativo”. São Paulo: Atlas, 2005, pp. 240-241.

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 regulamentar os laços com os usuários do serviço público, que são

seus clientes;
 regulamentar os laços com os agentes do serviço público, que são
seus empregados;
 dirigir o trabalho de instalação do serviço público, ou, pelo me-
nos, a disposição dessas instalações.

A gestão operacional pode ser transferida aos delegatários de servi-

ços públicos (concessionários e permissionários), mas não aos terceiriza-
dos.

c) Gestão material: refere-se ao efetivo desempenho, à execução ma-

terial das operações de prestação de serviço.

Esta função caracteriza-se pela realização material de atividades que

não constituem um serviço público em sua inteireza, uma vez que são apenas
tarefas anexas a esse serviço.

Outrossim, não há vínculo contratual entre o prestador do serviço (me-

ro executante material sem competência para gerir o serviço público) e o pú-
blico usuário. A atividade é executada em nome do gestor operacional.

Assim, a terceirização, mesmo sendo um instituto do regime jurídico

privado, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, enquanto que o regi-
me jurídico predominante no serviço público é o estatutário (regime jurídico
público), a jurisprudência tem entendido que ela é possível no serviço pú-
blico, especialmente quando:

 se tratar de tarefa prevista para cargo colocado em extinção; ou

 quando ocorrer aumento expressivo da demanda, em caráter tempo-

rário, como por exemplo, na atividade de digitação na Justiça Elei-
toral, em épocas de eleição.

4. DELEGAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO PARA UMA PESSOA PRIVADA:

A descentralização do serviço público pode também ser feita através de

delegação negocial sob a forma de concessão de serviço público, permissão de
serviço público ou autorização de serviço público.

4.1. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ou SERVIÇOS PÚBLICOS

CONCEDIDOS:

a) Conceito:

Como foi visto ao estudarmos os diversos tipos de contratos administra-

tivos, a concessão de serviços públicos é uma espécie de contrato administra-

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tivo em que é feita a delegação do serviço público a uma pessoa privada que
deverá prestá-lo.

A concessão de serviço público está regida pela Lei 8.987, de 13 de fe-

vereiro de 1995, que a admite em duas modalidades:
 Concessão de Serviço Público; ou
 Concessão de Serviço Público precedida da execução de obra públi-
ca.

Eis o teor dos incisos II e III, do art. 2º, da referida lei:

“II - concessão de serviço público: a delegação de sua

prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação,
na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consór-
cio de empresas que demonstre capacidade para seu desem-
penho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execu-

ção de obra pública: a construção, total ou parcial, conser-
vação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer
obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade
para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionária seja remunerado e amortiza-
do mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo
determinado;”

Assim, por esses conceitos podemos traçar pelo menos duas diferenças
entre as duas modalidades, como se vê no quadro abaixo:

Concessão de Serviço Público precedida

Concessão de Serviço Público
da execução de obra pública
É um CONTRATO ADMINISTRATIVO por
força do qual o poder público, chamado
CONCEDENTE, transfere a pessoa priva- É aquela precedida da execução de obras
Concei- da, chamada CONCESSIONÁRIA, a públicas pelo concessionário.
to EXECUÇÃO de um serviço público medi-
ante REMUNERAÇÃO, denominada
TARIFA, fixada pelo poder público e paga
diretamente pelo usuário do serviço.
São dois: O primeiro deles é o ajuste
entre o concedente e o concessionário
Objeto A gestão de um serviço público de forma para o fim de ser executada determinada
descentralizada. obra pública. O segundo traduz uma real
concessão, já que o concedente, uma
vez concluída a obra, transfere sua ex-
ploração, por determinado prazo, ao
concessionário.

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b) Limites do Poder Concedente:

O PODER CONCEDENTE pode explorar o mesmo serviço, mas também

pode, se assim o desejar, dar exclusividade de exploração à
CONCESSIONÁRIA.

O CONCEDENTE não transfere a sua titularidade.

Assim, ele DELEGA A EXECUÇÃO de um serviço nos limites do contrato
de concessão, continuando com o poder de FISCALIZAÇÃO e
REGULAMENTAÇÃO do serviço.

Todo contrato de concessão, portanto, está submetido a três tipos de

normatizações:

 as da lei que regula o regime de concessão e permissão da prestação

de serviços públicos em nosso país, estabelecido pela Lei nº 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995.

 as do Contrato de Concessão; e

 as normas de regulamentação, que competem ao Poder Público.

Enquanto as normas do Contrato de Concessão só podem ser alte-

radas por acordo entre concedente e concessionária; as normas de re-
gulamentação são alteráveis unilateralmente pelo Poder Público.

c) Extinção da Concessão:

De acordo com o art. 35, da lei 8.987/95, a extinção da concessão de

serviços públicos, pode ocorrer em razão de:
 ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL,
 ENCAMPAÇÃO,
 CADUCIDADE,
 RESCISÃO,
 DISTRATO
 ANULAÇÃO,
 FALÊNCIA OU EXTINÇÃO DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA e
 FALECIMENTO OU INCAPACIDADE DO TITULAR (NO CASO DE
EMPRESA INDIVIDUAL)

Vejamos cada uma destas modalidades de extinção.

 ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL - é a forma natural de extinção da

concessão. Advindo o momento final previsto para o fim do contrato, a ex-
tinção opera-se sem necessidade de qualquer ato anterior de aviso ou noti-
ficação.

 ENCAMPAÇÃO ou RESGATE – prevista no art. 37, da Lei 8.987/95, é a re-

tomada coativa pelo CONCEDENTE, durante o prazo da concessão, da exe-

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cução do serviço por motivo de interesse público, mediante lei autorizati-

va específica e após prévio pagamento.

O CONCESSIONÁRIO não pode, em caso algum, opor-se à encampa-

ção. Seus direitos limitam-se à indenização dos prejuízos causados pelo
ato do CONCEDENTE.

Decretada a encampação, o poder público, após o pagamento de

prévia indenização na forma do art. 37 da Lei 8.987/95, entra na posse e
administração dos bens e serviços encampados.

A encampação decorre do poder discricionário, ou seja, do juízo de

conveniência e oportunidade do poder público.

 CADUCIDADE – ocorre como se depreende do art. 38, EM RAZÃO DE

DESCUMPRIMENTO, PELO CONCESSIONÁRIO, de suas obrigações contratu-
ais ou decorrentes de normas regulamentares ou legais.

As hipóteses de declaração de caducidade da concessão, bem como

as regras pertinentes ao assunto, estão previstas nos parágrafos do art. 38,
da Lei 8.987/95.

 RESCISÃO - é o desfazimento do contrato, por iniciativa do concessionário,

durante a sua execução, mediante ação judicial especialmente intentada
para esse fim (art. 39). Decorre, portanto, de INADIMPLÊNCIA DO PODER
CONCEDENTE.

Nesta situação o CONCESSIONÁRIO não pode interromper a presta-

ção do serviço público, em razão do princípio administrativo da
CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO, devendo, portanto, ao ingressar no
Judiciário contra o CONCEDENTE, pedindo que o autorize a interromper a
prestação do referido serviço, tendo em vista a sua impossibilidade de
continuar prestando-o.

Note-se que, de acordo com o parágrafo único, do art. 39, a decisão

judicial deverá ter transitado em julgado para que o serviço seja paralisa-
do.

 DISTRATO – ocorre quando há conveniência recíproca das partes. Neste

caso, as partes convencionam quanto à devolução do serviço e a eventuais
pagamentos, inclusive de indenizações.

 ANULAÇÃO - é a invalidação do contrato por ilegalidade na concessão. O

contrato de concessão, neste caso, é nulo, o que equivale a dizer que os
seus efeitos são ex-tunc (desde então), não admitindo, portanto, qualquer
tipo de indenização. EX.: Falta de licitação.

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 FALÊNCIA ou EXTINÇÃO DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA - é a invalidação

do contrato por impossibilidade de a empresa continuar com suas ativida-
des.

 FALECIMENTO ou INCAPACIDADE DO TITULAR (NO CASO DE EMPRESA

INDIVIDUAL) - é a invalidação do contrato por impossibilidade de a empre-
sa individual continuar com suas atividades.

d) A REVERSÃO:

É a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do con-

cedente, em virtude de extinção da concessão.

Não enseja qualquer tipo de indenização, sendo que os bens de qual-

quer natureza, até então empregados na execução do serviço, passam para o
patrimônio público.

A reversão gratuita, portanto, é a regra por se presumir que durante a

exploração do serviço o concessionário retira o capital investido no empreen-
dimento.

4.2. PERMISSIONÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ou SERVIÇOS PÚBLICOS

PERMITIDOS:

a) Conceito:

As permissões de serviços públicos também se encontram regidas pela

Lei 8.987/95, que, em seu art. 2º-IV, assim as conceitua:

“IV - permissão de serviço público: a delegação, a títu-

lo precário, mediante licitação, da prestação de serviços pú-
blicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídi-
ca que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco.”

Assim, ao contrário das concessões de serviços públicos, que podem

ser pleiteadas também por consórcio de empresas, as permissões desti-
nam-se a pessoas físicas ou jurídicas.
Ex.: bancas de jornal; camelôs; feiras livres; serviços de táxi; etc.

b) Características:

Segundo o art. 40, da Lei 8.987/95: “a permissão de serviço público se-

rá formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta
Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder conceden-

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te”. Salienta ainda o parágrafo único, do referido artigo, que: “aplica-se às

permissões o disposto nesta Lei”.

Deste modo, as permissões de serviços públicos se distinguem também

das concessões de serviço público pela sua UNILATERALIDADE e pela sua
PRECARIEDADE.

4.3. AUTORIZATÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ou SERVIÇOS PÚBLICOS

AUTORIZADOS:

Segundo a doutrina, as autorizações de serviços públicos são aquelas

que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na
sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou
a emergência transitória, com remuneração tarifada pela Administração.

Figura, na prestação dos serviços públicos, ao lado da concessão e da

permissão de serviços públicos, destinando-se, porém, a serviços muito mais
simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência.

Embora siga de modo suplementar, no que couber, a Lei 8987/95, é ex-

ceção, e não regra, na delegação de serviços públicos.
Ex.: Despachantes; manutenção de canteiros e jardins em troca de pla-
cas de publicidade; serviços de melhoria para a comunidade (projetos tipo
PAC, favela-bairro), etc.

Ressalte-se, no entanto, que a Constituição Federal ao tratar da dele-

gação dos serviços públicos em seu art. 20, inciso XII, admitiu expressamente,
ao lado da concessão e da permissão, a possibilidade de delegação por autori-
zação, restrita, mas não obrigatória, às atividades das respectivas alíneas “a”
a “f”.

Hoje, portanto, a autorização é admitida no sentido constitucional e no

tradicional que apresentamos.

Em se referindo a serviço público, não se confunde com a

concessão, nem com a autorização, porque pela concessão contrata-
se um serviço de utilidade pública; pela autorização consente-se
numa atividade ou situação de interesse exclusivo ou predominante
do particular; pela permissão faculta-se a realização de uma ativi-
dade de interesse concorrente do permitente, do permissionário e
do público.

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