MATERIAL DE APOIO

Disciplina: Direito Constitucional

Professor: Flávio Martins
Aulas: 01 e 02 | Data: 08/02/2017

ANOTAÇÃO DE AULA

SUMÁRIO

DICAS DE ESTUDO E BIBLIOGRAFIA

TEORIA GERAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Constitucionalismo

DICAS DE ESTUDO E BIBLIOGRAFIA

Dicas de estudo

O professor Flávio sugeriu algumas atividades complementares às aulas:

 Ler a CF/88 atualizada - 30% das questões são letra da lei. Como fazer isso? Ler a medida em que os temas
forem estudados.

 Resolver questões de concursos anteriores. Estudiosos americanos afirmam que na aula você aprende, mas
a melhor maneira de solidificar o aprendizado é testando conhecimento. Sugere que façamos isso
quinzenalmente.

Bibliografia

 Título: Direito Constitucional Esquematizado (Profundidade média. Serve para concurso do MP e Magis,
mas para a Defensoria e concursos federais é superficial).
Autor: Pedro Lenza.
Editora: Saraiva

 Título: Curso de direito constitucional.

Autor: Flavio Martins.
Editora: Revista dos Tribunais

TEORIA GERAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Constitucionalismo

Constitucionalismo é um movimento social, político e jurídico, cujo principal objetivo é limitar o poder do
Estado por meio de uma constituição.

Origem desse movimento: Alguns livros dizem que nasceu com a constituição dos EUA, outros com a Magna
Carta. Vamos ver abaixo qual o momento certo do surgimento do constitucionalismo.

EXTENSIVO ESSENCIAL CARREIRAS JURÍDICAS Noturno (estúdio)

CARREIRAS JURÍDICAS
Damásio Educacional
 Idade antiga Idade Média Idade Moderna Idade Contemporânea

Segunda a doutrina (Karl Loewenstein), o constitucionalismo tem origem na antiguidade, mais

precisamente na idade antiga, no povo hebreu (na conduta dos profetas) e na Grécia antiga.

Segundo a doutrina, os profetas fiscalizavam os atos do governante à luz das escrituras. Quando falamos
da Grécia antiga, nos referimos à Atenas. Em Atenas, havia ações públicas, que no grego eram chamadas de
“Graphes”. Elas eram ajuizadas pelos cidadãos, que fiscalizavam os atos do poder público. Havia uma graphe mais
famosa: a “Graphe paranomon” – questionava a validade dos atos normativos. Importante: origem remota do
controle de constitucionalidade. Obs.: Esse conhecimento foi cobrado na prova do MP/CE.

Em resumo, guarde que constitucionalismo nasceu na antiguidade e nasceu, pelo menos, em 2 lugares:
Grécia e com o povo hebreu.

Na Idade Média tivemos a “Magna Carta Libertatum de 1215”. Ela é muito importante, tanto que
constitucionalistas chamam a CF de Magna Carta (não é técnico).

Outorgada pelo rei inglês, João I (João sem Terra), previa uma série de direitos ao povo inglês, limitando os
poderes do próprio rei. João era chamado de sem-terra por ser o filho mais novo. Assim, a expectativa de ele herdar
as propriedades de seu pai era remota. Contudo todos os irmãos morreram, inclusive o Ricardo coração de Leão.

O apelido de João sem-terra não é usado na Inglaterra. Apesar de seu ato parecer heroico, João I era mais
vilão do que herói. Conhecido como rei que mais tributava na Inglaterra (inimigo do Robin Wood), ele foi obrigado
a assinar esse documento em razão da rebelião dos barões ingleses (poderosos na época), que invadiram Londres.

Assim, a Magna Carta foi feita para atender interesses dos barões ingleses. Prova disso é que Magna Carta
Libertatum é um termo em latim – só poderosos conheciam latim.

Embora não tenha sido aplicada na prática, em razão de uma intervenção papal, a Magna Carta é a origem
histórica de vários direitos, como o devido processo legal.

Na idade moderna, houve, no século XVII, documentos ingleses fruto do embate entre o rei e o parlamento.

Novidade em relação a idade média – existência do parlamento. Esse parlamento tenta limitar o poder do Rei
por meio da “Petition of rights de 1628” e do “Bill of rights 1689”- O Bill of rights foi fruto da revolução gloriosa.
James II era muito católico. Parlamento fez acordo com Guilherme d´Orange (Holanda) para que este assumisse o
trono no lugar daquele. Pelo apoio, deveria assinar o referido documento.

No final do século VIII, surge o Constitucionalismo moderno com 3 constituições:

 Constituição da Córsega de 1755

 Constituição dos EUA de 1787 – mesma até hoje

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  Constituição da França de 1791.

Aqui nasce o constitucionalismo moderno.

Atenção!!! A pergunta “Qual a origem do constitucionalismo” difere da pergunta “quando surgiu o

constitucionalismo moderno”. Houve um concurso da Magistratura em que essa última questão foi cobrada e as
pessoas confundiram.

Aqui há a limitação do poder do Estado por meio de uma constituição. Essa ideia de constitucionalismo
moderno pegou no mundo inteiro (Espanha, Portugal, Brasil).

Constituição da Córsega de 1755 – Córsega não existe mais como país. Córsega declarou independência da
República de Gênova e fez a constituição. É conhecida como constituição paolina. Líder da revolução se chamava
Pascoale Paolí. É a primeira constituição a prever a separação dos Poderes. Essa constituição durou apenas 14 anos
(1769), pois a Ilha da Corsega foi invadida pela França e desde então faz parte da França. Nesse ano nasceu
Napoleão - “Eu nasci no ano em que minha pátria morreu”. Sobrenome Buona Parte virou Bonapart.

A constituição dos EUA de 1787 – É a mesma até hoje. Queriam criar um país do zero. Estabeleceu a tripartição
de poderes, inspirado no Montesquieu; Implantaram um sistema de freios e contrapesos (“Checks and balances” -
controles recíprocos entre os poderes). Um de seus pais fundadores, John Madison defendeu na obra “O
Federalista” a necessidade de termos um sistema de freios e contrapesos (Ex.: Decisão de Trump proibindo
refugiados de 7 países islâmicos de entrarem no país foi suspensa pelo Judiciário). Estabeleceram como forma de
Estado a federação. Adotaram a supremacia da Constituição sobre as demais leis.

Poucos anos depois, em 1803, a suprema corte dos EUA declara pela primeira vez uma lei inconstitucional (caso
Marbury x Madison).

Onde ficavam os direitos fundamentais na Constituição dos EUA? Não havia. Vieram anos depois, por meio das
Emendas Constitucionais.

A Constituição da França de 1791 – Muito diferente da Americana. Não estava criando um país do zero. O
objetivo principal era transformar a monarquia absolutista em monarquia constitucional. Queriam acabar com o
absolutismo preconizado na célebre frase do rei Luis XIV: “L´Etat c´est moi”. Outro escopo da Constituição era
suprimir os privilégios do clero e da nobreza, comuns no antigo regime. O Clero e a Nobreza representavam 4% da
população, contudo mandavam mais que a burguesia e o povo (tièrs Etat). Nessa constituição não foi prevista sua
supremacia sobre as demais Leis.

Nos tempos atuais (Idade Contemporânea): Surgiu movimento chamado de Neoconstitucionalismo – Surgiu
após a segunda guerra Mundial, fruto do pós-positivismo, tendo como marco teórico a força normativa da
constituição italiana (1947) e a constituição alemã - Lei Fundamental de Bonn (1949) e como principal objetivo, a
busca por maior eficácia da constituição, principalmente dos direitos fundamentais.

O positivismo puro permitiu que surgissem os regimes mais sanguinários como nazismo e fascismo. Na
Alemanha, Hitler era chefe de Estado mas também assumiu o controle do parlamento. Assim, conseguiu aprovar
leis como a Lei de Nuremberg, que hostilizava judeus.

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 No pós-positivismo, não basta estar na lei, a lei deve ser interpretada segundo princípios. Ex.: Atualmente o CP
coloca como qualificado o furto de semovente aplicado para reprodução. Se fossemos levar ao pé da letra, o
legislador estaria colocando como qualificado o furto de galinha, que também é semovente.

Força normativa da Constituição – Marco Teórico – Konrad Hessé. Ideia central: Constituição é uma lei capaz
de alterar a realidade. A Constituição reflete a realidade do mundo, mas também é capaz de transformar a
realidade. Ex.: Direito a saúde.

Assim, muitas vezes os princípios prevalecem até mesmo em relação às normas escritas.

Consequências do Neoconstitucionalismo:

a) Maior eficácia dos princípios constitucionais, ainda que não escrito.

Ex.: Letra da lei do Art. 226, CF é revista pelo STF na ADPF 132 – Segundo STF, configura entidade familiar a
união homoafetiva – equipara-se à União Estável – Princípio da dignidade da pessoa humana. Segue abaixo a
transcrição do artigo e da ementa da referida ADPF.

“Art. 226, CF - A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.”

“EMENTA

Processo: ADPF 132

Relator: MIN. AYRES BRITTO

Julgado em 13.10.2011

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO.

RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO
HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES
DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº
4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil.
Atendimento das condições da ação.

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA

HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO
PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO
VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À
INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa
ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à

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luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de
“promover o bem 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de
24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado
no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1319706. ADPF 132 / RJ de
todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da
kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está
juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da
“dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à
busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual.
O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da
sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade.
Cláusula pétrea.

3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO

FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA
TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO
DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da
sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou
proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se
integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão
“família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia
religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o
Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional
de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso
X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido
se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado
digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas
Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1319706. ADPF 132 / RJ autonomizada família. Família
como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-
reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil.
Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como
categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o
Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito
quanto à orientação sexual das pessoas.

4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL
PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS
HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE
CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade
básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade
para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço
normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da

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letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art.
226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não
pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas
formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar”
como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo.
Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um
legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito
dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado
digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas
Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1319706. ADPF 132 / RJ com os indivíduos homoafetivos.
Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não
expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo

Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de
ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem
embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar.
Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da
Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO
FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou
discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da
técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado
que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família.
Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável
heteroafetiva.”

b) Uma maior eficácia dos direitos fundamentais, principalmente dos direitos sociais. Ex.: Direito a saúde. Os
MS sobre o assunto sempre são deferidos. STF vai decidir sobre isso em breve - Remédios de alto custo –
cirurgia EUA um milhão.

c) Há no Brasil um maior protagonismo do Poder Judiciário. O problema é que vem ocorrendo alguns exageros
(ativismo judicial – judicialização das políticas públicas).

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