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PLANO DE AULA 4: Obrigações de Dar Coisa Incerta; de Fazer e de Não Fazer

1. Obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC)

a. Conceito
b. Concentração
c. Reflexos jurídicos

denominada obrigação genérica, a expressão obrigação de dar coisa incerta indica que a obrigação
tem por objeto uma coisa indeterminada, pelo menos inicialmente, sendo ela somente indicada pelo
gênero e pela quantidade, restando uma indicação posterior quanto à sua qualidade que, em regra,
cabe ao devedor. Na verdade, o objeto obrigacional deve ser reputado determinável, nos moldes do
art. 104, II, do CC. A título de exemplo, pode ser citada a hipótese em que duas partes obrigacionais
pactuam a entrega de um animal que faz parte do rebanho do vendedor (devedor da coisa). Nesse
caso, haverá a necessidade de determinação futura do objeto, por meio de uma escolha.

Assim, coisa incerta não quer dizer qualquer coisa, mas coisa indeterminada, porém suscetível de
determinação futura. A determinação se faz pela escolha, denominada concentração, que constitui um
ato jurídico unilateral.
Prevê o art. 243 do atual Código Civil que a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e
pela quantidade.
O Projeto de Lei 6.960/2002, originalmente de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atualmente com o
número 699/2011, visa a alterar o comando legal em questão, que passaria a ter a seguinte redação:
“Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pela espécie e pela quantidade”. Para o autor do
projeto, a palavra gênero teria um sentido muito amplo.

O art. 244 do mesmo diploma civil enuncia que nas coisas determinadas pelo gênero e pela
quantidade a escolha ou concentração cabe ao devedor, se o contrário não resultar do título da
obrigação. De qualquer forma, cabendo lhe a
escolha o devedor não poderá dar a pior. Ademais, não será obrigado a prestar a melhor.

A segunda parte do dispositivo legal apresenta o princípio da equivalência das prestações, pelo qual a
escolha do devedor não pode recair sobre a coisa que seja menos valiosa. Em complemento, o
devedor não pode ser compelido a entregar a coisa mais valiosa, devendo o objeto obrigacional recair
sempre dentro do gênero intermediário.

Superada essa questão, aplicando-se o princípio constitucional da isonomia ao art. 244 do CC, se a
escolha couber ao credor, este não poderá fazer a opção pela coisa mais valiosa nem ser compelido a
receber a coisa menos valiosa. Mais uma vez aplica-se o princípio da equivalência das prestações,
fixando-se o conteúdo da obrigação no gênero médio ou intermediário.

Em todo o conteúdo do art. 244 do CC consagra-se a vedação do enriquecimento sem causa (arts.
884 a 886 do CC), sintonizada com a função social obrigacional e com a boa-fé objetiva. Entende este
autor que se trata de norma de ordem pública, que não pode ser afastada por vontade dos contratantes
ou negociantes. O art. 2.035, parágrafo único, do CC enuncia expressamente que a função social é
preceito de ordem pública.
Após a escolha feita pelo devedor, e tendo sido cientificado o credor, a obrigação genérica é convertida
em obrigação específica (art. 245 do CC).

O art. 246 do CC continua consagrando a regra de direito pela qual o gênero nunca perece (genus
nunquam perit), ao prever que antes da escolha não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da
coisa, ainda que em decorrência de caso fortuito (evento imprevisível) ou força maior (evento

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previsível, mas inevitável). Isso porque ainda não há individualização da coisa, devendo o art. 246 ser
lido em sintonia com a primeira parte do artigo antecedente.

2. Obrigação genérica delimitada ou de existência restrita.

OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA

Art. 243 a 246 do CC.
CONFIGURAÇÃO

A coisa incerta será indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade, ou seja, tem objeto
indeterminado. Ele necessita ser determinável sendo determinado depois quando se conhecer sua
qualidade.

Estas obrigações têm por objeto a entrega de uma quantidade de certo gênero. Art. 243

Qualidade do feijão etc....

É coisa suscetível de determinação.

Seria, portanto, obrigação de DAR COISA CERTA: uma tonelada de feijão carioquinha

Uma tonelada = quantidade

De feijão = espécie

Carioquinha = qualidade

E Obrigação de DAR COISA INCERTA: Uma tonelada de feijão... Ou ainda livros jurídicos

Ter-se-ia a espécie e também a quantidade faltando a qualidade.

DIREITO DE ESCOLHA

Ela tem um objeto que vem a ser determinado por meio de um ato de escolha (concentração), quando
do adimplemento.

A quem competirá o direito de escolha? Quem escolhe a qualidade? Ver o 244 que diz que sendo do
devedor em princípio este direito, se nada fica convencionado em contrário.

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Não poderá dar a pior nem se obriga a dar a melhor.

Após a escolha a coisa que era incerta passa a ser certa. Vigorando então os preceitos da ob. de dar
coisa certa.

Assim, se, antes dessa mesma escolha, ocorrer perda ou deterioração da coisa, o devedor não poderá
alegá-la a seu favor, ainda que ocorra força maior ou caso fortuito, principalmente porque a coisa não
estava individualizada, determinada, certa (art. 246). "genus nunquam perit" (o gênero nunca perece).

Se alguém se obriga a entregar mil sacas de farinha de trigo, continuará obrigado a tal, ainda que em
seu poder não possua referidas sacas, ou que parte ou total delas se tenha perdido. Já se o devedor
se tivesse obrigado a entregar uma tela de pintor famoso, a perda da coisa, sem sua culpa, resolveria a
obrigação.

OBRIGAÇÃO GENÉRICA DELIMITADA OU DE EXISTÊNCIA RESTRITA.

Ex um vinho raro, um veículo que saiu da linha de produção, cavalo de determinado haras.

Projeto de Lei 6.960/2002 acrescenta uma segunda parte ao art. 246: “salvo se se tratar de dívida
genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro do qual a prestação está compreendida”. No
caso do vinho exemplificado, desaparecida a coisa nessa situação, poderá alegar o devedor perda ou
deterioração. Cuida-se da hipótese de coisa fungíveis de existência limitada.

OBSERVAÇÕES.

O princípio segundo o qual nunca perece o gênero é falível e comporta temperamentos, comenta
Washington de Barros Monteiro.

De fato, o gênero pode ser limitado, isto é não existir com abundância suficiente. É o caso, por
exemplo, da obrigação de entregar garrafas de vinho de determinada marca que não mais é produzido
e que vai rareando com o passar do tempo. Ou no caso de se entregar certo material químico de
produção controlada e que não existe em grandes quantidades. Nesses casos, se o gênero é limitado,
comenta Venosa, a inviabilidade do atendimento da obrigação, examinável em cada caso concreto,
acarretará a extinção da obrigação.

Pelo que percebemos, são objeto das obrigações ditas genéricas as coisas fungíveis que se podem
determinar pelo peso, número e medida. Por outro lado, as obrigações específicas, ou de dar coisa

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certa, têm por objeto, quase sempre, coisas não fungíveis que são individualizadas no comércio
jurídico, como coisas determinadas e como objetos insubstituíveis (cf. Von Thur, 1934:41 – apud
Venosa).

Por outro lado, se o gênero se reduz a número muito restrito de unidades, a obrigação deixará de ser
genérica, para se tornar alternativa. Imaginemos a possibilidade de alguém se obrigar a entregar
cavalos de determinada linhagem e quando se dá o adimplemento só existem dois ou três.

Quanto ao art. 246 – quando se refere a “antes da escolha” - Washington de Barros entende que não
basta que o devedor separe o objeto da obrigação para entregá-lo ao credor. Deve o devedor colocar a
coisa à disposição do credor: só assim, conforme está no artigo, o devedor desonera-se da obrigação,
caso haja perda da coisa, “o devedor não poderá subtrair-se à prestação, dizendo, por exemplo: “já
tinha escolhido tal saca de café, que se perdeu”, ou ainda, “queria dar tal rês que se, extraviou, ou
pereceu”.

3. A desmaterialização das obrigações de dar

• Alguns conceitos são fundamentais, e, portanto, vale a pena revê-los. Eles integram as normas
jurídicas mais importantes, inclusive no próprio texto da Constituição:
a) COISA designa tudo o que existe. Pode ser algo material ou imaterial, corpóreo ou incorpóreo.
Registre-se que vários autores utilizam a palavra "coisa" apenas quando há materialidade. A
Constituição de 1988 consagra o uso mais abrangente possível do vocábulo ("ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" ? art. 5o, inciso II
b) b) BEM é a coisa material ou imaterial com valor econômico e que pode ser objeto de uma
relação jurídica. Inúmeros autores utilizam indistintamente as palavras bens e coisas;
c) c) MERCADORIA é o bem móvel destinado ao comércio. Esta acepção consolidou-se, ao longo
do tempo, no âmbito do direito tributário;
d) d) PRODUTO é o bem móvel resultante de esforço humano que lhe acrescenta ou altera
utilidades. O termo aparece claramente com este sentido na delimitação material do imposto
sobre importação de produtos estrangeiros, do imposto sobre exportação, para o exterior, de
produtos nacionais ou nacionalizados e do imposto sobre produtos industrializados (art. 153,
incisos I, II e IV da Constituição);
e) e) SERVIÇO é a atividade, ou utilidade, humana fornecida no mercado. No serviço identifica-se
a preponderância da atividade sobre o resultado.
f) f) COMÉRCIO é a prática habitual de mediação de negócios de compra e venda com o objetivo
de obter lucro;
g) g) CIRCULAÇÃO, com conotação jurídica, significa a mudança de titularidade de uma
mercadoria;
h) h) OPERAÇÃo é o ato ou negócio jurídico apto a provocar a circulação de mercadorias.
i)

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4. Obrigação de fazer
a. Conceito
b. Reflexos jurídicos
A obrigação de fazer (obligatio ad faciendum) pode ser conceituada como uma obrigação positiva cuja
prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor.
Muitas vezes, a obrigação de fazer confunde-se com a obrigação de dar, sendo certo que os seus
conteúdos são completamente diferentes. Exemplifica-se com uma obrigação cuja prestação é um
quadro (obra de arte). Se o quadro já estiver pronto, haverá obrigação de dar. Caso o quadro seja
encomendado, devendo ainda ser pintado pelo devedor, a obrigação é de fazer. Com tom didático,
pode-se afirmar: o dar não é um fazer, pois caso contrário não haveria nunca a obrigação de dar.

A obrigação de fazer pode ser classificada da seguinte forma:

Obrigação de fazer fungível, que é aquela que ainda pode ser cumprida por outra pessoa, à custa do
devedor originário, segundo procedimentos que constam dos arts. 816 e 817 do CPC/2015,
equivalentes aos arts. 633 e 634 do CPC/1973.
Obrigação de fazer infungível, que é aquela que tem natureza personalíssima ou intuitu personae, em
decorrência de regra constante do instrumento obrigacional ou pela própria natureza da prestação.

O art. 247 do CC trata da última modalidade de obrigação de fazer. Nesta, negando-se o devedor ao
seu cumprimento, a obrigação de fazer converte-se em obrigação de dar, devendo o sujeito passivo
arcar com as perdas e danos, incluídos os danos materiais (arts. 402 a 404 do CC) e os danos morais
(art. 5.º, V e X, CF/1988).
Mas, antes de pleitear indenização, o credor poderá requerer o cumprimento da obrigação de fazer nas
suas duas modalidades, por meio de ação específica com a fixação de multa ou astreintes pelo juiz,
conforme os arts. 461 do CPC/1973, 497 do CPC/2015 e 84 do CDC.

Quanto à obrigação de fazer fungível, entendemos serem possíveis as astreintes somente em relação
ao devedor originário, o que visa à conservação do negócio assumido entre as partes. A conversão em
perdas e danos deve ser somente admitida em casos excepcionais, para a preservação da autonomia
privada e a conservação do negócio jurídico celebrado.

Segundo o art. 248 do Código Civil, caso a obrigação de fazer, nas duas modalidades, torne-se
impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação sem a necessidade de pagamento de perdas
e danos, tal como ocorre em decorrência de caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou força
maior (evento previsível, mas inevitável). Nessas duas hipóteses, como é notório, exceção deve ser
feita ao devedor em mora, que responderá por tais eventos, conforme o art. 399 da codificação
material, a não ser que prove ausência total de culpa ou que o evento ocorreria mesmo se não
estivesse em mora com a obrigação.

A ilustrar a incidência do citado art. 248 do CC, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que “resolve-
se,
por motivo de força maior, o contrato de promessa de compra e venda sobre o qual pendia como ônus
do vendedor a comprovação do trânsito em julgado de ação de usucapião, na hipótese em que o
imóvel objeto do contrato foi declarado território indígena por decreto governamental publicado após a
celebração do referido contrato. Sobrevindo a inalienabilidade antes do implemento da condição a
cargo do vendedor, não há falar em celebração do contrato principal de compra e venda, não se
caracterizando como contrato diferido, nem incidindo a teoria da imprevisão.
Trata-se de não perfazimento de contrato por desaparecimento da aptidão do bem a ser alienado (art.
248 do CC)” (STJ, REsp 1.288.033/MA, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16.10.2012, publicado no seu
Informativo n. 507).

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Por outro lado, nos termos do mesmo art. 248, havendo culpa do devedor no descumprimento da
obrigação de fazer, este deverá arcar com os danos presentes no caso concreto.
Quanto à obrigação de fazer infungível, esta pode tanto decorrer de previsão no instrumento quanto da
própria natureza da obrigação. Para ilustrar, se alguém contrata um pintor com dom artístico singular
para elaborar um quadro, não haverá necessidade de constar do instrumento que a obrigação é
infungível.

O art. 249 do CC/2002 é o que apresenta o conceito de obrigação de fazer fungível, aquela substituível
e que pode ser cumprida por terceiro às custas do devedor originário. Nessa modalidade obrigacional,
resta ainda uma opção ao credor, antes da conversão da obrigação em perdas e danos, que é a de
exigir que outra pessoa cumpra com a obrigação, conforme os procedimentos constantes no Código de
Processo Civil.

O art. 249, parágrafo único, do CC/2002 traz uma novidade em relação ao CC/1916. Prevê esse
dispositivo que, “em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial,
executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”. O Código Civil de 2002 inovou trazendo
para a obrigação de fazer uma espécie de autotutela civil, ou justiça com as próprias mãos. Em casos
de urgência, a serem definidos pela jurisprudência, o credor, sem a necessidade de autorização
judicial, poderá executar ou mandar executar a obrigação, sem prejuízo de futura indenização por
perdas e danos. Na doutrina, podem ser encontradas posições favoráveis e contrárias à novidade.

5. Obrigação de não fazer

a. Conceito
b. Reflexos jurídicos

A obrigação de não fazer (obligatio ad non faciendum) é a única obrigação negativa admitida no Direito
Privado Brasileiro, tendo como objeto a abstenção de uma conduta. Por tal razão, havendo
inadimplemento, a regra do art. 390 da codificação material merece aplicação, pela qual “nas
obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que
se devia abster”. O que se percebe é que o descumprimento da obrigação negativa se dá quando o ato
é praticado.
A obrigação de não fazer é quase sempre infungível, personalíssima (intuitu personae), sendo também
predominantemente indivisível pela sua natureza, nos termos do art. 258 do Código Civil.

Se o adimplemento da obrigação de não fazer tornar-se impossível sem culpa genérica do devedor,
será resolvida, o mesmo ocorrendo nas situações envolvendo o caso fortuito e a força maior (art. 250
do CC), com exceção dos casos discutidos, em que o sujeito passivo obrigacional responde por tais
ocorrências.

A obrigação de não fazer pode ter origem legal ou convencional. Relativamente à obrigação de não
fazer de origem legal, exemplifica-se com o caso do proprietário de imóvel, que tem o dever de não
construir até certa distância do imóvel vizinho (arts. 1.301 e 1.303 do CC). Como exemplo de obrigação
de não fazer de origem convencional, cite-se o caso de um ex-empregado que celebra com a empresa
ex- empregadora um contrato de sigilo industrial por ter sido contratado pelo concorrente (secret
agreement).

Prevê o art. 251 do CC que praticado o ato pelo devedor, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode
exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado as perdas e
danos. Se for praticado o ato vedado pelo compromisso de abstenção, o credor pode exigir que o ato
seja desfeito, caso haja culpa em sentido amplo do devedor.

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Para tanto, poderá ingressar com ação de obrigação de não fazer, requerendo a fixação de preceito
cominatório, ou astreintes (arts. 497 do CPC/2015, 461 do CPC/1973 e 84 do CDC).
Eventualmente, a pedido do credor e havendo culpa do devedor, a obrigação de não fazer poderá ser
convertida em obrigação de dar coisa certa, no caso, em obrigação de arcar com perdas e danos.

Nesse ponto, importante apontar que, no Direito Processual Civil, a doutrina de Moacyr Amaral dos
Santos faz a distinção entre obrigação de não fazer transeunte (ou instantânea) e permanente,
conforme sejam irreversíveis ou não, respectivamente (Primeiras linhas…, 1994, p. 394). Esclarecendo
o teor dessas obrigações, pode ser elaborado o quadro a seguir:

Em complemento, enuncia o parágrafo único do art. 251 da codificação privada que, “em caso de
urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial,
sem prejuízo do ressarcimento devido”. Como se vê, a autotutela civil também está prevista para a
obrigação de não fazer, o que faz merecer os comentários que fizemos em relação ao art. 249,
parágrafo único, da codificação de 2002. Na verdade, o aplicador do Direito deve ser até mais
cauteloso em relação ao dispositivo aqui analisado, eis que o texto pode gerar ainda mais abusos,
tendo em vista a utilização das expressões desfazer ou mandar desfazer.

Veja se o exemplo sobre a obrigação de não fazer de origem legal, que foi exposto quando do
comentário do caput do art. 250 do CC. Tendo sido feita a construção pelo vizinho, o proprietário
prejudicado, independentemente de regularmente!
Quanto ao exemplo citado sobre obrigação de não fazer de origem convencional, caso o ex-empregado
revele dados os quais se comprometeu a não divulgar, o credor poderá utilizar-se de meios próprios
para calar o primeiro.