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É importante dizer que a Introdução ao Estudo do Direito propicia

ao leigo uma visão global de todo o conteúdo existente na área do
Direito, e tal visão certamente nunca poderia ser obtida através do estudo
isolado de certas disciplinas.
Os conceitos específicos a cada ramo do Direito não são objeto da
disciplina em questão, restando clara a certeza de que apenas conceitos
comuns é que serão estudados. Esses conceitos são universais,
institucionais, e, independente do ramo a que se referirem, serão os
mesmos. Exemplos desse tipo de conceito seriam os conceitos de lei,
princípios, relação jurídica, fato ou negócio jurídico, dentre outros.
A técnica jurídica, ou seja, a prática aplicada ao Direito, em linhas
genéricas, também figura como objeto da disciplina em questão.
Dessa forma, torna-se evidente os principais objetos da Introdução
ao Estudo do Direito, que conta com a amplitude de conceitos pertinentes
à área, visão global do grande sistema existente dentro do Direito e
noções genéricas da prática jurídica.
Além das várias funções citadas para essa disciplina, a Introdução
ao Estudo do Direito propicia uma adaptação do leigo ao mundo jurídico,
de forma a conciliar os conhecimentos por ele já sabidos, com os outros
que acaba de se deparar.
DIREITO EMPRESARIAL Importante papel também reside na simplificação de conceitos e
situações inusitadas, que poderiam trazer certas dificuldades à
compreensão e formação de uma identidade e consciência jurídica.
As bases de um raciocínio jurídico são construídas nesse estágio.
Gilberto Augusto Chmulek Outros sistemas gerais do Direito
Advogado Há outros ramos, que embora não atuem exatamente como a
Especialista em Meio Ambiente e Desenvolvimento Introdução ao Estudo do Direito, sistematizando o Direito e organizando
Sustentável conceitos genéricos, comuns, de maneira introdutória, também se
propõem a analisar alguns aspectos gerais do Direito.
Mas é importante salientar que tais ramos dependem das noções
gerais trazidas pela Introdução ao Estudo do Direito.

O Direito e a Sociedade
O ser humano, por sua natureza, possui forças instintivas que
2017 atuam sobre ele, forças essas que influenciam na construção de seu
mundo cultural.

Direito

Assim, para viver em sociedade, o homem deve passar por um
processo de adaptação, que deve se dar tanto na esfera interna quanto
na externa.
Diz-se interna quanto for relativa ao corpo, sem a interposição da
vontade, como o funcionamento dos órgãos diante de diferentes
situações em que deva se adaptar.
Já na esfera externa, a relação é do homem com o espaço exterior.
O homem tem inúmeras necessidades, que são satisfeitas pela natureza.
Ele adapta e transforma o mundo a sua volta, e na carência de recursos,
constrói, cria e transforma a natureza para satisfação de determinada
necessidade.
Essas adaptações repercutem na formação da cultura de um
determinado local e influenciam a vida em sociedade. O homem, assim,
irá conviver e participar da vida em sociedade.
Mas para que essa convivência seja a mais harmônica deve haver
normas e regras a serem seguidas.
O Direito e o homem se influenciam mutuamente. O Direito deve
estar focado e adaptado ao meio para o qual foi produzido, obedecendo
os valores que a sociedade elege como fundamentais, e o homem, por
sua vez, deve obedecer as normas criadas.
O Direito Natural, ao contrário disso, possui como leis fundamentais
as leis advindas da natureza e do conceito da expressão justiça. Dessa
forma, o Direito Natural não se originou de uma criação humana.
E por ser, inclusive, anterior ao próprio homem, não pode ser
classificado como processo de adaptação social.
Mesmo diante dessa aparente contradição, a criação do Direito
deve estar baseada, também, nas regras do Direito Natural, pois seus
princípios de respeito à vida, à liberdade, dentre vários outros, devem
estar contidos em qualquer Ordenamento Jurídico.
O Direito, por ser fruto da elaboração humana, sofre também
influencia do tempo e do local.
Por isso, ele deve estar sempre aberto às mudanças que ocorrem
durante as diferentes épocas, e assim, deverá estar sempre atualizado.
Após ter apontado alguns fatores de influencia para o Direito, é
importante destacar a real função da ciência jurídica: serve como
instrumento para gerar a paz e harmonia nas diversas relações sociais.
Então, para que o Direito cumpra a sua função é necessária a
imposição de determinados comportamentos e posturas, que limitam a
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liberdade dos indivíduos. Há outras manifestações sociais que também
auxiliam o Direito nessa missão, quais sejam: a religião, a moral, a ética
e as regras de trato social.
O "Estado de Natureza"
Naturalmente o homem vive em sociedade e é lá que ele encontra
as condições propícias ao seu completo desenvolvimento.
Essa força natural é denominada instinto e que faz com que o
homem se relacione com seu semelhante, e viva em comunidade.
O Direito influenciando nas formas de interação social
Os seres humanos podem se interagir de várias formas. Entende-
se por formas de interação as diversas maneiras pelas quais os homens
convivem.
Um homem influencia um grupo social e esse, por sua vez,
influencia o homem, convivendo numa mútua influência.
As várias formas de interação podem ser cooperação, competição
e conflito.
Na cooperação as pessoas estão envolvidas pelos mesmos
objetivos e valores, e, a partir desse senso comum, reúnem e
concentram seus esforços para a concretização de um determinado fim.
Já, na competição, os objetivos são individuais, devendo ser
obtidos em detrimento da parte adversária, havendo, portanto, uma
disputa.
O conflito, por sua vez, se dá quando as partes não chegam a um
denominador comum, existindo um impasse. As partes, então, em posse
de interesses contrários, recorrem à luta (moral ou física) ou buscam o
amparo judicial para pacificar o conflito.
Pode-se dizer que o Direito ao impor condutas e limitar a liberdade
do indivíduo em prol de valores socialmente eleitos, torna possível a
existência das formas de integração (cooperação e competição),
fornecendo regras e normas que trazem o devido equilíbrio nas relações
sociais.
Diante do conflito, o Direito poderá atuar de duas formas:
- preventivamente: definindo de forma clara e precisa a titularidade
dos direitos;
- simultaneamente (no momento do conflito): apresentando
soluções de acordo com a especificidade de cada caso, aplicando
penalidades e restaurando as partes no estado que se encontravam
anteriormente.

A dependência: Direito X Sociedade
O Direito existe em função de uma determinada sociedade, para a
qual foi criado, e está diretamente voltado. Ele somente tem existência
dentro de uma sociedade.atores sociais influenciam o Direito; são eles os
costumes, tradições e a cultura de um povo.
Há também fatores externos, como o Direito Natural, que também
exercem influência sobre a ciência jurídica.
Na hipótese de fator social ser contrário a um princípio de Direito
Natural, a função do Direito será corrigir a imperfeição.
As normas do Direito, na maior parte dos países são positivadas,
ou seja, escritas e organizadas em Códigos.
Há países, porém, em que essas normas não são positivadas,
ficando estabelecidas pelos costumes.
A criação das leis e do Ordenamento Jurídico é feita por um órgão
específico, denominado Poder Legislativo.
Esse órgão terá, então, a missão de criar o Direto. Nessa tarefa, o
Poder Legislativo deverá estar atento aos diversos fatores, dentre eles, a
expectativa popular, as experiências já existentes e as mudanças nos
contextos sociais.
O legislador se preocupar com tudo isso, pois o Direito deve ser
atual, contemporâneo, não alheio às expectativas de sua época, sob
pena de se tornar inútil para a função que irá desempenhar dentro da
sociedade.
Diferentemente do que se esperava há tempos, o Direito não
deverá apenas garantir a vida, liberdade, propriedade e segurança. O
papel do Direito, hoje, é assegurar o bem estar coletivo, fornecendo,
também, justiça, bem estar e progresso aos indivíduos.
O legislador, no exercício de sua função, deverá verificar os
contextos históricos, naturais e científicos, elaborando uma lei que
possibilite os direitos necessários a todas as pessoas.
Formas de controle social
Não é só o Direito que funciona como forma de controle social.
Outras diversas modalidades de manifestação social se prestam a essa
função, como a religião, as regras de trato social e os costumes. Essas
se dão em forma de descrição de condutas, sugestões e conselhos, sem
nenhuma força impositiva.
O Direito, claro, possui maior grau de efetividade haja vista que as
condutas por ele impostas se dão por um processo de coação, em que o
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indivíduo é inibido a obedecer por receio às penalidades que podem ser
sofridas.
Contudo, deve-se ter em mente que o Direito existe e foi criado
para um determinado fim: harmonizar a coexistência dos indivíduos que
convivem em uma mesma sociedade, e por isso esse caráter imperativo
se faz tão importante.
Mas há limites à atuação do Direito, pois seu papel reside tão
somente em proporcionar ao indivíduo segurança, através dos princípios
de justiça; e apenas por isso é que se justifica a regulamentação de
determinadas atividades e restrições à liberdade.
O Direito não pode ter domínio absoluto sob pena do indivíduo
perder sua personalidade.
A influência desses outros sistemas de controle social.
Primeiramente é importante dizer que tanto as normas éticas
quanto as normas técnicas auxiliam e influenciam o Direito.
Dessa forma, é importante distinguir as normas éticas e normas
técnicas.
As normas éticas dizem respeito à orientação dos comportamentos
pela religião, moral, costumes e regras de trato social, já as normas
técnicas indicam os meios (como fazer, desempenhar) determinadas
atividades humanas para obtenção de um objetivo específico.
Em outras palavras, as normas técnicas auxiliam nos
procedimentos, indicando os passos e caminhos para se chegar em um
determinado fim.
Um exemplo é a importância da técnica jurídica para a elaboração
de uma lei. Através do processo legislativo, o legislador coloca dentro de
uma lei, princípios fundamentais de Direito.
Formas de controle social
Primeiramente é importante estabelecer os pontos de semelhança
entre Direito e religião, para entender de que forma a religião influencia o
Direito.
A religião, que pode ser definida como conjunto de crenças em uma
determinada divindade ou força sobrenatural. É uma criação humana que
busca explicações para o mundo e para os vários questionamentos
sociais.
A religião, na formação de sua doutrina, estipula valores e
princípios a serem seguidos e obedecidos pelo homem durante a vida.

Valores esses que induzem seus fiéis a determinadas condutas e
proibições para que o objetivo final, que é o bem, seja atingido.
Nesse aspecto, o Direito e a religião se parecem por expressarem
mecanismos de controle social, que impõem condutas e valores e que
têm como finalidade o bem comum.
Como aspecto de divergência, aponta-se o caráter de insegurança
trazido pela religião, pois a Igreja oferece respostas que baseadas na fé.
Já o Direito parte de pressupostos concretos e fornece segurança e
proteção ao indivíduo nas suas relações entre os seus semelhantes e o
Estado.
Direito e moral
Primeiramente é importante frisar que as palavras Direito e moral
são distintas, porém se influenciam e se completam, e devido a esse fato
é que se faz necessário o estudo dessa relação.
A moral tem como idéia e valor central o conceito de bem, que pode
ser entendido como tudo aquilo que promove e desenvolve o ser
humano. A partir dessa idéia central é são retirados princípios e diretrizes
até se chegar às regras morais, que influenciam o comportamento e a
mentalidade humana.
Há uma classificação a respeito do conceito da moral, que é
relevante para o presente estudo.
Moral natural X Moral positiva (a moral positiva, por sua vez, se
divide em: moral autônoma, ética superior dos sistemas religiosos e
moral social).
Pode-se dizer que a moral natural não seria criação humana e
decorreria do conceito de bem, preexistente a qualquer idéia de tempo e
local. Não se refere a determinado povo ou localidade, mas sim a toda a
raça humana de forma genérica, é uma concepção retirada da própria
natureza.
A Moral positiva, por outro lado, pode ser explicada por suas
concepções, quais sejam:
Moral autônoma: é a concepção do conceito de bem individualizada
à consciência de cada indivíduo. É uma moral separada de quaisquer
influências externas. É interna a cada pessoa, tendo sua vontade livre.
Ética superior dos sistemas religiosos: é a concepção de bem
repassada nas doutrinas religiosas. O fiel que confirma sua fé age com
autonomia e liberdade. Contudo, se a doutrina apresentar imperfeições
sistêmicas, relacionadas à lógica, podem surgir conflitos com a
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consciência individual e nesse sentido a ética superior atua para que os
preceitos religiosos sejam obedecidos por uma força superior e não
exclusivamente pela vontade livre do indivíduo.
A Moral social, última concepção para se explicar a moral positiva,
é um conjunto de princípios e critérios que orientam a vida social de um
povo, em uma determinada época e local. Vale dizer que essa moral não
é fruto de uma consciência individual, mas de acordo com valores eleitos
por uma sociedade.
Critérios de distinção entre Direito e Moral
Atualmente inúmeros critérios são utilizados para distinção entre
Direito e Moral, sendo essas de ordem formal e material (que diz respeito
ao conteúdo).
No ponto de vista formal pode-se verificar algumas distinções:
O Direito é bilateral, enquanto a moral é unilateral. Essa distinção
relaciona-se ao fato de que a ciência jurídica teria dupla sentido; pois por
um lado concede direitos, e por outro impõe deveres. Já a moral tem
suas regras simplificadas, impondo tão somente deveres, e o que se
espera dos indivíduos é a obediência as suas regras.
Outro aspecto seria o fato da exterioridade do Direito e interioridade
da Moral. Por essa distinção entende-se que o Direito se ocupa das
atitudes externalizadas dos indivíduos, não atuando no campo da
consciência, somente quando necessário para averiguar determinada
conduta.
Já a moral se destina a influenciar diretamente a consciência do
indivíduo, de forma a evitar que as condutas incorretas sejam
externalizadas, e quando forem, serão objeto de análise somente para se
verificar a intenção do indivíduo.
Vale dizer que esse critério não atingiria a moral social.
Outro ponto de distinção é que na moral, a adesão às regras se dá
de forma autônoma, ou seja, o indivíduo tem a opção de querer ou não
aceitar aquelas regras.
É, portanto, um querer espontâneo. Importante registrar que esse
critério também não atinge a moral social. Já com o Direito ocorre de
forma diversa, pois o indivíduo se submete a uma vontade maior, alheia à
sua, de forma obrigatória.
O Direito é coercitivo enquanto a moral é incoercível. Isso ocorre
porque o Direito tem como uma de suas características mais marcantes a
coercibilidade, ou seja, o indivíduo deverá obedecer as normas por temer

a imposição de uma penalidade que será certamente exercida pela força
estatal. Já a moral não possui essa característica, pois não há
instrumentos punitivos para aqueles que não observam as suas regras.
Registra-se, oportunamente, que a moral social, apesar de não
possuir caráter punitivo, constrange os indivíduos a cumprirem as suas
regras, desestimulando o descumprimento.
No que diz respeito ao conteúdo, Direito e moral também se
diferenciam na medida que os objetivos do Direito visam a criação de um
ambiente dotado de segurança e ordem, para que o indivíduo possa
desenvolver nas mais variadas esferas, tanto na pessoal, profissional e
cultural.
Já a moral se destina a aperfeiçoar o ser humano, sua consciência
e para tal lhe impõe deveres na relação consigo mesmo e para com o
próximo.
Quanto ao conteúdo, que diferenciam o Direito e a moral, surgem
quatro teorias:
-Teoria dos círculos concêntricos: por esta teoria haveria dois
círculos, sendo que um está inserido no outro. O maior pertenceria à
moral, enquanto que o menor pertenceria ao Direito. Isso significa que a
moral é maior que o Direito, e que o Direito dela faz parte; subordinando-
se às regras morais.
-Teoria dos círculos secantes: por essa teoria haveria dois círculos
que se cruzam até um determinado ponto apenas. Isso significa que o
Direito e a moral possuem um ponto comum, sobre o qual ambos têm
competência para atuar, mas deverá haver uma área delimitada e
particular para cada um pois há assuntos que um não poderá interferir na
esfera do outro.
- A visão Kelseniana: Para Kelsen o Direito é autônomo e a
validade de suas normas nada têm a ver com as regras morais. Para ele
haveria dois grandes círculos totalmente independentes um do outro.
- E, por fim, a Teoria do mínimo ético: por essa teoria o Direito
deveria conter o menor número possível de regras morais, somente
aquelas que forem indispensáveis ao equilíbrio das relações. Pode-se
dizer que essa teoria se opõe ao pensamento do máximo ético, que se
expressa na adoção pelo Direito de uma grande parte da moral, para que
as relações sociais sejam reguladas de forma mais próxima à
consciência dos indivíduos.
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As regras de trato social não se relacionam com as idéias de
segurança como se preocupa o Direito. Seriam, pois, regras criadas pela
sociedade para que o convívio social seja mais harmônico, ameno e mais
agradável.
Essas regras seriam aquelas relacionadas à etiqueta, cortesia,
linguagem, educação, amizade, dentre outros.
Os principais objetivos dessas regras seriam tornar o ambiente
mais suave, permitindo um convívio social agradável e harmônico.
As regras de trato social não são autônomas, ou seja, compõem os
valores sociais, da mesma forma que Direito e da Moral.
Principais características
São características das regras de trato social ser um fenômeno
característico da sociedade, pois as regras dizem respeito ao convívio
com o próximo, e são relevantes somente dentro desse contexto. Dessa
forma, serão regras inúteis num contexto individual.
Elas possuem caráter externo pois não incorporam a consciência
do indivíduo, mas apenas refletem ao exterior, com as aparências.
São, também, regras unilaterais por não imporem direitos e
obrigações correlatas, mas tão somente deveres ao se apresentar ao
próximo.
Os padrões dessas regras não são criados por cada indivíduo, mas
são eleitos pela sociedade, para se criar um ambiente de bem estar
social. À essa característica dá-se o nome de heteronomia.
Outra característica das regras de trato social se refere ao fato
dessas não apresentarem penalidades pelo descumprimento como no
Direito. Não são regras impostas coercitivamente pelo órgão estatal.
Apesar de não serem punidas com penalidades concretas como no
Direito, as regras de trato social apresentam um grande incentivador para
seu cumprimento, qual seja, a crítica, censura e reprovação social, que
podem ser instrumentos de coerção, às vezes, até mais eficaz que no
Direito.
Por fim, possuem a característica de diferenciar a cobrança por
classes, pois essas regras não são cobradas de forma idêntica para a
toda a sociedade, ou seja, o nível de cobrança reduz quanto menor a
classe social e o nível de escolaridade de um indivíduo.
Direito e os fatores de influência externos

O Direito e a realidade se influenciam, e cabe, ao Direito,
acompanhar as diversas oscilações sociais, uma vez que é para a
sociedade que o Direito serve e para a qual foi criado.
Assim, verifica-se a existência de certos fatores, sociais e jurídicos,
que repercutem diretamente na esfera jurídica.
Esses fatores influenciam a sociedade e, em conseqüência,
impõem mudanças efetivas no quadro de leis, de forma acelerada ou
lentamente.
Fatores Naturais X Culturais
Os fatores de influência podem ser naturais e culturais.
Fatores naturais são aqueles que possuem relações com a
natureza e seus vários aspectos, tais como, geográficos, demográficos e
antropológicos.
Os fatores naturais geográficos relacionam-se ao clima, recursos
naturais, território, fator demográfico e fator antropológico.
O clima é fator que influencia no crescimento da população, pois
nas regiões de clima quente, o homem atinge seu pleno desenvolvimento
de forma mais rápida. Assim, constitui fator de influência indireta, pois
diante dessa constatação, o legislador poderá fixar regras de direito de
família diferenciadas, obedecendo a peculiaridade de cada região.
Já os recursos naturais têm influência direta, por se tratarem de
riquezas que devem ser administradas pelo Estado, na forma de tributos
específicos para cada produto, afim de regular a exploração do homem
na natureza.
O território, por sua vez, é de caráter indireto pois influencia o
homem no seu modo de vida, no que diz respeito à organização da
sociedade, habitação e sua economia.
O fator demográfico, poderá influenciar diretamente no momento
que o Estado criar leis para o controle ou incentivo à natalidade, pois é
muito importante o equilíbrio entre o número de pessoas, espaço e
alimentos para o bem estar social.
O fator antropológico poderá ser vislumbrado na relação do homem
e seu desenvolvimento, ressaltando as características mais marcantes de
cada população. Este será um fator de influencia indireta.
Os fatores culturais, por outro lado, são produções da própria
sociedade, e são específicos de cada povo e sua localidade, podendo
ser: econômicos, de cunho religioso, moral e educacional.
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O fator econômico diz respeito ao montante de riquezas produzidas
numa sociedade de forma a influenciar alguns ramos do Direito, que se
relacionam diretamente a esse fator, como o direito tributário, comercial,
reais (propriedade), obrigações dentre outros. É importante dizer que o
Direito também influencia os processos de transformação na esfera
econômica.
Quanto à religião, diferentemente de outros tempos, não se verifica
mais aquele domínio que a Igreja exercia sobre o Direito. Atualmente,
esta influencia de forma indireta, auxiliando na formação da sociedade e
das consciências humanas, mas constitui um processo totalmente
separado do Direito.
A moral, como já dito anteriormente, constitui um processo de
adaptação humana, que auxilia na formação do próprio Direito. É certo
que muitos valores da moral estão inseridos na ciência jurídica, e dessa,
forma a moral exerce uma grande influência sobre o Direito.
A educação, processo pelo qual o ser humano atinge seu
desenvolvimento intelectual pleno, é composto de inúmeras leis que
disciplinam o conteúdo, a forma, níveis, disciplinas, enfim, todos os
aspectos que devem ser verificados pelo Estado para um bom
aperfeiçoamento intelectual.
Assim também haverá influência desse ramo no Direito e suas leis.
Há outras esferas que também podem influenciar ou determinar a
criação de uma lei, como a política, na qual cada grupo político possui
suas tendências, objetivos e valores; a opinião pública, que exerce
pressão sobre alguns setores sociais, e dessa forma influencia o Direito.
Há, ainda, os grupos organizados, que possuem idéias comuns e
organizam-se para exercer maior pressão sobre o poder público e, por
fim, as medidas de hostilidade também influenciam o Direito, vez que é
uma forma de pressão mais agressiva, a fim de pressionar o poder
público para que as suas metas sejam devidamente atendidas.
Finalmente é importante comentar a respeito da revolução e sua
influência no Direito. A revolução desencadeia, no Direito, um processo
de transformação rápido e abrangente.
Pode ser conceituada como movimento, oriundo de parcela da
sociedade insatisfeita contra as instituições existentes, que visa, pela
força, a mudança para um outro tipo de ideologia, previamente criada por
esse grupo.

O objetivo da revolução é a criação de um novo Direito, baseado
em novos pressupostos e valores, distinto daquele anteriormente
existente.
Cumpre salientar que a Revolução é mais abrangente do que o
"Golpe de Estado", vez que no último os objetivos não são tão
abrangentes e o que se pretende é a tomada de poder de um grupo para
outro, sem, contudo querer mudar todo o sistema existente.
As várias definições da palavra Direito
Durante muito tempo os vários juristas discutiram sobre a
terminologia "Direito", tendo, os mesmos, concluído que ainda não
haviam chegado a uma proposição e conceituação que abrangesse todo
o conteúdo da palavra.
Dependendo do ponto de vista que se analisa, o Direito terá uma
definição ou outra, em função do enfoque, podendo ser classificado de
diversas formas.
Assim, pode-se dizer que é difícil existir uma única definição que
conceitue, de forma específica, todo o sentido que a palavra "Direito"
poderá assumir.
As diversas definições podem ser nominais ou reais (lógicas).
As nominais buscam explicar determinada expressão através da
análise do nome. As definições nominais ser etimológicas, que analisa a
origem da palavra e sua formação; ou semânticas, que verifica os
sentidos que a palavra possa ter.
Pela definição nominal a palavra "Direito" pode ser apontado como
aquilo que está reto, conforme a reta, que não tem inclinação. Já, pela
definição semântica a palavra "Direito" tem o sentido de ser um conjunto
de leis, estar de acordo com a lei, que estuda as leis.
Por outro lado, as definições reais, ou lógicas, buscam explicar a
palavra "Direito", de acordo com determinado método.
A lógica formal possui como critério para se chegar ao significado
da palavra o gênero próximo, que salienta as semelhanças entre
determinados institutos e as diferenças específicas.
Dito isso, pode-se conceituar o Direito como conjunto de regras
sociais, que buscam, através dos ideais de Justiça, trazer harmonia aos
indivíduos, que obedecem por temerem a imposição de penalidades por
parte do Estado.
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Dessa forma, "Direito" será, então, um conjunto de regras sociais,
que tem em sua base as idéias da moral, religião e regras de trato social.
Vale dizer que a característica mais marcante do Direito é a
imposição de pena pelo Estado. Embora as outras ramificações também
possuam normas de controle social, nenhuma delas possui o caráter
punitivo que o Direito tem sob a tutela do Estado.
O ideal de Justiça é causa principal do Direito e, para atingi-lo,
deverá existir normas que tenham como base a segurança jurídica, que
disciplina o respeito nas relações entre os indivíduos e dos indivíduos
perante o Estado.
Registra-se que, durante a história, o Direito já teve inúmeros
conceitos e definições, mas, se devidamente analisadas, verifica-se que,
cada qual carece de algum sentido, que não fora devidamente abordado.
Nomenclaturas importantes para o dia-a-dia do Direito.
São várias as nomenclaturas que acompanham o dia-a-dia do
Direito, e é de suma importância que essas diferenciações sejam ditas,
pois a palavra Direito poderá ser utilizada em qualquer desses sentidos:
Ciência do Direito: Em sentido geral, é aquele ramo que estuda e
organiza os conceitos e institutos jurídicos, e em sentido mais amplo
poderá ser a especificação de um determinado sistema jurídico, dentro
do grande conjunto que forma o Direito. Exemplo: Matheus é estudante
de Direito.
Direito Natural: é um conjunto de princípios basilares, que não são
fruto da criação da sociedade, nem do Estado, sendo, pois, um Direito
que surge por exigências da natureza. Esse Direito advém da própria
natureza e suas regras serão sempre imutáveis e universais, como o
direito à vida e liberdade. Esses princípios de Direito natural é que devem
nortear a criação das leis.
Direito Positivo: são as leis que devem ser seguidas em um
determinado local e época, por imposição estatal. Vale dizer que não são
somente as leis escritas, pois há países, que embora não possuam leis
escritas e organizadas, em códigos, essas decorrem dos costumes e tem
a mesma força de uma lei escrita.
Direito Objetivo: pode ser entendido como a norma propriamente
dita. Exemplo: O Direito Civil busca a defesa das partes nas relações
jurídicas interpessoais.

Direito Subjetivo: é a possibilidade que a norma dá de um indivíduo
exercer determinado conduta descrita na lei. É a pretensão que surge
para uma das partes, quando a outra descumpre um dever jurídico.
Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te
concede o direito de cobrar a dívida por meio de um processo judicial de
execução.
Por fim é importante esclarecer a idéia de Ordem Jurídica, que, a
princípio, pode ser definida como a sistemática jurídica que cria um todo
harmônico, com subdivisões que se dão pela natureza das normas, que,
quando semelhantes, são agrupadas juntas. É importante dizer que
quando uma determinada norma atua em um situação, essa norma não
poderá ser analisada de forma isolada, pois ela pertence e um todo,
unitário, que é Ordem Jurídica.
A Ordem Jurídica, que é organizada num grande sistema
harmônico, possui como lei basilar a Constituição, que contém desde os
princípios estruturais, até regras de funcionamento do Estado, e por ter
esse caráter fundamental, todas as demais manifestações de Direito
devem estar em sintonia com ela.
Embora, na teoria, a Ordem Jurídica seja um todo harmônico, na
prática, se verifica que podem existir leis conflitantes entre si, e para que
o impasse seja resolvido, é necessário que o jurista utilize métodos de
interpretação que levem em conta a idéia de sistema.
Pode-se dizer que esse trabalho dos juristas aperfeiçoam a Ordem
Jurídica.
Nesse momento é importante conceituar instituto jurídico, que pode
ser definido como o agrupamento de normas semelhantes entre si, que
disponham de um determinado assunto comum. Seria, pois, uma parte
da Ordem Jurídica, de cunho mais específico. Vale dizer que a reunião de
vários institutos forma a Ordem Jurídica.
A norma jurídica
As normas jurídicas são estruturas fundamentais do Direito e nas
quais são gravados preceitos e valores que vão compor a Ordem
Jurídica.
A norma jurídica é responsável por regular a conduta do indivíduo,
e fixar enunciados sobre a organização da sociedade e do Estado,
impondo aos que a ela infringem, as penalidades previstas, e isso se dá
em prol da busca do bem maior do Direito, que é a Justiça.
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Características mais marcantes da norma jurídica
É importante verificar que as normas jurídicas possuem
características comuns, sendo elas:
A Bilateralidade, é uma característica que possui relação com a
própria estrutura da norma, pois, normalmente, a norma é dirigida a duas
partes, sendo que uma parte tem o dever jurídico, ou seja, deverá
exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que, essa
outra, tem o direito subjetivo, ou seja, a possibilidade dada pela norma de
agir diante da outra parte.
Uma parte, então, teria um direito fixado pela norma e a outra uma
obrigação, decorrente do direito que foi concedido.
Outra é a generalidade, característica relacionada ao fato da norma
valer para qualquer um, sem distinção de qualquer natureza, para os
indivíduos, também iguais entre si, que se encontram na mesma
situação. A norma não foi criada para um ou outro, mas para todos. Essa
característica consagra um dos princípios basilares do Direito: igualdade
de todos perante a lei.
A abstratividade diz respeito ao fato de a norma não ter sido criada
para regular uma situação concreta ocorrida, mas para regular, de forma
abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes,
que ocorrem, normalmente, da mesma forma. A norma não pode
disciplinar situações concretas, mas tão somente formular os modelos de
situação, com as características fundamentais, sem mencionar as
particularidades de cada situação, pois é impossível ao legislador prever
todas as possibilidades que podem ocorrer nas relações sociais.
A imperatividade é uma característica essencial, pois a norma, para
ser cumprida e observada por todos, deverá ser imperativa, ou seja,
impor aos destinatários a obrigação de obedecer. Não depende da
vontade dos indivíduos, pois a norma não é conselho, mas ordem a ser
seguida.
A coercibilidade, por fim, pode ser explicada como a possibilidade
do uso da força para combater aqueles que não observam as normas.
Essa força pode se dar mediante coação, que atua na esfera psicológica,
desestimulando o indivíduo de descumprir a norma, ou por sanção
(penalidade), que é o resultado do efetivo descumprimento. Pode-se
dizer que a Ordem Jurídica também estimula o cumprimento da norma,
que se dá pelas sanções premiais. Essas sanções seriam a concessão
de um benefício ao indivíduo que respeitou determinada norma.

Classificações
Vários juristas apresentam diversas classificações para as normas,
e, assim, salienta-se as mais correntes, dependendo de cada critério.Em
relação ao sistema que pertencem: leva em conta o local de atuação das
normas, e assim elas podem ser:
 Nacionais: quando as normas devem ser observadas no limite de
um país;
 Direito estrangeiro: quando apesar de pertencerem a outro país,
poderá ser aplicada no território do outro, pelas relações diplomáticas
que possuem;
 Direito uniforme: quando dois ou mais países adotam as mesmas
leis, que são usadas nos dois territórios.
* Em relação à fonte: leva em conta a origem das normas, e assim
elas podem ser:
Legislativas: quando escritas e organizadas;
Consuetudinárias: quando as normas advém dos costumes;
Jurisprudenciais: quando são retiradas de decisões dos tribunais;
* Em relação à validez: essa característica se subdivide levando em
conta o espaço, tempo, e conteúdo material.
- No espaço: as normas podem ser:
Gerais: são aquelas que valem em todo o território nacional, sendo
essas as leis federais,
Locais: são aquelas que atuam apenas em parte do território,
podendo ser as leis federais, estaduais ou municipais.
- No tempo: se classificam pela vigência:
Por prazo determinado: quando a própria lei determina o período
que irá atuar;
Por prazo indeterminado: quando a lei não prevê esse período de
duração de sua atuação.
- Âmbito material: se classificam pelo conteúdo:
Direito Público: quando o Estado seria uma das partes da relação,
e impõe seu poder, verificando, dessa forma, uma relação de
subordinação;
Direito Privado: quando as partes são tidas como iguais, numa
relação de coordenação.
* Em relação à hierarquia: por essa classificação podem ser:
9
Constitucionais: decorrem da Constituição Federal, ou de suas
emendas. É a norma mais importante do país, não podendo ser
contrariada em nenhuma hipótese.
Complementares: complementam algumas omissões da
Constituição Federal. Possuem hierarquia logo abaixo das normas
constitucionais.
Leis ordinárias: estão localizadas num plano inferior. São as leis,
medidas provisórias e leis delegadas.
Normas regulamentares: advindas dos decretos e as
individualizadas, decorrentes de testamentos e sentenças.
* Em relação à sanção: podem ser:
Perfeitas: quando a sanção para o descumprimento da norma é a
nulidade do ato, ou seja, age como se o ato nunca tivesse existido;
Mais que perfeitas: quando a norma, além de considerar nulo o ato
na hipótese de descumprimento, prevê sanção para aquele que violou a
norma;
Menos do que perfeitas: quando o descumprimento da norma é
combatido apenas com a sanção (penalidade);
Imperfeitas: quando não prevê nem a possibilidade de sanção ou
nulidade do ato como conseqüência do descumprimento da norma;
* Em relação à qualidade: podem ser:
Positivas: quando a norma permite exige do indivíduo uma conduta
compatível com uma ação ou omissão;
Negativas: quando a norma implica na proibição de uma ação ou
omissão.
* Em relação à vontade das partes: podem ser:
Taxativas: quando independem da vontade das partes por
abrangerem conteúdos de caráter fundamental;
Dispositivas: leva em conta a vontade das partes, por se referirem
aos interesses particulares, podendo ou não serem adotadas.
Rígidas: quando o conteúdo não oferece alternativas, sendo
impositiva a ordem (exemplo: aposentadoria compulsória).
Elásticas: quando admitem a maleabilidade da situação pelo juiz,
por conter termos de significação ampla (exemplo: "usos e costumes da
região...");

Alguns aspectos que devem conter numa norma jurídica
A norma, ao ser elaborada, para que possa ser objeto de cobrança,
impondo o ajuste de condutas individuais, deve possuir vigência, ou seja,
deve se apresentar válida. A validade depende de requisitos técnico-
formais, tais como a obediência ao procedimento previsto para
elaboração da norma (processo legislativo), do respeito à vacatio legis,
ou seja, aguardar um período previsto para que depois da publicação, a
lei ingresse no mundo jurídico.
A eficácia, por sua vez, significa que a norma cumpriu a finalidade a
que se destinava, pois, foi socialmente observada, tendo solucionado o
motivo que a gerou. Uma lei é eficaz quando cumprida a sua função
social.
A legitimidade, último requisito da norma jurídica, é ser originada do
poder competente, ou seja, ser produzida, por quem a lei autoriza.
Ramos do Direito - Particularidades do Direito
Dependendo do enfoque que se queira dar ao Direito, pode-se
dizer que ele apresenta algumas classificações.
Quanto à abrangência, pode ser Direito Comum ou Direito Especial.
As regras de Direito Comum visam toda a coletividade e envolvem
quaisquer relações jurídicas, como as leis trabalhistas. Já as regras de
Direito Especial é mais centrado, e destinado não à toda coletividade,
mas tão somente a uma parcela do todo, como no caso do menor, que
possui no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), as disposições
sobre os menores.
Outro aspecto seria quanto à situação a que se encontra a Ordem
Jurídica, o Direito pode ser: Direito Regular ou Direito Singular.
O Direito Regular é exercido de acordo com seus princípios e
regras, no estado normal. Já o Direito Singular, ocorre diante de uma
situação excepcional, onde o há quebra da estrutura lógica, e dos
preceitos fundamentais pelas autoridades competentes. Um exemplo
seria os períodos de guerras, e "estado de sítio".
A dicotomia: Direito Público X Direito Privado
A princípio é importante ter em mente que o Direito é um todo
harmônico, com seus princípios e regras fundamentais que estruturam
todo o sistema jurídico. Entretanto, para facilitar o estudo, é necessário
distinguir algumas categorias.
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O Direito possui uma classificação muito relevante que o distingue
em dois grandes ramos: Direito Público e Direito Privado.
Há, na doutrina, inúmeros debates jurídicos a respeito dessa
distinção, chegando existir, inclusive, teorias a respeito de tema.
Entretanto o objetivo, nesse tópico, não é ficar tecendo comentários
sobre essas teorias, mas, passar ao estudo dessa grande classificação,
de ordem prática e didática e seus desdobramentos.
O Direito Público, pode ser explicado como um grande ramo de
normas que possuem natureza pública, na qual o Estado atua com seu
poder, por ser um tema de relevante caráter social e organizacional da
sociedade.
Já o Direito Privado possui outro enfoque, pois visa disciplinar as
relações inter-individuais, e os interesses privados.
Dessa forma, pode-se dizer que são ramos do Direito Público: o
Direito Constitucional, Administrativo, Financeiro, Penal, Internacional
Público, Internacional Privado e Processual. E os ramos do Direito
Privado são: Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Trabalho. É
importante dizer, nesse momento, que o que se pretende não é fornecer
conceitos específicos de cada um dos ramos acima citados, mas tão
somente abordar, de forma bastante genérica, do que tratam cada um
desses ramos.
Ramos do Direito Público
· Direito Constitucional: as normas de Direito Constitucional são
normas internas e estruturais cada Estado. Elas disciplinam as
instituições políticas, a estrutura de governo, organização dos poderes do
Estado, limites de funcionamento, a sociedade, e as garantias
fundamentais de cada indivíduo. Seriam normas que fornecem um
modelo para as demais leis que surgirem. São normas que montam toda
a estrutura da sociedade e ditam os parâmetros econômicos, políticos e
sociais.
· Direito Administrativo: é o ramo do Direito Público que
regulamenta a atividade estatal, com todos os serviços públicos postos à
disposição da sociedade, em busca do bem comum. Vale dizer que o
Direito Administrativo se preocupa com a prestação do serviço público, a
forma e limites de atuação e ainda disciplina o relacionamento entre
entes públicos e privados, e a relação dos indivíduos com a
Administração Pública.

· Direito Financeiro: O Estado, para prestar os serviços públicos em
prol dos cidadãos, necessita de recursos, que advém dos tributos
(impostos, taxas e contribuições). Assim, seria a preocupação central do
Direito Financeiro, o estudo dos princípios e diretrizes que norteiam a
forma de aplicação, administração e gerenciamento desses recursos
públicos para a execução destes serviços, e ainda o planejamento
necessário de forma que a receita e despesa pública se equilibrem no
grande orçamento público. É a intenção do Direito Financeiro que o
Estado empregue seus recursos da maneira mais eficiente possível para
a sociedade.
· Direito Penal: ramo do Direito que disciplina as condutas humanas
que podem por em risco a coexistência dos indivíduos na sociedade. O
Direito Penal vai regular essas condutas com base na proteção dos
princípios relacionados à vida, intimidade, propriedade, liberdade, enfim,
princípios que devem ser respeitados no convívio social. Dessa forma, o
Direito Penal vai descrever as condutas consideradas crimes (condutas
mais graves) e contravenções (condutas menos grave) e as respectivas
penas cominadas. Vale dizer que o Estado é o responsável pelo direito
de punir, e o faz mediante critérios pré- estabelecidos, com o intuito de
desestimular os indivíduos a transgredirem as normas, e, também, de
readaptar o indivíduo ao convívio social.
· Direito Internacional Público: é o ramo do Direito voltado a
disciplinar as relações entre os vários Estados, possuindo princípios e
diretrizes, que visam uma interação pacífica entre os Estados, tanto na
esfera política, econômica, social e cultural. Vale dizer que são criados
organismos internacionais, tais como a ONU (Organização das Nações
Unidas) e a OMC (Organização Mundial do Comércio), para auxiliar na
descoberta de interesses comuns, e de que forma interação dos Estados
vai se dar.
Os instrumentos dos acordos entre os Estados são denominados
tratados.
· Direito Internacional Privado: ramo destinado a regular a situação
do estrangeiro no território nacional, pois como o estrangeiro está em
local diverso de seu país, haveria um conflito de leis a serem aplicadas
no caso concreto: a lei estrangeira, ou do local onde o indivíduo se
encontra? Assim, a base do Direito Internacional Privado seria regular
essas relações e estabelecer diretrizes e normas, dirigidas às
autoridades para a resolução inerente a esses conflitos.
11
· Direito processual: para definir o objeto de estudo desse ramo do
Direito, primeiramente, é importante dizer que é o Estado que detém o
poder de aplicar o Direito, estabelecendo a ordem, aplicando as
penalidades, e solucionando os conflitos entre as partes, por meio de um
processo judicial. Dessa forma, o ramo em questão visa disciplinar de
que forma isso vai se dar, estabelecendo princípios e regras a serem
previamente obedecidas, tanto pelo Estado, quanto pelas partes na
disputa judicial. Assim a função do Direito processual é organizar a forma
de como o Estado vai prestar esse poder-dever de julgar, e como as
partes devem agir no embate judicial.
Ramos do Direito Privado
· Direito Civil: ramo do Direito Privado por excelência, pois visa
regular as relações dos indivíduos, estabelecendo direitos e impondo
obrigações. O Direito Civil atua em toda a vida do indivíduo, pois
disciplina todos os campos de interesses individuais. O Código Civil, ou
seja, reunião de todas as leis de Direito Civil, é estruturado em duas
grandes partes: geral, que contém normas de caráter abrangente, que
servem a qualquer área do Direito Civil e parte especial, que trata dos
assuntos específicos. Na parte Geral encontram-se os livros que contém
os temas relativos às pessoas, aos bens e aos fatos jurídicos. Já a parte
especial os livros são: obrigações, Direito de Empresa, Direito das
Coisas, Direito de Família, Direito das Sucessões e um livro
complementar das disposições finais e transitórias. Assim verifica-se que
o Direito Civil abrange todas as área do relacionamento humano, que
serão objeto de estudo durante todo o Curso de Direito.
· Direito Comercial: é o ramo do Direito destinado a regular a
prática do comércio, bem como o direito das partes envolvidas. O
comércio, responsável por movimentar as riquezas de um país, deve
possuir princípios e regras próprias, visando uma justa relação entre os
atores do comércio. Há regras inerentes, também, aos títulos de crédito
(formas utilizadas em pagamentos), que circulam durante a prática
comercial, como o cheque, a nota promissória, letra de câmbio, etc.
· Direito do Trabalho: é um ramo que se destina a disciplinar as
relações de trabalho, estabelecendo princípios e regras, de forma a evitar
a exploração pelo do trabalho, e conceder direitos e obrigações
recíprocos tanto aos que prestam os serviços, quanto para àqueles cujo
o serviço se destina.

Há discussão entre os juristas se o Direito do Trabalho seria um
ramo do Direito Público ou Privado. Por muito tempo, vários autores
entenderam se tratar de um ramo do Direito Público, pois apesar de suas
normas disciplinarem relações privadas, a vontade das partes ficaria
limitada às regras pré- estabelecidas pelo Estado. Contudo com o passar
do tempo entenderam se tratar de ramo do Direito Privado, pois
predomina o interesse particular, em detrimento da natureza das regras
públicas. Há autores que atentam, ainda, para uma classificação mista,
pois o Direito do Trabalho teria uma esfera pública, e outra privada.
Justiça e Eqüidade: ideais do Direito
Justo é aquilo que é adequado, correto. A idéia de Justiça, então,
poderá ser definida como a reunião de valores éticos e morais, que
atribui, a cada um, de forma igualitária, a cada um o que lhe pertence.
Há na doutrina uma discussão a cerca do caráter absoluto ou
relativo da palavra Justiça.
Na acepção relativa, a palavra Justiça possuiria significação ampla,
e que poderia divergir de tempos em tempos, pois o que estaria correto e
adequado no presente poderia se alterar no futuro e vice versa. Por isso,
atentam aqueles que concordam com esse posicionamento, que a
colocação dessa palavra no corpo dos textos jurídicos, poderá causar
distorções, pois não haverá um comando totalmente definido. A
concepção de Justiça, então, seria relativa, por ser extremamente
subjetiva.
Conceito de Justiça
Entretanto, há estudiosos do Direito que atentam ao fato de que a
Justiça não é uma acepção relativa, mas absoluta, pois ser esta é um
valor, como os demais valores advindos do Direito Natural, que são
eternos, imutáveis e universais. A Justiça, dessa forma, também deverá
ser considerada dessa maneira. Assim não poderia se considerar que a
Justiça é uma terminologia sem seu conteúdo e significado definido, que
poderia se alterar diante da época.
A Justiça, então, deverá ser uma expressão muito ligada ao Direito
e para a qual o Direito sempre deve apontar. É importante dizer que a
busca pela Justiça se faz por meio de instrumentos, que facilitam e
reduzem o caminho a ser percorrido, que é pela elaboração de leis. Nas
leis são descritos alguns valores e regras que buscam os ideais de
Justiça.
12
É importante ressaltar que o conceito de bem comum, ou seja,
conjunto de bens criados por uma sociedade e posto a disposição dos
indivíduos para obtenção de seus objetivos pessoais, é abarcado pela
idéia de Justiça, pois atuando de forma justa, facilmente se chegará ao
bem comum.
Características da Justiça
A idéia de Justiça deve ser tida como medida de igualdade entre os
homens, e essa igualdade deverá ser garantida às pessoas no que diz
respeito à lei, surgindo, dessa forma, o Princípio da Isonomia, segundo o
qual, todos são iguais perante à lei.
Mas deve-se lembrar que nem sempre as pessoas são e se
encontram em igual situação, e dessa forma, tratar todos da mesma
maneira não seria uma medida de Justiça, mas injustiça. Assim, a idéia
de Justiça, deve ser complementada pela proporcionalidade, pois se as
pessoas que não são e nem se encontram iguais, devem ser tratadas
desigualmente, mas na medida dessa desigualdade, sob pena de,
também, não ser uma medida justa.
Assim a igualdade e proporcionalidade são critérios para se chegar
à Justiça.
Outros critérios de Justiça seriam o mérito, a capacidade e a
necessidade de cada indivíduo, mas somente se chegará a uma conduta
justa se feitas algumas ressalvas:
- Mérito, ou seja, atributo de cada pessoa, é subjetivo. Dessa forma
para tomar uma atitude justa, deve-se fazer um raciocínio de
proporcionalidade, pois cada um deverá ser recompensado na medida de
seu mérito, de acordo com o grau de intensidade de cada um. Portanto
estaria afastada a idéia de igualdade para aplicar a Justiça, observando o
mérito.
- Capacidade, diz respeito a qualidade de alguém para satisfazer a
determinado fim, deverá ser utilizada, pois será justo que, quem tiver
melhor condição, seja melhor recompensado.
- Necessidade: dar a cada um o que é seu segundo as
necessidades é algo que tem uma conotação social, e vale dizer que
esse critério está sendo largamente utilizado no Direito.
Classificações
A Justiça se classifica em:

- Justiça Convencional: aquela que decorre da simples aplicação da
lei, sendo que a situação concreta se encaixa perfeitamente ao modelo
legal.
- Justiça Substancial: aquela que decorre dos princípios de Direito
Natural, estando estes descritos ou não na lei. É a Justiça pura,
verdadeira e independe da lei.
- Justiça Distributiva: seria sua idéia central o tratamento
comparativo, dar a cada um o que é seu na medida da proporcionalidade
e necessidade, sendo essa uma função do Estado perante à sociedade.
- Justiça Comutativa: presente nas relações sociais de troca, sendo
que as partes devem dar e receber numa proporção matemática. Uma
troca é justa quando, os produtos que foram trocados eqüivalem-se
exatamente, quantitativamente.
- Justiça Social: atualmente muito utilizada, a Justiça Social, se
verifica na melhor a distribuição de riqueza pelos membros da sociedade.
Objetiva-se dar àqueles que mais carecem as necessidades mínimas de
sobrevivência. Esse tipo de Justiça vai utilizar, nessa redistribuição, os
critérios de necessidade em relação àqueles que precisam ser ajudados
e de capacidade, em relação àqueles que poderão contribuir mais para
que tal redistribuição possa ser feita.
Eqüidade
A norma jurídica, como já visto anteriormente, é a descrição de uma
conduta geral e abstrata, e, por isso, pode não se vincular diretamente a
determinado caso concreto, haja vista que os acontecimentos sociais são
muito mais complexos.
Dessa forma, pode-se dizer que, em alguns casos, a norma deverá
ser adaptada ao caso concreto, para vislumbrar as particularidades
trazidas em cada caso. À essa adaptação dá-se o nome de eqüidade.
Assim, a eqüidade é a possibilidade do aplicador do Direito de
moldar a norma no intuito de que essa seja sensível às peculiaridades de
cada situação trazida pela realidade, e dessa forma, possa ser mais
justa. Pode-se dizer, segundo alguns autores, que a eqüidade é a
aplicação da Justiça no caso particular.
Devido a essa idéia, o Direito admite, em muitas leis, a aplicação
da eqüidade pelo juiz, que teria maior liberdade no julgamento dos casos
submetidos à sua apreciação. Mas ressalte-se, há de haver limites e
regras, sob pena da eqüidade se transformar num instrumento de
13
arbítrio, ficando as partes à mercê dos mandos, desmandos e vontades
de um juiz.
Leis Injustas
Pode-se dizer que leis injustas são contrárias à Justiça, ou seja,
contrárias ao objetivo maior do Direito que, conforme já dito, é dar a cada
um o que lhe pertence.
Por alguma distorção, a norma se torna inútil na função a que se
destina, ocorrendo uma injustiça. Pode ser que essa distorção se dê de
três maneiras: por destinação, quando a intenção do legislador é
exatamente a de se criar uma norma injusta, causais, que se dão em
virtude de incompetência política, que produz leis que desviam de sua
finalidade e eventuais, quando, diante do caso concreto, a norma poderá
se tornar injusta.
Há uma discussão dos juristas a cerca da validade ou não dessas
leis injustas. Uns pensam que a norma não poderá valer por contrariar o
ideal do Direito; já outros apontam pela validade, por receio de causar um
mal ainda maior que seria a não observância do Direito em determinadas
situação, sob o pretexto da injustiça. Assim, o mais plausível seria
atender o disposto na lei, mas fazendo um trabalho de interpretação para
evitar o mal contido na norma.
Segurança Jurídica
A segurança jurídica existe para que a Justiça, fim maior do Direito
se concretize.
Vale dizer que a segurança jurídica, concede aos indivíduos a
garantia necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais,
tendo, no Direito, a certeza das conseqüências dos atos praticados.
Mas a segurança jurídica não poderá se resumir na simples idéia
de certeza pela existência de um conjunto de leis, que dispõem sobre o
que é permitido ou proibido.
O indivíduo deverá se sentir seguro, também, por verificar no corpo
dos textos jurídicos, a inclusão de princípios fundamentais, fruto das
conquistas sociais dos homens.
Princípios pertinentes
Assim, para que a segurança jurídica se concretize no mundo do
Direito, alguns princípios deverão ser respeitados, sendo esses de três
gêneros:
- Relativos à organização do Estado;

- Relativos ao Direito, enquanto conjunto de normas;
- Relativos à aplicação do Direito
- Relativos à organização do Estado
Para que haja segurança jurídica é fundamental que o Estado
tenha seus poderes divididos (Poder Executivo, Poder Legislativo e
Poder Judiciário), cada qual atuando dentro de suas funções, sem que
um interfira nas funções dos outros.
Igualmente importante, seria a estrita observância, pelo Poder
judiciário, de uma organização interna eficaz, capaz de não prejudicar a
eficiência da aplicação das normas.
- Relativos ao Direito, enquanto conjunto de normas: pode-se citar
quatro princípios que devem ser observados para que o Direito seja
juridicamente seguro:
- Positividade do Direito: pode ser explicado como a existência de
um conjunto de normas (escritas ou não, neste último caso, advinda dos
costumes), a ser seguido por uma sociedade, em época e local
determinado, que disponha claramente sobre as condutas permitidas e
proibidas. Como medida para que tal positivação seja eficaz, é
necessário que os indivíduos conheçam a norma, sendo que os
costumes seriam repassados pelo próprio povo, de geração a geração, e
as leis escritas, devidamente publicadas.
- Segurança de Orientação: por esse princípio tem-se que o
Direito deve conter regras claras, de forma que não haja dúvida quanto
ao seu conteúdo; simples, para que qualquer pessoa do povo possa
entender o que está regulado; inequívocas, ou seja, a norma não poderia
apresentar contradições, que façam nascer um conflito dentro do texto da
norma e suficientes, sendo que o Direito deverá apresentar todas as
soluções ao deslinde de qualquer situação que necessite de ser
resolvida.
- Irretroatividade da Lei: esse é o princípio mais importante da
Segurança Jurídica. Pode ser explicado pelo fato de leis futuras não
atingirem os fatos presentes e passados. Em outras palavras: uma lei
atual ou futura não poderá interferir em atos e fatos que já tenham
ocorrido, e que observaram, na época, a lei anterior. Se a retroatividade
fosse admitida, seria criado um clima de profunda instabilidade, pois os
indivíduos não teriam como prever as leis futuras, e assim ficariam
inseguros diante de qualquer relação jurídica.
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Observação:
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
determina, em seu artigo 5º, XL, uma exceção ao princípio da
Irretroatividade das Leis. No caso da lei penal, será admitida a
retroatividade de uma lei futura quando essa hipótese for beneficiar o réu.
- Estabilidade Relativa do Direito: O Direito, enquanto criação
humana voltada a estabelecer a coexistência pacífica entre os homens,
deve estar atento à realidade social a que está inserido, e com ela
evoluir, sob pena de se tornar inútil.
Entretanto, esse princípio propõe alguns cuidados a serem
observados. Por ele, a Ordem Jurídica deve conservar a característica de
estabilidade, mantendo um equilíbrio, pois não poderá criar novas leis de
forma impulsiva, sob o pretexto de evolução. Da mesma maneira não
poderá ficar inerte, pois a realidade social é complexa e é enriquecida a
cada dia, tendo o Direito que acompanhar as principais mudanças, de
forma progressiva, e não desordenada.
- Relativo à aplicação do Direito: entende-se os princípios
relacionados às decisões judiciais, sendo que essas devem se
apresentar sempre num mesmo sentido e coerência, pois se cada
tribunal entender de uma forma diversa sobre um mesmo assunto, isso
criaria uma atmosfera de insegurança para aquele que recorre ao Poder
Judiciário.
Outro importante aspecto é o respeito a coisa julgada, pois, quando
esgotados os recursos previstos à disposição da parte, a decisão de
determinado juiz ou tribunal não é mais passível de modificações, e
assim deverá ser mantida.
A não observância a esse princípio causa extrema insegurança, por
trazer a parte que vence uma eterna dúvida sobre a manutenção de sua
vitória.
LEI
Da elaboração das leis
Vale dizer que o processo de elaboração das leis se encontra
totalmente especificado na Constituição da República, desde o momento
que se inicia, indicando quem poderá iniciá-lo, até como será a votação
para aprovação ou reprovação do projeto de lei.
Cumpre salientar que o art. 59 da CF/88, fornece disposição geral
sobre o processo legislativo, tendo em seu parágrafo único a previsão de

que uma lei complementar irá dispor sobre a elaboração, redação,
alteração e consolidação das leis.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I -
emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV -
leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII -
resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a
elaboração, redação, alteração e consolidação das
Nesse sentido em 26 de fevereiro de 1995, foi editada a lei
complementar que trata do assunto, estando a matéria regulada por essa
lei.
Ressalta-se que o processo legislativo e algumas particularidades
já foram discutidas, de forma superficial, no presente curso, entretanto o
aprofundamento desses conceitos, será ministrado em outros cursos
específicos.
Apresentação formal
Todos os atos legislativos devem possuir características comuns
que os diferenciem dos demais. Assim, qualquer ato legislativo, para se
apresentar no mundo jurídico, deverá se compor, obrigatoriamente, de
algumas partes como: preâmbulo, corpo (texto), disposições
complementares, cláusulas de vigência e revogação, fecho, assinatura e
referenda.
O preâmbulo pode ser explicado como um relatório preliminar do
respectivo ato legislativo, de forma a identificar do que se trata o ato em
questão.
Dentro do preâmbulo estão presentes:
Epígrafe: é a primeira parte de um ato legislativo, onde é descrita a
espécie do ato que se segue, a numeração e a data. Serve para facilitar
as pesquisas e ainda aponta a natureza do ato em questão. Exemplo: ''
Lei Complementar nº XXX, de 31 de Janeiro de 2006.
Exemplo: Lei nº9099/95 de 26 de Setembro de 1995 (Epígrafe)
Ementa (ou rubrica): é o local onde se define sobre o que se trata o
ato legislativo. Não se presta a sintetizar o assunto, mas apenas destaca
sobre qual matéria irá abordar o ato legislativo. É importante dizer que a
ementa facilita os serviços de pesquisa e busca de um determinado ato.
Exemplo: Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e
dá outras providências. (Ementa)
Cumpre salientar que a epígrafe, acrescida da ementa, formam o
título do ato legislativo.
15
Autoria e fundamento legal de autoridade: apesar de já constar a
natureza do ato legislativo, não houve menção expressa sobre a autoria
daquele ato, que deve ser feita a seguir, indicando qual o poder
responsável pela edição daquele ato, se executivo ou legislativo.
Exemplo:O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: (Autoria e
fundamento legal de autoridade)
Causas justificativas: Atualmente se encontra em desuso. Pode-se
dizer que servem para explicar os motivos que determinaram a criação
do ato legislativo em questão.
Normalmente se dão sob a forma de considerandos (que aparecem
quando o assunto a que se trata o ato legislativo reflete muito na vida
social, gerando várias conseqüências e mudanças para a população, e
sua função é dar uma satisfação para os indivíduos e garantir que a nova
norma seja cumprida), ou exposição de motivos (somente são possíveis
nos códigos, e consta uma visão detalhada e analítica dos diversos
institutos novos trazidos com a codificação, bem como as teorias
consagradas).
Ordem de Execução ou Mandado de Cumprimento: pode ser
identificado como o caráter impositivo do ato legislativo, que é
determinado o seu cumprimento. Pode-se identificar essa ordem de
execução pelas expressões que são colocadas ao final do preâmbulo,
tais como: "decreta, determina, resolve", dentre outras.
Encerrada a análise do preâmbulo, passa-se ao estudo das demais
partes que compõem o ato legislativo.
O texto, ou corpo, é o local do ato legislativo onde se encontram as
disposições propriamente ditas, organizadas em artigos.
A seguir se encontra as disposições complementares, que
normalmente aparecem quando os atos legislativos são bastante
extensos, divididos em capítulos, como no caso dos Códigos. Essas
disposições fornecem esclarecimentos necessários à aplicação das
normas ali contidas.
Podem ser preliminares, quando fornecem diretrizes, antes do
texto, que servem para explicitar os objetivos e estabelecer distinções
relevantes; finais ou gerais, que são úteis à completa compreensão do
ato legislativo, e, como são de caráter amplo, devem vir ao final do texto;
e transitórias, que se destinam a regular um período de transição, de
mudança, e uma vez cumprida essa função, tornam-se desnecessárias.

As cláusulas de vigência, por sua vez, indicam a partir de quando o
ato legislativo irá começar a surtir seus efeitos, devendo, pois ser,
obedecido. Já a cláusula de revogação indica a partir de quando o ato
não precisará ser observado. Vale dizer que, atualmente, essas cláusulas
não se fazem relevantes por constar, na Lei de Introdução do Código
Civil, as disposições pertinentes ao assunto.
O fecho, que se encontra logo após às clausulas de vigência e
revogação, indicam a data e o local da edição do ato legislativo, e ainda
traz a informação dos anos desde a Independência do Brasil e a
Proclamação da República.
A assinatura do ato legislativo é tarefa da autoridade responsável
pela edição do ato. Vale dizer que somente depois de devidamente
assinado é que o ato possui autenticidade necessária.
A referenda, consiste na reunião de assinaturas que se seguem
após a assinatura daquele responsável pela edição do ato legislativo.
Atualmente a referenda não é imprescindível para a validade do
ato, mas constitui uma prática importante, demonstrando a convergência
de interesses das autoridades.
Apresentação Material
Em virtude da complexidade de alguns assuntos, foi feita uma
divisão dos atos legislativos.
O objetivo é reunir assuntos semelhantes, numa ordem lógica e
estrutural.
Essa forma, os atos legislativos apresentam inúmeras divisões, que
são objeto do presente estudo.
Assim, os artigos poderão se dividir em parágrafos, incisos, alíneas
e itens.
Apresentação Material
Os artigos representam as unidades básicas que contém os
enunciados das normas. São numerados por algarismos ordinais até o
número nove (Art. 1º, Art. 2º.... Art. 9º) e depois por números cardinais
(Art. 10, Art. 11, Art.12). Quando o artigo apresentar quaisquer divisões, a
parte que antecede a divisão se denomina caput.
Os artigos deverão apresentar uma linguagem clara e precisa, pois
deverá atingir todos os destinatários da norma. É importante também,
abordar, de cada vez, apenas uma regra, de caráter mais geral, deixando
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as exceções e situações excepcionais serem tratadas por ocasião das
suas subdivisões.
Os parágrafos abordam regras restritas pois guardam uma sintonia
direta com o caput do artigo, e descrevem uma situação excepcional,
seja uma especificação, seja uma exceção.
Vale dizer que os parágrafos se representam pelo símbolo §, sendo
numerados da mesma forma que os artigos.
Mas, ressalta-se que, quando se tratar de um único parágrafo, não
se utiliza o símbolo, mas a descrição normal "parágrafo único".
Os incisos, alíneas e itens possuem, basicamente, a mesma
função. São subdivisões do artigo que auxiliam na organização e
sistematização das normas.
Vale dizer que os incisos não possuem autonomia em relação ao
artigo a que se referem, ficando desprovidos de sentido caso sejam
analisados isoladamente. São representados por números romanos.
Já as alíneas, que são subdivisões dos incisos, são representados
por letras minúsculas, enquanto que os itens, que se prestam a dividir
alíneas, se representam por números arábicos.
Cumpre salientar que os artigos semelhantes são agrupados,
formando um grande sistema dentro dos atos legislativos extensos.
Ressalta-se que há formação de subseções e seções, que,
posteriormente são reunidas formando os títulos.
Os títulos, por sua vez, constituem os livros, que são agrupados em
partes.
Dessa forma, todas as partes, conjuntamente, formarão os códigos.
A Lei e seus efeitos
Como já dito anteriormente, é com a promulgação, que se verifica a
existência formal de uma lei no mundo jurídico.
Mas não é apenas com a promulgação que a lei surtirá efeitos no
mundo jurídico. É necessário que esta tenha vigência, ou seja, que seus
efeitos sejam sentidos pelos destinatários da norma.
Assim, a partir da publicação (divulgação por órgão devidamente
autorizado), é que a lei entrará em vigência. Contudo há regras a serem
observadas.
A Lei de Introdução ao Código Civil, art. 1º , disciplina que a lei
entrará em vigor 45 (quarenta e cinco dias) após a sua publicação.

Dessa forma, esse lapso de tempo entre a publicação e a vigência,
é denominado vacatio legis, que, como regra geral, deverá ser
respeitado.
Entretanto, dependendo da lei, o legislador pode alterar o tempo da
vacatio legis, ou até mesmo, deixar de observar qualquer prazo se assim
o definir, caso em que a vigência coincidirá com a publicação.
Por outro lado, a revogação é o fenômeno pelo qual uma lei perde
a sua vigência. Esse fenômeno deve ocorrer haja vista o dinamismo da
vida social e a complexidade das relações, se fazendo necessárias
inúmeras adaptações da Ordem Jurídica.
Uma lei perde sua vigência em algumas situações específicas,
quais sejam: revogação por outra lei, desuso e decurso de tempo.
Quando for revogada por outra lei: nesse caso, a nova lei terá
algumas opções, podendo revogar a totalidade do conteúdo da lei
anterior, (resultando a ab-rogação) ou revogar tão somente alguma parte
determinada (verificando a derrogação).
Poderá a nova lei, também, ser expressa quanto à revogação,
dizendo claramente qual lei ou parte dela que perderá seus efeitos, ou
tácita, quando a lei nova não diz expressamente o que veio revogar, mas
se mostra incompatível com a norma existente (lei posterior revoga a
anterior), ou a lei nova regulamenta a totalidade do assunto abordado em
uma anterior (lei especial prevalece sobre lei geral).
Quando ocorre o desuso: ocorre quando a lei não é aplicada da
forma prevista, ou seja, a autoridade a quem incumbia garantir a
observância da lei não a aplica.
Pode o desuso se dar, também, de forma espontânea, quando as
pessoas deixam, aos poucos, de observar a norma em suas relações
sociais.
As características do desuso são: a falta de observância da lei por
um considerável período de tempo, e que essa inobservância ocorra em
todos os âmbitos de atuação da lei, expressando assim seu caráter
genérico.
Vale dizer que o Direito Brasileiro veda a repristinação, ou seja,
proíbe que uma lei que perdeu a sua vigência em virtude de outra,
retorne a produzir seus efeitos se a lei que a havia revogado, por
qualquer motivo, perder a sua vigência.
Em outras palavras, uma vez revogada, uma lei não mais poderá
recuperar a sua vigência.
17
Conflito temporal de leis
O conflito de leis ocorre quando há dúvidas em relação à qual lei
que deverá ser aplicada em determinada situação em virtude do tempo.
Em outras palavras, a dúvida se instaura pois o fato jurídico ocorreu
na data X, quando uma determinada lei tinha vigência.
Mas ocorre que, posteriormente, essa lei fora revogada, surgindo
uma nova lei que disciplina o assunto em questão.
Nesse caso haverá conflito entre qual a lei que deverá ser aplicada
sobre os efeitos de um fato que ocorreu na vigência de uma lei passada.
Vale dizer que a parte do Direito que trata da questão temporal
denomina-se Direito Intertemporal.
Um dos princípios básicos desse ramo é o Princípio da
Irretroatividade das Leis, pelo qual uma lei presente ou futura não deverá
atingir fatos passados.
Esse princípio está consagrado pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, no art. 5º, XXXVI, dentro dos direitos e
garantias fundamentais do indivíduo.
Ressalta-se a importância desse princípio uma vez que assegura a
ordem e a Segurança Jurídica necessária a um Estado de Direito.
Salienta-se que, se uma lei presente ou futura, atingir fatos
passados, estaria seriamente maculada a segurança dos indivíduos,
pois, o que antes era permitido, futuramente pode ser proibido, e o
indivíduo, que efetuou determinada relação com outro, sob o respaldo da
lei, na época, ficaria prejudicado, se, futuramente a lei condenasse essa
relação e seus efeitos.
Dessa forma, a regra geral é que as leis não retroagem, ou seja,
não atingem fatos que ocorreram antes de sua vigência.
Contudo, a própria Ordem Jurídica elenca três situações em que a
lei poderá retroagir: em relação às leis de Direito Penal, quando forem
beneficiar o réu (caso em que a lei nova não considera crime a conduta
pelo qual o mesmo está sendo acusado, ou esteja prevista uma pena
menor para a conduta); em relação às regras de interpretação, quando
auxiliarem na busca do real significado (mas se for trazer algum conceito
novo, não deverá retroagir), e, em relação às leis abolitivas, ou seja,
quando for excluída determinada instituição social ou jurídica, sendo
essas, já incompatíveis com a moral e a ética social.
Em relação à nova lei, seus efeitos poderão ser imediatos quando
se tratarem de normas processuais, relacionadas aos processos judiciais.

Pode-se dizer que normas cogentes são aquelas normas taxativas,
que devem ser cumpridas independente da vontade dos envolvidos, não
podendo as partes abrir mão de que quaisquer de seus preceitos sejam
aplicados.
Já, as normas de Ordem Pública são aquelas que impõem
aplicação obrigatória.
Conflito espacial de leis
Cada Estado é soberano, ou seja, possui próprias normas que
deverão ser aplicadas em todo o seu território.
Contudo, ante à complexidade das relações sociais, e a constante
mobilidade do homem, podem surgir dúvidas a respeito de qual a norma
aplicável numa determinada situação, que, por sua natureza, fez gerar
pontos de contato entre ordens jurídicas de diferentes Estados.
Dessa forma, há normas que devem disciplinar esses conflitos, e
esse ramo se denomina Direito Interespacial.
Os princípios basilares do Direito Interespacial são o da
territorialidade, ou seja, princípio pelo qual a norma de um determinado
Estado deverá ser aplicada na totalidade de seu território; e o da
extraterritorialidade, pelo qual se admitiria a aplicação da lei estrangeira
em situações excepcionais.
Mas há de serem observados alguns critérios, pois a adoção de
quaisquer desses princípios deve ser cuidadosa, sob pena de, por um
lado, ferir a soberania dos Estados, e por outro, inviabilizar a mobilidade
das relações humanas.
Assim, existem dois critérios: o da nacionalidade, em que seria
utilizada a lei do Estado do estrangeiro, independente de onde ele se
encontrar, e o do domicílio, no qual a lei utilizada seria a do local onde a
pessoa tenha domicílio, ou seja, resida com ânimo de ali permanecer.
Com base nesses critérios foi criada a Teoria dos Estatutos,
desenvolvida ao longo do tempo, e por vários Estados, afim de
solucionarem o conflito espacial.
Dessa forma, atualmente verifica-se a adoção de três estatutos: o
pessoal, o real e o obrigacional.
As normas relativas às pessoas, ou seja, relacionadas ao começo e
fim da personalidade, nome, capacidade e os direitos de família, estão no
rol das normas pertencentes ao estatuto pessoal.
Vale dizer que o estatuto pessoal determina que essas normas
sigam o critério do domicílio, ou seja, que sejam aplicadas às regras do
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local onde o indivíduo resida com ânimo definitivo, independente de sua
nacionalidade (conforme art. 7º da Lei de Introdução do Código Civil
Brasileiro).
Já o estatuto real, que envolve os bens e as relações decorrentes,
devem se reger pela lei do local, ou seja, será aplicada a lei do Estado
onde os bens estiverem situados, de acordo com o princípio da
territorialidade (conforme art. 8º da Lei de Introdução do Código Civil
Brasileiro)
Art. 7° - A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as
regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e
os direitos de família.
Art. 8° - Para qualificar os bens e regular as relações a eles
concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
Por fim o estatuto obrigacional, ou seja, aquele que se relaciona às
obrigações decorrentes das relações sociais, serão regidas pela lei do
local da celebração do ato, sendo, dessa forma, considerado um estatuto
misto (conforme art. 9º da Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro)
Salienta-se que, o presente curso, fornece apenas uma visão geral
desse assunto, pois que há particularidades que envolvem as regras de
cada estatuto, e normas específicas de cada ramo de Direito para
solucionar o conflito interespacial.
Contudo, essas especificidades serão objeto de estudo mais
aprofundado no ramo de Direito Internacional Privado.
Art. 9° - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do
país em que constituírem.
Hermenêutica X Interpretação
Primeiramente é importante dizer que hermenêutica e interpretação
são palavras distintas.
A hermenêutica pode ser considerada a arte de interpretar as leis,
estabelecendo princípios e conceitos, que buscam formar uma teoria
adaptada ao ato de interpretar.
Já a interpretação é de alcance mais prático, e se presta
exclusivamente a entender o real sentido e significado das expressões
contidas nos textos da lei, utilizando os preceitos da hermenêutica.
A hermenêutica é de grande importância para o Direito, que
necessita de ser interpretado a todo o momento. O Direito não sobrevive
sem um bom trabalho de interpretação, baseado numa teoria sólida,

como a hermenêutica, haja vista que, nem sempre, as leis são totalmente
claras e precisas.
Ademais, o legislador, por mais perfeccionista que seja, não
consegue traduzir em palavras, de forma tão fiel, o espírito de uma lei,
seus objetivos e finalidades. Também, muitas vezes, escapa ao alcance
do legislador o dinamismo e a complexidade presente nas relações
sociais, e dessa forma, a interpretação assume uma papel de extrema
importância.
Dessa forma, há de existir intérpretes que, mediante bons
princípios, consigam buscar a vontade do legislador.
Um bom intérprete, então, deve possuir três características para
exercer um bom trabalho, quais sejam:
- probidade, que se explica pela integridade de caráter e
imparcialidade quanto aos interesses pessoais;
- serenidade, que se revela pela tranqüilidade, necessária à
atividade de interpretar;
- equilíbrio, que se materializa na firmeza e coerência da
interpretação.
- diligência, que pode ser explicada pelo cuidado despendido na
execução de determinada atividade, revelando assim a presteza na
atividade de interpretar.
Também é importante que o bom intérprete esteja sempre atento às
mudanças que se operam, com o passar dos tempos, tanto na
sociedade, quanto no Direito.
É necessário, ainda, que esteja sempre receptivo a novas
concepções, e não esteja preso aos velhos institutos e antigas teorias.
A interpretação do Direito
Pode-se dizer que interpretação do Direito se presta a uma dupla
função, vez que dedica a estabelecer o sentido das expressões, bem
como aponta os limites de atuação da norma.
Para tal, é necessário desvendar qual a real vontade do legislador,
os valores e preceitos que ele quis defender, bem como a quem está
dirigida a lei, ou seja, quais são os seus destinatários, fixando, assim, os
limites de atuação da norma.
Vale dizer que o intérprete não deve, exclusivamente, reconstituir o
pensamento do legislador, pois a lei, com seu caráter genérico, pode ser
mais abrangente que o próprio pensamento, envolvendo situações que
não foram, nem mesmo, imaginadas pelo o próprio autor.
19
Ressalta-se que há, também, a necessidade de se adaptar os
velhos institutos à nova realidade, que muda a todo momento.
Dessa forma, verifica-se que o trabalho de interpretação possui,
também, um caráter criativo.
Cumpre salientar que a interpretação pode ser de natureza prática,
quando se revela num contexto social concreto, auxiliando a atividade de
julgar, como também de cunho teórico, quando exerce um trabalho
meramente elucidativo de conceitos e institutos, servindo de subsídio
para o operador do Direito.
Surge uma grande dúvida a respeito da atividade de interpretar,
pois deverá o intérprete buscar a vontade da lei, ou deverá reconstruir a
vontade exclusiva do legislador?
Na Antigüidade o pensamento religioso era muito influente, e
repercutia na sociedade, nos costumes e, também, no Direito.
Dessa forma, pensavam que a interpretação das normas deveria,
tão somente, buscar a vontade da lei, que não era mera criação dos
homens, mas fruto do pensamento divino.
Assim, as leis, naquela época, se tornaram rígidas e imutáveis, e
esse fato colidia diretamente com a dinâmica da vida social, que
necessitava que o Direito se adaptasse às suas mudanças.
Diante dessa dificuldade, os antigos, burlavam as normas.
As teorias ligadas à interpretação
Passado o tempo, muito se discutiu a cerca da questão da
interpretação, e assim, surgiram duas teorias que se baseiam em
argumentos contrários para definir o trabalho do intérprete.
A primeira delas é a Teoria Subjetiva, que se originou na França
após a edição do Código de Napoleão. Essa teoria determina que, na
atividade de interpretar, o intérprete deve buscar a vontade do legislador,
sendo fiel ao seu pensamento.
Essa valorização ao pensamento do legislador se justificava pela
confiança dos franceses no Código Napoleônico, que segundo eles, era
perfeito e infalível.
Para isso, o intérprete deveria verificar apenas o significado das
palavras, para buscar o sentido do pensamento do legislador. Poderia,
ainda, como auxílio para se chegar ao pensamento do legislador, utilizar-
se do estudo histórico e da doutrina, de forma a revelar quais seriam as
principais influências para o legislador.

Já a Teoria Objetiva, por sua vez, buscava a vontade da lei, pois o
legislador, ao escrever uma lei, não estaria transcrevendo uma vontade
sua, mas uma vontade maior, advinda da sociedade.
Dessa forma, o Direito não estaria preso aos velhos institutos, que
poderiam ser facilmente adaptados à realidade, que é dinâmica e exige
que o Direito a acompanhe.
Outro fator que também afastou a teoria objetiva (busca da vontade
do legislador) residia na dificuldade de determiná-la.
Isso porque é fácil descobrir a vontade do legislador num regime
totalitário, pois essa será única, do chefe de Governo; mas num regime
democrático, no qual há a pluralidade de vontades traduzidas e apuradas
em uma única lei, essa missão se torna muito mais difícil.
Afirmavam, ainda, que o legislador não poderia prever, no momento
que faz a lei, qual será sua abrangência, pois a lei, como descreve uma
conduta genérica, abstrata e impessoal, poderá ter um alcance muito
mais amplo que as próprias intenções do legislador.
Interpretação quanto ao resultado e fonte
A interpretação pode se classificar de acordo com o resultado
obtido pelo intérprete ou de acordo com a fonte da qual se originou. As
principais classificações são:
Quanto ao resultado, a interpretação pode ser:
- declarativa, quando foi verificado que o legislador utilizou, de
forma adequada e correta, todas as palavras contidas na lei, ocorrendo
exata equivalência entre os sentidos e a vontade presente na lei;
- restritiva, quando a lei possui palavras que ampliam a vontade da
lei, e a interpretação acaba reduzindo esse alcance;
- extensiva, quando a lei carece de amplitude, ou seja, diz menos
do que deveria dizer, devendo o intérprete verificar qual os reais limites
da norma.
Já, quanto à fonte, a interpretação pode ser:
- autêntica: A interpretação autêntica ocorre quando o próprio órgão
responsável pela edição da norma, edita outra, com função meramente
interpretativa. Dessa forma, essa nova norma irá surtir efeitos retroativos,
ou seja, atingirá fatos passados, uma vez que sua função limitou-se a
explicar o sentido da norma anterior. Já, por outro lado, se trouxer
alguma alteração, ou modificação, seus efeitos não vão retroagir.
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- Interpretação doutrinária: é aquela feita por mestres, juristas e
especialistas do Direito. Esse tipo de interpretação normalmente é
encontrada em livros, obras científicas e pareceres jurídicos.
- Interpretação jurisprudencial: é aquela que surge no ato de julgar,
tendo como intérpretes os juízes e tribunais. Vale dizer que a
interpretação jurisprudencial deve se fixar em critérios, pré- estabelecidos
pela lei, uma vez que o Poder Judiciário não poderá inovar contra os
preceitos da norma.
Elementos da Interpretação do Direito
Os elementos de interpretação auxiliam o intérprete, pois
estabelecem quais as prioridades que devem ser observadas quando for
desenvolver uma atividade de interpretação.
São eles: elemento gramatical, lógico, sistemático, histórico,
teleológico.
O elemento gramatical determina que o intérprete avalie, em sua
atividade, o texto da lei, analisando as palavras e seus significados, para,
assim, conseguir determinar o que a lei expressa.
Muitas críticas são feitas a esse elemento, pois, se por um lado
pode ser benéfico à Segurança Jurídica, por outro, pode esconder o real
sentido da norma, que pode estar além do sentido literal das palavras
escritas.
O elemento lógico, por sua vez, como seu próprio nome induz,
destina-se a interpretar, mediante um pensamento lógico e racional, no
qual se analisa a coerência do texto da lei.
É importante dizer que esse elemento procura verificar o sentido da
norma, analisando a sua estrutura, sua colocação no Ordenamento
jurídico, bem como os motivos de sua edição, sendo todos esses
caminhos, uma forma de subsídio para o intérprete buscar a lógica.
O elemento sistemático caracteriza-se por valorizar o Ordenamento
Jurídico como um grande sistema, ou seja um todo unitário.
As partes do Ordenamento Jurídico (ramos, matérias, normas e
dispositivos) não possuem sentido se analisadas isoladamente, tendo um
significado coerente, somente se levado em conta toda a estrutura
jurídica.
Cumpre salientar que o elemento sistemático utiliza também os
pressupostos dos elementos gramatical e lógico, como forma de auxílio
para a interpretação.

Como resultado da interpretação sistemática, pode-se verificar a
existência de regras gerais, e suas exceções. Dessa forma, pode-se
verificar quais as normas impositivas ou dispositivas, principais ou
acessórias, e as gerais ou particulares.
O elemento histórico, por sua vez, como o próprio nome indica,
compreende a idéia de interpretar verificando o contexto histórico, as
instituições e preceitos de cada época, que levaram a formação de uma
determinada lei.
É importante, também, verificar, ao longo da história, a trajetória
das normas de Direito, pois o Direito resulta das adaptações e das
mudanças sociais, objetivando satisfazer suas necessidades e anseios.
Dessa forma, o estudo das antigas instituições é importante para
uma melhor compreensão das normas atuais, que possuem em si uma
evolução gradativa de outros tempos.
Por fim, o elemento teleológico, pode ser explicado como uma
maneira de interpretar a lei, descobrindo suas finalidades e objetivos.
A palavra teleologia não tem nenhuma relação com qualquer
preceito religioso, mas significa a doutrina a cerca das causas finais, ou
seja, que busca explicar as coisas pelo fim a que são destinados.
Dessa forma, o elemento teleológico interpreta a lei em função de
suas finalidades e objetivos. É importante determinar quais os pontos que
a lei pretende preservar.
Entretanto, as finalidades de uma lei devem se alterar com o passar
dos tempos, em virtude das evolução da sociedade, e assim, caberá ao
intérprete, revelar quais seriam essas novas finalidades, contanto que
seja um trabalho sério e responsável, dentro dos princípios do próprio
Ordenamento Jurídico.
Não poderá o intérprete atuar sem limites, pois caberá a ele,
exclusivamente, atualizar as finalidades da lei, sem agir em discordância
com ela.
Classificação das leis
As LEIS poderão ser classificadas sob diversos aspectos.
Entretanto, vamos nos deter somente em dois: 1. quanto à natureza e, 2.
quanto à origem.
Substantivas
1. Quanto à natureza:
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Substantivas - São aquelas que contêm uma regra de organização
ou de comportamento.
São as chamadas leis de fundo, como as que compõe o Código
Civil, Código Penal, etc.
Adjetivas - São aquelas que contêm uma regra que estabelece a
forma pela qual o Estado, através do Poder Judiciário, aplica a sanção
prevista nas leis substantivas. Contêm normas que determinam a forma
de resolver os conflitos de interesses submetidos ao Estado.
São normas de procedimento, como as contidas no Código de
Processo Civil, Código de Processo Penal.
2. Quanto à origem:
Federais - São leis que emanam do Congresso Nacional (Senado e
Câmara dos Deputados) e têm aplicação em todo território nacional.
Estaduais - São leis originárias das Assembléias Legislativas
Estaduais, cuja aplicação se restringe ao território do respectivo Estado-
Membro.
Municipais - São leis originárias das Câmaras de Vereadores, cuja
aplicação se restringe ao território do respectivo Município.
3. Hierarquia da lei
No caso do Brasil, um Estado Federativo constituído de unidades
políticas autônomas agregadas à União Federal, três são as fontes
originárias da LEI. Por essa razão e para se evitar o conflito de leis
originárias de unidades diferentes, que possam disciplinar diferentemente
um mesmo fenômeno social, é que se preconizou uma ordem de
importância das Leis, evitando-se, assim os possíveis conflitos de Leis.
Essa hierarquia da Lei obedece a seguinte ordem:
Lei Constitucional Federal
Lei Complementar e Ordinária Federal
Lei Constitucional Estadual
Lei Complementar e Ordinária Estadual
Lei Orgânica do Município
Lei Complementar e Ordinária Municipal
Assim, uma Lei Estadual não pode contrariar os dispositivos de
uma Lei Federal e se isso ocorrer ela será inaplicável, ressalvados os
casos de competência exclusiva dos Estados e Municípios. Uma Lei
Federal estabelece o princípio a ser seguido pelas Leis de hierarquia
inferior que a ela devem coadunar-se.

Leis inconstitucionais são aquelas que entram em choque com
preceitos contidos na Constituição Federal, que é a lei que ocupa o topo
da pirâmide da hierarquia das leis.
Fases de elaboração da Lei
Para que possamos melhor entender as fases de elaboração da
leis, tomaremos como exemplo, as fases de elaboração de uma lei
ordinária no âmbito federal, que comporta duas Casas Legislativas
(Senado e Câmara dos Deputados), diferentemente do âmbito Estadual e
Municipal, que comportam apenas uma Casa Legislativa (Assembléia
Legislativa, no Estado e Câmara de Vereadores, no Município).
A elaboração da Lei Ordinária compreende uma série de atos que
devem ser praticados por determinados órgãos para a validade formal da
lei.
Iniciativa é a faculdade de propor um projeto de Lei. É atribuída à
pessoas ou colegiados.
A iniciativa da Lei Ordinária, no âmbito federal compete:
ao Presidente da República
aos Senadores
aos Deputados Federais
ao Procurador Geral da República
às Comissões especializadas
ao Supremo Tribunal Federal
aos Tribunais Superiores
aos cidadãos
Comumente, a elaboração do projeto de Lei Ordinária Federal cabe
ao Presidente da República, aos Senadores ou Deputados Federais.
No caso do projeto de lei ser de iniciativa do povo, ele deverá ser
subscrito por, pelo menos, 1% dos eleitores, distribuídos por, pelo menos,
5 Estados da Federação, sendo que estes Estados deverão estar
representados por, pelo menos, 0,3 % de seus eleitores.
Discussão e Votação
Se o projeto de lei for, por exemplo, de iniciativa do Presidente da
República, será encaminhado à Câmara dos Deputados, onde iniciará
sua tramitação no Poder Legislativo.
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Esta tramitação representa a segunda fase de elaboração e é
denominada de Discussão e Votação. Ao chegar na Câmara dos
Deputados, o projeto é submetido às Comissões Especializadas.
Comissões Especializadas - são colegiados formados por
Deputados Federais com o objetivo de analisar projeto e emitir parecer
sob determinados aspectos específicos da Lei, para o qual a Comissão
foi constituída.
Assim, por exemplo, haverá uma Comissão com o objetivo de
verificar se o projeto de Lei não contraria dispositivos contidos na Lei
hierarquicamente superior. No caso da lei ordinária federal, verifica-se
que ela é hierarquicamente inferior à Constituição Federal. Essa
Comissão Especializada , na Câmara dos Deputados, é denominada de
Comissão de Constituição e Justiça e de Redação- CCRJ. Outras
comissões existem como a Comissão de Direitos Humanos - CDH,
Comissão de Educação, Cultura e Desporto- CECD , Comissão de
Fiscalização Financeira e Controle – CFFC., etc.
Nas Comissões Especializadas, o projeto de lei poderá receber
emendas. Após ser submetido às Comissões Especializadas e receber
os respectivos pareceres o projeto será enviado ao plenário, quando,
então ocorrerão os debates (discussão) e a votação. A aprovação do
projeto de lei ordinária se dá por maioria simples ou relativa.
Vamos aqui, abrir um parênteses para esclarecer os atributos da
Maioria:
Maioria Simples ou Relativa - é a simples superioridade numérica
de votos. A aprovação por maioria simples se dará se o projeto obtiver
mais votos favoráveis do que contrários.
Maioria Absoluta - é número igual ou superior à metade do total
dos votos, mais um voto. A aprovação por maioria absoluta se dará se o
projeto obtiver pelo menos 50%+1 dos votos.
Maioria Qualificada - é o número superior de votos ao da maioria
absoluta, e poderá ser representada por 2/3, 3/5 dos votos. A aprovação
por maioria qualificada de 3/5, por exemplo, só ocorrerá se o projeto
obtiver a aprovação de, pelo menos, 3/5 dos votos.
Quorum - é o número mínimo de pessoas presentes para que uma
assembléia deliberativa seja considerada válida. Assim, quando um
colegiado for constituído para tomar qualquer deliberação é indispensável
a fixação do quorum. A falta de quorum invalida a deliberação que , por
ventura, tenha ocorrido.

O projeto aprovado no 1° Turno de Discussão e Votação, será
submetido ao 2° Turno de Discussão e Votação. Se for novamente
aprovado por maioria simples, estará aprovado na Câmara dos
Deputados.
No sistema bicameral as deliberações tomadas por uma das
câmaras deverá ser submetida a outra, que funcionará como revisora.
Por isso, o projeto de lei ordinária aprovado na Câmara dos Deputados é
enviado ao Senado, onde, após passar pelas Comissões Especializadas
e receber os respectivos pareceres, será submetido a mais um (1) turno
de Discussão e Votação. Se aprovado pela maioria simples, neste único
turno de revisão, estará aprovado no Poder Legislativo.
Arquivamento do projeto - o projeto de lei será arquivado se
receber pareceres contrários de todas as Comissões Especializadas.
Este é único caso em que as Comissões Especializadas têm força
deliberativa na elaboração da lei ordinária, uma vez que sua função
primária é emitir pareceres.
Outra forma de arquivamento do projeto de lei é a não aprovação
pela maioria simples em qualquer um dos três turnos de votação - dois
na casa iniciadora e um na casa revisora.
Execução
O projeto de lei aprovado no Legislativo é enviado ao Poder
Executivo, que participa na elaboração da lei ordinária. Esta fase recebe
a denominação de fase da execução.
SANÇÃO - é a aprovação, no Poder Executivo, do projeto de lei já
aprovado no Legislativo.
A sanção poderá ser de duas espécies: 1. expressa e, 2. tácita.
1. Sanção Expressa - ocorre quando o Presidente da República,
representante do Poder Executivo, manifesta-se expressamente no
sentido de concordar com o projeto de lei já aprovado no Legislativo.
2. Sanção Tácita - ocorre quando o Presidente da República, não
se manifesta, no prazo de quinze dias, a contar do recebimento do
projeto de lei já aprovado no Legislativo. Essa omissão tem como
conseqüência a aprovação do projeto de lei.
23
VETO - é a não aprovação, pelo Presidente da República, do
projeto de lei já aprovado no Poder Legislativo. O veto poderá ser de
duas espécies: 1. total e, 2. parcial.
1. Veto Total - ocorre quando o Presidente da República não
concorda com todo projeto de lei.
2. Veto Parcial - ocorre quando o Presidente da República não
concorda com parte do projeto de lei. Não concorda, por exemplo, com
um ou mais artigos.
A competência para a elaboração da Lei é do Poder Legislativo. A
participação do Poder Executivo é para possibilitar o aperfeiçoamento da
Lei. Esta participação se dá através da sanção e do veto, por esse
motivo, o direito de veto é limitado à apresentação de motivos
justificadores. O veto deve sempre ser acompanhado das razões que o
motivaram e, essas razões, limitam-se a dois argumentos:
Inconstitucionalidade do projeto ou ser ele contrário ao interesse público.
Projeto Vetado - Ocorrendo o veto, total ou parcial, as razões do
veto serão submetidas à apreciação do Câmara dos Deputados e do
Senado. Se a maioria absoluta (50%+1 dos votos) de Deputados e
Senadores não concordar com as razões do veto, este cairá, ou seja,
perderá seu efeito, e o projeto de lei é considerado aprovado tal como o
foi originariamente no Poder Legislativo.
No caso do veto ser total e as razões do veto não caírem, o projeto
será arquivado.
Se o veto for parcial, serão desconsiderados, tão somente, os
artigos ou parágrafos vetados.
Promulgação - é a declaração de que o projeto de lei já percorreu
todas as fases de elaboração e está pronto para entrar em vigor.
A promulgação é a conseqüência necessária da sanção expressa.
Concordando com o projeto de lei, o chefe do Poder Executivo não
poderá se furtar de promulgá-lo, pois é por meio da promulgação que se
confere força executória à Lei. É por isso que a sanção expressa vem
sempre acompanha da promulgação. “Sanciono e promulgo a presente
Lei”, despacha o Presidente da República.
Nas hipóteses de sanção tácita e derrubada do veto, o Presidente
da República tem um prazo de 48 horas para promulgar a Lei. Caso não
o faça, a promulgação será efetivada pelo Presidente do Senado ou,
ainda, pelo Vice-Presidente do Senado.

Publicação - é o ato pelo qual se dá ciência às pessoas da
existência da nova Lei.
É preceito de nosso Direito que não é lícito a ninguém deixar de
cumprir a Lei alegando que não a conhece. “Se fosse possível escusar-
se de cumprir a Lei com a simples alegação de ignorância, a Norma
deixaria de ter força e perderia a sua finalidade, contrariando, portanto, a
ordem pública”
Vigência da Lei - é de fundamental importância sabermos o
momento exato do início da vigência da lei, ou seja, a partir de que
momento ela passa a ser obrigatória e deve ser, por todos, cumprida.
A lei entra em vigor na data designada em seu próprio texto. O mais
comum é encontrarmos a seguinte expressão: “A presente lei entra em
vigor na data de sua publicação”.
Entretanto, uma Lei publicada hoje poderá ter vigência no dia 1º de
janeiro do ano próximo.
Assim, teremos uma Lei que foi aprovada e publicada, mas
somente no dia 1º do ano seguinte terá vigência, ou seja, passa a ser
obrigatória. Este lapso de tempo que decorre entre a publicação de uma
lei e o início de sua vigência chama-se “vacatio legis”.
Se, por qualquer motivo, a lei não determinar o início de sua
vigência, ela entrará em vigor 45 dias após sua publicação no território
nacional e 90 dias para aplicação fora do território nacional.
Elaboração da Lei Ordinária Estadual e Municipal
Após termos examinado as fases de elaboração da lei ordinária
federal, fica fácil entender as fases de elaboração da lei ordinária
Estadual e Municipal.
A elaboração dessas leis obedece as mesmas fases da lei ordinária
federal: 1. iniciativa; 2. discussão e votação e 3. execução, que se
subdivide em sanção, veto, promulgação e publicação.
Discussão e votação
Diferentemente do âmbito federal, os Estados e os Municípios
possuem uma só casa legislativa, respectivamente, Assembléia
Legislativa e Câmara de Vereadores. Por esta razão, o projeto de lei
24
ordinária, na fase da discussão e votação terá três turnos na mesma
casa legislativa.
Execução
A única diferença nesta fase nas leis estaduais e municipais está no
fato de que o Poder Executivo é representado, respectivamente, pelo
Governador e pelo Prefeito.
PROCESSO LEGISLATIVO
O processo legislativo é o conjunto de atos pré-coordenados
realizados pelos órgão legislativos, visando a criação de normas
jurídicas.
O processo legislativo, no âmbito federal, compreende a
elaboração de:
1. Emendas à Constituição.
2. Leis complementares à Constituição.
3. Leis Ordinárias.
4. Leis Delegadas.
5. Resoluções.
6. Decretos Legislativos.
7. Medidas Provisórias.
1. Emenda à constituição - é a lei de elaboração de forma
especial que tem por finalidade acrescentar ou modificar um dispositivo
da Constituição.
O projeto de Emenda à Constituição poderá ser de iniciativa:
a)- De 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara de Deputados ou
do Senado Federal b)- Do Presidente da República
c)- De mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades
da Federação, manifestando-se cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros.
A Emenda à Constituição será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos. Será considerada aprovada se
obtiver, em ambas as Casas, 3/5 dos votos dos respectivos membros.
A Emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado, com o respectivo número de ordem. Após,
será publicada e entrará em vigor.
Clausulas Pétreas - Denominam-se clausulas pétreas os
dispositivos constitucionais que não podem ser alterados por Emendas à

Constituição. Não será objeto de deliberação a proposta tendente a
abolir:
a)- a forma federativa do Estado
b)- o voto direto, secreto, universal e periódico
c)- a separação dos Poderes
d)- os direitos e garantias individuais
2. Leis complementares à Constituição - são leis que têm por
finalidade complementar um dispositivo contido na Constituição,
regulamentando assunto nela contido. A própria Constituição, portanto,
estabelece os casos em que deve haver a complementação.
Tomemos por exemplo o seguinte caso. “A Constituição estabelece:
Art. 7ª - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem a melhoria de sua condição social:
I- relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos”.
A Lei complementar à Constituição possui uma única diferença com
relação as fases de elaboração da Lei Ordinária. Esta diferença está na
Votação. Enquanto a lei ordinária é aprovada por maioria simples de
votos, a Lei Complementar será aprovada por maioria absoluta de votos.”
3. Leis Ordinárias - São leis criadas com o objetivo de disciplinar
os casos comuns, ou seja, aqueles que o legislador constitucional não
determinou que fossem disciplinados por leis especiais.
4. Leis Delegadas - São leis elaboradas pelo Presidente da
República, em razão da delegação de poderes feita pelo Poder
Legislativo.
Delegação é a transferência temporária e excepcional de poderes
que um órgão faz a outro. Com a delegação legislativa, o Congresso
transfere ao governo (Poder Executivo) a competência de editar atos
materialmente legislativos, tendo a eficácia de lei formal.
As leis delegadas são equiparadas às leis ordinárias, pelas quais
podem ser alteradas ou revogadas.
5. Resoluções - São atos deliberativos do poder legislativo, com
caráter administrativo ou político. Nas palavras do prof. Manoel
25
Gonçalves Ferreira Filho, as resoluções cuidam, geralmente, de assuntos
de interesse interno do Legislativo. Assim, por exemplo, a Resolução
materializa a deliberação do Poder Legislativo quando este outorga
poderes ao Presidente da República para elaborar uma Lei Delegada.
“Destinam-se os projetos de resolução, em regra, a regular matéria
de caráter político, administrativo ou processual, sobre o que deve o
órgão legislativo, pronunciar-se em casos concretos, tais como a perda
de mandato, concessão de licença a parlamentar para desempenhar
missão diplomática ou cultural, criação de Comissão Parlamentar de
Inquérito ( CPI), etc.”
6. Decretos Legislativos - São deliberações do Poder Legislativo
a respeito de matéria de sua exclusiva competência. Não estão sujeitos à
sanção ou veto presidencial e sua promulgação é feita pelo presidente do
Senado Federal.
O Decreto Legislativo abrange as matérias de competência
exclusiva do Congresso Nacional, enumeradas no artigo 49 da
Constituição Federal. Dentre elas citamos, a título de exemplo:
a)- Autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se
ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias.
b)- Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional;
c)- Autorizar o Presidente da República declarar guerra, celebrar a
paz, permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou
que nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos
em lei complementar.
7. Medidas Provisórias - São normas criadas pelo Presidente da
República em casos de relevância e urgência. Essas normas entram em
vigor de imediato, após a publicação.
1. quanto à matéria.
Não poderão ser editadas medidas provisórias que versem sobre
as seguintes matérias:
a)- nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e
direito eleitoral;
b)- direito penal, processual penal e processual civil;

c)- organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a
carreira e a garantia de seus membros;
d)- planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e
créditos adicionais e suplementares, ressalvado crédito extraordinário
para atender despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de
guerra, comoção interna ou calamidade pública;
e)- que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança
popular ou qualquer outro ativo financeiro;
f)- matéria reservada à lei complementar;
g)- já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso
Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
2. quanto à eficácia.
A medida provisória não convertida em lei no prazo de sessenta
dias, contados de sua publicação, perderá sua eficácia desde a edição. A
contagem desse prazo fica suspensa durante os períodos de recesso do
Congresso Nacional.
Na hipótese da medida provisória não ser aprovada ou de perder a
eficácia pelo decurso de prazo, o Congresso deverá, por Decreto
Legislativo, disciplinar as relações jurídicas por ela produzida.
3. quanto à reedição.
A medida provisória não poderá ser reeditada na mesma sessão
legislativa que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por
decurso de prazo. Sessão legislativa é o período do ano em que os
órgãos integrantes do legislativo realizam sessões.
4. quanto ao processo de apreciação no legislativo.
Inicialmente a medida provisória será submetida a uma Comissão
mista de Deputados e Senadores que a examinará e emitirá um parecer.
Em seguida será enviada à Câmara dos Deputados onde iniciará
sua votação. Antes de se apreciar o mérito da medida provisória deverá
se apreciado as condições constitucionais de sua admissibilidade, que
são a relevância e urgência.
Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco
dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, em
ambas as Casas Legislativas, ficando assim sobrestadas todas as
demais deliberações legislativas até que se ultime sua votação.
26
RETROATIVIDADE DA LEI
Em princípio, a Lei é editada para regular situações futuras, que
irão ocorrer durante seu período de vigência. O passado escapa ao seu
comando.
Contudo, em casos especialíssimos, a Lei pode retroagir, desde
que haja disposição legislativa expressa. Para melhor compreendermos a
retroatividade da lei, necessário se faz dividir o conjunto de leis em dois
grupos: 1. leis penais e, 2. as demais leis.
1. Com relação à Lei Penal:
A Constituição, em seu art. 5°, item XL, estabelece:
“A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”
Tomando como exemplo o crime de homicídio, verificamos que o
art. 121 do Código Penal estabelece que matar alguém é crime e a pena
será de 6 a 20 anos de reclusão. Suponhamos que alguém tenha
cometido um homicídio e tenha sido condenado à pena máxima de 20
anos de reclusão. Se, no decorrer do cumprimento da pena, entrar em
vigor uma nova lei
que altere a pena para homicídio, estipulando reclusão de 4 a 10
anos, esta lei retroagirá seus efeitos por beneficiar o réu. Assim, basta ao
réu condenado anteriormente à pena máxima de 20 anos, que cumpra,
agora, a pena máxima de 10 anos.
2. Com relação às demais leis
“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada.”
Resta saber, portanto, o significado de “direito adquirido”, “ato
jurídico perfeito” e “coisa julgada”. A Lei de Introdução ao Código Civil,
art. 6°, nos fornece tais conceitos.
Direito Adquirido - Consideram-se adquiridos os direitos que o seu
titular, ou alguém por ele, possa exercer, tais como aqueles cujo começo
do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável
a arbítrio de outrem.
“Direito adquirido é a vantagem jurídica, líquida, certa, lícita,
concreta, que a pessoa obtém na forma de lei vigente e que se incorpora
definitivamente e sem contestações ao patrimônio de seu titular, não lhe
podendo ser subtraída pela vontade alheia, inclusive dos entes estatais e
seus órgãos.

Ato Jurídico Perfeito - Reputa-se ato jurídico perfeito àquele já
consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou.
O Direito Brasileiro estabelece o princípio de que uma lei nova não
pode alcançar um ato jurídico perfeito. Como exemplo, citamos a
manifestação do Supremo Tribunal Federal:
“Tratando-se de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o
direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea ao seu
nascimento, e regular inclusive seus efeitos.
Os efeitos do contrato ficam condicionados à lei vigente no
momento em que foi firmado pelas partes.”
Coisa Julgada - Chama-se coisa julgada ou caso julgado a
decisão judicial de que já não caiba recurso.
INTERPRETAÇÃO DA LEI
Interpretar é o processo lógico pelo qual se determina o sentido da
lei. Interpretar é procurar o pensamento, o alcance do texto, a vontade da
lei.
É evidente que o legislador, por mais cauteloso e previdente, jamais
poderá prever todos os possíveis casos que o juiz será chamado a
resolver. O Juiz, por sua vez, ainda que a lei seja omissa, terá que decidir
a questão que lhe é submetida à julgamento. Deve, portanto, o Juiz suprir
as lacunas da lei, recorrendo à várias normas. Essas normas constituem
o que se chama de hermenêutica, que é o campo do Direito que estuda a
interpretação das leis. A interpretação das leis pode ser examinada sob
três aspectos diferentes, representados no seguinte quadro:
QUANTO ÀS SUAS FONTES
Interpretação Judiciária - É aquela que é feita pelo Poder
Judiciário quando da solução de um conflito de interesse que lhe é
submetido. Esta interpretação nos é transmitida através das sentenças,
acórdãos, súmulas etc.
Interpretação Doutrinária - É a interpretação elaborada pelos
estudiosos do Direito (doutrinadores ) sem qualquer preocupação de dar
solução a um conflito em particular.
Tomamos conhecimento dessa interpretação através dos livros
editados pelos doutrinadores, artigos em revistas especializadas,
conferências, etc.
27
Interpretação Autêntica - É a interpretação feita pelo próprio
legislador. Essa interpretação nos é transmitida pelo próprio texto legal.
Citamos, como exemplo, o crime de violação de domicílio, definido
no art. 150 do Código Penal:
“Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em
suas dependências.”
QUANTO AO PROCESSO
Interpretação Gramatical ou literal - É aquela em que o intérprete
analisa o significado de cada uma das palavras de que é composto o
texto interpretado.
Interpretação sistemática - É aquela em que o intérprete compara
o texto, interpretado gramaticalmente, com outros textos de lei, a fim de
harmonizá-lo com o sistema jurídico.
QUANTO AO RESULTADO
Interpretação restritiva - A interpretação é restritiva quando o
intérprete chega à conclusão que o legislador disse mais do que queria
dizer, por isso, deve-se restringir o alcance do texto interpretado.
Interpretação extensiva - A interpretação é extensiva quando o
intérprete conclui que o legislador disse menos do que queria dizer, desta
forma deve-se alargar o alcance do texto interpretado.
Interpretação declarativa - A interpretação é declarativa quanto o
intérprete conclui que a letra da lei corresponde exatamente ao
pensamento do legislador.
O Estado - Conceito
Da mesma forma que o Direito, o Estado é uma criação humana
destinada a manter a coexistência pacífica dos indivíduos, de forma que
os seres humanos consigam se desenvolver, e proporcionar o bem estar
a toda sociedade.
É o Estado o responsável por dar força de imposição ao Direito,
pois é ele que detém o papel exclusivo de aplicar as penalidades
previstas pela Ordem Jurídica.
Assim, o Estado pode ser definido como o exercício de um poder
político, administrativo e jurídico, exercido dentro de um determinado
território, e imposto para aqueles indivíduos que ali habitam.

Os elementos que caracterizam o Estado são:
- População: entende-se pela reunião de indivíduos num
determinado local, submetidos a um poder central. O Estado vai controlar
essas pessoas, visando, através do Direito, o bem comum. A população
pode ser classificada como nação, quando os indivíduos que habitam o
mesmo território possuem como elementos comuns a cultura, língua, a
religião e sentem que há, entre eles, uma identidade; ou como povo,
quando há reunião de indivíduos num território e que apesar de se
submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura,
etnias e religiões diferentes.
- Território: espaço geográfico onde reside determinada população.
É limite de atuação dos poderes do Estado. Vale dizer que não poderá
haver dois Estados exercendo seu poder num único território, e os
indivíduos que se encontram num determinado território estão obrigados
a se submeterem.
- Soberania: é o exercício do poder do Estado, internamente e
externamente. O Estado, dessa forma, deverá ter ampla liberdade para
controlar seus recursos, decidir os rumos políticos, econômicos e sociais
internamente e não depender de nenhum outro Estado ou órgão
internacional. A essa autodeterminação do Estado dá-se o nome de
soberania.
Fontes do Direito
O estudo das fontes do Direito é importante, pois, através dele, é
que se identificam quais são as origens do fenômeno jurídico, de forma a
perceber como se deu o surgimento desse fenômeno.
Pode-se fazer distinção entre os diversos tipos de fontes, que
podem se classificar em: fontes históricas (estudo dos fatores históricos
que poderão influir no processo de formação do Direito, que se dá pela
verificação de documentos e textos antigos); fontes materiais (diz
respeito ao conteúdo, existindo um estudo apurado sobre os diversos
fatos sociais que influenciam na formação do Direito); e fontes formais
(estudo das principais formas de exteriorização das normas de Direito
como a lei).
A lei, que advém de atos do Poder Legislativo, visa disciplinar
condutas objetivando o melhor interesse da coletividade, de forma a
proporcionar uma coexistência pacífica entre os membros da sociedade.
Pode-se dizer que há classificações importantes, que se
diferenciam as leis em:
28
- Lei em sentido amplo: por essa classificação a expressão lei
poderia ser utilizada em sentido abrangente, pois todo e qualquer ato que
descrever e regular uma determinada conduta, mesmo que esse ato não
vier do Poder Legislativo, seria considerado como lei. É o caso das
medidas provisórias, sendo atribuição do Presidente da República, que,
diante de uma situação de urgência e relevância, edita uma norma, para,
somente depois, passar pela avaliação do Poder Legislativo.
- Lei em sentido estrito: por essa classificação, a expressão lei
somente poderia ser assim considerada quando fosse fruto de
elaboração do Poder Legislativo e contasse com todos os requisitos
necessários. Esses requisitos são formais ou materiais; os primeiros se
relacionam com o processo de elaboração dentro do Poder Legislativo; já
os segundos dizem respeito ao conteúdo, por ser uma descrição de uma
conduta abstrata, genérica, imperativa e coerciva.
- Lei em sentido formal: são aquelas leis, que, embora sejam fruto
de um correto processo de elaboração, há falha de conteúdo, por não
descrever uma conduta genérica, abstrata, imperativa e coercitiva.
- Lei em sentido formal- material: são aquelas leis que respeitam
tanto os requisitos de forma, como os requisitos de conteúdo.
- Lei substantiva: são aquelas que regulam os direitos e obrigações
dos indivíduos, nas relações entre estes e o Estado, e entre os próprios
indivíduos. Normalmente são do conhecimento de todos.
- Lei adjetiva: aquelas que estabelecem regras relativas aos
procedimentos, e devem ser de conhecimento mais específico dos
advogados e juizes por se referirem aos processos.
- Lei de ordem pública: regulam os principais interesses da
sociedade; são suas normas fundamentais e que preservam o interesse
e bem comum de toda a coletividade.
Devem ser respeitadas não pela vontade individual de cada
pessoa, mas pelo seu caráter fundamental e obrigatório de suas regras.
Fontes do Direito
Em tempos mais antigos, os costumes, ou seja, as práticas sociais
mais freqüentes, influenciavam de maneira concreta o Direito, sendo,
inclusive, sua maior fonte.
Entretanto com o passar dos tempos, principalmente a partir do
século XIX, o Direito iniciou-se por um processo de intensa codificação,
no qual as leis deixaram ser tidas apenas nos usos e costumes sociais,
para serem escritas em leis, e organizadas em Códigos.

O costume, diferentemente do Direito, é criação espontânea da
sociedade, sendo o resultado dos acontecimentos sociais. Vale dizer que
os costumes baseiam-se nos valores morais da sociedade, relativos ao
bom senso e ao ideal de Justiça.
Cumpre salientar que o costume surge diante da prática reiterada
de uma determinada conduta, ou seja, em casos semelhantes, as
pessoas sempre vão agir de uma determinada forma, e é na ocorrência
de muitas situações parecidas é que os costumes se tornam válidos.
Os costumes seriam, então, paradigmas, ou seja, serviriam de
modelo para os acontecimentos posteriores, e na decorrência do tempo,
acabam por constituir um hábito.
A força gerada pelos costumes sociais é absorvida pelo Direito,
possuindo, dessa forma, a mesma coercitividade e imposição de uma lei
escrita, e ao Estado caberá garantir que os costumes sejam observados.
Assim, os costumes vão integrar o que se chama Direito
Consuetudinário, que é o Direito estabelecido com base nos costumes.
É importante dizer que, para que os costumes possuam força
jurídica, é indispensável que estejam estabelecidos na Ordem Jurídica do
Estado, sendo parte do Direito, ou seja, integrando as fontes do Direito.
Outro aspecto é que os costumes devem se apresentar como
prática usual e freqüente, sendo essa conduta observada pelo indivíduo
na crença de ser essa obrigatória, como se fosse um dever jurídico.
Em outras palavras, para que seja considerado costume, deverá a
prática ser uniforme, constante, necessária e obrigatória, requisitos esses
apontados pela maioria dos autores jurídicos.
Classificação dos costumes
Os costumes podem ser:
- Costume Secundum Legem: os costumes contidos nessa
classificação seriam aqueles que retratam prática idêntica ao
comportamento exigido pela lei. Seria o costume correspondente à
vontade da lei.
- Costume Praeter Legem: segundo essa classificação, os
costumes seriam utilizados no caso de lacunas na lei, ou seja, diante da
inexistência de uma lei específica para regular determinada situação,
poderá ser observados os costumes correntes na região.
A Ordem Jurídica brasileira prevê a observância dos costumes no
caso de omissão legal, que está descrito no art. 4º da Lei de Introdução
ao Código Civil.
29
Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
- Costume Contra Legem: é o costume que contraria a lei, e nessa
classificação faz surgir um grande problema sobre a validade e
importância dos costumes.
Cumpre salientar que, em cada ramo do Direito, os costumes
possuem caráter mais ou menos abrangentes, dependendo das leis, que
vão definir o valor e importância dos costumes em cada matéria.
Por fim, pode-se dizer que os costumes, quando alegados, poderão
ser comprovados por várias formas, dentre elas verifica-se a prova
testemunhal ou documental, dependendo do que a lei estipular em cada
ramo.
Registra-se, ainda, que os costumes, diferentemente das leis,
conspiram contra o Princípio da Segurança Jurídica, pois os usos e
costumes podem variar dentro de um mesmo Estado que possua
grandes extensões, deixando os indivíduos sem a necessária certeza
que deve nortear as relações jurídicas.
A jurisprudência
O Poder Judiciário tem como função principal, a aplicação do
Direito, julgando, diante de uma determinada situação, qual lei será
aplicada e de que forma ela irá influir no caso concreto. Assim, as
decisões judiciais influenciam o Direito.
A jurisprudência, então, pode ser conceituada como as decisões
uniformes e reiteradas dos tribunais, ou seja, os tribunais (instâncias
superiores) entendem que situações semelhantes devem ser decididas
da mesma maneira, tendo em vista que um grande número de situações
semelhantes já forma solucionadas da mesma forma.
Seria, pois uma tendência de decidir do mesmo jeito.
Vale dizer que, da mesma forma que os costumes, a jurisprudência
pode ser classificada dependendo de como atua em relação à lei. Assim,
a jurisprudência poderá se dar de acordo com que a lei determina,
poderá ser observada na falta ou omissão de lei, e ser contrária à lei.
Apesar da semelhante classificação, a jurisprudência em muito se
diferencia dos costumes. Enquanto que os costumes surgem
espontaneamente e advém das práticas sociais, a jurisprudência é uma
criação específica do Poder Judiciário, que deve aplicar a lei ao caso
concreto, quando for devidamente provocado, ou seja, quando as partes
solicitarem um provimento judicial.

Alguns autores indicam que a jurisprudência não cria o Direito, sob
pena de o Poder Judiciário invadir uma função que seria do Poder
Legislativo. Dessa forma, a jurisprudência teria o papel predominante e
exclusivo de interpretar o Direito, auxiliar o operador do direito a entender
as decisões passadas, e servir de subsídio para a vida jurídica.
Outro aspecto a ser abordado diz respeito à força da jurisprudência
sobre o Poder Judiciário. Pode-se dizer que a jurisprudência é uma
tendência, mas não deve e nem pode aprisionar os juizes a decidirem
conforme o que já foi decidido anteriormente. Caberá ao juiz, como
aplicador da norma jurídica, interpretá-la segundo suas próprias
impressões, livres de qualquer imposição.
Já, nos tribunais, quando verificados posicionamentos contrários,
configurando-se, assim, divergências na jurisprudência, esse fato poderá
ser questionado pelo interessado.
Houve a idéia da súmula vinculante, que consiste na imposição,
com força de lei, da jurisprudência para as instâncias inferiores,
impedindo, assim, as milhares de ações em andamento nos tribunais.
Contudo, essa idéia sofreu inúmeras críticas por atentar contra a
liberdade de interpretação do Direito.
A doutrina também pode ser chamada de Direito Científico, e
consiste nos estudos desenvolvidos pelos vários juristas, que objetivam
entender e explicar todos os temas relativos ao Direito.
Buscam explicação e a correta interpretação dos vários institutos e
normas, de forma a se obter uma real compreensão de todo o mundo
jurídico, servindo de auxílio e subsídio para os que se aventuram nessa
área do conhecimento humano.
Para que se possa desenvolver esse estudo, o jurista deve ter uma
índole livre, ou seja, deve possuir um pensamento não comprometido
com os preconceitos e pressupostos, para que, assim, possam surgir
concepções inéditas.
O jurista deverá, também, contar com vasto conhecimento a cerca
do Direito, pois somente aquele que conhece é capaz de estabelecer
conceitos e críticas, tendo em mente a sua responsabilidade na produção
de um trabalho sério e que contribuirá para o mundo jurídico.
A doutrina jurídica possui como funções no mundo jurídico:
- o estudo aprofundado das principais normas e princípios do
Direito;
30
- Atualização dos conceitos e institutos para estar sempre em
contato com a dinâmica realidade, que muda a todo o tempo.
- a sistematização e organização de todo o conteúdo do Direito,
agrupando-o em de forma coerente e lógica, pois será através da divisão
dos vários ramos e espécies de normas, é que será possível total
compreensão da Ordem Jurídica.
- Estabelecer críticas ao objeto de estudo, devido ao senso jurídico
e crítico que deve possuir o jurista; de forma que mediante debates se
chegue a uma correta proposição.
- Verificar maneiras para aperfeiçoar o Direito, de que forma que
vez cada mais esteja voltado para os seu fim maior: a Justiça;
Dessa forma, percebe-se que a doutrina jurídica possui uma
importância fundamental para o Direito, influenciando de maneira indireta
na elaboração das leis e nos julgamentos, pois fornece pontos de apoio
tanto ao legislador e ao juiz, em suas atividades intelectuais.
Ao defender uma causa em juízo, o advogado deve atuar de forma
a convencer o juiz de seus argumentos e, para isso, deve fazer uma
disposição lógicas dos fatos e fundamentos de seu pedido.
Para auxiliar o advogado nessa árdua missão de convencer, poderá
ser utilizado o argumento de autoridade, que consiste na citação das
opiniões e estudos de juristas conceituados, para servir de subsídio ao
juiz, demonstrando que os argumentos utilizados pelo advogado são
coerentes e lógicos, haja vista não está sozinho em determinado
entendimento. A utilização do argumento de autoridade poderá auxiliar o
juiz a decidir com maior segurança.
É importante lembrar que a doutrina, enquanto criação humana,
poderá conter alguns equívocos, e, devido a esse fato, não é prudente se
atribuir um caráter absoluto a tudo que se lê e se ouve, haja vista que na
própria doutrina existem vários temas ainda sem um entendimento
consolidado.
Formas de manifestação da doutrina jurídica
A doutrina poderá se manifestar, basicamente, por dois grandes
modelos: modelo alemão e modelo francês.
O modelo alemão consiste na doutrina feita mediante comentários,
ou seja, a medida que se faz o estudo de determinada lei ou código, são
feitos comentários, normalmente sendo artigo por artigo, sendo indicado
o significado daquele preceito, as características e a posição da
jurisprudência a respeito do tema abordado.

Já o modelo francês não faz esse estudo isolado, mas, a doutrina é
organizada na forma de uma abordagem sistêmica e conceitual de toda a
estrutura jurídica, estabelecendo os princípios e pressupostos pertinentes
ao tema.
Há uma exposição lógica e coerente do tema, iniciando-se com
introdução, que serve de preparação ao aprofundamento do tema,
desenvolvimento, momento em que o estudo apresenta as
particularidades do assunto abordado, e a conclusão, com a opinião do
jurista a respeito do tema.
Na doutrina brasileira, há traços dos dois modelos citados, existindo
grandes livros que exploram a totalidade de um conteúdo, explicando os
vários institutos, e também há um vasto número de códigos e leis
comentadas.
Pode-se dizer que há, ainda, a doutrina feita por verbetes, úteis
para consultas que exigem uma resposta rápida e objetiva e também na
forma de comentários à jurisprudência.
Formas de integração do Ordenamento Jurídico
Apesar do processo de elaboração das normas jurídicas ser
bastante planejado e organizado, o legislador não conseguirá prever toda
a realidade, que é rica e dinâmica.
Dessa forma, as leis podem apresentar algumas deficiências ou
falhas, por não estarem totalmente adaptadas às novas situações que
surgem no dia-a-dia.
Essas falhas se dão na forma de lacunas ou omissões na lei, que
podem ser verificadas quando não há informações suficientes na lei que
resolvam o caso concreto, ou quando a própria lei deixa a cargo do juiz
decidir, com base em seus critérios e convicções.
Outra situação de lacuna ou omissão pode ser verificada quando
há contradições de preceitos na própria lei, ou quando há leis que
contrariam umas às outras, sendo essa uma situação mais difícil de
ocorrer.
Assim, verifica-se lacuna ou omissão na lei quando a criação de
novas leis não conseguem acompanhar as mudanças sociais, ou quando
as normas apresentam um acentuado grau de abstração, não se
encaixando em nenhuma situação concreta.
A solução existente na Ordem Jurídica para resolver o problema
das lacunas ou omissões da lei se dá mediante um processo de
31
integração da norma, de forma que a falha será preenchida com
elementos contidos na própria Ordem Jurídica ou por princípios jurídicos,
utilizados de acordo com a lógica e o bom senso.
Assim o processo de integração das normas jurídicas se dará pela
analogia e Princípios Gerais de Direito.
Vale dizer que os processos de integração da norma não podem
ser classificados como fontes do Direito, vez que não criam regras e
normas, mas tão somente auxiliam o operador do Direito a descobrir a
norma aplicável.
Há várias teorias sobre a existência de lacunas ou omissões da lei,
mas prevalece a noção de que o Ordenamento Jurídico é pleno, ou seja,
nele estão contidas todas as respostas para as situações, por mais
complexas que sejam.
Dessa noção nasce um princípio, de que, independente do caso
concreto que o juiz for apreciar, ele não poderá deixar de julgar alegando
que não há lei específica para aquele caso, ou que ela é omissa.
o próprio Ordenamento é que se encontram todas as respostas
para as mais variadas situações.
Se assim fosse permitido, não haveria Segurança Jurídica, pois as
pessoas não teriam a certeza de que seus litígios seriam devidamente
solucionados quando recorressem ao Poder Judiciário.
Dessa forma, diante de uma lacuna na lei, o operador do Direito
poderá utilizar os procedimentos de integração na norma, como a
analogia, que pode ser definida como a utilização de uma norma "X", que
apresente semelhanças diante de um caso concreto, para o qual não
haja regra específica.
Vale dizer que entre o caso concreto e a lei a ser utilizada, deve
existir semelhanças essenciais, além de apresentar as mesmas
motivações.
A analogia existe para dar harmonia e coerência ao Ordenamento
Jurídico, pois, utilizando a norma numa situação semelhante ao que ela
descreve, o Ordenamento Jurídico apresentará, em si próprio, a solução
para o caso concreto, não sendo necessário recorrer a soluções alheias
à Ordem Jurídica.
É importante dizer, também, que a analogia fornece igualdade de
tratamento, pois as situações semelhantes serão disciplinadas da mesma
forma.

É importante dizer que a analogia deverá ser utilizada somente
após um cuidadoso estudo a respeito das semelhanças entre a norma e
o caso concreto.
O processo de elaboração das leis
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a norma
mais importante do país, estipula o processo de elaboração das leis, que
possui vários passos até que a lei esteja pronta.
Essas regras estão nos artigos 59 a 69 da CF/88.
Primeiramente é importante identificar quem poderá apresentar um
projeto de lei, conforme descrito na CF/88, artigo 61:
- Os membros da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do
Congresso Nacional;
- O Presidente da República
- O Supremo Tribunal Federal
- Os Tribunais Superiores
- O Procurador Geral da República
- Cidadãos
Pode o Presidente da República editar medidas provisórias, que
possuem força de lei e que deverão passar imediatamente pelo
Congresso Nacional (art. 62 da CF/88).
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da
República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo
submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
Deve-se atentar ao fato de que a medida provisória somente
poderá ser editada em caso de relevância e urgência, e esta perderá sua
eficácia, se não for convertida em lei no prazo de 60 (sessenta) dias,
conforme o art. 62, §3º da CF/88. Observa-se que caso a votação da
medida provisória não esteja encerrada até o prazo de 60 (sessenta)
dias, poderá este prazo ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias, regra
estabelecida pelo artigo 62, §7º da CF/88.
Art. 62 (...) § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos
§§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas
em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma
vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por
decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
32
Art. 62 (...) § 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a
vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado
de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do
Congresso Nacional.
quando a proposta do projeto de lei for de iniciativa do cidadão, há
de ser observados alguns requisitos essenciais, como a assinatura de
1% (um por cento) eleitorado nacional, conforme a regra do art. 61, §2º
da CF/88.
Dessa forma, cada um dos indicados no art. 61, poderá enviar seu
projeto de lei para que seja avaliado pelas comissões do Senado Federal
e Câmara dos Deputados, que formam as duas casas do Congresso
Nacional.
Art. 61 (...) § 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela
apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no
mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por
cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores
de cada um deles.
Depois de avaliado, o projeto seguirá para a discussão e votação.
Vale dizer que as duas casas do Congresso Nacional se revezam, pois,
se um projeto for avaliado pelo Senado Federal, a Câmara dos
Deputados revisará o projeto, e, sendo avaliado pela Câmara dos
Deputados, seguirá para o Senado Federal exercer o papel de revisor do
projeto.
Ressalta-se que há alguns projetos que devem obrigatoriamente
passar primeiro pela Câmara dos Deputados, sendo esses de iniciativa
do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados, conforme
preceitua o art. 64 da CF/88.
Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do
Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
Superiores terão início na Câmara dos Deputados.
Posteriormente, o projeto aprovado por uma casa e revisto pela
outra, será enviado para ser sancionado ou vetado.
A sanção, atribuição exclusiva do Presidente da República, é a
manifestação de sua concordância para com o projeto. O Presidente da
República terá o prazo de 15 (quinze) dias para manifestar (artigo 66, §1º
da CF/88).

Pode-se dizer que se esse prazo decorrer sem que ele se
manifeste, ocorrerá a sanção tácita, ou seja, considera-se que o
Presidente aprovou o projeto, conforme determina o art. 66, §3º da
CR/88.
Art. 66 (...) § 1º - Se o Presidente da República considerar o
projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse
público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis,
contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e
oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
Uma vez vetado o projeto de lei, o mesmo retornará ao Congresso
Nacional, onde será apreciado em sessão conjunta, no prazo de 30
(trinta) dias. Pode o veto presidencial ser derrubado pela maioria
absoluta dos deputados e senadores, que votarão em sigilo, conforme
estipulado pelo artigo 66, §4º da CF/88.
No caso do Presidente da República não vetar o projeto, ou o veto
presidencial ser derrubado no Congresso Nacional, haverá a
promulgação da lei, que é a declaração formal de existência da lei no
mundo jurídico, sendo atribuição do presidente da República. Se este
não o fizer em 48 (quarenta e oito) horas, torna-se função do Presidente
do Senado, que, também não o fazendo, passa-se à atribuição do Vice -
Presidente do Senado (artigo 66, §7º da CF/88).
Por fim, verifica-se a publicação da lei, que é a sua divulgação para
a sociedade, devendo ser feita por órgão oficial.
Vale dizer que os efeitos da lei iniciam-se, normalmente, 45
(quarenta e cinco) dias após a publicação, conforme o artigo primeiro da
Lei de Introdução ao Código Civil.
Art. 1° - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo
o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.
É o conjunto de normas que determinam a forma de governo, a
organização dos poderes e as atribuições destes frente aos direitos e
garantias dos particulares.
Podemos dizer, em linguagem simples e corrente, que a
Constituição é o documento político-jurídico por excelência de um
Estado, que nos regimes democráticos é redigido, aprovado e publicado
por uma Assembléia Constituinte eleita pelo povo.
É a lei fundamental, a lei magna, que retrata a forma de
ser de um Estado e que confere direitos e garantias fundamentais, tanto
aos indivíduos quanto à coletividade. Conforme José Joaquim Gomes
33
Canotilho, é a obra fundacional de um Estado, ou seja, o conjunto
daquelas normas que fundam um Estado.
Além disso, a Constituição indica os poderes do Estado,
através dos quais a nação há de ser governada e ainda marca e delimita,
no regime administrativo brasileiro, por exemplo, as competências dos
três Poderes Constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), as
atribuições da União e de cada Estado-membro da Federação, bem
como dos Municípios e do Distrito Federal.
Outras expressões são empregadas para designar
“constituição”, tais como: Carta Magna, Lei fundamental, Código
Supremo, Estatuto Básico, Pacto Fundamental, etc.
Estrutura e classificação das Constituições
.Estrutura da Constituição
Geralmente as Constituições trazem suas normas agrupadas em
TÍTULOS, os quais, de maneira sistematizada, são divididos em
CAPÍTULOS, e estes em SEÇÕES e SUBSEÇÕES, que agrupam os
ARTIGOS, com seus INCISOS (algarismos romanos) e ALÍNEAS (letras
minúsculas do nosso alfabeto), em função da conexão do conteúdo
específico que as vincula. Convém salientar que inciso de artigo faz parte
do caput (cabeça) desse artigo, já o parágrafo (§) possui uma certa
autonomia em relação ao caput.
Quanto à estrutura de nossa Lei Maior, a Constituição Federal de
1988, é composta por 320 artigos, tendo 246 destes em sua parte fixa e
74 dispositivos denominados de "Disposições Constitucionais
Transitórias" - ADCT. Estes dispositivos possuem vida útil curta, pois uma
vez desenvolvidos, cumpridos, perdem seu valor enquanto ordem,
restando apenas como parte histórica no texto da Constituição.
Antes da numeração sucessiva dos seus 320 artigos,
possui a CF/88 um Preâmbulo, após o qual os 246 artigos referidos
encontram-se divididos em 9 grandes TÍTULOS, os quais por sua vez
dividem-se em Capítulos, Seções e Subseções, conforme o conteúdo
que agrupam, cada um deles representando um assunto específico.
Os nove Títulos referidos são:
I - Dos Princípios Fundamentais
II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais
III - Da Organização do Estado
IV - Da Organização dos Poderes

V - Da Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas
VI - Da Tributação e do Orçamento
VII - Da Ordem Econômica e Financeira
VIII - Da Ordem Social
IX - Das Disposições Constitucionais Gerais
. Classificação das Constituições
Trazemos aqui as quatro grandes classificações em que
comumente são as Constituições enquadradas.
Quanto à forma.
1)- Escritas ou Positivas: aquelas postas em
documentos formais, em um corpo textual único. Acompanharam o
processo de racionalização do Direito e tiveram origem no "Contrato
Social" de Rousseau, só podendo ser modificadas pela soberania
popular. Em geral, as Constituições dos Estados modernos são escritas e
codificadas, por pelo menos três razões comprovadas, conforme Paulo
Bonavides (1996, p. 69): a) crença na superioridade da lei escrita sobre o
costume; b) a imagem simbólica de que quando se criasse uma
Constituição estar-se-ia renovando o "contrato social"; c) a concepção
firmada desde o século XVIII de que não há melhor instrumento de
educação política do que o texto de uma Constituição. Aqui fazemos uma
crítica: esta última razão só se justifica onde a população à Constituição
tem acesso!
É importante ressaltar que em relação às Constituições
Escritas poderia haver ainda uma classificação que as dissessem
Imutáveis ou Fixas, mas isto possui apenas valor histórico, mais
especificamente referindo-se às Leis Fundamentais antigas, como o
Código de Hamurabi e a Lei das XII Tábuas, que, tendo surgido com a
pretensão de eternidade, não podiam ser modificadas sob pena de
maldição dos deuses.
2)- Não-escritas, Costumeiras ou Consuetudinárias: por
não serem escritas, são praticamente auto-explicativas; aquelas que se
baseiam nos costumes e nas tradições observadas espontaneamente por
um povo, secularmente transmitidas. Predominaram até os fins do século
XVIII, em grande parte coincidindo com os regimes absolutistas.
34
Atualmente são em número muito reduzido e podemos dizer que são
"impostas" pela
Exemplos: o exemplo clássico vem da Inglaterra (que
entretanto também se baseia em alguns textos fundamentais escritos); a
da Hungria e a da Nova Zelândia.
. Quanto à origem
1)- Democráticas, Populares ou Promulgadas: aquelas que têm
origem em órgão constitucional eleito especialmente eleito pelo povo
para tal finalidade, por meio de sufrágio universal e direto. São
elaboradas pelas Assembléias Nacionais Constituintes, como expressão
do Poder Constituinte Originário, isto é, exprimindo o princípio político e
jurídico de que todo o governo deve ser legitimado pelo consentimento
dos governantes.
Exemplos: As brasileiras de 1891, de 1934, de 1946 e de 1988,
embora seja esta última questionável quanto à legitimidade de sua
origem, uma vez que os Deputados Federais e os Senadores da
República eleitos em 1986 não o foram com a exclusiva finalidade de
criação da Constituição e, além disso, não podemos nos esquecer que,
como a renovação do Senado Federal se dá de quatro em quatro anos,
por um e dois terços, havia Senadores eleitos em 1982 (cujo
cumprimento do mandato de 8 anos dar-se-ia em 1990), os quais, com
certeza não foram eleitos para o fim de elaborar a nova Constituição, até
porque em 1982 ainda nem se cogitava uma efetiva feitura de novo texto
constitucional.
2)- Outorgadas: são aquelas impostas pelo detentor eventual do
poder. Assim, não resultam da manifestação da soberania popular. A
outorga aproxima-se das formas totalitárias de governo, uma vez que
suprime do povo o exercício do poder de fazer a Constituição, através de
seus representantes eleitos.
Exemplos: as brasileiras de 1824 (imposta por D. Pedro I), de 1937
(imposta pelo ditador Getúlio Vargas), de 1967 (esta é também
denominada "Atípica", por ter sido outorgada pelo Congresso Nacional,
mas em função ordinária, isto é, sem delegação constituinte, o que não
lhe retira o caráter de outorga) e a de 1969.
3)- Pactuadas: aquelas que exprimem um compromisso entre duas
forças políticas rivais, como por exemplo, na época dos primórdios do

constitucionalismo, a realeza absoluta debilitada e a nobreza de um lado
e, de outro, a burguesia em franca ascenção. Desse pacto resultou a
Monarquia Limitada ou Monarquia Constitucional. Formam uma categoria
de Constituições históricas, pois dificilmente as veremos nos dias atuais.
. Quanto à consistência, à estabilidade ou à mutabilidade
Esta classificação deve-se a James Bryce, referindo-se à maior ou
menor facilidade para a modificação dos textos constitucionais, sempre
tendo como parâmetro de comparação as leis ordinárias. Assim, quanto à
mutabilidade as Constituições podem ser:
1)- Rígidas: as que exigem a observância de procedimento
diferenciado e mais complexo para sofrerem alterações em seus textos,
sempre em relação às leis ordinárias. Assim, não podem ser alteradas
pelo processo comum de elaboração das leis ordinárias, pois requerem
debates mais amplos, prazos dilatados e quóruns qualificados. São
adotadas pela maioria dos países contemporâneos. Esta diferença no
processo de reforma visa proteger a Constituição dos golpes de força das
maiorias partidárias, de tendências oportunistas de grupos políticos
predominantes e da exaltação dos ânimos em momentos de crise
nacional.
Exemplos: a dos EUA; todas as brasileiras, exceto a
Imperial.
2)- Flexíveis ou Plásticas: aquelas que sofrem alterações da
mesma maneira pela qual se elabora ou modifica qualquer espécie
normativa, isto é, não exigem nenhum requisito especial de reforma.
Certo é que só servem para nações democráticas evoluídas e de alto
nível cultural.
Exemplo: o exemplo clássico é da Constituição da Inglaterra, onde
o Parlamento tem função de Poder Constituinte Originário permanente.
3)- Semi-rígidas: aquelas que possuem parte de seu texto rígido,
parte flexível, mas isto não quer dizer que não possam ser modificadas.
Todas as Constituições podem sofrer alterações, o que varia apenas é o
grau de dificuldade ou de facilidade para tanto. Assim, nas semi-rígidas,
parte do texto é modificado como o são as leis ordinárias, e parte requer
35
para sua mutação os procedimentos rigorosos e difíceis próprios das
Constituições rígidas.
Exemplo: a Constituição Imperial brasileira (de 1824) que, pela
regra do art. 178 criou uma terceira categoria de Constituições,
integrando parte de dispositivos rígidos, parte flexíveis, isto é, vindo a ser
semi-rígida.
Quanto à extensão
1)- Concisas: são as sintéticas, breves, sumárias; as que
apresentam texto enxuto, sucinto. Abrangem somente direitos e
princípios gerais, bem como regras básicas de organização e
fundamento dos sistema político-jurídico estatal, deixando as
pormenorizações à legislação complementar ou ordinária e, por isso
mesmo, atendem à metáfora do "guarda-chuva", como se suas regras
básicas fossem as poucas varetas que o compõem. São as Constituições
do tipo "clássicas", qual seja, aquelas que contemplam apenas o
conteúdo básico apregoada pelo já conhecido art. 16 da Declaração
Universal dos Diretos do Homem e do Cidadão.
Exemplo: a dos EUA, que, desde 1787, possui apenas 7 artigos e
26 emendas.
2)- Prolixas: são aquelas ditas inchadas, extensas, longas, que
apresentam texto amplo. Também chamadas "Analíticas" por alguns
autores, devido justamente à sua extensão. Cada vez mais numerosas,
geralmente contemplam regras programáticas e apresentam caráter
polifacético por albergarem normas não apenas materialmente, mas
sobretudo formalmente constitucionais. Até parece que o que não está na
Constituição não está no mundo, mas isso tem uma razão de ser: as
matérias de natureza alheia ao Direito Constitucional propriamente dito
adentram nos textos das Constituições, visando garantias que só as
próprias Constituições proporcionam em toda a amplitude.
Exemplos: a brasileira de 1988 - originalmente contendo 315
artigos, atualmente está com 324; a de Portugal (de 1976), que possui
296 artigos mais a Lei do Tribunal Constitucional; a da Espanha (de
1978); a Constituição da República do Paraguai, com 311 artigos e a da
República da Índia, com 395 artigos. Longe estão, como vemos, de ser
Constituições "Clássicas".

Aqui vale uma observação: praticamente todas estas Constituições
extremamente extensas surgiram em contextos de larga desconfiança
em relação a recém-extintos regimes militares ditatoriais, o que fez com
que se quisesse pôr o máximo de direitos nos textos constitucionais
justamente para que aí desfrutassem da garantia de não serem
suprimidos com tanta facilidade. Ocorre que isto configura uma "faca de
dois gumes", pois, se de um lado realmente elevou vários direitos à
categoria de constitucionais, por outro lado, dá azo aos argumentos de
"ingovernabilidade", ou seja, fortalece aqueles ataques à Constituição
que afirmam que é impossível governar com uma Constituição tão
inchada e isso vem, paradoxalmente, apressar a sua reforma.
Classificação da Constituição Federal brasileira de 1988
Aplicando as tipologias a respeito das Constituições
acima vistas, temos que a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 é: escrita quanto à forma como se apresenta; promulgada,
democrática ou popular quanto à sua origem; rígida quando à sua
alteração e prolixa ou analítica quanto à sua extensão.
PREÂMBULO
O preâmbulo é um recurso utilizado a título de introdução ao texto
Constitucional. João Barbalho ensina: “O preâmbulo enuncia por quem,
em virtude de que autoridade e para que fim foi estabelecida a
Constituição. Não é uma peça inútil ou de mero ornato na construção
dela: mas simples palavras que constituem, resumem e proclamam o
pensamento primordial e os intuitos dos que o arquitetam”.1
Nem todas as constituições têm preâmbulo. No entanto, ele sempre
existiu nas constituições brasileiras, e por duas vezes (1891 e 1937) nele
omitiu-se a invocação do nome de Deus.
Não há unanimidade de opinião entre os autores a respeito do
caráter coativo do preâmbulo. José Celso de Melo Filho afirma: “O
preâmbulo não tem valor normativo, já que nele não se contém qualquer
regra de Direito positivo. Dessa forma, os princípios que enuncia não são
obrigatórios. Servem como diretrizes para a ação do poder público”.2 Por
outro lado, Giese, no livro “A Constituição do Estado Alemão”, afirma que
o preâmbulo é parte integrante da Constituição, como uma reprodução
sintética e popular de seu conteúdo.3
36
O preâmbulo da Constituição da República Federativa
do Brasil, de 1988, refere-se à Assembléia Nacional Constituinte,
formada de representantes do povo, buscando estabelecer um regime
democrático, ou a democracia como forma de governo, enunciando e
garantindo os direitos individuais, políticos, sociais e econômicos, em um
mundo fraterno e de paz, tendo como forma de Estado o regime
federativo.
As palavras introdutórias da nossa Constituição
anunciam os propósitos fundamentais da mesma. Além disso, devemos
esclarecer que, ao ser jurada sob a proteção de Deus, a Constituição
Federal professa um teísmo, embora isso não queira significar união
entre Igreja e Estado, eis que vigente entre nós, desde 1891, o Princípio
da Separação entre Estado e Igreja. Assim, no Preâmbulo apenas se
professa um teísmo, sem se dizer qual Deus.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Em 1988, a instituição de um Estado Democrático de
Direito por uma Assembléia Nacional Constituinte significou a celebração
de um pacto político entre o povo brasileiro (do qual todo poder emana) e
um novo Estado que ali nascia, que ali se configurava e, em certa
medida, se prometia. Além de dever respeito à Constituição, o adjetivo
Democrático quis evidenciar ser o Estado fundado na Soberania Popular,
visando a realização dos valores igualdade, liberdade e dignidade da
pessoa humana.
Neste sentido, José Afonso da Silva (1998, p. 1-2) diz que a
Constituição Federal brasileira de1988, ao instituir uma nova idéia de
Direito e uma nova concepção de Estado - o Estado Democrático de
Direito - inspirou-se em princípios e valores que incorporaram um
componente de transformação da situação anteriormente existente,
dentre os quais refere:
a) o Princípio Democrático - que há de constituir uma democracia
representativa e também participativa, pluralista, e que seja a garantia
geral da vigência e da eficácia dos direitos fundamentais, conforme se
depreende do art. 1º da CF/88;
b) o Princípio da Proteção dos Direitos Fundamentais -
compreendendo os direitos individuais, coletivos, políticos e sociais e
procurando realizar a justiça social.

Após, nos cinco incisos do art. 1º encontramos os Fundamentos do
Estado Brasileiro:
I - a soberania - trata-se aqui da soberania nacional, entendida
como a capacidade para fazer valer suas decisões dentro de seu
território e de estar em pé de igualdade com qualquer outra nação
soberana do universo; é o poder político supremo e independente, não
limitado por nenhum outro na ordem interna e em pé de igualdade com
os poderes supremos dos outros povos, só acatando regras
voluntariamente aceitas;
II - a cidadania - que aí aparece em um sentido mais amplo do que
o da mera titularidade de direitos políticos. Para além da soberania
popular (enquanto expressão da vontade popular, possibilitada pelo
conjunto dos direitos políticos previstos no art. 14), envolve: o conceito de
dignidade da pessoa humana e os objetivos da educação (art. 205 e art.
60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), como metas do
regime democrático;
III - a dignidade da pessoa humana - este é o valor supremo que
norteia e atrai o conteúdo de todos os demais direitos fundamentais
humanos. Para sua efetividade requer:
- uma ordem econômica que assegure a todos a existência digna
(art. 170);
- uma ordem social que vise a realização da justiça social (art. 193);
- a função social da propriedade (art. 5º, XXIII) - como combate à
valorização especulativa (fundiária, urbana e até das empresas);
- educação e preparo da pessoa para o exercício da cidadania (art.
205).
Aqui registramos uma informação supletiva, que se refere a uma
recente decisão do Tribunal Constitucional da Hungria, no sentido de
excluir dos benefícios econômicos da globalização todas aquelas
empresas (e quiçá países!) que cometem violações à dignidade da
pessoa humana. Violações deste tipo são comuns no Brasil, onde temos
desde trabalho escravo até a exploração do trabalho infantil. E aí
perguntamos se com um quadro desses é possível dizer que há
dignidade para as pessoas humanas?
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa - há que
se notar que aqui não se trata de garantia de emprego, mas sim do
Direito a uma remuneração justa e a mínimas condições para o
37
desenvolvimento das atividades. Poderão perguntar os senhores: em
época de desemprego estrutural de que vale uma regra destas?
V - pluralismo político - que deve ser interpretado conjuntamente
com o teor do artigo 17 da Constituição. Significa a existência de pelo
menos mais de um partido político disputando o poder político,
especialmente para possibilitar o exercício da oposição e do controle do
Estado, o que nem sempre foi possível em nossa história político-
constitucional, eis que já tivemos bipartidarismo forçado e mesmo a
suspensão de todos os partidos políticos, bem como das eleições.
No Parágrafo Único do art. 1º temos o Princípio da
Soberania Popular, permitindo ao povo (governados) uma efetiva
participação no processo de formação da vontade política (governo),
direta ou indiretamente. Este princípio firmou-se com o advento do
Estado Liberal Clássico, quando realizou-se a separação entre Estado
(espaço público, do poder e da política) e Sociedade Civil (espaço da
vida econômica). Por esse princípio, o povo deve governar-se, mas ante
a impossibilidade de todos atuarem diretamente no poder, passa-se a
governar através de alguns representantes eleitos (Democracia
Representativa ou dita Indireta) ou se exerce o poder por outros
mecanismos próprios da Democracia Direta, cujo exemplo histórico mais
marcante é o do povo grego reunido na praça (na Ágora), e que na CF/88
concretizam-se pela Iniciativa Popular de Lei, pelo Plebiscito e pelo
Referendo.
Na seqüência, o art. 2º trata do Princípio da Separação
dos Poderes - que talvez seja justamente o que a Constituição tenha de
mais caro, inclusive historicamente, por ser a garantia básica do cidadão
contra o exercício arbitrário do poder pela autoridade pública. Pela CF/88
temos a separação tripartite (Montesquieu), em Executivo, Legislativo e
Judiciário, mas nem sempre foi assim, eis que na Constituição do Império
tivemos a separação quadripartita, com a presença do Poder Moderador.
É este um princípio essencial à Democracia, pois visa
impedir a prepotência do Estado sobre os indivíduos e de um dos
poderes sobre os demais e, assim, reunindo um dos Poderes mais de
uma função do Estado, passamos a estar à beira de uma tirania. A
exceção mais marcante ao princípio clássico da separação dos poderes
na CF/88 está na possibilidade de adoção de Medidas Provisórias com
força de lei pelo Presidente da República (art. 62).

O Art. 3º trata dos Objetivos Fundamentais da
República Federativa Brasileira, pela primeira vez consignados. Por eles,
deve o Estado brasileiro agir no campo interno tendo em vista o
atendimento aos seguintes objetivos:
"I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação".
Quanto aos três primeiros objetivos podemos registrar
uma crítica à histórica tradição dos governantes brasileiros de reduzir a
questão nacional do subdesenvolvimento e das chagas sociais à "teoria
do crescimento do bolo", isto é, os marginalizados e as regiões mais
pobres seriam incluídos nos bolsões de riqueza nacionais quando enfim
o país se desenvolvesse o bastante. E para propiciar esse
desenvolvimento seletivo, investe-se pesado, inclusive com a contração
de empréstimos internacionais. Mas ocorre que um tal modelo de
desenvolvimento acirra exponencialmente as desigualdades sociais e,
assim, adia-se indefinidamente a resolução de problemas que foram
elevados à categoria de Princípios Constitucionais e que, portanto, são
ordens aos governos, não meros conselhos.
Quanto ao quarto inciso podemos mencionar a iniciativa
do próprio constituinte originário em ter transformado o crime de racismo
em inafiançável e imprescritível. Do mesmo modo, louvável foi o advento
da Lei nº 9.459/97, que amplia as hipóteses de crime por racismo, bem
como aumentou a pena (reclusão de 1 a 3 anos e multa) ao injuriador por
cor, raça, etnia, religião ou origem, além de punir a divulgação do
nazismo.
E, por fim, o Art. 4º estabelece os Princípios com os
quais o Brasil deverá reger suas Relações Internacionais, definindo
assim a posição da República Federativa do Brasil frente aos demais
Estados estrangeiros, reafirmando sua Soberania, o respeito à
autodeterminação dos povos, à igualdade entre os Estados e à
independência nacional, o não-intervencionismo, a solução pacífica dos
conflitos internacionais (por meio da defesa da paz), o repúdio ao
terrorismo e ao racismo, a prevalência dos direitos humanos, a
38
concessão de asilo político e a cooperação entre os povos para o
progresso da Humanidade. Em seu Parágrafo Único positiva a
autorização para a entrada no MERCOSUL, por exemplo, assim dizendo
o texto: "A República Federativa do Brasil buscará a integração
econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina,
visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações".
OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais do homem são aqueles
oriundos da própria condição humana, direitos contra os quais nenhuma
lei pode prevalecer e que estão previstos pelo ordenamento
constitucional. Além desses direitos, há os remédios constitucionais-
processuais, chamados de garantias constitucionais, que são os meios
oferecidos para a proteção dos direitos humanos.
Nossa Constituição divide os Direitos Fundamentais em
cinco capítulos distintos: a)- Dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos (art. 5°); b)- Dos Direitos Sociais (arts. 6° ao 11); c)- Da
Nacionalidade (arts. 12 e 13); d)- Dos Direitos Políticos (arts. 14 a 16) e)-
Dos Partidos Políticos (art. 17).
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5°
Nossa Constituição assegura a inviolabilidade de cinco
direitos fundamentais: a)- direito à vida; b)- direito à liberdade; c)- direito
à igualdade; d)- direito à segurança e)- direito à propriedade.
Os direitos individuais e coletivos, bem como as
garantias constitucionais-processuais ainda se estendem aos
estrangeiros residentes no país. Como já vimos anteriormente o sentido
da expressão “estrangeiros residentes” deve ser interpretado
extensivamente para proteger não só os estrangeiros com residência fixa
no país, bem como todos os que estiverem em território nacional. Por
outro lado, verificamos que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu o
direito aos não-residentes no país de terem acesso às ações, ou seja, as
garantias constitucionais-processuais. Assim, o estrangeiro não residente
no país poderá lançar mão das garantias constitucionais para a defesa
de seus direitos.

As garantias constitucionais são em número de cinco:
a)- Mandado de Segurança (individual e coletivo); b)- Habeas corpus;
c)- Ação popular; d)- Mandado de injunção e e)- ou Habeas data.
Mandado de Segurança - É o remédio jurídico que serve para
proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou
habeas data. Direito líquido e certo é aquele que não precisa ser
declarado com exame de provas, pois resulta de fato certo que pode ser
provado por documentos inequívocos.
O mandado de segurança é a defesa mais eficaz contra qualquer
ilegalidade que possa atingir os direitos fundamentais do homem, desde
que não se trate da liberdade de locomoção.
Habeas Corpus - É o remédio jurídico que tem por finalidade
garantir a liberdade física de ir, vir, ficar, a liberdade física de locomoção.
Qualquer brasileiro, em favor de qualquer compatriota ou estrangeiro,
poderá impetrá-lo.
Mandado de Injunção - É o remédio jurídico que tem por finalidade
garantir o exercício de direitos concedidos pela Constituição quando não
existir leis específicas que garantam esse exercício.
Habeas Data - É o remédio jurídico que tem por finalidade
possibilitar ao indivíduo saber se tem ficha em órgão de informação, o
que dela consta e, se necessário, mandar fazer retificações. Assegura ao
indivíduo acesso às referências e informações sobre sua pessoa em
entidade pública ou privada, bem como, garante a retificação de dados
incorretos.
Ação Popular - É o remédio jurídico que permite ao cidadão
(pessoa no exercício dos direitos políticos) obter a invalidade dos atos
lesivos ao patrimônio público e assegura a defesa da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
DOS DIREITOS SOCIAIS
Art. 6° a 11
No artigo 6°, a Constituição estabelece que os direitos sociais são:
a)- educação; b)- saúde; c)- trabalho; d)- moradia; e)- lazer; f)-
segurança; g)- previdência social; h)- proteção à maternidade e à infância
e i)- assistência aos desamparados. No entanto, esse capítulo que é
composto pelos artigos 6° ao 11, traz tão somente normas relativas ao
trabalho, deixando para o título “Da Ordem Social” (arts. 193 a 232) as
disposições relativas a Seguridade Social (Saúde, Previdência Social e
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Assistência Social); Educação, Cultura e Desporto; Ciência e Tecnologia;
Comunicação Social; Meio Ambiente; Família, Criança, Adolescente e
Idoso; Índios.
NACIONALIDADE
Art. 12 a 14
Os Estados, por serem soberanos, têm competência para
estabelecer normas jurídicas para determinar quem será considerado
nacional ou estrangeiro. No entanto, existem alguns princípios
observados em quase todas as legislações nos países existentes. Assim,
verificamos dois tipos distintos de nacionalidade que são comuns em
quase todos os Estados: 1. Originária e 2. Adquirida. Da mesma forma
existem dois critérios, que também podemos considerá-los universais,
que regulam a Nacionalidade Originária, que são: 1. O “jus soli” ou
princípio da territorialidade e 2. O “jus sangüinis” ou princípio da
consangüinidade.
Nacionalidade
Ë o vínculo jurídico que une uma pessoa a um Estado.
Nacionalidade Originária
É a nacionalidade obtida em razão do nascimento da
pessoa.
As pessoas que possuem a nacionalidade originária
são denominadas de Natos.
“Jus Soli”
Ë o princípio através do qual a nacionalidade originária é
determinada em razão do lugar do nascimento da pessoa. Assim, o país
que adota este princípio considera, como sendo nacional, o nascido em
seu território.
O Brasil adota, como regra geral, este princípio pois considerada
brasileiro nato o nascido em seu território. À essa regra geral se opõe
uma única exceção, ou seja, só não é considerado brasileiro o aqui
nascido, se for filho de pai estrangeiro e que esteja no Brasil a serviço de
seu país. Assim, por exemplo, não seria brasileira a criança aqui nascida,
filha do Embaixador dos Estados Unidos que estivesse no Brasil a
serviço de seu país. (Constituição Federal, art. 12, inciso I, letra “a”).
“Jus Sangüinis”

É o princípio através do qual a nacionalidade originária
é determinada em razão da nacionalidade dos pais. O país que adota
este princípio considera nacional os filhos de nacionais, não importando o
lugar (território) de seu nascimento.
O Brasil também adota o “Jus sangüinis”, embora não
de forma tão ampla como o “jus Soli”. A Constituição estabelece no
art.12, inciso I, letras “b” e “c”, as circunstâncias nas quais o nascido no
exterior é considerado brasileiro nato, pelo fato de ser filho de pai ou mãe
brasileira.
Nacionalidade Adquirida
Ë a nacionalidade obtida em razão da manifestação de vontade ou
pelo fato da pessoa preencher certas condições legais que determinam
sua aquisição, mesmo sem a manifestação de vontade.
As pessoas que obtiveram a nacionalidade adquirida são
denominadas de Naturalizadas.
Expressa
Diz-se que a nacionalidade é adquirida de forma expressa quando
há a manifestação de vontade no sentido de desejar naturalizar-se em
determinado país. Quando a pessoa expressa sua vontade no sentido de
obter a nacionalidade.
Nossa Constituição disciplina esta questão no art.12, inciso II, letras
“a” e “b”. Abre, entretanto, uma exceção aos originários de países de
língua portuguesa ao exigir, tão somente, residência por um ano
ininterrupto e idoneidade moral.
Tácita
Diz-se que a nacionalidade é adquirida de forma tácita quanto é
obtida sem que haja manifestação da vontade, com o simples
preenchimento de certas condições estabelecidas na lei.
A Lei Brasileira não prevê hoje essa hipótese. No entanto ela já foi
contemplada pela Constituição de 1891 (1ª constituição Republicana),
que assim determinava em seu art.69, itens IV e V:
São brasileiros naturalizados:
“Os estrangeiros que, achando-se no Brasil aos 15 de novembro
de 1889, não declararem, dentro em seis meses depois de entrar em
vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem.
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Os estrangeiros que possuírem bens imóveis no Brasil, e forem
casados com brasileira ou tiverem filhos brasileiros, contanto que
residam no Brasil, salvo se manifestarem a intenção de não mudarem de
nacionalidade.”
Nestas hipóteses previstas pela Constituição de 1891 não há a
manifestação de vontade no sentido de querer ser brasileiro, mas sim o
preenchimento de certas condições e a não manifestação de conservar a
nacionalidade estrangeira. Essa naturalização no Brasil é conhecida
como: “a grande naturalização”.
Os Equiparados
Os fortes laços históricos que unem o Brasil a Portugal, fazem com
que haja um tratamento especial aos portugueses residentes no país, a
ponto tal de fazer com que o legislador constituinte constasse na
Constituição a regra do § 1° do art. 12, onde equipara, ao brasileiro
naturalizado, os portugueses com residência permanente no Brasil,
desde que tal tratamento seja dispensado aos brasileiros com residência
permanente em Portugal.
Devemos ressaltar que os portugueses, nesta situação, não
adquirem a nacionalidade brasileira, sendo, tão somente, tratados como
brasileiros naturalizados.
No Brasil o conjuntos de normas que disciplinam esse tratamento
especial deferido aos portugueses recebeu o nome de Estatuto da
Igualdade, que foi regulamentado pelo Decreto sob n° 70.436/72, que
abaixo transcrevemos:
Perda da Nacionalidade
A Lei brasileira não contempla a possibilidade do nacional renunciar
à nacionalidade, no entanto, o Estado Brasileiro poderá declarar a perda
da nacionalidade, na forma estabelecida pelo art. 12, § 4°, itens I e II,
como penalidade.
No inciso I encontra-se a hipótese do naturalizado ter cancelado
sua naturalização por atividade nociva ao interesse nacional. Esse
cancelamento somente poderá se dar por sentença judicial definitiva, ou
seja, que não comporta mais qualquer recurso. A pessoa assim
penalizada não poderá mais ser renaturalizado.
No inciso II encontra-se a hipótese do brasileiro, com
nacionalidade originária, adquirir outra nacionalidade.

O brasileiro perderá sua nacionalidade ao adquirir outra, desde que
a naturalização seja voluntária. Por outro lado, se o brasileiro residir em
outro país onde, por decorrência de prazo, ocorrer a naturalização
automática (tácita), não perderá a nossa. Quando o silêncio importar
declaração unilateral de vontade positiva, não há voluntariedade e sim
imposição. Da mesma forma, não perderá a nacionalidade o brasileiro
residente em Estado estrangeiro que ficar obrigado a se naturalizar como
condição de permanência naquele Estado ou para exercício de direitos
civis.
A Dupla Nacionalidade e os Apátridas
Com a aplicação, quase que universal, dos princípios “jus soli” e
“jus sangüinis”, como determinantes para a aquisição da nacionalidade
originária, podemos encontrar casos em que a pessoa poderá ter duas
ou mais nacionalidades originárias ou, então, não adquirir nenhuma
nacionalidade ao nascer, que é caso do apátrida.
Assim, por exemplo:
a)- Se um casal, originário de um país que adote o
princípio do “jus soli”, encontrar-se a passeio num país que adote o
princípio do “jus sangüinis” e ali nascer um filho seu, essa criança não
obterá a nacionalidade do país em que nasceu. (Isto porque esse país
adota o princípio do “jus sangüinis”). Portanto, ele só considera nacional
os filhos de nacionais. Por outro lado, o nascituro não obterá a
nacionalidade dos pais, uma vez que seu país de origem adota o
principio do “juz soli”, ou seja, só considera nacional os nascidos em seu
território. Essa criança será um apátrida, por não possuir uma
nacionalidade originária.
b)- Se imaginarmos uma situação inversa, vamos
verificar que uma pessoa ao nascer poderá ter duas ou mais
nacionalidades. Se uma criança nascer num país que adota o princípio
do “jus soli” e ela for filha de pai e mãe de diferentes países que adotam
o princípio do “jus sangüinis”, ela terá três nacionalidades: uma do país
em que nasceu; outra do país de origem do pai e outra do país de origem
da mãe.
O parentesco e as inelegibilidades
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O § 7º do artigo 14 estabelece que são inelegíveis, no
território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos
ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República,
do Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou
de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito,
salvo se já titular de mandado eletivo e candidato à reeleição.
Portanto além do cônjuge, que não é parente, são
inelegíveis no território de jurisdição do titular, os parentes
consangüíneos e afins, até segundo grau, e os por adoção. Por essa
razão devemos ter uma noção a respeito do parentesco e especialmente
com relação as normas adotadas para a contagem dos respectivos
graus.
Parentes consangüineos
O parentesco conta-se por linhas e graus.
A linha é a vinculação da pessoa com o tronco
ancestral comum. Divide-se em linha reta e linha colateral.
São parentes em linha reta as pessoas que estão umas
para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. A linha
reta é ascendente ou descendente, conforme se encare o parentesco,
subindo-se da pessoa a seu antepassado, ou descendo-se. São parentes
em linha reta o bisavô, o avô, o pai, o filho, o neto, o bisneto, etc.
São parentes em linha colateral as pessoas que, tendo
tronco comum, não descendem uma das outras. Tais são os irmãos, os
tios, os sobrinhos.
O grau é a distância que vai de uma geração a outra.
Na linha reta o grau de parentesco conta-se pelo
número de gerações. Geração é a relação existente entre o genitor e o
gerado. Assim, há entre o pai e o filho um grau, entre o avô e o neto dois,
entre o bisavô e o bisneto três.
Na linha colateral, o grau de parentesco também se
conta pelo número de gerações, subindo-se de um parente até o tronco
comum e descendo até encontrar o outro. Assim, os primos são parentes
colaterais de quarto grau, porque são quatro as gerações, de um deles
para o pai ( 1º grau), do pai para o avô (2º grau) – escala ascendente -,
do avô ao tio (3º grau), do tio ao seu filho (4º grau) – escala descendente.
Na linha colateral, não há parentesco em primeiro grau,
porque se conta subindo ao antepassado comum e descendo ao parente.

Parentes afins
A afinidade é o vínculo jurídico que se estabelece entre
um cônjuge e os parentes do outro. A afinidade entre pessoas conta-se
da mesma forma que o parentesco por consangüinidade, ou seja, por
linhas e graus. Admitindo-se sua existência em linha reta e em linha
colateral.
Os parentes consangüíneos do marido são afins da mulher e vice-
versa, em iguais linhas e graus. A consangüinidade é, em suma, a base
do cálculo.
Pode alguém ser afim de outrem em linha reta sob tríplice ponto de
vista:
1)- Em virtude do casamento por ele contraído, o marido
será afim em primeiro grau com a filha e a mãe da mulher a que se uniu;
2)- Em virtude de casamento contraído pelos filhos, será
afim, em primeiro grau com as esposas destes;
3)- Em virtude de casamento contraído por seu pai, será
afim em primeiro grau com a mulher com quem ele se uniu.
No primeiro caso, a filha ( de outro casamento) de sua
mulher será sua enteada. No segundo, será sogro da mulher de cada
filho. No terceiro, enteado da mulher de seu pai.
Na linha colateral, os afins são chamados de cunhados.
A afinidade, nessa linha, não se estende ao terceiro grau, em direito civil,
existindo apenas com os irmãos do cônjuge.
Parentes por adoção
Adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece,
independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação.
Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas,
do laço de parentesco do primeiro grau na linha reta.
No direito brasileiro persistem duas formas de adoção:
uma para os maiores de 18 anos ( Código Civil) e outra para menores de
18 anos ( Estatuto da Criança e do Adolescente).
No regime do Código Civil, a adoção realiza-se por
meio de escritura pública e não depende de autorização judicial. O
adotado não se desvincula da família de sangue, apenas o pátrio poder
passa para o adotante. O adotado conserva o parentesco natural,
podendo, por exemplo, reclamar alimentos de seu pai, se for o caso.
42
Torna-se parente do adotante, mas tal parentesco não se estende aos
demais membros de sua família, a não ser quanto aos impedimentos
matrimoniais.
No regime do Estatuto da Criança e do Adolescente,
somente se realiza a adoção do menor de 18 anos por meio de sentença
judicial. Depende de consentimento dos pais ou representantes legais do
adotado e do próprio menor se tiver mais de 12 anos de idade. Exige
estágio prévio de convivência e somente será deferida quando
apresentar reais vantagens para o adotado e fundar-se em motivos
legítimos.
Essa adoção é irrevogável e vincula o adotado à família
do adotante, desligando-o por completo da família natural, salvo apenas
nos impedimento matrimoniais.
Diante da nova família, os direitos do adotado são os
mesmos dos filhos de sangue, inclusive quanto a sucessão. Os genitores
naturais perdem o pátrio poder e todos os direitos sucessórios com
relação ao adotado.
Distinção relevante
Os procedimentos de aplicação da analogia e a interpretação
extensiva, normalmente, são confundidos, e por isso é importante fazer a
exata distinção sobre esses termos.
A interpretação extensiva é um processo decorrente das várias
formas de interpretação de uma lei. Nesse não há lacuna na lei, mas o
que ocorre é que a lei existente possui deficiência de linguagem, e assim,
o operador do Direito vai buscar em uma outra norma, semelhante, o
sentido real que a norma deficiente queria buscar.
Na interpretação extensiva a norma existe, mas possui carência de
sentido, enquanto que, na analogia, não existe a norma específica para
regular o caso concreto, ou não possui na norma informações suficientes
que solucionem o caso.
A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4º, recomenda
ao juiz que no caso de omissão da lei, este recorra à analogia. Caso essa
alternativa não resolva a questão, cabe ao juiz verificar os usos e
costumes do local. Entretanto, se, mesmo assim, a situação não for
solucionada, o juiz lançará mão dos Princípios Gerais do Direito.

Os Princípios Gerais do Direito seriam as idéias basilares e
fundamentais do Direito, que lhe dão apoio e coerência, respaldados pelo
ideal de Justiça, que envolve o Direito.
Seriam idéias fundamentais, de caráter geral, dentro de cada área
de atuação do Direito.
Cumpre salientar que, embora a expressão seja "Princípios Gerais
do Direito", essa noção vai abranger tanto os princípios gerais (comuns a
qualquer área) quanto os específicos (relativos a uma determinada área).
Esses Princípios Gerais têm dupla função, vez que orientam tanto o
legislador na feitura das normas, quanto o aplicador do Direito, diante de
uma lacuna ou omissão legal.
devido ao caráter essencialmente amplo dos Princípios Gerais do
Direito, tanto o aplicador do Direito, quanto o legislador, devem ter
cautela e limites para a atuação, sob pena de buscar uma solução
incoerente para uma determinada situação.
Ressalta-se que, para utilizar os Princípios Gerais de Direito, há de
existir uma perfeita identidade, entre a situação e o princípio utilizado,
sob o aspecto da coerência e harmonia.
Conceito de personalidade jurídica
Primeiramente é importante dizer que o Direito se preocupa com o
homem e com suas relações, e para tal, determina as condutas a serem
seguidas, como forma de permitir a vida social pacífica.
Dessa forma, é importante dizer quais são os conceitos de Direito
relacionados aos sujeitos das relações jurídicas.
Sabe-se que toda a pessoa natural possui a aptidão de exercer
direitos e deveres na Ordem Jurídica, ou seja, todas as pessoas têm a
possibilidade de exercê-los. A esse atributo, inerente a todas as pessoas,
sem qualquer restrição, dá-se o nome de personalidade jurídica.
Assim, pode-se dizer que a personalidade jurídica é uma criação do
Direito, para que o indivíduo seja considerado pessoa, e, portanto, tenha
direitos e obrigações.
Essa regra está no art. 1º do Código Civil Brasileiro, e dispõe que
toda pessoa é capaz de direitos e obrigações na vida civil.
Início e fim da personalidade civil
Vale dizer que a personalidade, atributo inerente a todo e qualquer
indivíduo, possui início e fim.
Dessa forma, a personalidade civil tem início diante do nascimento
com vida.
43
Vale dizer que há muitos debates entre os autores a respeito desse
exato momento em que se iniciaria a personalidade.
Art. 1º Toda a pessoa é capaz de direito e deveres na ordem civil.
Muitos autores afirmam que a personalidade civil se iniciaria desde
a concepção, ou seja, concedendo personalidade civil ao nascituro, ou
seja, daquele que ainda está para nascer.
Entretanto, a teoria adotada pelo legislador do Código Civil
Brasileiro concluiu pelo início da personalidade diante do nascimento
com vida, constatada pela respiração, mesmo que, por uma única vez.
Cumpre salientar que, embora a personalidade civil se inicie
apenas diante do nascimento com vida, a lei, desde a concepção
resguarda os direitos do nascituro.
Dessa forma, não deve-se dizer que o nascituro tem direitos ou
personalidade, mas apenas expectativa de direitos, e, cabe ao Estado
garantir que o indivíduo nasça para que ela tenha personalidade, e
assim, possa exercer direitos e obrigações.
Essa regra encontra-se disposta no Código Civil Brasileiro, em seu
artigo 2º.
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
É importante dizer que, mesmo que o recém nascido, respire uma
única vez e morra, uma vez constatada a vida, como teve personalidade,
é considerado sujeito de direitos, e, esse fato, influencia seriamente as
questões sucessórias, relacionadas à herança, pois a lei resguarda esses
direitos.
Quanto ao fim da personalidade, conforme o art. 6º, tem-se que se
extingue somente com a morte, ou por declaração de ausência.
Há uma regra bastante relevante a respeito do fim da
personalidade, que é a regra do art. 8º do CCB.
Essa regra determina que se duas ou mais pessoas forem
encontradas mortas, para efeitos sucessórios, considera-se que ambas
faleceram simultaneamente, ou seja, no mesmo momento.
É a chamada regra da comoriência. Contudo, é admitido a
apresentação de prova em contrário.
O processo de ausência, outra forma de extinção da personalidade,
é um processo pelo qual o juiz vai declarar ausente aquela pessoa que
deixou seu domicílio, e nenhuma notícia se tem a seu respeito.

Conforme a lei, haverá situações em que a morte será presumida,
conforme o art. 7º do CCB. Seriam aquelas situações em que a pessoa
se encontrava em extremo perigo de vida, ou em casos de guerra, se
após dois anos a mesma não for encontrada.
Capacidade de fato e de Direito
O conceito de capacidade é extrema importância para o Direito, e
pode-se dizer que a capacidade jurídica é a medida da personalidade, ou
seja, é o potencial de todo o indivíduo, que faz com a pessoa seja sujeito
de direitos e deveres.
Dessa forma, pode-se verificar dois quatro tipos de capacidade:
Capacidade de direito (genérica), ou seja, potencial de todos os
indivíduos de serem considerados pessoas;
Capacidade de fato, que é a capacidade de exercer plenamente os
atos da vida civil (nem todos possuem, por exemplo, os doentes mentais
e menores de idade não podem exercer quaisquer atos);
Capacidade negocial, que é a exigência da capacidade de fato,
acrescida de um plus, necessária ao exercício de um ato (por exemplo
para vender uma casa, por procuração, além da pessoa ser maior, deve
ser alfabetizado para conseguir outorgar a procuração);
E, por fim, a capacidade especial, exigida para a realização de
algum ato, que está fora do Direito Privado, como no caso do alistamento
no exército ou carteira de habilitação.
Incapacidade absoluta e relativa
Conforme já fora determinado, a capacidade de direito, é aquela
que todo o indivíduo possui, é um potencial inerente, que confere ao
indivíduo a qualidade de pessoa.
Dessa forma, para que exerça plenamente os atos da vida civil, a
pessoa deve ser plenamente capaz. Entretanto, algumas pessoas, por
suas características, são consideradas incapazes.
Essa incapacidade pode se dar em dois graus, sendo pois,
absoluta ou relativa.
Os absolutamente incapazes são aqueles que não podem exercer
quaisquer atos da vida civil sem estarem devidamente representados.
São eles os menores de dezesseis anos, os que por enfermidade
ou doença mental, não tiverem o discernimento para exercer os atos da
vida civil, e os que não puderem manifestar a sua vontade, mesmo que,
naquela ocasião apenas.
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Vale dizer que os atos por eles praticados são considerados nulos,
ou seja, tem-se como se nunca tivessem existido.
Já os relativamente incapazes são aqueles que deverão exercer os
atos da vida civil, com a devida assistência. São eles: os maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos; ébrios habituais, viciados em
tóxicos e doentes mentais, com o discernimento reduzido, excepcionais
sem o desenvolvimento completo, e os pródigos (aqueles que dissipam
seu patrimônio).
É importante, nesse momento, estabelecer uma distinção entre os
termos representação e assistência.
Na representação, o absolutamente incapaz não possui nenhuma
vontade, ou seja, a vontade exercida é a do tutor ou curador.
Já na assistência, há a vontade do assistido, que é conjugada com
aquele que exerce a assistência.
Salienta-se que os atos praticados pelos absolutamente incapazes,
sem a representação, são nulos, ao passo que, aqueles atos nos quais
os relativamente incapazes atuam sem serem assistido são anuláveis.
A nulidade se diferencia da anulabilidade pois trata-se como se o
ato nunca tivesse existido, já na anulabilidade, o ato existe, só que
contém um defeito.
Assim, caberá ao juiz, verificar a partir de qual o momento o ato
anulável parará de surtir seus efeitos.
O índio não é considerado absolutamente ou relativamente incapaz
como no Código Civil antigo, mas, conforme o art. 4º, parágrafo único, as
normas indígenas deverão ser tratadas por legislações específicas, e não
pelo CCB, como antes.
É importante dizer que, se o índio optar por viver na sociedade,
como qualquer outra pessoa, deverá fazer um requerimento, via judicial,
que conte com a participação do Ministério Público. Salienta-se que o
índio terá de comprovar, dentre outros requisitos, que possui 21 anos e
que conhece a língua portuguesa, os usos e costumes da região,
conforme explica o autor Paulo Nader.
Art. 4º Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à
maneira de os exercer: (...) Parágrafo único. A capacidade dos índios
será regulada por legislação especial
O nome, estado e domicílio da pessoa natural
O nome, atributo da pessoa, reflete a característica mais marcante
e expressiva de um indivíduo.

Pode-se dizer que o nome se compõe de duas partes: o prenome,
que é de escolha dos pais, e o nome patronímico (ou cognome), que se
refere aos apelidos de família.
Vale dizer que o nome deve ser considerado como um atributo que
não tem expressão patrimonial (financeira), pois está ligado a uma outra
esfera de direitos, que são os direitos relativos à personalidade.
Salienta-se que os direitos de personalidade, e dentro deles, o
nome, são inalienáveis e irrenunciáveis, ou seja, não poderão ser
comercializados financeiramente, e deles, nem mesmo o titular poderá
abrir mão.
Salienta-se que o nome poderá ser adquirido de três formas:
através do nascimento, reconhecimento de paternidade ou pela prática
de um determinado ato jurídico, como por exemplo, o casamento.
Acrescenta-se que a lei determina que o nome, mais
especificamente, o prenome, deverá ser imutável.
Contudo, deve-se observar que, em casos que o prenome exponha
o seu portador ao ridículo, poderá haver a alteração, desde que não
prejudique os apelidos de família.
Haverá, então, duas formas de se alterar o nome: a extrajudicial e a
judicial.
A alteração extrajudicial é aquela que poderá ser requerida no
primeiro ano após a maioridade (18 anos), sem que essa alteração influa
no nome patronímico, ou seja, nos nomes de família, conforme o artigo
56 da Lei de Registros Públicos, Lei nº6015/73.
Após esse período, a alteração será judicial, sempre em situações
excepcionais, devendo o juiz avaliar os motivos pelos quais se requer a
alteração, e contando com a manifestação obrigatória do Ministério
Público para opinar no processo (artigo 57 da Lei de Registros Públicos,
Lei nº6015/73).
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a
maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante,
alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família,
averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.
Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por
exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será
permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro,
arquivando-se o mandato e publicando-se a alteração pela imprensa
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É importante lembrar que o Código Civil, juntamente com a Lei de
Registros Públicos, nº6015/73, trazem a obrigatoriedade de constar em
Registro Público alguns atos, dentre eles, verifica-se os nomes das
pessoas naturais.
O estado da pessoa, também importante traço distintivo dos
indivíduos, são designações dadas pelo Direito para delimitar as relações
das pessoas, seja no campo familiar, social ou político.
O estado pode se distinguir em: estado civil, em que a pessoa pode
ser classificada como casada, solteira, divorciada, ou viúva; estado
político, que diferencia as pessoas pelo fato de serem nacionais, ou
estrangeiros, e estado individual, que distingue os sexos feminino e
masculino, ou se refere ao fato da pessoa ser maior ou menor de idade.
Salienta-se que o estado possui características interiores e
exteriores. No se aspecto interno, pode-se dizer que o estado da pessoa
é indivisível (as pessoas não podem ter simultaneamente dois estados
civis), indisponível (o estado de cada um não pode ser repassado para
ninguém) e imprescritível (é um direito que poderá ser exercido a
qualquer tempo).
Já em relação ao aspecto externo, pode-se dizer que o estado da
pessoa é geral, pois deve ser observado por qualquer pessoa, ou seja,
seu efeito é válido em relação a qualquer um, pessoal, que se refere a
um indivíduo determinado, sendo característica exclusiva de uma
pessoa, e é de Ordem Pública, ou seja, são condições impostas por lei,
para que seja resguardadas as relações sociais, e o interesse público.
É importante frisar que o estado é provado por meio de registros
públicos.
Em relação ao domicílio, pode-se dizer que é necessária a
determinação de um local certo, onde a pessoa possa ser localizada,
principalmente para fins processuais, ou seja, para facilitar a localização
para que a pessoa possa ser encontrada para responder, cumprir uma
obrigação, atuar como testemunha, dentre outras finalidades necessárias
ao andamento de um processo.
Mas, para desenvolver esse estudo, é importante verificar a
diferença entre os termos domicílio e residência.
Pode-se dizer que a residência é o local onde a pessoa pode se
encontrar, mas não ter a presença da vontade de ali permanecer, ou seja,
a pessoa não tem o intuito de transformar aquele local como o centro de
suas atividades. (Exemplo casa de praia, sítio...).

Já o domicílio é o local onde a pessoa reside com ânimo de ali
permanecer, elegendo aquele local, com o ânimo definitivo, conforme
estipula o art. 70, do Código Civil.
No caso da pessoa possuir várias residências, será considerado
domicílio, qualquer uma delas. É a chamada pluralidade de domicílios.
(art. 71 CCB) Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela
estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências,
onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer
delas.
Já em relação aos andarilhos, ou seja, aquelas pessoas que não
possuem residência habitual, o seu domicílio será o local onde forem
encontradas (art. 73).
Vale dizer que o art. 76, especifica o domicílio de algumas pessoas,
que, por força de lei, são determinados. É o caso dos incapazes, presos,
servidores públicos, militares e marítimos.
Surge a pessoa jurídica, diante da vontade de um ou mais
indivíduos, de se criar um ente distinto da pessoa se seus membros para
a realização de um determinado fim.
Vale dizer que esses entes vão possuir vida e patrimônios próprios,
e o Direito os reconhece como sujeito de direitos e deveres.
As pessoas jurídicas terão vida e personalidade próprias,
independe de seus membros, e com as quais não se confundem; o
patrimônio da pessoa jurídica também é próprio, e também não tem
relação com o patrimônio dos membros.
A administração da pessoa jurídica sempre será coordenada por
pessoas naturais.
Salienta-se que a pessoa jurídica poderá exercer quaisquer atos da
vida civil, desde que não sejam incompatíveis com a sua condição. Da
mesma forma, poderão ser sujeitos ativos e passivos de delitos.
A respeito dessa última característica, o Código de Defesa do
Consumidor prevê a possibilidade de se desconsiderar a personalidade
da pessoa jurídica, para que o sócio seja pessoalmente responsabilizado.
Assim, segundo o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, a
desconsideração irá ocorrer nos casos de: abuso de direito, excesso de
poder, infração de lei, ou a constatação de algum ilícito contra o
consumidor.
46
A natureza jurídica desses das pessoas jurídicas é um assunto que
levanta inúmeras controvérsias, e por isso várias teorias tentam explicá-
la.
Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação
dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento
ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Pela teoria da ficção, defendida pelo jurista Savigny, a
personalidade da pessoa jurídica é uma criação artificial, pois um ente
desprovido de vontade não poderia possuir a personalidade, que seria
própria dos indivíduos que possuem vontades.
Assim, a pessoa jurídica possuiria personalidade por uma ficção
jurídica.
As críticas a essa teoria se concentram no fato de que os
incapazes, absoluta ou relativamente, possuem personalidade, mesmo
sem a vontade. Dessa forma fica insuficiente essa teoria.
Já a teoria realista tem como um de seus defensores Otto Gierke,
um jurista germânico. A teoria afirma que, embora a pessoa jurídica
forme um ente distinto da pessoa dos membros que a compõem, existe
uma unidade.
Assim, a vontade da pessoa jurídica é própria, mas decorre da
vontade de seus membros.
Dessa forma, acreditam os realistas que a pessoa jurídica existe
numa realidade objetiva pois apresenta inúmeros traços que a
assemelham às próprias pessoas físicas.
Classificações da pessoa jurídica
As pessoas jurídicas podem ser pessoas jurídicas de Direito
Público, ou de Direito Privado.
As pessoas jurídicas de Direito Público, podem ser de internas ou
externas.
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV -
as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades
de caráter público criadas por lei.

Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados
estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito
internacional público.
Segundo o art. 41 do CCB, as pessoas jurídicas de Direito Público
interno são a União, os Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios,
autarquias (inclusive as associações públicas) e demais entidades de
caráter público que a lei assim definir.
Já as pessoas jurídicas de Direito Público externas são os Estados
estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito
Internacional Público, como no caso ONU (organização das nações
unidas), OMC (organização mundial do comércio), conforme depreende-
se do art. 42 do CCB.
Já no âmbito do Direito Privado, as pessoas jurídicas podem ser:
associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos
políticos.
As associações se caracterizam pela reunião de pessoas com fins
não lucrativos; já as sociedades, se caracterizam pelo intuito do lucro,
podendo adotar vários regimes, como: sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, sociedade anônima, etc.
Vale dizer que as sociedades podem ser simples ou empresárias.
As sociedades simples exploram atividades intelectuais, científica,
literária ou artística; já as sociedades empresárias, são aquelas
sociedades que desempenham uma atividade empresária, ou seja, uma
atividade econômica voltada à produção, ou a circulação de bens e
serviços (art. 966 CCB).
As fundações, por sua vez, surgem quando é atribuída a
personalidade jurídica a determinado patrimônio, para realizar um
determinado fim lícito.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens
ou de serviços.
Direito Subjetivo
O Direito Subjetivo pode ser explicado como a possibilidade
concedida pela lei, a uma determinada pessoa, de exigir de outrem, uma
conduta. Essa conduta, imposta pelo Estado, através dos preceitos de
leis, denomina-se dever jurídico.
47
Normalmente o sujeito ativo é aquele que possui o Direito subjetivo,
enquanto que o sujeito passivo possui o dever jurídico.
O direito subjetivo põe a disposição de seu titular uma pretensão,
que é a possibilidade de recorrer ao judiciário para que exigir o
cumprimento do dever jurídico a que a outra parte estaria obrigada.
Os direitos subjetivos estão todos dispostos no Ordenamento
Jurídico. E salienta-se que, a todo direito subjetivo, deve, corresponder
um dever jurídico.
Dessa forma, é imprescindível, para a noção de direito subjetivo,
existir em contrapartida o dever jurídico, pois, uma vez violado, o seu
titular terá a possibilidade, concedida pela lei, de exigir o cumprimento da
obrigação, ou seja, que o dever jurídico seja cumprido.
É importante fazer algumas distinções, vez que direito subjetivo se
distancia dos termos interesse legítimo, poder e faculdade.
Por interesse legítimo, entende-se o necessário envolvimento de
uma parte à uma situação concreta, de forma que autorize essa pessoa a
recorrer ao judiciário para a solução da questão. Há de existir uma
relação de pertinência entre aquele que pede em juízo, a outra parte e o
caso concreto, caso contrário, o interesse jurídico estará prejudicado, e o
juiz não chegará nem a avaliar sobre o que se trata o processo. O
interesse legítimo é essencial para uma pessoa recorrer ao judiciário.
O poder, por sua vez, pode ser explicado como a autoridade
conferida a alguém para que haja em benefício de outrem, sem que haja,
com ele relacionado um dever jurídico. Um exemplo seria poder dos pais
de guarda e educação dos filhos até a maioridade.
Já a faculdade, é a possibilidade da pessoa de atuar conforme a lei,
pretendendo algum resultado, mas, nem sempre, haverá um dever
jurídico em contrapartida.
Essa faculdade pode se dar para a criação, modificação ou
alteração de direitos subjetivos.
É importante dizer que o direito subjetivo possui algumas
classificações relevantes.
O direito subjetivo pode ser público ou privado.
Direitos subjetivos públicos são aqueles que possuem no pólo
passivo, ou seja, como obrigado o poder público.
Esses direitos se verificariam nos direitos relativos à liberdade, ao
direito de ação (direito de qualquer pessoa recorrer ao poder judiciário
para pleitear um direito seu), direito de petição (referente ao direito de

requisitar quaisquer informações administrativas de seu interesse) e
direitos políticos (relativos à efetiva participação da sociedade no
exercício do poder público).
Já os direitos privados, ao contrário dos públicos, possuem como
sujeito obrigado um particular.
Podem ser patrimoniais ou não patrimoniais.
Patrimoniais são direitos que podem ser quantificados
financeiramente. Se diferenciam em : reais (relativos ao direito sobre uma
coisa, ou seja, um bem, que pode ser móvel ou imóvel); obrigacionais
(que têm por objeto uma obrigação de dar, fazer, ou não fazer),
sucessórios (decorrentes da sucessão hereditária, na qual os bens e
direitos do de cujos são repassados aos seus herdeiros) e intelectuais
(relacionados à exploração de obras e invenções por seus artistas e
inventores, sem a interferência de mais ninguém. Seriam os direitos de
patente, direitos autorais, etc.)
Já os direitos não patrimoniais, se dividem em personalíssimos ou
familiares.
Os direitos personalíssimos são relativos à essência do ser humano, e
envolvem o direito à integridade física (vida, ao próprio corpo), psíquica
(liberdade e intimidade) e moral (honra).
Já os direitos familiares decorrem das relações de parentesco
familiar e conjugais, que disciplinam o comportamento dos pais, filhos e
cônjuges.
Vale dizer que os direitos subjetivos também variam de acordo com
sua eficácia, e dessa forma, podem ser:
Absolutos, quando são oponíveis erga omnes, ou seja, quando são
válidos para qualquer pessoa, devendo ser observado por todos.
Exemplo: direito de propriedade.
Relativos, quando dizem respeito apenas aos envolvidos em
determinada relação jurídica. Exemplo: contrato de locação, que vincula
apenas as partes pertencentes à relação.
Transmissíveis, quando os direitos podem ser repassados a
terceiros, como no caso dos direitos reais, que são suscetíveis de
transferência.
Intransmissíveis, quando não permitem essa transferência a outra
pessoa. É o caso dos direitos personalíssimos, que, por serem inerentes
a cada pessoa, não poderão ser repassados.
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Principais, quando os direitos possuem existência autônoma,
independente de outro. Já os acessórios dependem da pré existência de
outro direito, e com ele se relaciona. Exemplo: contrato de compra e
venda que possua uma cláusula de pagamento de multa diante do
inadimplemento. Nesse caso, o direito principal seria o direito ao
pagamento do valor da dívida, enquanto que o pagamento da multa seria
um direito acessório ao contrato.
Por fim, os direitos podem ser renunciáveis, quando a pessoa
decide por não exercê-lo, mesmo que não tenha a intenção de transferi-
lo. Exemplo: renuncia à herança.
Irrenunciáveis, quando não aceitam que o titular deixe de exercê-lo.
Exemplo: direitos personalíssimo.
Dever Jurídico
Vale dizer que só há dever jurídico quando há a possibilidade de
violação da lei. Pode-se dizer que é a conduta exigida.
Afirma-se que o dever jurídico é uma determinação da lei para que
uma pessoa assuma uma conduta em favor de outra. Exemplo:
obrigação de pagar num contrato, pagamento de impostos, indenização
por responsabilidade civil, em que a pessoa é coagida a reparar o dano
provocado, mediante indenização em dinheiro.
Salienta-se que o dever jurídico, então, decorre do ordenamento
jurídico, e não das regras morais, regras de trato social e ética.
O dever jurídico é imposto pela lei, mas é de se verificar, que,
embora não decorra da moral, o dever jurídico com ela se relaciona, haja
vista que a moral, as regras de trato social e a ética influenciam o
legislador na criação do Direito.
Assim, por conseqüência, o dever jurídico muito se influencia pelas
áreas da atuação humana.
Verifica-se que o dever jurídico pode ser: contratual, quando as
partes, mediante acordo de vontades, estabelecem direitos e deveres
recíprocos, e a lei conduz os seus efeitos; ou extracontratual, quando os
direitos e obrigações surgem unicamente da lei.
Podem ser, também, dever jurídico positivo ou negativo, sendo que
positivo será aquele que exige uma conduta do sujeito passivo; e o dever
jurídico negativo, exige do sujeito passivo abster-se de uma conduta, ou
seja, exige uma omissão.
Ainda, há os deveres jurídicos permanentes ou transitórios, em que
permanentes seriam aqueles que não se esgotam com o cumprimento; e

os transitórios, que extinguem o dever jurídico, uma vez que ele é
cumprido.
Da noção de dever jurídico, retira-se algumas proposições lógicas
para o estudo do Direito:
Tudo que está determinado em lei, é, por ela, permitido, ou seja, se
a lei ordena uma determinada conduta, é porque essa conduta é
permitida.
Da mesma forma, se a não há proibições a cerca de uma
determinada conduta, o indivíduo terá ampla liberdade de fazer ou não
fazer, ou seja, será uma escolha do indivíduo realizar ou não uma
conduta, pois a lei permite, mas não obriga.
Outra proposição seria a de que uma norma, uma vez regulada,
não poderá, simultaneamente, ser permitida e proibida, sob pena de se
encontrar no Ordenamento Jurídico evidentes contradições. Se todos são
iguais perante a lei, não poderá existir leis contraditórias a serem
aplicadas a cada caso concreto seguindo interesses particulares.
Assim, uma vez regulada uma determinada conduta, ou ela está
permitida ou está proibida. E dessa forma, o que não for proibido, será
permitido ao sujeito exercer.
Ressalta-se que uma sociedade que cumpre os deveres jurídicos
impostos, possui um Direito efetivo, que cumpre, de maneira satisfatória,
a sua função.
Fatos Jurídicos
As pessoas vivem em constante contato com os seus semelhantes,
surgindo, a cada dia, relações decorrentes dessa coexistência.
O Direito, que deve reger as relações sociais, se ocupa dos fatos
jurídicos, ou seja, aqueles acontecimentos da vida, que por sua
relevância, devem ser regulamentados através de normas.
Assim, pode-se dizer que os fatos jurídicos provocam a criação,
modificação ou extinção de direitos.
É importante ressaltar que o fato jurídico se difere do suposto
jurídico.
Para explicar o que vem a ser suposto jurídico, primeiramente, é
importante lembrar que a norma possui uma estrutura dividida em dois
momentos.
No primeiro momento a norma descreve a hipótese normativa, ou
seja, elenca a situação que será, por ela, abrangida. Num segundo
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momento, ela estipula a conseqüência, ou sanção, dependendo do
assunto.
Dessa forma, pode-se dizer que o suposto jurídico é a hipótese
abstrata prevista pela norma, enquanto que o fato jurídico é a situação
concreta ocorrida, que se encaixou perfeitamente à hipótese.
Vale dizer que o suposto jurídico pode ser simples, quando a
hipótese prevista é pura, ou seja, não é condicionada a nenhum requisito,
ou complexo, quando a hipótese dispuser uma situação envolvida e
condicionada a vários requisitos.
Pode-se dizer, então, que os fatos jurídicos, são aqueles
acontecimentos, que são relevantes para a coletividade, e, exatamente
por isso, é que o Direito irá determinar suas conseqüências.
É importante lembrar que os fatos jurídicos podem se dar mediante
uma ação humana, ou independente desta.
Assim, visualiza-se os fatos jurídicos naturais se dão sem a
interferência do ser humano, mas que, ainda sim, repercutem no mundo
jurídico. Exemplo: nascimento, morte.
Ou fatos jurídicos humanos, ou seja, aqueles que ocorrem
mediante atuação ou omissão humana, que cria, extingue ou modifica
direitos. Exemplo: contrato de compra e assinado entre duas partes,
casamento.
Classificações
Deve-se dizer que a classificação dos fatos jurídicos é assunto
muito controvertido na doutrina, sendo que cada autor apresenta
distinções em relação a classificação a adotar.
Assim, pode-se dizer que os fatos jurídico lato sensu (sentido
amplo) abrangem o fato jurídico strictu sensu (sentido restrito) e o ato
jurídico.
Os fatos jurídicos strictu sensu são aqueles acontecimentos
provocados por força da natureza, independente da ação humana, e que
repercutem no mundo jurídico, criando, modificando, ou extinguindo
direitos. Exemplos: nascimento, morte, mudança do curso de um rio, ou
deslocamento de terras que pode refletir no direito de propriedade,
incêndio, etc.
Já os atos jurídicos são fruto da vontade humana. Pode-se dizer
que são expressões da vontade humana, destinada à produção de
efeitos. Há a vontade consciente e direcionada do homem para que o ato

se manifeste e produza suas conseqüências, que são relevantes para o
Direito.
Cumpre salientar que os atos jurídicos, podem ser ilícitos ou lícitos.
São ilícitos quando a vontade humana se para a produção de
efeitos contrários às regras Ordenamento Jurídico.
São lícitos, por sua vez, os atos que decorrem da vontade humana,
que se destina a produção de conseqüências permitidas pelo
Ordenamento Jurídico.
Por fim , pode-se dizer que os atos jurídicos lícitos podem ser
classificados em: ato jurídico strictu sensu e negócio jurídico.
Nos atos jurídicos strictu sensu verifica-se que a vontade humana
se dirige aos efeitos previamente estabelecidos em lei. E assim, não há
criação de novos direitos, que são previamente previstos. Ressalta-se
que as conseqüências não vão variar em relação às pessoas.
Já o negócio jurídico revela o papel da autonomia privada nas
relações sociais, ou seja, é a possibilidade que o Ordenamento Jurídico
confere aos particulares que criem regras específicas para as suas
relações, desde que observados os limites gerais previstos.
As pessoas poderão inovar, criando novos direitos nas suas
relações privadas. É o espaço conferido às partes para se auto
determinarem, estabelecendo direitos e obrigações, dentro de suas
relações pessoais, tendo o Direito estipulado os limites.
Negócios Jurídicos
Os negócios jurídicos, como já dito anteriormente, são
comportamentos humanos destinados à produção de efeitos, quais
sejam, criar, modificar ou extinguir direitos, dentro dos limites do
Ordenamento Jurídico.
Vale dizer que o Ordenamento Jurídico estabelece alguns limites
para a atuação da autonomia privada, de modo a proteger direitos
essenciais dos indivíduos, mesmo em suas relações particulares.
Esse limite se concretiza na proibição de determinadas cláusulas
em alguns contratos do tipo abusivas, desproporcionais.
Dessa forma, o Direito e os negócios jurídicos em muito se
relacionam, pois apesar destes se originarem, exclusivamente, de
vontades humanas, deverão observar os limites impostos pelo
Ordenamento Jurídico.
Classificações
50
Os negócios jurídicos se distinguem em várias classificações por
possuírem características diferenciadas.
Assim, podem ser unilaterais ou bilaterais. Os negócios jurídicos
unilaterais são aqueles que se realizam mediante uma única
manifestação de vontade. Exemplo: testamento.
Já nos bilaterais, para que o negócio jurídico ocorra, há duas
manifestações de vontade, em sentidos opostos, dadas
simultaneamente. É o caso do contrato de compra e venda, em que uma
pessoa quer vender e a outra comprar.
E há, ainda, os negócios jurídicos plurilaterais, em que duas ou
mais manifestações de vontade são exercidas, mas convergindo para o
mesmo interesse.
Exemplo: constituição de uma sociedade.
Podem ser também negócios jurídicos onerosos, quando há uma
contraprestação (exemplo: contrato de compra e venda), ou gratuitos,
quando são realizados sem qualquer tipo de contraprestação, sendo,
pois, atos de mera liberalidade (exemplo: doação).
Outra classificação distingue os negócios jurídicos em inter vivos,
quando os efeitos do negócios jurídico se produzem enquanto vivas as
partes (exemplo: contrato de compra e venda) e causa mortis, quando os
efeitos do negócio jurídico somente são visíveis após a morte das partes
(exemplo: seguro de vida).
Podem ser, também, negócios jurídicos formais (solenes), quando
exigem, além da manifestação de vontade, uma forma pré determinada
em lei. (exemplo: testamento público, constante dos artigos 1864 a 1867
do Código Civil Brasileiro), ou informais (não solenes), quando não é
exigida nenhuma outra formalidade além da manifestação de vontade
(exemplo: contrato de compra e venda).
Outra classificação seria: negócios jurídicos impessoais, que
podem ser realizados por qualquer pessoa (exemplo: qualquer pessoa
pode entrar numa loja e adquirir um produto) e intuitu personae, quando
se exige que o sujeito ativo ou passivo seja uma pessoa determinada
(exemplo: procuração, em que uma pessoa vai conceder poderes a uma
determinada pessoa).
Podem ser constitutivos, quando criam, extinguem ou modificam
relações jurídicas (exemplo: contrato de prestação de serviços - há
criação de uma relação jurídica; se posteriormente as partes acordam
sobre um aditivo contratual - modifica a relação; e se finaliza o contrato -

extingue a relação); ou declaratórios, quando o negócio jurídico apenas
confirma a existência ou inexistência de uma relação (exemplo: ação de
investigação de paternidade).
Por fim, podem ser típicos, quando o Ordenamento Jurídico prevê
todos os efeitos do negócio jurídico (exemplo: mandato), ou atípicos,
quando são as partes que decidem as conseqüências, dentro de um
limite fornecido pelo Ordenamento Jurídico (exemplo: liberdade de
escolha aos nubentes quanto às conseqüências patrimoniais, ou seja,
relativo aos bens).
Elementos dos Negócios Jurídicos
Os elementos do negócio jurídico podem ser essenciais, quando
dizem respeito às condições para que determinado negócio jurídico
exista; elementos naturais, relacionados às conseqüências naturais da
realização do negócio jurídico (exemplo: negócio jurídico de compra e
venda, o elemento natural é a entrega do produto); e elementos
acidentais, que decorrem da vontade das partes em incluí-los ou não em
seus negócios jurídicos.
Vale dizer que os elementos essenciais e acidentais possuem
algumas particularidades, que serão objeto de maiores esclarecimentos.
A vontade que é manifestação do consentimento das partes para a
realização do negócio jurídico é um dos elementos essenciais.
Deve-se verificar a se a vontade foi efetivamente manifestada e se
coincide com a vontade real daquele que a declarou.
Ressalta-se que o Código Civil de 2002 consagra a idéia de que,
será mais valorizado para a interpretação do negócio jurídico, a intenção
daquele que manifestou a vontade, do que seu sentido literal, conforme
preceitua o art. 112 do CCB.
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção
nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Ademais, também servirão de auxílio para a interpretação dos
negócios jurídicos a boa- fé (de forma que as intenções maliciosas sejam
repudiadas) e os usos do local da celebração (art. 113 do CCB).
Outro elemento essencial é que exista um objeto, sobre o qual vai
se referir o negócio jurídico.
Art. 113 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Por fim o negócio jurídico deve possuir forma, ou seja, se dar
mediante acordo escrito ou verbal.
51
Assim, são elementos essenciais, que tornam possível a existência
dos negócios jurídicos, a manifestação de vontade, o objeto e a forma.
Mas o negócio jurídico, para surtir efeitos no mundo jurídico,
deverá, além de existir, ser considerado válido.
Cumpre salientar que o Código Civil de 2002, art. 104, elenca os
requisitos necessários para que um negócio jurídico seja válido: agente
capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável.
Nessa linha de raciocínio, vale dizer que o elemento essencial é a
existência da vontade. Mas para ser considerado válido, um negócio
jurídico deverá apresentar um agente capaz para que possa expressar
esse consentimento.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II -
objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita
ou não defesa em lei
Considera-se capaz toda pessoa que é apta a ser sujeito de direitos
e obrigações.
A lei revela que todas as pessoas são capazes, excluindo apenas
os incapazes, devidamente definidos, e classificados de acordo com a
incapacidade, que pode ser absoluta, ou relativa.
Para que os incapazes possam exercer negócios jurídicos válidos,
devem estar devidamente representados (absolutamente incapazes), ou
assistidos (relativamente incapazes).
Vale dizer que o agente capaz deverá possuir, ainda, a legitimação,
ou seja, além de capaz, o sujeito não pode ser impedido de realizar
determinado negócio jurídico. Há casos que o negócio jurídico, por sua
natureza, exige um plus, além plena capacidade, que é tida como uma
capacidade especial.
Outro elemento essencial é a existência do objeto, mas para a
validade do negócio jurídico, impõe a lei, que esse objeto deverá ser
lícito, ou seja, admitido pelas regras de Direito; possível, que esteja
dentro das possibilidades humanas e físicas; determinado ou
determinável, ou seja, que o objeto seja do conhecimento das partes no
momento que surge o negócio jurídico, ou possa ser determinado até a
conclusão do referido negócio.
Por fim há o negócio, para existir, há de ser materializado numa
forma, e para a sua validade a forma deverá ser a prescrita, ou seja, da
maneira que a lei determine, ou não defeso em lei, que significa que o
negócio jurídico não poderá possuir uma forma que a lei proíba.

Dessa forma, para o negócio jurídico ser válido, deverá possuir :
Agente capaz
Objeto lícito
Forma prescrita ou não defeso em lei
Os elementos acidentais, como já dito anteriormente, são aqueles
que podem ou não conter num determinado negócio jurídico,
dependendo da vontade das partes.
São eles a condição, o encargo e o termo.
Condição: evento futuro e incerto a qual se subordina os efeitos do
ato jurídico, conforme determina o art. 121 do CCB.
Elas podem ser resolutivas, ou seja, são condições que, enquanto
não ocorrerem vigora o negócio jurídico. Exemplo: Te empresto meu
carro enquanto eu não me mudar (a mudança é evento futuro e incerto, e
dessa forma o carro ficará emprestado até o implemento da condição).
Está disposta no art. 127 do CCB.
Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio
jurídico a evento futuro e incerto.
Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não
realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a
conclusão deste o direito por ele estabelecido.
Suspensivas são aquelas condições que, enquanto não ocorridas,
o negócio jurídico não produz efeitos. Exemplo: Vou te dar um
apartamento se você passar no vestibular (a condição é futura e incerta,
e enquanto não ocorrer a pessoa não está obrigada a dar o
apartamento). Está disposta no art. 125 do CCB.
Vale dizer que as condições ainda podem ser: causais, quando o
evento futuro e incerto depende do acaso (por exemplo sorte- se eu
ganhar na loteria...), potestativas, quando o evento futuro e incerto
dependerá exclusivamente da parte (exemplo: se eu me mudar, te dou
uma casa...), ou mistas, quando dependem do acaso, como da parte.
(exemplo: vendo minha casa se o vizinho vender a dele).
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição
suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o
direito, a que ele visa.
Os termos, por outro lado, não dependem de um evento futuro e
incerto, mas de uma data prevista para que o negócio jurídico comece e
termine a surtir seus efeitos no mundo jurídico.
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Os termos podem ser certos, quando estipulam precisamente a
data do início ou fim do negócio jurídico (exemplo: Contrato de locação
de 6 meses), ou incertos, quando, embora destacada a sua ocorrência,
não se tem a plena noção do dia que irá ocorrer (te empresto meu carro
até você se formar).
O encargo, ou modo, são elementos acidentais que conferem à
parte um benefício acompanhado de um ônus, ou seja, de uma obrigação
(contraprestação).
Vale dizer o encargo ocorre em negócios jurídicos inter vivos ou
causa mortis. Exemplo: Te deixo minha casa, mas terá de construir uma
creche.
Noções fundamentais
Primeiramente é importante dizer que os negócios jurídicos
poderão estar viciados, ou seja, poderão conter defeitos que prejudiquem
a sua existência ou execução.
Pode-se dizer que esses defeitos podem ser graves, quando
comprometem a própria validade do negócio jurídico ou leves, quando,
apesar de apresentarem defeitos, podem ser remediados.
Defeitos graves
Quando se verifica a existência de um vício grave nos negócios
jurídicos, estes negócios são considerados nulos vez que apresentam um
vício tão prejudicial que não poderão contar com o requisito de validade.
São os casos dispostos no art. 166 e 167 do CCB, no qual é
aplicada a nulidade aos atos celebrados por absolutamente incapaz,
quando o objeto for ilícito, impossível ou indeterminado, quando não
respeitar a forma ou solenidade prevista em lei, quando fraudar lei
imperativa, quando a lei assim o declarar, e quando houver simulação.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa
absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu
objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma
solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver
por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar
nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que
se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
A simulação ocorre quando as partes, maliciosamente, pactuam um
determinado negócio jurídico, mas na verdade desejam outros efeitos,

visando fraudar a lei ou terceiros. Ambas as partes têm o objetivo da
fraude.
A declaração de vontade das partes induz a uma situação aparente,
não realmente desejada pelas partes, que, a criam, para ocultar seus
reais interesses que são prejudiciais a terceiros ou à lei.
Vale lembrar que no Código Civil de 1916, a simulação era tida
como defeito leve, contudo, no Código Civil de 2002, ela passou à
condição de defeito grave, gerando a sua nulidade.
São casos de simulação: quando as partes confiram ou transfiram
direitos para pessoas diversas daquelas às quais realmente conferiram
ou transfiram; quando tiverem declarado, confessado ou produzido
cláusulas ou condições falsas, e quando apresentarem instrumentos
particulares ante- datados ou pós datados.
Vale dizer que a nulidade de um negócio jurídico é uma forma de
proteção das partes, contida no Ordenamento Jurídico, pois trata-se um
vício tão grave, em que o referido negócio contaminado não poderá surtir
seus efeitos.
A nulidade atua como meio de fazer desaparecer o negócio viciado,
tendo agido como se nunca tivesse existido. Seria o chamado efeito ex
tunc, pois atinge o ato desde de seu nascimento, apagando todo e
qualquer efeito decorrente do negócio nulo.
Vale dizer que esses defeitos poderão ser alegados por qualquer
interessado, e pelo Ministério Público, por ofenderem as normas de
Ordem Pública. E, embora, o juiz no processo somente possa atuar
mediante provocação, quando estiver diante de algum desses vícios,
poderá atuar de ofício, ou seja, independente de qualquer requerimento.
Pode-se dizer, ainda, que a alegação desses vícios é imprescritível,
ou seja, poderão ser alegados a qualquer tempo, pois não são passíveis
de recuperação pelo decurso do tempo.
Por outro lado, há os defeitos mais leves, que se distinguem em
vícios do consentimento e vícios sociais.
Os vícios do consentimento, se relacionam à manifestação da
vontade, que é desvirtuada, ou seja, se externa de maneira equivocada.
Os vícios do consentimento são o erro, o dolo, a coação e o estado
de perigo.
Já nos vícios sociais não há a manifestação de vontade
desvirtuada. O consentimento revela exatamente o que o declarante
deseja, mas, no funcionamento do negócio jurídico, verifica-se o prejuízo,
53
a terceiros ou à lei. São eles a simulação (que, conforme já visto foi
levado à condição de defeito grave), a fraude contra credores e a lesão.
Vale dizer que, alguns doutrinadores discutem a natureza do estado
de perigo e da lesão. Alguns consideram que estes vícios estariam
classificados em uma zona cinzenta, pois pertenceriam tanto aos vícios
do consentimento, quanto aos vícios sociais.
Dessa forma é importante se estabelecer uma análise sobre cada
um dos vícios de consentimento e vícios sociais.
O erro ocorre quando a pessoa que fornece a declaração
desconhece completamente a realidade (ignorância), ou possui falsa
percepção da mesma (erro).
O erro, para ser motivo de anulação de um negócio jurídico, deverá
ser substancial e perdoável, ou seja, deve versar sobre algo relevante
dentro do negócio jurídico, e, ainda, ser admissível que a pessoa
desconheça a realidade.
Pode-se dizer que o erro é essencial quando se dá em relação à
natureza do negócio, identidade e qualidade de determinada pessoa ou
objeto e em relação à lei (quando não significar recusa ou oposição à sua
aplicação).
Já no vício de dolo, diferentemente do erro (em que a vítima estava
enganada sobre a realidade), a vítima é enganada, ou seja, ela é
induzida a erro pela outra parte da relação ou por terceiro.
No dolo estão presentes a intenção de prejudicar alguém,
associada à utilização de artifício grave e malicioso. Objetiva-se a
obtenção da manifestação de vontade equivocada, sendo a causa
determinante para a realização do negócio.
Vale dizer que o dolo poderá ser principal ou acidental.
O dolo principal é aquele em que fica comprovado que o negócio
não teria ocorrido sem sua participação, ou seja, quando ficar evidente
que o negócio teve como sua causa principal, para a manifestação de
vontade, o dolo.
era, portanto, acidental, quando não impediria a realização do
negócio jurídico, ou seja, o referido negócio seria realizado de qualquer
forma, embora por outro modo. Vale dizer que nesse caso, o dolo não vai
anular o negócio jurídico, contudo, aquele responsável pelo dolo
acidental, será obrigado à satisfação de perdas e danos, conforme
depreende-se do art. 146 do CCB.

Cumpre salientar que o CCB consagrou, ainda, o dolo de terceiro. A
parte que se beneficia do dolo do terceiro, se dele tiver conhecimento, ou
devesse ter o negócio será anulável. Contudo se a parte de nada
soubesse, o terceiro será responsável pelas perdas e danos que a parte
prejudicada sofreu, conforme dispõe o art. 148 CCB.
Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e
danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado,
embora por outro modo.
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de
terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter
conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico,
o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem
ludibriou.
Ressalta-se que, se as duas partes atuarem com dolo na
pactuação do negócio jurídico, nenhuma das duas poderá alegá-lo para
anular o referido negócio ou reclamar indenização por perdas e danos.
A coação, outro vício de consentimento, se apresenta como a
violência empregada para que alguém seja forçado a manifestar uma
vontade diversa de sua vontade real.
Na coação, a pessoa está pressionada, injustamente, a exercer
uma conduta, em virtude da violência utilizada.
Vale dizer que a violência pode ser física (vis absoluta) ou moral
(vis compulsiva).
A violência física é exercida sobre o corpo da pessoa, e por sua
natureza, pode-se dizer que exclui a própria manifestação de vontade.
Dessa forma, quando exercida violência física, o negócio jurídico será
considerado inexistente.
Já a coação moral é aquele exercida sobre o psicológico, levando a
pessoa a possuir um fundado temor de dano iminente e considerável à
ela, à sua família, ou a seus bens.
Vale dizer que o receio provocado deverá ser fundado, não
podendo ser simples temor reverencial (relacionados ao respeito).
Também não constituirá coação a ameaça do exercício regular de
um direito. Por exemplo: não será coação se uma pessoa disser à outra,
que se não pagar uma dívida devida, tomará as providencias judiciais
cabíveis como a execução.
Da mesma forma que o dolo, a coação também poderá ser
exercida por terceiro, e, se a parte a quem a aproveita soubesse ou
54
devesse ter conhecimento, responderá pelos prejuízos juntamente com o
terceiro. (art. 154 do CCB).
Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se
dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta
responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.
O último vício do consentimento é o estado de perigo, em que a
parte assume obrigação excessivamente onerosa em virtude da
necessidade de salvar-se a si ou pessoa de sua família.
Verifica-se a existência de dois elementos caracterizadores do
estado de perigo: obrigação excessivamente onerosa e a situação de
perigo que ameaça a parte ou a pessoa de sua família.
Um exemplo seria o da pessoa que promete pagar a outra
R$10.000,00, se ela salvar a sua filha, que caiu numa lagoa e não sabe
nadar. Nesse caso verifica-se a existência do estado de perigo, pois
estão presentes os requisitos necessários à sua configuração.
Ressalta-se que a parte deverá conhecer do estado de perigo a
que a outra a parte está ameaçada, para configurar a anulação do
negócio jurídico.
É importante dizer que, tanto na coação, quanto no estado de
perigo, apesar da lei se referir apenas à pessoa da família, se a ameaça
ocorrer com pessoa que não é da família, o juiz deverá analisar as
circunstâncias do caso concreto, de forma que se convença ou não da
existência real dos vícios.
Os vícios sociais, por sua vez, conforme já dito, refletem a correta
manifestação da vontade, mas apresentam defeitos no funcionamento do
negócio jurídico.
A lesão, é uma novidade trazida pelo Novo Código de 2002.
Vale dizer que a lesão ocorre quando o negócio jurídico, embora
tenha se originado de forma correta, durante o seu curso, surge uma
grande desproporção entre as prestações das partes. O negócio jurídico,
então, perde seu equilíbrio.
alienta-se que a lesão apresenta dois elementos: um objetivo e
outro subjetivo. O elemento objetivo será a desproporção existente entre
as prestações das partes; já o elemento subjetivo diz respeito à extrema
necessidade ou inexperiência da parte.
Cumpre ressaltar que a parte que sofre a lesão não necessita
comprovar que a outra parte sabia da lesão, bastando, tão somente,
comprovar a necessidade e a inexperiência.

Dessa forma, percebe-se que o Código de 2002 não objetiva,
nesse assunto, punir a conduta do outro, mas proteger quem foi
lesionado, não admitindo a quebra do Princípio da comutatividade (que
preza o equilíbrio nas relações), que deverá reger os negócios jurídicos.
o negócio jurídico não será anulado se for feita uma revisão
contratual que restitua o equilíbrio das prestações das partes, reduzindo
o proveito ou fornecendo o suplemento suficiente para que seja o
equilíbrio restituído na relação.
Já a fraude contra credores ocorre quando a pessoa, que está
devendo credores, efetua negócios jurídicos gratuitos (exemplo: doação),
remissão de dívida (extinção da obrigação pelo perdão da dívida), ou
contratos onerosos (exemplo: vende ou onera seus bens) com o intuito
de prejudicar os direitos dos credores.
Vale dizer que o devedor que faz essa disposição de bens já está
insolvente, ou esses atos ocasionarão a insolvência do devedor, que não
poderá mais arcar com suas dívidas.
Ressaltar-se que são considerados negócios fraudulentos, os
contratos onerosos, quando estiver notória a insolvência do devedor, e
ainda, quando existir motivo para que a parte, com quem foi feito o
negócio, sabia dessa condição.
Acrescenta-se que os credores que poderão reclamar a anulação
desses negócios jurídico com fraude serão apenas os quirografários, ou
seja, somente aqueles que não possuem qualquer garantia para o
recebimento de seu crédito se não o patrimônio do devedor (diferente
daqueles credores que possuem como garantia, por exemplo, a
hipoteca), ou aos credores que, embora possuam garantia, tenha essa se
tornado insuficiente para cobrir o crédito do devedor.
Acrescenta-se que a ação cabível para que os negócios jurídicos
com fraude sejam anulados é denominada AÇÃO PAULIANA, ou
REVOCATÓRIA.
Salienta-se, oportunamente, que os negócios jurídicos ordinários
indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural ou
industrial, ou relativos ao sustento do devedor e de sua família, são
considerados negócios de boa- fé, não sendo estes passíveis de
anulação.
Vale dizer que a anulação, penalidade existente contra negócios
jurídicos que possuam os vícios acima abordados, prevê outros casos,
como nos casos em que a lei assim determinar.
55
No art. 171, I, do CCB, dispõe que, também, podem ser anulados
os atos praticados por agente relativamente incapaz.
Vale dizer que somente as pessoas interessadas é que poderão
requerer a anulação do negócio jurídico, e os efeitos do negócio jurídico
somente serão anulados a partir da sentença declarada pelo juiz.
Assim pode-se dizer que a anulabilidade possui efeitos ex nunc (ou
seja, somente se dão a partir da sentença, não atingindo o negócio
desde de seu nascimento).
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é
anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente;
Outro aspecto é que quando não houver um prazo estipulado em lei
para que a anulação seja requerida, este será de dois anos, conforme
depreende-se do artigo 179 do CCB.
A excepciona as situações que terão outro prazo no artigo 178 do
CCB, que dispõe que será de quatro anos o prazo para requerer a
anulação, a contar: do dia que cessar a coação (no caso de vício de
coação), do dia em que se realizou o negócio jurídico (no caso de erro,
dolo, fraude contra credores e estado de perigo) ou do dia em que cessar
a incapacidade relativa (nos casos dos incapazes).
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável,
sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois
anos, a contar da data da conclusão do ato.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a
anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em
que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de
perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de
atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
que o negócio, embora anulável, pode ser confirmado pelas partes,
contanto que não prejudique direitos de terceiros, tenha a essência do
negócio que foi celebrado e que haja manifestação de vontade expressa
nesse sentido.
Por fim, é importante destacar que o art. 170 do CCB, estipula uma
regra de conservação dos negócios jurídicos, haja vista que poderá ser
utilizada diante de atos nulos ou anuláveis.
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos
de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Contudo, essa medida será mais relevante nos casos de negócios
nulos, pois os negócios anuláveis, como já fora visto, podem ser
confirmados.
Esse artigo dispõe que um negócio jurídico poderá ser
reclassificado, ou seja, poderá ser convertido em outro, que seja
considerado válido, se estiver dentro das finalidades pretendidas pelas
partes.
Ressalta-se que, para que tal conversão possa ocorrer, é
necessário que os elementos fáticos do negócio sejam aproveitados, e
que a intenção dos agentes seja no sentido de reclassificar o negócio
jurídico.
Ato Ilícito
São duas as idéias que se deve ter em mente para se definir o
significado de ato ilícito.
Pratica ato ilícito o indivíduo que, por sua ação ou omissão, que
age com culpa (em seu sentido amplo, envolvendo o dolo, ou seja, a
intenção de causar o dano; e a culpa, quando o agente agir de forma
negligente, imprudente ou com imperícia), provocando dano a outrem.
a noção de ato ilícito é a de abuso de direito, que ocorre quando a
pessoa, ao exercer um direito, excede os limites permitidos em razão das
finalidades do direito, seu fim econômico e social, boa-fé e os bons
costumes, tendo como resultado, também, um dano provocado a outrem.
Dessa forma, o ato ilícito é devido àquele que agir com culpa ou em
abuso de direito.
Vale dizer que o CCB impõe àquele que pratica ato ilícito a
obrigação de reparar o dano mediante indenização, pelo instituto da
responsabilidade civil, conforme depreende-se do art. 927 do CCB.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Ato ilícito, lembrando, é ação ou omissão daquele que agiu com
culpa e causou dano a terceiro.
Dessa forma é importante estabelecer algumas considerações
sobre a configuração do ato ilícito.
Para a configuração do ato ilícito, deverá existir os requisitos:
conduta humana, nexo, dano, culpa.
Conduta humana
56
Pode-se dizer que a conduta humana, para ser elemento do ato
ilícito, deverá ser ilícita, ou seja, contrária aos preceitos de Direito, de
forma a desrespeitar um dever jurídico.
Só pratica ato ilícito aquele que possui um dever jurídico e não
obedece esse dever.
A conduta deve ser imputável ao autor do fato, ou seja, deverá ser
atribuída ao agente causador do dano.
diferentemente do que preconiza o princípio de Direito Penal, em
que a pena não passará da pessoa do condenado, no âmbito da
responsabilidade civil, poderá existir casos em que a responsabilidade
será indireta, ou seja, terceiros responderão pelos atos praticados por
outros.
Essa hipótese pode ocorrer em virtude de uma determinada relação
jurídica, conforme estipula o art. 932 do CCB (como no caso dos pais em
relação aos filhos, tutores e curadores em relação aos seus tutelados e
curatelados, empregadores em relação a seus trabalhadores, e donos de
hotéis, hospedarias, e escolas em relação aos hóspedes, moradores e
alunos, e os que tiverem participado do produto do crime).
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais,
pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se
acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por
seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que
lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias,
casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para
fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os
que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.
O nexo
o nexo relaciona-se com o vínculo de causalidade entre a conduta
ilícita e o dano, ou seja, o dano deve decorrer diretamente da conduta
ilícita praticada pelo indivíduo, sendo, pois, conseqüência única e
exclusiva dessa conduta.
Ressalta-se que as responsabilidades apuradas no âmbito criminal
e no âmbito cível, são independentes, vez que punem de forma distinta,
impondo sanções diferentes.
A absolvição no juízo criminal não impede a indenização no juízo
cível.

Somente impedirá a responsabilidade civil caso fique comprovado
no juízo criminal a inexistência do fato e ausência de autoria pelo agente,
ou seja, se aquela pessoa não for a autora da conduta ilícita, conforme
depreende-se do art. 935 do CCB.
O dano
a responsabilidade civil, deverá existir o dano, ou seja, o
comprovado prejuízo da vítima, que enseje, dessa maneira, a reparação.
Salienta-se que a responsabilidade civil, e a conseqüente
indenização, decorre da noção de compensação, ou seja de reconfortar a
vítima diante do prejuízo por ela amargado.
Acrescenta-se que o dano pode ser patrimonial, ou moral.
Os danos patrimoniais atingem bens jurídicos que podem ser
auferidos pecuniariamente, ou seja, relacionados a uma quantia em
dinheiro.
Já os danos morais ofendem direitos que não estão na esfera
patrimonial, que dizem respeito aos direitos personalíssimos,
relacionados com o direito à integridade física, psíquica e moral.
Pode-se dizer que, atualmente, a indenização decorrente da
responsabilidade do agente a reparar o dano, é medida pela extensão do
mesmo, ou seja, será proporcional ao prejuízo causado.
Entretanto, a indenização poderá ser menor que o dano provocado,
quando o juiz verificar que houve excessiva desproporção entre a
gravidade da culpa e o dano efetivamente provocado (art. 944, parágrafo
único do CCB).
A culpa
Já fora especificado que a culpa a que se refere o artigo 186, está
no sentido amplo, ou seja, envolve o dolo e a culpa propriamente dita.
O dolo é a intenção, ou seja, é a vontade direcionada do agente de
cometer o ato, destinado a causar o dano.
Já a culpa pode ser expressada em três noções: negligência,
imprudência ou imperícia.
A negligência é explicada como o descaso ou acomodação do
agente, que não toma as providências necessárias ao cumprimento do
dever jurídico a que está obrigada.
Já a imprudência se verifica pelo excesso de confiança do agente,
que age sem o devido cuidado a que necessitava a situação.
57
Pela imperícia verifica-se a culpa decorrente da inabilidade técnica,
em que o agente não é apto a prestar a função a que estava obrigado a
exercer ou cumprir.
Teorias da culpa
Diante dessa exposição é importante lembrar que, a obrigação de
reparar o dano pode ser adotada em virtude da culpa (responsabilidade
subjetiva) ou mesmo sem que esta seja verificada (responsabilidade
objetiva).
A teoria da responsabilidade subjetiva, a que se refere o artigo 186
do CCB, tem como centro de sua preocupação o ato ilícito, o sujeito
causador do dano. A teoria, preconiza que o agente causador do dano
seja devidamente punido. Dessa forma, para que essa punição seja
correta e justa, é fundamental verificar a culpa que o agente possui no
caso concreto.
Já a teoria da responsabilidade objetiva concentra seu objetivo na
vítima, que deverá ser recompensada pelo prejuízo por ela sofrido em
virtude da atitude de outro. Assim independente que a pessoa tenha
agido com culpa (em sentido amplo), o mais importante é que haja a
responsabilidade.
Dessa forma, mais importante nessa teoria é a reparação dos
danos sofridos pela vítima, que deverá existir independentemente da
apuração da culpa.
Percebe-se que o traço distintivo dessas teorias é a existência da
culpa, e pode-se dizer que o Código Civil de 2002 adota a teoria da culpa
subjetiva, mas lista algumas situações em que a responsabilidade será
objetiva, conforme dispõe o parágrafo único do art. 927.
Esse dispositivo se refere a responsabilidade objetiva quando a lei
assim determinar, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano, implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de
outrem.
Excludentes do ilícito
Segundo o artigo 188, não constituem atos ilícitos os atos
praticados em:
- legítima defesa (quando se revelar numa conduta necessária e
moderada no intuito de evitar um malefício injusto, grave e iminente);
- exercício regular de um direito (quando a lei autoriza o exercício
de um direito, que é praticado dentro de suas finalidades e limites);

- perigo iminente (decorrente do estado de necessidade, em que o
agente, para proteger um bem jurídico seu, destrói ou deteriora coisa
alheia ou causa lesão a uma pessoa, no intuito repelir o perigo iminente.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima
defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a
deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de
remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será
legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente
necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção
do perigo.
Exige-se que o perigo seja atual e inevitável, não provocado pelo
agente causador do dano e que dele não se possa exigir o sacrifício do
bem jurídico que se encontrava em perigo.
Referências Bibliográficas
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo de Direito, 24ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
MACHADO, Edgar da Mata. Elementos de Teoria Geral do Direito,
4ª ed. Belo Horizonte: UFMG, 1995.
FIUZA, Cesar. Direito Civil- Curso Completo. 5ª ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, 3ª ed. São Paulo: Atlas,
2003.
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código
Civil Anotado, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 1983, 6v.
Direito ADMINISTRATIVO
Conjunto de normas e princípios que regem a atuação da
Administração Pública (Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno,
5ª edição, 2001, editora Revista dos Tribunais, pág. 29).
PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS
58
São eles :
PRINCÍPIOS PREVISTOS NA LEI DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS
Constam do art. 37, caput, da Constituição da República, vejamos :
“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência”.
Sua principal característica é serem de observância obrigatória a
União, Estados, Distrito Federal e Municípios. São eles :
Legalidade - determina a completa submissão da Administração
Pública a lei e ao Direito. Desde o Presidente da República, Governador,
Prefeito ao mais humilde dos servidores ao agirem devem observar
atenção especial a este princípio.
Na célebre frase de Hely Lopes Meirelles encontra-se toda a sua
essência :
“na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autor
Administração privada é possível fazer o que a lei não proíbe.”
Impessoalidade - destina-se a quebrar o velho hábito do agir em
razão do prestígio ou influência do administrado (particular) ou do agente
(servidor). Decorre deste princípio que o fim visado a de ser o do
interesse público. Considerar-se-á desvio de finalidade a Administração
utilizar de sua competência para atingir fim diferente do interesse público.
Moralidade - está intimamente ligado aos conceito de probidade,
de honestidade, do que for melhor e mais útil para o interesse público.
Por este princípio a Administração e seus servidores têm de atuar
segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Assim a atividade
administrativa deve obedecer não apenas à lei, mas, também seguir
princípios éticos. Não se diga que se trata de princípio indeterminado
perante o qual não se poderá invalidar um ato administrativo. A própria
CF/88, no artigo 5º, inciso LXXII, dispõe que : "qualquer cidadão é parte
legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo à moralidade
administrativa..."
Publicidade - A administração pública encontra-se obrigada a
publicar seus atos para que o público deles tenham conhecimento, e,
conseqüentemente, contestá-los . Por exemplo : o ato de nomeação de

um candidato aprovado em concurso público, deverá ser publicado não
somente para que o nomeado possa tomar conhecimento, mas para que
os demais candidatos possam contestar(questionar administrativamente
ou judicialmente, no caso da nomeação não obedecer rigorosamente a
ordem de classificação.
Eficiência - Ë o mais novo dos princípios. Passou a fazer parte da
Constituição a partir da Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.98. Exige
que o exercício da atividade administrativa (atuação dos servidores,
prestação dos serviços) atenda requisitos de presteza, adequabilidade,
perfeição técnica, produtividade e qualidade.
PRINCÍPIOS PREVISTOS NA LEI DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO
A Lei nº 9.784, de 29.01.1999, art. 2º, prevê que A Administração
Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da :
 supremacia do interesse público sobre o interesse particular
 indisponibilidade
 finalidade,
 motivação,
 razoabilidade e proporcionalidade,
 ampla defesa e contraditório,
 segurança jurídica,
 autotutela
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Decorre deste princípio posição de supremacia jurídica da
Administração em face da supremacia do interesse público sobre o
interesse particular. A aplicação desse princípio não significa o total
desrespeito ao interesse particular, já que a Administração deve
obediência ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, nos termos do
art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88.
PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE
Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à
livre disposição dos órgãos públicos, ou do agente público, mero gestor
da coisa publica, a quem apenas cabe curá-los e aprimorá-los para a
finalidade pública a que estão vinculados. O detentor desta
59
disponibilidade é o Estado. Por essa razão há necessidade de lei para
alienar bens, outorgar a concessão de serviços públicos. "Serão
observados critérios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a
renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização
em lei" (Lei 9.784/99, parágrafo único, II).
PRINCÍPIO DA FINALIDADE
Impõe que o alvo a ser alcançado pela Administração é o
atendimento ao interesse público, e não se alcança o interesse público
se for perseguido o interesse particular. Assim, o administrador ao
manejar as competências postas a seu encargo, deve atuar com rigorosa
obediência à finalidade de cada qual.
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
"A Administração Pública deve anular seus próprios atos , quando
eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (Lei
9.784/99, art. 53).
Assim a Administração :
a) revoga os atos inconvenientes e inoportunos, por razões de
mérito;
b) anula os atos ilegais.
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Impõe à Administração Pública o dever de indicar os pressupostos
de fato e de direito que determinarem uma decisão tomada.
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
Trata-se de exigência constitucional, prevista no art. 5º, inciso LV, :
"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes".
Contraditório – é a garantia que cada parte tem de se manifestar
sobre todas as provas e alegações produzidas pela parte contrária.
Ampla defesa – é a garantia que a parte tem de usar todos os
meios legais para provar a sua inocência ou para defender as suas
alegações.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Por este princípio se determina a adequação entre meios e fins,
vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida
superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse
público.
PODERES ADMINISTRATIVOS
Os Poderes Administrativos são inerentes à Administração Pública
e possuem caráter instrumental, ou seja, são instrumentos de trabalho
essenciais para que a Administração possa desempenhar as suas
funções atendendo o interesse público. Os poderes são verdadeiros
poderes-deveres, pois a Administração não apenas pode como tem a
obrigação de exercê-los.
CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES
 Poder Vinculado
 Poder Discricionário
 Poder Hierárquico
 Poder Disciplinar
 Poder Regulamentar
 Poder de Polícia
PODER VINCULADO
Ë o Poder que tem a Administração Pública de praticar certos atos
"sem qualquer margem de liberdade". A lei encarrega-se de prescrever,
com detalhes, se, quando e como a Administração deve agir,
determinando os elementos e requisitos necessários.
Ex : A prática de ato (portaria) de aposentadoria de servidor público.
PODER DISCRICIONÁRIO
É aquele pelo qual a Administração Pública de modo explícito ou
implícito, pratica atos administrativos com liberdade de escolha de sua
conveniência, oportunidade e conteúdo.
A discricionariedade é a liberdade de escolha dentro de limites
permitidos em lei, não se confunde com arbitrariedade que é ação
contrária ou excedente da lei.
Ex : Autorização para porte de arma; Exoneração de um ocupante
de cargo em comissão.
60
PODER HIERÁRQUICO
É aquele pelo qual a Administração distribui e escalona as
funções de seus órgãos, ordena e rever a atuação de seus agentes,
estabelece a relação de subordinação entre os servidores públicos de
seu quadro de pessoal. No seu exercício dão-se ordens, fiscaliza-se,
delega-se e avoca-se.
PODER DISCIPLINAR
Ë aquele através do qual a lei permite a Administração Pública
aplicar penalidades às infrações funcionais de seus servidores e demais
pessoas ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. A
aplicação da punição por parte do superior hierárquico é um poder-dever,
se não o fizer incorrerá em crime contra Administração Pública (Código
Penal, art. 320).
Ex : Aplicação de pena de suspensão ao servidor público.
Poder disciplinar não se confunde com Poder Hierárquico. No
Poder hierárquico a administração pública distribui e escalona as funções
de seus órgãos e de seus servidores. No Poder disciplinar ela
responsabiliza os seus servidores pelas faltas cometidas.
PODER REGULAMENTAR
Ë aquele inerente aos Chefes dos Poderes Executivos
(Presidente, Governadores e Prefeitos) para expedir decretos e
regulamentos para complementar, explicitar(detalhar) a lei visando sua
fiel execução. A CF/88 dispõe que :
“ Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução”;
O direito brasileiro não admite os chamados "decretos autônomos", ou seja a
matéria reservada à lei.
PODER DE POLÍCIA
“Considera-se poder de polícia a atividade da administração
pública que, limitando o disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse
público...” (Código Tributário Nacional, art. 78, primeira parte)”

Em resumo : através do qual a Administração Pública tem a
faculdade de condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e
direitos individuais, em benefício do interesse público.
Extensão do Poder de Polícia - A extensão é bastante ampla,
porque o interesse público é amplo. Segundo o CTN “Interesse público é
aquele concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder
Público, `a tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais” (Código Tributário Nacional, art. 78 segunda parte).
LIMITES DO PODER DE POLÍCIA
Necessidade – a medida de polícia só deve ser adotada para evitar
ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público;
Proporcionalidade/razoabilidade – é a relação entre a limitação ao
direito individual e o prejuízo a ser evitado;
Eficácia – a medida deve ser adequada para impedir o dano a
interesse público. Para ser eficaz a Administração não precisa recorrer ao
Poder Judiciário para executar as sua decisões, é o que se chama de
auto-executoriedade.
ATOS ADMINISTRATIVOS.
CONCEITO
É toda manifestação unilateral da Administração Pública que,
agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria (Hely Lopes Meirelles).
ATO ADMINISTRATIVO x ATO JURÍDICO
A diferença essencial entre ato jurídico e ato administrativo reside
em que o ato administrativo tem finalidade pública. Ato administrativo é
uma espécie de ato jurídico.
ATO ADMINISTRATIVO x CONTRATO ADMINISTRATIVO
Diferença entre ato administrativo e contrato administrativo - o
contrato é bilateral (há duas partes com objetivos diversos) ; o ato
administrativo é unilateral.
61
ELEMENTOS (Requisitos de validade) do ATO ADMINISTRATIVO
Os ELEMENTOS ESSENCIAIS à formação do ato administrativo,
constituem a sua infra-estrututa, daí serem reconhecidos como
REQUISITOS DE VALIDADE. As letras iniciais formam a palavra
COMFIFOR MOB.
COMPETÊNCIA
É o poder atribuído ao agente (agente é aquele que pratica o ato)
para o desempenho específico de suas funções.
Ao estudarmos o gênero abuso de poder vimos que uma de suas
espécies, o excesso de poder, ocorre quando o agente público excede os
limites de sua competência.
FINALIDADE
É o objetivo de interesse público a atingir. A finalidade do ato é
aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Os atos serão nulos
quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse público. Ao
estudarmos o gênero abuso de poder vimos que a alteração da
finalidade caracteriza desvio de poder, conhecido também por desvio de
finalidade.
FORMA
É o revestimento exteriorizador do ato. Enquanto a vontade dos
particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige
forma legal. A forma normal é a escrita. Excepcionalmente existem : (1)
forma verbal : instruções momentâneas de um superior hierárquico; (2)
sinais convencionais : sinalização de trânsito.
MOTIVO
É a situação de fato ou de direito que determina ou autoriza a
realização do ato administrativo. Pode vir expresso em lei como pode ser
deixado ao critério do administrador.
Exemplo : dispensa de um servidor ocupante de cargo em
comissão. A CF/88, diz que o cargo em comissão é aquele declarado em
lei de livre nomeação e exoneração. Portanto, não há necessidade de

motivação do ato exoneratório, mas, se forem externados os motivos, o
ato só será válido se os motivos forem verdadeiros.
OBJETO
É o conteúdo do ato. Todo ato administrativo produz um efeito
jurídico, ou seja, tem por objeto a criação, modificação ou comprovação
de situações concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à
ação do Poder Público. Exemplo : No ato de demissão do servidor o
objeto é a quebra da relação funcional do servidor com a Administração.
ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO DO ATO
ADMINISTRATIVO
ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO
A lei 9.784, de 29.01.1999 dispõe que :
"A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (art. 53).
"O direito da Administração de anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-
fé" (art. 54)
“ A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos;
ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial”.
Principais lições :
A Administração com relação aos seus atos administrativos pode :
ANULAR quando ILEGAIS.
REVOGAR quando INCOVENIENTES ou INOPORTUNOS ao
interesse publico.
O Judiciário com relação aos atos administrativos praticados pela
Administração pode:
ANULAR quando ILEGAIS.
62
Assim :
Revogação - é supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz
realizada pela Administração - e somente por ela - por não mais lhe
convir sua existência.
Anulação - invalidação de um ato ilegítimo e ilegal, realizada pela
Administração ou pelo Judiciário.
EFEITOS DECORRENTES :
A revogação gera efeitos - EX NUNC - ou seja, a partir da sua
declaração. Não retroage.
A anulação gera efeitos EX TUNC (retroage à data de início dos
efeitos do ato).
CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
“A convalidação é o refazimento de modo válido e com efeitos
retroativos do que fora produzido de modo inválido”(Celso Antônio
Bandeira de Mello, 11ª edição, editora Melhoramentos, 336).
A lei 9.784, de 29.01.1999, dispõe que :
"Os atos que apresentem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração em decisão na qual se evidencie
não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros "
(art. 55).
Assim :
Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista,
que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis.
Os vícios sanáveis possibilitam a convalidação, ao passo que os
vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato,”
Os efeitos da convalidação são ex-tunc (retroativos).
ATOS DE DIREITO PRIVADO PRATICADOS PELA
ADMINISTRAÇÃO
A Administração Pública pode praticar certos atos ou celebrar
contratos em regime de Direito Privado (Direito Civil ou Direito
Comercial). Ao praticar tais atos a Administração Pública ela se nivela ao

particular, e não com supremacia de poder. È o que ocorre, por exemplo,
quando a Administração emite um cheque ou assina uma escritura de
compra e venda ou de doação, sujeitando-se em tudo às normas do
Direito Privado.
CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
A classificação dos atos administrativos sofre variação em virtude
da diversidade dos critérios adotados. Serão apresentados abaixo os
critérios mais adotados pelos concursos.
Critério nº 1 – classificação quanto a liberdade de ação :
ATOS VINCULADOS - são aqueles nos quais a lei estabelece os
requisitos e condições de sua realização. As imposições legais absorvem
quase por completo a liberdade do administrador, pois a ação, para ser
válida, fica restrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal.
ATOS DISCRICIONÁRIOS - são aqueles que a administração pode
praticar com a liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu
destinatário, de sua oportunidade e do modo de sua realização.
Ao praticar o ato administrativo vinculado a autoridade está presa
à lei em todos os seus elementos - COMFIFORMOB- Ao praticar o ato
discricionário a autoridade é livre - dentro das opções que a própria lei
prevê - quanto a escolha da conveniência e da oportunidade.
Não se confunda ato discricionário com ato arbitrário. Arbitrário é
aquilo que é contrário a lei. Discricionário são os meios e modos de
administrar e nunca os fins atingir.
Critério nº 2 - classificação quanto ao modo de execução
ATO AUTO-EXECUTÓRIO - possibilidade de ser executado pela
própria Administração.
ATO NÃO AUTO-EXECUTÓRIO - depende de pronunciamento do
Judiciário. Este item já foi estudado no tópico atributos do ato
administrativo.
ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS (estudo baseado em
Celso Antônio Bandeira de Mello)
63
Quanto as espécies devem os atos ser agrupados de um lado sob
o aspecto formal e de outro lado sob o aspecto material ( ou seu
conteúdo). A terminologia utilizada diverge bastante entre os autores.
Espécies de Atos quanto à forma de exteriorização :
Decretos – são editados pelos Chefes do Poder Executivo,
Presidente, Governadores e Prefeitos para fiel execução das leis
(CF/88,art. 84, IV);
Resoluções – praticados pelos órgãos colegiados em suas
deliberações administrativas ,a exemplo dos diversos , Tribunais
(Tribunais Judiciários, Tribunais de Contas ) e Conselhos (Conselhos de
Contribuintes, Conselho Curador do FGTS, Conselho Nacional da
Previdência Social) ;
Instruções, Ordens de serviço, Avisos - utilizados para a
Administração transmitir aos subordinados a maneira de conduzir
determinado serviço;
Alvarás - utilizados para a expedição de autorização e licença,
denotam aquiescência da Administração no sentido de ser desenvolvida
certa atividade pelo particular.
Ofícios - utilizados pelas autoridades administrativas para
comunicarem-se entre si ou com terceiros. São as “cartas” ofícios, por
meio delas expedem-se agradecimentos, encaminham-se papéis,
documentos e informações em geral.
Pareceres - manifestam opiniões ou pontos de vista sobre matéria
submetida a apreciação de órgãos consultivos.
Espécies de Atos quanto ao conteúdo dos mesmos :
Admissão – É o ato unilateral e vinculado pelo qual a
Administração faculta a alguém a inclusão em estabelecimento
governamental para o gozo de um serviço público. Exemplo : ingresso
em estabelecimento oficial de ensino na qualidade de aluno; o desfrute
dos serviços de uma biblioteca pública como inscrito entre seus usuários.

O ato de admissão não pode ser negado aos que preencham as
condições normativas requeridas.
Aprovação – é o ato unilateral e discricionário pelo qual a
Administração faculta a prática de ato jurídico (aprovação prévia) ou
manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado (aprovação a
posteriori).
Licença - é o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração
consente ao particular o exercício de uma atividade. Exemplo : licença
para edificar que depende do alvará. Por ser ato vinculado, desde que
cumpridas as exigências legais a Administração não pode negá-la.
Autorização - e o ato unilateral e discricionário pelo qual a
Administração, analisando aspectos de conveniência e oportunidade
faculta ao particular o exercício de atividade de caráter material. Numa
segunda definição é o ato pelo qual a administração faculta ao particular
o uso privativo de um bem público. Exemplos : autorização de porte de
arma, autorização para exploração de jazida mineral (CF, art. 146,
parágrafo único). A diferença em relação a Licença é que a Administração
pode negar a autorização.
Homologação – é o ato unilateral e vinculado de controle pelo qual
a Administração concorda com um ato jurídico, ou série de atos
(procedimento), já praticados verificando a consonância deles com os
requisitos legais condicionadores de sua válida emissão.
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A Administração Indireta se constitui das entidades dotadas de
personalidade jurídica própria e compreende as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO
Descentralização é a distribuição de competências entre
Entidades de uma para outra pessoa, ou seja, pressupõe a existência de
duas pessoas, entre as quais se repartem as competências.
Desconcentração é a distribuição de competências entre Órgãos
dentro da mesma pessoa jurídica, para descongestionar, desconcentrar,
64
um volume grande de atribuições, e permitir o seu mais adequado e
racional desempenho.
CARACTERÍSTICAS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO
INDIRETA
AUTARQUIA
criação por lei específica :
CF/88, art. 37, com redação dada pela EC nº 19, de 04.06.1998 :
XIX, : "somente por lei específica poderá ser criada autarquia" e autorizad
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei co
último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiá
mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em e
pessoa jurídica de direito público;
o seu pessoal é ocupante de cargo público (estatutário), no entanto,
após a Emenda Constitucional nº 19/98, poderá admitir pessoal no
regime de emprego público;
regime tributário - imunidade de impostos no que se refere ao
patrimônio renda e serviços relacionados a suas finalidades essenciais
(CF/88, art. 150, VI, "a", e §2º).
desempenha serviço público descentralizado;
FUNDAÇÃO PÚBLICA
criação autorizada por lei específica e lei complementar irá definir
as áreas de sua atuação - CF/88, art. 37, XIX, com redação da EC nº 19,
de 04.06.1998;
é pessoa jurídica de direito público;
o seu pessoal é ocupante de cargo público (estatutário), no entanto,
após a Emenda Constitucional nº 19/98, poderá admitir pessoal no
regime de emprego público;
regime tributário - imunidade de impostos no que se refere ao
patrimônio renda e serviços relacionados a suas finalidades essenciais
(CF/88, art. 150, VI, "a", e §2º).
EMPRESA PÚBLICA

tem sua criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX,
com redação dada pela EC nº 19;
é pessoa jurídica de direito privado - titular de direitos e obrigações
próprios distintos da pessoa que a instituiu;
Forma de organização societária - qualquer das formas admitidas em direito;
Composição do capital - a titularidade do capital é pública. No entanto, desdecomposição
do capital com direito a voto permaneça de propriedade da União, admite-se
outras pessoas de direito público interno a exemplo de Estados e Municípios,capital
entidades da administração indireta.
Foro para solução dos conflitos - justiça federal (CF/88, art. 109,I)
o seu pessoal é ocupante de emprego público, e necessita realizar
concurso público para investidura.
o seu regime tributário é o mesmo das empresas privadas (CF/88,
art. 173, §1º, II, e §2º);
explora predominantemente atividade econômica (art. 173, CF/88) ;
embora também possa prestar serviços públicos (CF/88, art. 175);.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
tem sua criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX,
com redação dada pela EC nº 19;
é pessoa jurídica de direito privado - titular de direitos e obrigações
próprios distintos da pessoa que a instituiu;
Forma de organização societária - unicamente sob a forma de sociedade anônima;
Composição do capital - a titularidade do capital pode ser pública e privada;
não estão sujeitas a falência - mas os seus bens são penhoráveis
executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde,
subsidiariamente, pelas suas obrigações (Lei 6404/76, das sociedades
anônimas, art. 242).
o seu pessoal é ocupante de emprego público, e necessita realizar
concurso público para investidura.
o seu regime tributário é o mesmo das empresas privadas (CF/88,
art. 173, §1º, II, e §2º);
explora predominantemente atividade econômica (art. 173, CF/88) ;
embora também possa prestar serviços públicos (CF/88, art. 175);.
65
PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE SOCIEDADE E EMPRESA
PÚBLICA
forma de organização societária : a sociedade de economia mista
só poderá ser Sociedade Anônima. A empresa pública poderá estruturar-
se sob qualquer das formas admitidas em direito (sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, sociedade anônima, etc.).
que a maioriado capital : a sociedade de economia é constituída por
capital público e de
a participação privado. A empresa pública é constituída apenas por
bem comopúblico.
de suas
foro judicial para solução dos conflitos da empresa pública federal é
a justiça federal; da sociedade de economia mista é a justiça estadual
(CF/88, art. 109, I).
RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO
Esta responsabilidade se relaciona à reparação de danos
causados a terceiros em decorrência das atividades ou omissões do
Estado, como por exemplo : acidente de trânsito provocado por veículo
oficial, buracos em vias públicas.
A doutrina atribui outros nomes a esta matéria tais como :
responsabilidade extracontratual do Estado (Maria Sylvia Zanella di
Pietro);
responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado (Celso
Antônio);
responsabilidade civil do Estado (José dos Santos Carvalho Filho);
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO
BRASILEIRO
Trata-se de responsabilidade objetiva ou sem culpa, com base na
teoria do risco administrativo. A Constituição da República Federativa do
Brasil de 05/10/1988, no § 6º do art. 37 :
“ As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (grifei).
A interpretação desta regra permite vislumbrar duas
responsabilidades :

A das pessoas jurídicas de direito público : União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, aí compreendida a Administração Direta, e as
entidades integrantes da Administração Indireta com personalidade de
direito público, tais como Autarquias e Fundações Públicas e seus
delegados na prestação de serviços públicos (concessionários e
permissionários) perante a vítima do dano - responsabilidade objetiva,
baseada no nexo causal.
A do agente público causador do dano, perante a Administração
ou perante o seu Empregador - responsabilidade subjetiva, baseada no
dolo ou na culpa.
CAUSAS DE EXCLUSÃO TOTAL OU PARCIAL DA
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
ocorrência de força maior- expressa em fatos da natureza,
irresistíveis tais como : terremoto, chuva de granizo, tornado, queda de
raio, inundação de rio;
culpa exclusiva da vítima;
culpa de terceiros.
RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS
Encontra-se prevista na Constituição bem como nos respectivos
regimes jurídicos (estatutos) dos servidores públicos civis de cada
pessoa política : União, Estados, Distrito Federal e Municípios. No caso
da União o assunto é previsto pela lei nº 8.112/90, em seus arts. 121 a
126.
TRATAMENTO DADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
CF/88, art. 37,§ 6º - "As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Da análise deste dispositivo, percebemos que :
a) A responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público
(União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e suas respectivas
Autarquias e Fundações Públicas) e das pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias e
permissionárias) é objetiva. Responsabilidade objetiva é aquela que
independe da verificação da ocorrência de dolo ou culpa
66
b) A responsabilidade dos agentes públicos é regressiva e
subjetiva. É regressiva porque, primeiro, as pessoas jurídicas indenizam
os prejuízos causados a terceiros, depois, ingressam com ação judicial
contra os agentes (servidores) se estes forem ou causadores do dano. É
subjetiva, porque, o servidor só indenizará prejuízos que tenha causado
em caso de dolo ou de culpa.
RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR
O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo
exercício irregular das suas atribuições (art. 121, caput).
RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo,
doloso ou culposo, que resulte prejuízo ao erário ou a terceiros (art. 122).
A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores
e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida
(art. 122, §3º).
RESPONSABILIDADE PENAL
A responsabilidade penal (criminal) abrange crimes e
contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade (art. 123).
Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às
infrações disciplinares capituladas como crime (art. 142, §2º). Assim, se
servidor cometer infração administrativa que configure também infração
penal, não será punido administrativamente se ocorrer a prescrição
penal, a exemplo do emprego irregular de dinheiros públicos, no estatuto
é infração punível com demissão cujo prazo prescricional é de 5 anos
(art. 132, VIII, c/cart. 142, I, do Estatuto), No entanto, se aplica o prazo de
prescrição da lei penal que é menor.
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
A responsabilidade administrativa resulta de ato comissivo ou
omissivo praticado no desempenho do cargo ou função (art. 124).
CUMULATIVIDADE DAS SANÇÕES
As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se,
sendo independentes entre si (art. 125).

EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no
caso de absolvição penal que (art. 126):
negue a existência do fato (o fato não existiu) ;
negue sua autoria (não foi o servidor o autor do fato) .
Observação : a absolvição penal por insuficiência de provas não
afasta a responsabilidade administrativa do servidor. Assim, na hipótese
de insuficiência de provas, mantém-se a punição administrativa.
: REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES CIVIS DA UNIÃO
Regime jurídico dos servidores públicos é o conjunto de princípios
e regras referentes a direitos, deveres e demais normas que regem a sua
vida funcional. A lei que reúne estas regas é denominada de Estatuto e o
regime jurídico passa a ser chamado de regime jurídico Estatutário.
No âmbito de cada pessoa política - União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios - há um Estatuto. A lei 8.112/90, de 11/12/1990,
com suas alterações, é o regime jurídico Estatutário aplicável aos
Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e fundações públicas
federais, ocupantes de cargos públicos.
O REGIME JURÍDICO É ÚNICO ?
Era, não é mais. Como já vimos, o Regime Jurídico Único existiu
até o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98. A partir de
então é possível a admissão de pessoal ocupante de emprego público,
regido pela CLT, na Administração federal direta, nas autarquias e nas
fundações públicas; por isto é que o regime não é mais um só, ou seja,
não é mais único.
No âmbito federal, a Lei nº 9.962, de 22.02.2000, disciplina o
regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta,
autárquica e fundacional, dispondo :
O pessoal admitido para emprego público terá sua relação de
trabalho regida pela CLT (art. 1º, caput);
Leis específicas disporão sobre a criação de empregos, bem como
sobre a transformação dos atuais cargos em empregos (§1º);
Vedou que se submeta ao regime de emprego público os cargos
públicos de provimento em comissão, bem como os servidores regidos
67
pela lei 8.112/90, às datas das respectivas publicações de tais leis
específicas (§2º).
Comercial e Direito Empresarial
Com o tempo as normas brasileiras foram adotando figuras
jurídicas mais novas, algumas da escola italiana, outras desenvolvidas
pelos doutrinadores ou pela jurisprudência pátria, até que, finalmente,
pelo novo Código Civil brasileiro instituído pela Lei 10.406/02 as regras
legais alcançaram o pensamento moderno e a teoria francesa dos atos
de comércio, foi substituída pela teoria da empresa, de origem italiana.
Alguns estudiosos se perguntavam se seria correta a substituição
da expressão direito comercial pela expressão direito empresarial, ou se
seria possível e coerente a utilização de ambas as figuras
independentemente ou, ainda, se seria adequado utilizá-las como
expressões sinônimas.
É inquestionável que hoje a expressão direito comercial é pouco
utilizada, todavia, grandes autores insistem em afirmar que se trata de
uma terminologia tradicional e que o fato da adoção da teoria da empresa
pelo ordenamento jurídico nacional não implica na sua substituição.
Em meio a estas conceituações, de pouca utilidade prática, no
nosso sentir é bom não abandonar nenhuma das expressões. O direito
comercial e o direito empresarial podem conviver, como figuras
independentes ou como sinônimas, sem que haja efetivo prejuízo para
qualquer entendimento.
observar que o Código Civil abriu espaço para inserir em meio ao
seu regramento o direito empresarial como um regime jurídico especial,
contudo, ao lado de outras especialidades, também importantes e
aparentemente autônomas.
Importa observar que a Constituição Federal vigente, na leitura do
seu artigo 22, inciso I, distingue o direito civil do direito comercial,
contudo, a nosso ver, esta separação não implica em atribuir absoluta
autonomia e independência ao direito empresarial, registrando, todavia,
que inúmeros doutrinadores entendem de modo diferente.
A tese da autonomia, respeitável, se apóia na assertiva de que, em
se considerando o ponto de vista substancial ou material, o direito
empresarial gozaria de efetiva independência aos demais ramos
jurídicos, ainda que abrigados no mesmo diploma legal.
Mas parece absolutamente claro que o legislador entendeu que a
separação outrora existente entre o direito comercial e o direito civil não

correspondia ao fato inequívoco de que estas especialidades seriam
meras faces do direito privado e que, por isso, caberiam em um único
arcabouço jurídico.
Na verdade o Código Civil regula somente o núcleo do direito
empresarial já que outras normas da mesma forma importantes e
especialíssimas, também o alimentam.
Apenas para registrar a existência de normas extravagantes
também influentes no direito empresarial é oportuno destacar aquelas
que dispõem sobre os títulos de crédito, direito bancário, propriedade
industrial, direito concorrencial, etc.
a definição simples, é possível admitir que o direito empresarial
moderno, inserto no Código Civil como um regime jurídico especial e
ramo do direito privado, é destinado a regular as atividades econômicas;
as relações dos sujeitos a elas vinculados e os instrumentos que as
viabilizam no mundo jurídico.
Inscrição perante a Junta Comercial
Como visto anteriormente, a lei determina que antes do início das
atividades o empresário e a sociedade empresária devem se inscrever
perante a Junta Comercial.
Importa registrar, por oportuno, que o fato do empresário por
qualquer motivo deixar de se atender esta disposição legal, não quer
dizer que ele estaria dispensado de cumprir o regime jurídico
empresarial, aliás, é necessário observar que a inscrição perante a Junta
Comercial é um requisito delineador da regularidade formal, mas não da
sua caracterização.
Ou seja, independentemente da inscrição perante a Junta
Comercial, o empresário, de qualquer forma, ao exercer atividade
empresária, estará sujeito a todos os ônus, compromissos e
responsabilidades próprios do regime empresarial.
As Juntas Comerciais, embora façam parte da estrutura
administrativa dos Estados, executam e administraram os registros que
são regidos por normas e diretrizes de âmbito federal. Portanto, as
Juntas Comerciais mantêm subordinação hierárquica híbrida. De um lado
se submetem administrativamente ao governo da unidade federativa de
sua jurisdição, de outro, no aspecto técnico e legal, se subordinam ao
Departamento Nacional de Registro de Comércio, que é órgão federal.
Esta situação atípica se reflete no mundo jurídico e processual
porque na hipótese de um empresário necessitar impetrar mandado de
68
segurança contra a negativa do registro de uma alteração contratual, por
exemplo, deverá fazê-lo perante a Justiça Federal, vez que embora a
Junta tenha uma estrutura administrativa estadual, os serviços de registro
de comércio têm natureza e subordinação federal.
A Junta Comercial exerce como função preponderante o registro
dos atos de registro dos empresários que são: matrícula; arquivamento e
autenticação.
Matrícula - registro de profissionais específicos como leiloeiros;
tradutores públicos; intérpretes; trapicheiros e administradores de
armazéns gerais.
Arquivamento - registro, em geral, relativo aos atos de constituição;
alteração; dissolução e extinção de firmas individuais, sociedades
mercantis e cooperativas, bem como os atos concernentes às empresas
mercantis autorizadas a funcionar no Brasil; declaração de
microempresas, entre outros.
Autenticação - registro de instrumentos de escrituração contábil do
empresário e dos agentes auxiliares do comércio (profissionais
específicos).
A função das Juntas Comerciais, nestes casos, é permitir a
publicidade dos atos dos agentes econômicos, fazendo com que, uma
vez regularizados conforme prescreve a lei, possam ser opostos a
terceiros.
A lei obriga as Juntas Comerciais a disponibilizar os assentamentos
e inclusive fornecer certidões para qualquer pessoa, independente da
prova de possuir interesse jurídico nos documentos.
O atraso no registro também produz efeitos jurídicos, art. 1.151, §
13º. do Código Civil.
A Junta Comercial, eventualmente, ao analisar o cumprimento de
formalidades legais, poderá negar registro a algum ato se constatar a
existência de um vício insanável, por exemplo o desatendimento de
algum exigência legal que deveria preceder o ato, ou ainda colocá-lo em
exigência quando o vício for sanável.
o Código Civil dispensou o pequeno empresário de algumas
exigências quanto à escrituração e, ainda, mais adiante, lhe assegurou
um tratamento privilegiado.
Entretanto, a definição de pequeno empresário, com o advento da
Lei Complementar 123/06, merece exame mais apurado para encontrar o
enquadramento e seus reflexos respectivos com segurança.

Nome Empresarial
Conforme dispõe o artigo 1º. da Instrução Normativa do
Departamento Nacional de Registro de Comércio nº. 104/07, o nome
empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária
exercem sua atividade e se obrigam nos atos a elas pertinentes.
O nome empresarial tem duas funções de relevância no
desenvolvimento da atividade empresarial. Em primeiro lugar identifica o
empreendimento e a sua atividade, em segundo, é um instrumento de
agregação da fama e da reputação do empresário ou da sociedade
empresária.
Entretanto não se pode confundir nome empresarial com a marca,
com o nome fantasia ou qualquer imagem que identifica os produtos ou
serviços do empresário. Estes, denominados de sinais de propaganda,
são levados a registro perante os órgãos da propriedade industrial,
embora de alguma forma também sejam elementos de identificação do
empresário.
o nome empresarial está vinculado à identificação do empresário
no âmbito social, fiscal, tributário e jurídico, os sinais de propaganda são
destinados à identificação dos produtos e serviços do empresário em
relação ao consumidor.
Portanto, as figuras de identificação do empresário são protegidas
por normas diferentes, produzem efeitos jurídicos diversos e importam
em alcance próprio e restrito para cada qual.
A lei distingue o nome empresarial como firma ou denominação.
A firma é uma espécie de nome empresarial, contudo, será sempre
formada pelo nome civil do empresário quando se tratar de firma
individual, ou de um ou mais sócios quando se tratar de firma social.
A firma, mesmo quando individual, poderá acrescer o ramo de
atividade. Por exemplo: José Antonio Braga Bombeiro Hidráulico, ou José
dos Anzóis Secos e Molhados, etc.
Pode ser observado que neste caso a firma é privativa do
empresário individual e das sociedades de pessoas, e a denominação é
privativa de sociedades de capital.
A norma faculta o uso da firma pela sociedade limitada, contudo, há
uma diferença substancial na utilização da firma e da denominação.
Quando se assina pela firma nos atos empresariais o empresário não
assinará o seu próprio nome e sim o nome empresarial, inclusive com a
atividade. Por exemplo: José dos Anzóis Secos e Molhados. Já na
69
assinatura mediante a denominação o empresário assinará o próprio
nome sobre a denominação.
Por ficção legal as sociedades anônimas deverão operar sob a
denominação designativa do seu objeto social acrescida da expressão
"sociedade anônima" ou "companhia". Em ambos os casos as
expressões poderão ser usadas por inteiro ou nas formas abreviadas.
Exemplo: José Silva Instrumentos Cirúrgicos S A, ou Companhia
José Silva - Instrumentos Cirúrgicos.
Livros Empresariais
Apesar da exigência legal de ampla publicidade com relação aos
atos de registro empresariais, por outro lado, os livros empresariais
ficaram protegidos pelo sigilo:
Código Civil - art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei,
nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer
ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade
empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades
prescritas em lei.
Conforme consta, ficaram ressalvados os casos previstos em lei,
principalmente com relação às autoridades fazendárias e, claro, outras
situações excepcionais com relação aos interesses intrínsecos da
sociedade, dos sócios ou de sucessores dos sócios.
todas estas possibilidades dependem do pedido formal de um
interessado, e mais, e somente nos casos que a lei expressamente o
permita.
Empresa e Empresário
A empresa não é sujeito de direito, é apenas um sujeito abstrato.
Empresa quer dizer uma atividade econômica organizada destinada a
produção ou à circulação de bens ou de serviços. Entretanto, de forma
imprópria, é comum o uso da expressão empresa como sinônimo de
estabelecimento, ou de sociedade empresária.
O Código Civil de 2002 não definiu explicitamente o que seja
empresa, contudo, em seu artigo 966, dispôs com objetividade o conceito
de empresário, logo, estabeleceu por extensão a definição de empresa:
Os doutrinadores também enxergam a expressão empresa com
este mesmo conceito.
Luiz Tzirulnik é objetivo:
"... empresa é sinônimo absoluto de atividade econômica
organizada para a produção de bens e serviços, nada tendo a ver com

estabelecimento empresarial, a despeito de muitas vezes poder haver
confusão de ordem semântica."
Considerando que a lei não contém palavras inúteis, do conceito
legal de empresário é possível concluir que alguns elementos são
indispensáveis para que se possa caracterizar a qualidade de
empresário.
O exercício da atividade como profissão é um requisito lógico, além
de legal. Somente poderá ser considerado empresário aquele que exerce
uma atividade econômica de forma habitual, como profissão. Logo, não
se submete aos efeitos legais da atividade empresarial aquele que
exerce uma atividade econômica de forma apenas eventual.
Por exemplo: quem compra ou vende uma casa ou um veículo
automotor esporadicamente não é um empresário, embora se sujeite aos
ônus tributários respectivos não está sujeito ao regime imposto ao
empresário.
A atividade econômica é outro requisito que deve ser examinado
com cuidados especiais. É que a atividade econômica que a lei se refere
não é apenas um fato econômico, é necessário que seja uma atividade
econômica com objetivo de lucro. Assim, aquele que exerce uma
atividade econômica sem a pretensão de obter lucro também não pode
ser considerado empresário.
Por exemplo: quem compra ou vende uma casa, um veículo
automotor, ou ainda quem recebe ou aplica recursos sem o objetivo de
lucro, embora se sujeite aos ônus tributários respectivos não está sujeito
ao regime imposto ao empresário.
Uma associação que recebe mensalidade de seus associados, um
espólio que vende os bens da massa para partilhar os resultados entre
os herdeiros, ou uma pessoa que vende ou compra bens de seu uso,
embora exerça atividade econômica, não o faz com o intuito de lucro.
Portanto, nenhuma destas figuras está sujeita ao regime jurídico
empresarial.
A última expressão - organizada, embora possa parecer que se
trata de organização formal, trata-se apenas da realização do ato de
articular os fatores de produção no exercício da atividade, como a
aplicação de capital, a utilização de insumos, a aplicação de tecnologia
ou o desenvolvimento de meios.
Esta organização é fundamental para que a atividade abandone a
característica do amadorismo e adentre a seara do interesse profissional.
70
Por exemplo: vender os móveis antigos da família não exige
aplicação de capital, ou utilização de insumos, nenhuma tecnologia e
muito menos desenvolvimento de meios para tanto. Entretanto, adquirir
móveis usados de terceiros, reformá-los para depois colocá-los à venda,
exige uma sequência de planejamento, investimento e estratégia que,
somados com os outros requisitos, ensejam a convicção de que se trata
de uma atividade empresarial.
Agentes econômicos profissionais não empresários.
O mesmo artigo do Código Civil de 2002 que define o empresário,
no seu parágrafo único, exclui do regime jurídico empresarial os
profissionais intelectuais, como os advogados, médicos, engenheiros,
entre outros:
Artigo 866 do Código Civil - parágrafo único: Não se considera
empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa.
Isso quer dizer que o profissional que atua exercendo apenas sua
atividade intelectual, mesmo com a ajuda de auxiliares, não é
considerado um empresário para os efeitos da lei. Contudo, na hipótese
da sua atividade implicar em manter outros profissionais, e o resultado do
trabalho não for apenas fruto do seu intelecto, ou seja, sofrer contribuição
também de terceiros, sua atividade será considerada empresarial.
Exemplo: O trabalho desenvolvido por um médico, ainda que tenha
assistente e secretária, é meramente intelectual e não o confunde com a
figura do empresário. Vários médicos atuando em conjunto, somando
seus conhecimentos intelectuais, empregados um dos outros ou não,
onde a relação com o consumidor não é com o profissional individual e
sim com o conjunto de profissionais, caracteriza uma atuação
empresarial.
Portanto é a impessoalidade e fator organizacional da atividade
econômica que caracteriza a atividade empresarial e impõe o
atendimento às normas de direito empresarial.
O Código Civil também criou figuras de empresários e sociedades
empresariais diferenciadas, ou seja, empresários que não estão sujeitos
ao atendimento dos requisitos gerais que a lei impõe aos demais
empresários.

É certo que os empresários de forma geral estão obrigados ao seu
registro, em forma individual ou sociedade empresária, perante a Junta
Comercial da unidade federativa à qual pertençam.
fica absolutamente claro que o registro na Junta Comercial não é o
requisito básico para que alguém possa ser considerado empresário, vez
que há exceções, mas, constitui obrigação legal a qual os praticantes de
atividades econômicas se sujeitam.
É importante observar que as sociedades empresárias são
registradas na Junta comercial de sua sede e as sociedades que não
exploram atividade empresarial são registradas no cartório de registro
civil de pessoas jurídicas.
Algumas atividades econômicas podem ser registradas nas Juntas
Comerciais ou nos Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, é o
caso das cooperativas. A cooperativa deve ser registrada em princípio no
cartório, contudo, se preencher os requisitos do art.966 do Código Civil,
ou seja, se exercer atividade econômica organizada, com ânimo
profissional e com a finalidade de produção ou distribuição de bens ou
serviços, deverá ser registrada na Junta Comercial.
Sociedades sujeitas às normas empresariais por ficção legal
A lei pode estabelecer que algumas atividades econômicas se
sujeitam a um regime jurídico próprio, independente de preencher os
requisitos anteriormente previstos nas suas disposições gerais. É o caso
das sociedades por ações.
As sociedades anônimas, por ficção legal, independente do ramo e
das características de sua atividade, são sociedades empresárias.
Portanto, ainda que não se enquadrem nos requisitos previstos no artigo
966 do Código Civil, estarão obrigadas a cumprir as regras próprias das
sociedades empresárias.
As sociedades que exploram atividade rural, e que por disposição
legal estariam excluídas da obrigatoriedade do registro na Junta
Comercial, caso optem pela forma de sociedade por ações, perdem o
direito a esta faculdade e passam a ser consideradas sociedades
empresariais, portanto, sujeitas às regras próprias deste regime.
Vedações ao exercício de empresa.
Repetindo a redação do Código Comercial de 1850, o Código Civil
cuidou de estabelecer restrições ao exercício de empresa e também
regulando a atuação do empresário casado.
71
Até este ponto não há qualquer novidade porque a disposição é
natural, entretanto, mais adiante, as vedações avançam, inclusive para
valorizar as relações de consumo.
Destarte, é bom anotar que não podem ser empresários: Os
militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares; os
funcionários públicos civis; os magistrados; os médicos, para o exercício
simultâneo da medicina e farmácia, drogaria ou laboratório; os
estrangeiros não-residentes no pais; os cônsules, salvo os não
remunerados; os corretores; os leiloeiros; os falidos, enquanto não
reabilitados, etc.
as vedações são dirigidas aos empresários individuais e não se
aplicam aos sócios ou à sociedade mas, exclusivamente ao exercício de
empresa. Isso quer dizer que não atingem os meros sócios ou acionistas,
contudo, em alguns casos, conforme previsto no Código Civil, há também
vedação para o exercício da atividade de administrador.
Existem outros impedimentos legais que não são direcionados
apenas para os empresários ou administradores, mas que atingem a
própria atividade desenvolvida pela empresa.
A Constituição Federal, por exemplo, cria restrições às atividades
de pesquisa e lavra de recursos minerais e ainda para as atividades
jornalísticas e de radiodifusão, de sons e imagens. As restrições são no
sentido de que estas atividades devem ser exploradas por cidadãos
natos ou naturalizados há mais de 10 anos e por pessoas jurídicas
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país.
Também deve ser observado que a restrição no que se refere ao
incapaz, artigo 972 do Código Civil, é relativa, pois poderá o juiz,
consideradas as circunstâncias e o fato de ser necessária a continuidade
das atividades, autorizar que a administração do empreendimento seja
exercida por um representante ou assistente, dependendo do grau de
incapacidade, depois de ouvir o Ministério Público, os pais, o tutor ou
representantes legais do incapaz.
É oportuno destacar, contudo, que estas possibilidades são
voltadas exclusivamente para dar continuidade à atividade empresarial e
nunca para iniciá-la.
Reflexos do casamento nas atividades empresariais
O empresário, em sintonia com o art. 978 do Código Civil de 2002,
pode, sem autorização do cônjuge, qualquer que seja o regime de bens,

alienar os bens imóveis que integrem o patrimônio empresarial ou gravá-
los de ônus real.
Código Civil - art. 978. O empresário casado pode, sem
necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens,
alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de
ônus real.
Todavia, o artigo logo seguinte impõe obrigações ao empresário
que podem ser graves com relação ao patrimônio familiar.
Representantes legais do empresário.
O Empresário, tanto pelo Código Civil, como pela Consolidação das
Leis do Trabalho pode se fazer representar por seus auxiliares,
colaboradores, empregados, prepostos ou procurador, dependendo da
instância ou organismo no qual devam se apresentar.
Em algumas situações, independente de mandato, mas, com o
mero contrato de serviços, o contador poderá representar o empresário,
da mesma forma o seu gerente, vendedor ou empregado nas relações de
consumo.
Os demais prepostos, bem como o advogado, deverão representar
o empresário no limite dos poderes concedidos por instrumento formal.
O certo é que a lei disciplina estas relações, mesmo porque em
todos os casos, o empresário responderá pelas ações desenvolvidas
pelos seus representantes em seu nome.
A figura do gerente, por suas características especiais, recebeu do
legislador responsabilidades adicionais mais complexas na extensão.
Ressalte-se, por oportuno, que as eventuais limitações aos poderes do
gerente deverão constar do registro de averbação perante a Junta
Comercial.
Código Civil - art. 1.169 a 1.178 –
a lei também não deixou conferir também ao representante legal do
empresário, em algumas hipóteses, a responsabilidade solidária pelos
ônus decorrentes do exercício da representação.
Na justiça do trabalho o depoimento do preposto pode
comprometer fortemente o empresário vez que é recebido como
confissão.
Consolidação das Leis do Trabalho - art. Art. 843 - Na audiência de
julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado,
independentemente do comparecimento de seus representantes salvo,
nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando
72
os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua
categoria.
O empresário, portanto, sempre deverá ficar atento ao nível de
comprometimento e efeitos que podem produzir os seus representantes
nomeados, e ainda aqueles simplesmente legais. De qualquer forma
deve restringir formalmente o limite da representação, onde for possível,
e providenciar a averbação do ato respectivo perante a Junta Comercial,
sob pena de não prevalecer contra terceiros.
Estabelecimento Empresarial
Estabelecimento comercial não quer dizer apenas o local, sede e
instalações onde é exercida a atividade empresarial, é bem mais que
isso.
Os doutrinadores interpretam a norma e decantam a expressão
estabelecimento empresarial sob o entendimento de que compreendem
os bens móveis e imóveis; estoque; equipamentos; máquinas; marcas;
patentes; direitos; pontos de vendas; arquivo de clientes e centenas de
outros itens, impossíveis de serem inteiramente relacionados, mas que
sejam utilizados para o exercício de empresa pelo empresário ou pela
sociedade empresária.
Considerando a eventualidade de que o patrimônio pessoal do
empresário, pessoa física, eventualmente possa ser confundido com a da
empresa, importa salientar que compõe o estabelecimento empresarial
somente os bens e direitos que são usados no exercício da atividade
empresarial, não incluindo os bens particulares do empresário ou sócio
que não afetem diretamente o desenvolvimento da atividade econômica.
De qualquer forma é preciso diferenciar estabelecimento
empresarial com patrimônio do empresário.
Trespasse do Estabelecimento Empresarial
O exame desta questão se justifica vez que em algumas hipóteses
pode haver o trespasse do estabelecimento empresarial, e nesse caso,
claro, a forma e a extensão da operação pode ser livremente pactuada
pelos interessados. Contudo, o Código Civil, atento aos reflexos jurídicos
que possa produzir em relação a terceiros, credores, devedores ou
interessados, dispõe com clareza:
Código Civil - art. Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto
unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos,
que sejam compatíveis com a sua natureza.

Código Civil - art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a
alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá
efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do
empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de
Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Efeitos da Sucessão Empresarial
A norma busca também definir situações e a responsabilidade de
cada parte com relação à sucessão empresarial:
Entretanto é necessário observar que estas disposições se aplicam
apenas nas relações empresariais, próprias da atividade econômica,
excluindo as obrigações decorrentes da sucessão trabalhista e tributária,
vez que nestes casos dever-se-á observar os regimes jurídicos próprios,
trabalhista e tributário, previstos nas normas respectivas.
Código Tributário Nacional - art. 133 - A pessoa natural ou jurídica
de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de
comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e
continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou
sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo
ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio,
indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na
exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação,
nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou
profissão.
Ainda, dentro da mesma identidade de propósitos da lei civil, e
ainda com o objetivo de facilitar e estimular a possibilidade de aquisição
de estabelecimentos empresariais de empresários ou sociedade
empresárias em processo de falência, a Lei de Recuperação de
Empresas, inovando, dispôs de forma clara e precisa:
O Código Civil, acompanhando a jurisprudência dominante e fortes
manifestações doutrinárias, criou também um artigo, denominado pelos
estudiosos de cláusula de não-concorrência ou cláusula de interdição da
concorrência. Este artigo é destinado a proteger o empresário sucessor
da possibilidade do empresário sucedido se estabelecer novamente com
o mesmo ramo de negócio e fazer concorrência danosa ao adquirente do
estabelecimento empresarial.
73
Tal imposição legal decorre do princípio da boa-fé, que deve
permear a relações contratuais, e que já compõe o ordenamento jurídico
de inúmeros países.
É natural que no contrato de transferência do estabelecimento
empresarial já poderia constar cláusulas com este mesmo efeito,
contudo, entendeu o legislador que melhor seria inserir na norma um
artigo que delineasse esse reflexo jurídico.
Entretanto, como para não permitir que a disposição legal pudesse
criar discussão em face de aparentemente confrontar com o princípio da
livre concorrência, houve por bem o legislador de limitar o tempo de
restrição da concorrência.
Ponto do Negócio
O ponto de negócio, que é um dos mais importantes elementos do
estabelecimento empresarial, também já recebeu do legislador, pela via
da Lei do Inquilinato, oportuna e especial proteção quando se trata de
imóvel alugado.
A lei define os direitos e obrigações do locador e locatário,
alcançando inclusive a hipótese de sucessão do estabelecimento
empresarial. Diante disso fixou condições e limites que, notoriamente,
facilita a possibilidade de continuidade da locação.
Entretanto, o locatário original ou o seu sucessor, quando desejar
postular a Renovação Compulsória da locação, deverá ficar atento para o
fato de que deverá comprovar, desde a propositura da ação, o
cumprimento do contrato integralmente.
O locatário, portanto, deverá diligenciar no sentido de comprovar
que pagou suas obrigações, conforme contratado, atendeu às exigências
da convenção de condomínio, pagou sua parcela de seguros conforme
tenha sido previsto em contrato, quitou devidamente os impostos
municipais relativos ao imóvel, etc.; deverá ainda demonstrar, com
clareza, as condições oferecidas para a renovação da locação, indicando
os fiadores com toda a sua qualificação, identidade, CPF, renda mensal,
propriedades que possuem e os bancos ou empresas com os quais
mantém operações comerciais.
Empresas de Pequeno Porte e Microempresas - 1.1 -
No ano de 1984, no intuito de desburocratizar e estimular a
regularização das atividades econômicas informais, foi criado o primeiro
Estatuto da Microempresa, Lei nº. 7.256/84, que estabeleceu alguns

benefícios e facilidades nos âmbitos tributário, trabalhista, previdenciário,
creditício e de desenvolvimento empresarial.
Depois, já no ano de 1988, a Constituição Federal fez inserir no
artigo 179, a disposição que impunha à União e aos entes da federação,
além dos municípios, a responsabilidade de diferenciar o tratamento
jurídico destinado às microempresas e empresas de pequeno porte de
forma a estimulá-las pela simplificação de suas obrigações.
Assim, proliferaram as normas destinadas a criar melhores
condições para o desenvolvimento do pequeno empresário, bem como
normas que simplificaram todas as etapas de procedimento para
abertura, fechamento e regularização fiscal das empresas de pequeno
porte e as microempresas.
Por fim, foi editada a Lei Complementar nº. 123/06, denominada Lei
Geral das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, destinada a
regular o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas e empresas de pequeno porte, no âmbito da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Definição de Microempresas e Empresa de Pequeno Porte.
A Lei Complementar definiu as Microempresas e as Empresas de
Pequeno Porte já atualizando a nomenclatura do Código Civil:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária,
a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no
10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro
de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas,
conforme o caso, desde que:
I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou
a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou
inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a
pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário,
receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e
igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil
reais).
§ 1o Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput
deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de
conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas
74
operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os
descontos incondicionais concedidos.
§ 2o No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o
limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número
de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte
houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.
§ 3o O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou
empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem
como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou
qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente
firmados.
Por outro lado, também definiu e restringiu a amplitude de
empresários habilitados a gozar dos benefícios previstos e do tratamento
diferenciado.
Pequeno empresário.
Com o objetivo de dirimir eventuais dúvidas com relação ao
pequeno empresário, figura prevista no artigo 970 do Código Civil e que é
uma subespécie de microempresa, mas, que goza também de outros
benefícios, a Lei Complementar houve por bem de defini-lo:
Lei Complementar 123/06 - art. 68. Considera-se pequeno
empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o empresário individual
caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que
aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais).
O pequeno empresário, portanto, sempre será o empresário
individual, caracterizado como Microempresário, e com receita ínfima.
Privilégio para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
O legislador cuidou de estabelecer benefícios para as
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte no campo da participação
em licitações e acesso aos mercados.
Lei Complementar 123/06 - art. 42. Nas licitações públicas, a
comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de
pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do
contrato.
Não se pode deixar de observar que a lei concedeu também a
estas empresas o privilégio de preferência nas licitações em caso de
empate.

Mas, o mais importante é que a regra de desempate criou uma
nova situação em que o empate pode ser ficto. Ou seja, a definição de
empate não é exatamente o preço e condições iguais, no caso, mesmo
havendo uma pequena diferença na licitação, por ficção da lei, poderá
ser considerado o empate e a preferência será das Microempresas ou
Empresas de Pequeno Porte.
Portanto, a simplificação do tratamento destinado às
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte evidencia o interesse
público em tirar da informalidade os milhares de pequenos agentes
econômicos que têm dificuldade de regularizar o seu negócio.
Enfim são inúmeros os benefícios concedidos aos pequenos
empresários, às microempresas e às empresas de pequeno porte, que
começam pelas facilidades do registro de abertura e fechamento dos
seus estabelecimentos e vão até aos estímulos para concessão de
crédito e apoio ao associativismo.
Microempreendedor
Nos últimos dias do ano de 2008 foi sancionada a Lei
Complementar nº. 128, que instituiu a figura do MEI - Microempreendedor
Individual.
A nova lei alterou várias disposições da Lei Complementar nº. 123,
chamada de Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas e deu ênfase ao
estímulo do pequeno empreendedor.
A regulamentação da lei deverá trazer maior definição do seu
alcance e eficácia, contudo, na mesma linha da Lei Geral das Micro e
Pequenas Empresas, o objetivo da norma é o de facilitar a possibilidade
do pequeno empreendedor sair da clandestinidade.
Empresários e Sociedades Empresárias
São sociedades personificadas aquelas que, uma vez constituídas
pelo concurso de vontades individuais, adquirem personalidade jurídica
própria; se desvinculam das figuras individuais dos seus sócios; passam
a ser regidas em com a legislação aplicável à espécie e gerida na forma
e limites dos seus atos constitutivos.
A partir do registro estas sociedades são reconhecidas legalmente
como sujeito de direitos e obrigações e adquirem uma identidade própria.
Como sabido, os empresários podem ser pessoas físicas ou
pessoas jurídicas. No caso de pessoa física que exerce atividade
empresarial temos a figura do empresário individual, e no caso da pessoa
75
jurídica que exerce atividade empresarial temos a figura da sociedade
empresária.
Os empresários individuais, de modo geral, se dedicam aos
negócios menores, de menor potencial econômico. Sempre lembrando
que o empresário individual não tem o privilégio de destacar um valor
limite para a sua responsabilidade empresarial. Ou seja, o empresário
individual responde com todo o seu patrimônio pessoal, de forma
ilimitada, perante terceiros.
As sociedades empresárias, entretanto, que se dedicam aos
empreendimentos mais expressivos, podem definir o valor do capital que
será destacado para a atividade empresarial e estabelecer, ainda, se a
responsabilidade pessoal dos sócios será limitada ou ilimitada.
Nas sociedades de responsabilidade ilimitada o patrimônio dos
sócios responde ilimitadamente pelas dívidas da sociedade. Isso quer
dizer que uma vez esgotados os recursos da sociedade os credores
poderão executar os bens pessoais dos sócios sem limite.
Já nas sociedades de responsabilidade limitada os sócios só
respondem limitadamente pelas obrigações da sociedade.
Regime das sociedades empresariais
As sociedades limitadas são constituídas, alteradas e dissolvidas
conforme as partes estabelecerem no contrato social, desde que
respeitado o conjunto de regras básicas previsto na norma civil. O vínculo
que une os sócios é de natureza contratual e são estabelecidos os
parâmetros de suas relações mediante cláusulas pactuadas em
conformidade com os seus interesses particulares. Nas sociedades
limitadas a interferência legal é mínima. Portanto, são sociedades
contratuais.
Nas sociedades anônimas, que são sociedades institucionais, o
vínculo que une os sócios é estatutário. Os estatutos não cuidam de
interesses individuais dos sócios, atuam em sintonia com o interesse
geral da sociedade, e a intervenção do legislador funciona com mais rigor
deixando margem mínima de autonomia da vontade individual dos
sócios. Nas sociedades anônimas a interferência legal é máxima.
Portanto, são sociedades estatutárias.
As sociedades podem ser de pessoas ou de capital. São
sociedades de pessoas aquelas em que a figura pessoal de um ou mais
sócios é intensa, e que pode ser responsável pelo próprio sucesso do
empreendimento. Nestas sociedades a entrada de um novo sócio

depende da aprovação dos demais, porque um estranho pode quebrar a
harmonia e a confiança existente.
Já nas sociedades de capital, nas quais o importante é o valor do
capital investido, a figura do sócio tem pouca ou nenhuma relevância e a
admissão de pessoas estranhas independe do consentimento dos
demais sócios.
Sociedades sujeitas à autorização governamental
Algumas atividades, por suas peculiaridades de interesse público,
se sujeitam a um especial controle e fiscalização e dependem de
autorização governamental para funcionar. Por exemplo: as sociedades
que exploram atividades financeiras, de seguros, e algumas áreas da
saúde e educação.
Código Civil - art. 1.124 - Na falta de prazo estipulado em lei ou em
ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a
sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses seguintes à
respectiva publicação.
Ainda, nestes casos, convém destacar que a hipótese de cassação
da autorização também está prevista.
Sociedade entre cônjuges
O Código Civil também cuidou de dar solução a um impasse legal
que ainda desafiava os tribunais. Trata-se da possibilidade dos cônjuges
poderem ou não contratar sociedade entre eles e ou com terceiros. Na
tentativa de exaurir as dúvidas o legislador disciplinou a matéria:
Código Civil - art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar
sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no
regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
Na verdade a questão ainda não está definitivamente resolvida. Já
existe projeto de lei tramitando para suprimir a parte final do dispositivo
de forma a permitir a contratação de sociedade entre os cônjuges livre de
restrições.
Outra questão envolve a situação das sociedades já existentes.
Alguns entendem que as situações pretéritas estariam amparadas pelo
instituto do ato jurídico perfeito previsto na Constituição Federal - art. 5º. -
inciso XXXVI.
Outros entendem que a norma também prevê a obrigatoriedade
das sociedades se adaptarem às novas disposições legais.
76
Por fim, se não houver alteração na norma civil, os tribunais
deverão enfrentar eventuais argüições de inconstitucionalidade contra o
artigo 977 do Código Civil.
As Sociedades Personificadas e Não-personificadas
O legislador ao tentar simplificar o exame e compreensão dos tipos
de sociedades contempladas pela norma civil houve por bem de dividir as
sociedades em dois grupos; as sociedades personificadas e as
sociedades não-personificadas.
São sociedades personificadas aquelas que, uma vez constituídas
pelo concurso de vontades individuais, adquirem personalidade jurídica
própria; se desvinculam das figuras individuais dos seus sócios; passam
a ser regidas em com a legislação aplicável à espécie e gerida na forma
e limites dos seus atos constitutivos.
A partir do registro estas sociedades são reconhecidas legalmente
como sujeito de direitos e obrigações e adquirem uma identidade própria.
A sociedade limitada; a sociedade anônima; a sociedade em nome
coletivo; a sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita
por ações, são sociedades personificadas, ou seja, têm personalidade
jurídica própria e são sujeitos de direitos e obrigações.
São sociedades não-personificadas aquelas que não têm
personalidade jurídica própria; que não são identificadas sem a figura dos
seus sócios; que são ocultas ou não registradas, e ainda aquelas
exercidas na informalidade:
A sociedade em comum e a sociedade em conta de participação
são algumas sociedades deste grupo.
Sociedade personificada
Uma sociedade personificada pode ser constituída mediante um
contrato escrito, particular ou público, em cujas cláusulas constem o
nome, a qualificação e o endereço dos sócios, quando se tratar de
pessoa física, e a firma, a denominação, nacionalidade e sede dos
sócios, quando se tratar de pessoa jurídica.
É necessário constar ainda a denominação; o objeto; a sede e o
prazo de duração da sociedade, além do capital e as respectivas
participações dos sócios, bem como quais sócios respondem pela
administração da sociedade.
É certo que as questões que envolvem as sociedades
personificadas são muitas e merecem considerações mais detalhadas.
Por isso, são examinadas mais adiante em títulos específicos.

Sociedades não-personificadas
A norma civil, entretanto, deixou de definir as sociedades não-
personificadas com a mesma clareza que dedicou às sociedades
personificadas.
Ao estabelecer os reflexos jurídicos da sociedade em comum o
legislador ofereceu tratamento simplificado deixando de considerar, em
especial, a sociedade de fato, fixando as suas diretrizes somente sobre
as sociedades irregulares.
O entendimento corrente do que seja uma sociedade irregular
repousa na assertiva de que se trata de uma sociedade formal, escrita,
mas que seus atos constitutivos não foram apresentados a registro nas
repartições públicas.
Assim, considerando que a sociedade de fato nem sempre é
precedida de um contrato formal, à míngua de uma disposição clara e
objetiva no Código Civil, deve ser examinada por analogia com as
sociedades irregulares.
A sociedade em conta de participação é aquela em que existe um
ou mais sócios ostensivos, que representam a sociedade e por ela são
responsáveis, e o sócio participante, que não tem poder de gestão e
somente participa e colhe os resultados da sociedade.
Este tipo de sociedade funciona em paralelo, não necessita de
contrato formal e nem sequer adquire uma personalidade jurídica
autônoma. A sociedade somente produz efeitos entre as partes, não
atinge os terceiros.
Este tipo de sociedade tem duas características especialíssimas
que são:
1) o fato do terceiro sequer ter conhecimento da existência de um
sócio participante, chamado de sócio oculto.
2) existir um sistema de controle administrativo, em separado,
destinado a contabilizar os resultados dos empreendimento do sócio
ostensivo com o sócio oculto.
Por fim, a lei aplica às sociedades em conta de participação, no
tocante à relação societária, as disposições da sociedade simples e, no
que se refere à liquidação da sociedade, a prestação de contas prevista
na lei processual.
Sociedades empresárias ou simples
São vários os tipos de sociedade que podem ser empresárias ou
simples.
77
As Sociedades Simples são registradas no Cartório de Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, artigo 1.150 do Código Civil, e as Sociedades
Empresárias na Junta Comercial, art. 967 do Código Civil.
A sociedade simples, que antes do Código Civil de 2002 era
denominada Sociedade Civil, é a sociedade que não explora atividade
econômica na forma empresarial.
Portanto, poderá ser uma sociedade com atividade econômica e
fins lucrativos, tal como a empresária, contudo, não organizada para
funcionar empresarialmente.
DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES
Conceito: por dissolução de sociedade, compreende-se o processo
de extinção da pessoa jurídica.
Fases de extinção da pessoa jurídica: são, pela ordem da sua
ocorrência, a liquidação do patrimônio social e a partilha dos lucros entre
os sócios.
Natureza jurídica da sociedade em dissolução: durante esse
período, não estará mais a sociedade em transações com terceiros,
exceto para a conclusão dos atos iniciados; não farão assim, novas
negociações, mas continuam a responder pelo compromissos
assumidos.
Dissolução de pleno direito: é aquela que se verifica
independentemente da vontade dos sócios, sem que haja necessidade
de interferência judicial; são casos desse tipo de dissolução: a) expiração
o prazo ajustado para sua duração; b) quebra da sociedade, ou de
qualquer dos sócios; c) mútuo consenso entre os sócios; d) morte de um
dos sócios, salvo convenção em contrário dos que sobrevivem; e)
vontade de um dos sócios, caso a sociedade tenha sido celebrada por
tempo indeterminado.
Dissolução judicial: é aquela que ocorre antes de findo o período de
duração da sociedade, em virtude de sentença do juiz, mediante
processo contencioso; poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: a)
mostrando-se a impossibilidade de continuação da sociedade, por não

preencher o intuito e fim social; b) por inabilidade de alguns sócios, ou
incapacidade moral ou civil, declarada por sentença; c) por abuso,
prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais,
ou fuga de algum dos sócios.
Dissolução consensual: ocorre quando todos os sócios, por mútuo
consenso, resolvem extinguir a sociedade.
Liquidação do patrimônio social: a pessoa jurídica perdura, mas a
sociedade terá de promover a processo extintivo de suas obrigações;
entra ela no período de liquidação, realizando o seu ativo e satisfazendo
o passivo; poderá ser amigável ou judicial; a primeira ocorrerá quando os
sócios deliberarem de comum acordo o modo por que será procedida;
havendo desarmonia, torna-se necessário recorrer ao juiz, caso em que a
liquidação se fará judicialmente.
Liquidante: será o órgão da pessoa jurídica durante o período em
que essa realiza os atos que precedem a sua extinção.
. Endosso: é a assinatura do proprietário do título no verso do
Partilha: será feita proporcionalmente à quota de capital de cada
sócio, se de outra formação foi pactuado no contrato social; com a
partilha dos lucros líquidos entre os sócios, chega-se a fase final do
processo de extinção da sociedade.
Extinção da pessoa jurídica: a pessoa jurídica se extingue depois
da partilha dos lucros líquidos aos sócios, após a liquidação; o ato de
dissolução deve ser arquivado no Registro de Comércio.
TÍTULOS DE CREDITO
Conceito: é um documento formal, com força executiva,
representativo de dívida líquida e certa, de circulação desvinculada do
negócio que o originou; título de crédito é um documento necessário para
o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado (Vivante).
78
Crédito: consiste na extensão da troca, permitindo que esta,
realizada no espaço, ganhe nova dimensão, e possa ser, também,
efetuada no tempo; é uma permissão para a utilização do capital alheio.
Características: a) literalidade: consiste em considerar
juridicamente válidas, relativamente ao título de crédito, somente as
obrigações nele inseridas; b) autonomia: é a desvinculação da causa do
título em relação a todos o coobrigados; c) independência: é a
inexistência de vínculo jurídico entre quaisquer coobrigados; d)
documentalidade: o título é sempre um documento, necessário para o
exercício do direito que representa; e) força executiva: tem força idêntica
a uma sentença judicial transitada em julgado, dando direito diretamente
ao processo de execução; f) formalidade: o título é formal, deve constar
nele tudo o que a lei determinar; g) solidariedade: todas as obrigações
constantes do título são solidárias; h) circulação: é sua característica
básica, vez que têm eles por fim facilitar as operações de crédito e a
transmissão dos direitos neles incorporados.
documento, com o que o endossador transfere ao endossatário o título e,
consequentemente, os direitos nele incorporados; pode ser em branco,
que não traz a indicação de quem seja o favorecido, passando o título a
circular como se fosse ao portador, e em preto, que traz a indicação do
nome do favorecido, também denominado endosso pleno.
Cessão de crédito: é contrato bilateral que não exige forma
específica para ser considerado válido; ocorrendo nulidade de uma
cessão de crédito, todas as demais serão também atingidas; o devedor
pode opor exceção tanto contra o cessionário quanto contra o cedente, a
partir do momento em que tomar conhecimento da cessão.
Teoria da criação (sobre a natureza dos títulos de crédito): consiste
em considerar o surgimento do direito existente no título no momento de
sua criação, e a obrigação dele constante, com sua entrada em
circulação; a existência do título cria a dívida nele indicada; assim, o título
roubado ou perdido leva consigo a obrigação do subscritor, pertencendo
o crédito ao portador que se apresenta para cobrar a dívida.

Teoria de emissão: consiste em considerar que a mera criação do
título não faz surgir direito ao crédito nele contido, o que somente ocorre
após o abandono voluntário de sua posse, mediante ato unilateral ou
tradição; se o título for colocado em circulação de modo fraudulento, não
será reconhecida a obrigação nele contida.
Cláusula “não à ordem”: consiste na proibição, imposta pelo
sacador ou pelo endossante, de que o título seja transmitido por meio de
endosso; a cláusula será válida desde que o título seja nominativo, e a
expressão “não à ordem”, ou outra equivalente, esteja escrita no verso do
título; a transmissão do título somente se fará na forma e com os efeitos
de uma cessão ordinária de crédito.
Aceite: é o reconhecimento, feito por meio de assinatura, por parte
do sacado, da validade da ordem de pagamento a favor do beneficiário,
obrigando-se o sacado, por meio do aceite, a pagar o valor constante do
título, na data do vencimento.
Apresentação: é o ato de levar o título de crédito ao sacado, para
que aponha sua assinatura, caracterizando o aceite, ou proceda o
pagamento; o título deve ser apresentado até o vencimento, no domicílio
do sacado.
Aval: é a garantia pessoal de pagamento, de que a obrigação
constante do título será paga por um terceiro ou por um dos signatários,
prestada mediante simples assinatura do avalista no próprio título ou em
folha anexa; o avalista é solidariamente responsável com aquele em
favor de quem deu seu aval.
Natureza jurídica do aval: é obrigação formal, independente e
autônoma, que se aperfeiçoa pela simples assinatura do avalista no
título.
Argüição em juízo do avalista (exceções): o poderá argüir em juízo
somente direito pessoal próprio, defeito formal do título ou falta de
algumas condições da ação; não poderá invocar, matéria relativa a direito
do avalizado.
79
Aval antecipado: consiste em firmar o aval antes do aceite ou do
endosso.
Aval limitado: consiste na garantia de somente uma parte do valor
do título, dada pelo avalista.
Aval simultâneo: consiste na assinatura de vários avalistas, que se
obrigam a garantir o pagamento, no todo ou em parte, de obrigação
constante de um mesmo título.
Vencimento à vista: é aquele que se dá na apresentação do sacado
para que pague imediatamente.
Vencimento a certo termo de vista: é aquele em que o dia do
pagamento será determinado a partir da data do aceite ou, inexistindo, do
protesto do título.
Vencimento a dia certo: é aquele em que o dia do pagamento vem
expressamente indicado no título.
Protesto: é um ato oficial, solene, extrajudicial e público, pelo qual o
título é apresentado ao devedor, para que o aceite como válido ou para
pagamento, e que comprova a apresentação da letra de câmbio, não
tendo o portador do título recebido um ou outro, e que serve, também,
para comprovar a insolvência do aceitante, quando não efetua o
pagamento na data do vencimento; deve ser lavrado no Cartório de
Protestos, em livro próprio, perante o oficial do lugar onde a letra de
câmbio deve ser aceita ou paga; pode ser obrigatório (tendo o objetivo de
preservação de direitos) e facultativo (cuja função é meramente a de
fazer prova, sendo por exemplo, imprescindível para constituir em mora o
devedor).
Cancelamento do protesto: pode ser cancelado: a) por defeito
formal do protesto; b) por defeito do título, reconhecido por sentença
judicial transitada em julgado; c) pelo pagamento da obrigação, constante
do título, com a concordância do credor.

Ressaque: é um novo título à vista, sacado contra qualquer dos
coobrigados, e apresentado em outra praça, pelo credor que, tendo já
protestado o título original, não recebeu o pagamento devido; atualmente
não é utilizada essa prática, pois o credor pode acionar diretamente
qualquer um dos coobrigados.
LETRA DE CÂMBIO
Conceito: é ordem de pagamento, à vista ou a prazo, sacada por
um credor contra seu devedor, em favor de alguém, que pode ser um
terceiro ou o próprio sacador; sacador é o que emite a letra; aceitante é o
sacado que aceita a letra, nela apondo sua assinatura; tomador é o
beneficiário da ordem; endossante é o proprietário do título, que o
transfere a alguém, chamado endossatário; o portador de uma letra,
adquirida por endosso, pode haver dos endossantes anteriores ou do
sacador o valor da letra, se o aceitante ou sacado não pagar (direito de
regresso); prescreve contra o devedor principal em 3 anos da data do
vencimento.
Circulação das letras de câmbio: após o aceite do sacado, o
beneficiário teria de, em tese, aguardar a data do vencimento para
receber o pagamento; pode ser, no entanto, que seja devedor de outrem;
pode saldar sua dívida entregando a letra de câmbio para aquele com
relação ao qual é devedor, devidamente endossada; portanto, o
beneficiário original da letra passa a ser endossante da letra, transferida
a seu credor, agora endossatário e que passa a ser o novo proprietário
da letra substituindo o primitivo beneficiário; cada endossatário poderá,
por sua vez, transmitir a letra, por meio de endosso, indefinidamente,
figurando como endossante; essa seqüência de endossos, é denominada
série de endossos
VIII - Direito do Trabalho
Direito do Trabalho: origem, evolução, noção. Contrato Individual de
trabalho: noção , generalidades, prova. Empregado. Empregador.
Duração do Trabalho. Hora noturna. Hora extra. Repouso semanal.
Férias.
80
Remuneração do trabalho: salário, salário mínimo, salário
profissional. Adicionais.
Extinção do contrato de trabalho. Conclusão. Demissão.
Despedida. Aviso Prévio. Indenização. Estabilidade. FGTS.
DIREITO DO TRABALHO
Conceito de Direito do Trabalho: é o ramo da ciência do direito que
tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que
disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus
sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua
estrutura e atividade.
Natureza do Direito do Trabalho: as normas do Direito do Trabalho
pertencem ao direito privado (as referentes ao contrato de trabalho) e ao
direito público (as referentes ao processo trabalhista).
Origem e evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil:
abolida a escravidão, em 1888, os trabalhadores nas indústrias
emergentes, muitos deles imigrantes, com tradição sindicalista européia,
passaram a exigir medidas de proteção legal; até cerca de 1920, a ação
dos anarquistas repercutiu fortemente no movimento trabalhista; as
primeiras normas jurídicas sobre sindicato são do início do século XX; o
CC de 1916 dispunha sobre locação de serviços, e é considerado o
antecedente histórico do contrato individual de trabalho na legislação
posterior; na década de 30, com a política trabalhista de Getúlio Vargas,
influenciada pelo modelo corporativista italiano, reestruturou-se a ordem
jurídica trabalhista no Brasil.
Conceito de ordenamento jurídico: abrange não apenas as normas
jurídicas mas, também, as instituições, as relações entre as normas
consideradas como um conjunto, e que não são unicamente estatais mas
também elaboradas pelos grupos sociais, especialmente as organizações
sindicais, os princípios e outros aspectos; o direito do trabalho situa-se
como um ordenamento abaixo do Estado, pelo Estado reconhecido, com
características próprias, pondo-se como ordenamento, relacionado com o
Estado com o qual se coordena ou ao qual se subordina, específico das
normas, instituições e relações jurídicas individuais e coletivas de
natureza trabalhista.

Concepção autotutelar do Direito do Trabalho: consiste na idéia que
a tutela jurídica do trabalhador deve ser efetuada, concomitantemente,
pelo Estado, e pelos próprios trabalhadores.
Concepção da autonomia privada coletiva: consiste na idéia de que
os fundamentos da ordem sindical devem basear-se em princípios de
liberdade e democracia, opondo-se à orientação corporativista, sem
interferência da legislação estatal.
Concepção da desregulamentação do Direito do Trabalho: consiste
na idéia de que o espaço legal deve ser diminuído ou suprimido, naquilo
que diz respeito às relações coletivas do trabalho, inexistindo normas de
organização sindical, de negociação coletiva e de greve, expressando-se
em acordos tais como denominados “pactos sociais”, em que o governo,
sindicatos e empresários estabelecem as bases de seu relacionamento.
Concepção econômica da flexibilização do Direito do Trabalho:
consiste em um tratamento das questões trabalhistas que leva em
consideração a situação conjuntural da economia, das empresas e dos
trabalhadores, visando a preservação de postos de trabalho ou, ao
menos, a minimização das dispensas dos trabalhadores, em épocas de
baixa demanda do mercado; a flexibilização contempla o tratamento
jurídico diferenciado entre pequenas, médias e grandes empresas, bem
como níveis diferenciados de empregados, cabendo a cada categoria
uma série diversa de direitos.
Sistemas de relações de trabalho: há mais de um ângulo de
classificação dos sistemas de relações de trabalho, alterando-se de
acordo com o critério adotado, dentre outros os critérios políticos-
econômicos e os jurídico-normativos, o primeiro partindo da concepção
política que preside o sistema e o segundo das fontes formais e das
normas jurídicas trabalhistas.
Plurarismo jurídico do Direito Trabalho: nem todo o direito é
elaborado pelo Estado, coexistindo, ao lado do direito estatal, um
conjunto de normas jurídicas criadas pelos particulares entre si, toleradas
pelo Estado, daí resultando um ordenamento misto, com normas estatais
e não estatais; há um direito estatal e um direito profissional convivendo,
formando um complexo de normas jurídicas que se combinam segundo
uma hierarquia própria de aplicação, basicamente apoiada no princípio
da prevalência da norma que resultar em maiores benefícios para o
trabalhador, expressando-se como o princípio da norma favorável.
81
DIREITO TRIBUTÁRIO - TEORIA GERAL
1. INTRODUÇÃO E CONCEITOS
Direito Tributário: ramo do direito que estuda os princípio e normas
que regem a tributação.
Cuida da tarefa de criar tributo, desde a sua estruturação pela CF
até o seu desaparecimento, não se preocupa com a arrecadação ou
distribuição do tributo.
É um ramo novo ( +ou- 50 anos).
A sua existência se justifica pelo estrago que o tributo faz na
liberdade e propriedade das pessoas.
Tributação: só pode ser desenvolvida pelo Estado, representada
pelas pessoas políticas (União, Est. Município. E DF).
Tributo: é uma obrigação ex lege em moeda, que não se constitui
sanção por ato ilícito e tem como sujeito ativo, normalmente uma pessoa
política e, por sujeito passivo, qualquer pessoa apontada na lei da
entidade tributante.
a) é uma obrigação ex lege – Obrigação (não é algo especial,
obrigação não é instituto exclusivo do Direito Civil) é o vínculo abstrato de
conteúdo patrimonial, pelo qual, alguém, sujeito passivo, vê-se compelido
a dar, fazer, não fazer ou suportar algo em favor de outrem, sujeito ativo.
O tributo deriva direta e imediatamente da vontade da lei, por isso,
é uma obrigação ex lege.
Nasce da vontade do Estado contida na lei, em razão da ocorrência
do fato imponível, do fato gerador in concreto, ou seja, nasce do fato
descrito na lei e, por ela considerado, apto a desencadear obrigações
tributárias.
É diferente da obrigação ex vontate – a Fazenda não vai saber se o
contribuinte queria ou não pagar . Por esta razão que a capacidade
tributária passiva é diferente de capacidade civil (louco tem que pagar
tributo)
b) em moeda - a lei só pode obrigar o contribuinte a pagar o
tributo em moeda, não terá que pagar em espécie. Deve ser moeda
corrente - reais. É obrigação de dar – dare pecuniam.
É possível, se o contribuinte quiser ou puder poderá pagar o tributo
com algo que, em moeda, possa se exprimir.

Esta oferta tem que ser aceita pela Fazenda, isto porque, ela
também tem o direito de receber em moeda, mas temos leis que a
autorizam a aceitar esta oferta.
Esta forma de pagamento se chama Dação (art. 3º CTN).
Na história tivemos alguns casos de pagamento em espécie: no
direito comparado as corvéias (pagamento com trabalho escravo) e no
Brasil o quinto do ouro.
c) não constitui sanção - O tributo além de ser uma obrigação ex
lege de dar moeda, não se constitui sanção por ato ilícito. O tributo não é
multa. Tem por pressuposto a prática de um fato lícito qualquer,
diferente de multa que pressupõe o descumprimento de um dever
jurídico.
Um ato ilícito sozinho não pode gerar tributo mas, ele pode existir
remotamente na cadeia (ex. bicheiro deve pagar IR). Prevalece a teoria
non olet (não tem cheiro) que diz que não importa a origem do tributo, só
não pode derivar diretamente de ato ilícito.
O tributo incide sempre sobre fatos que trazem riqueza,
economicamente considerando (traz ganhos para a pessoa que praticar o
ato).
d) sujeito ativo: é o credor do tributo, é a pessoa que tem a
titularidade do crédito tributário, que tem o direito subjetivo de cobrar, de
arrecadar o tributo.
O direito subjetivo de cobrar o tributo se chama capacidade
tributária ativa.
O sujeito ativo é, normalmente, uma pessoa política, aquela que
cria em abstrato o tributo (quase sempre). Normalmente a mesma
pessoa que exerce a competência tributária (aptidão para criar tributos)
também tem a capacidade tributária (aptidão para cobrar o tributo).
O direito de criar tributo é indelegável mas, o de cobrar é delegável
por lei editada pela pessoa política tributante, o que chamamos de
parafiscalidade.
Parafiscalidade é quando terceira pessoa, diversa da que criou o
tributo, venha arrecadá-lo, desde que tenha obtido autorização legal para
isso. É a delegação de capacidade tributária ativa que a pessoa política,
por meio de lei, faz a terceira pessoa, a qual, por vontade desta mesma
lei, passa a dispor do produto arrecadado. Ex.: INSS. A HI é diferente de FI. HI = tipo penal e o FI = fato típico penal
parafiscalidade pode favorecer pessoas jurídicas de direito público e de
82
direito privado perseguidoras de finalidades públicas (ex.: SESI, SESC,
SENAC, Sindicados) - são chamadas de entes paraestatais
Pessoas privadas e particulares, em geral, não podem ser
favorecidos pela Parafiscalidade, fere o princípio da igualdade e da
destinação pública do dinheiro arrecadado com tributos (o trib. deve
custear a coisa pública = princ. republicano)
e) sujeito ativo: é o devedor do tributo, é a pessoa que tem o
dever jurídico de efetuar o pagamento do tributo, é a que tem capacidade
tributária passiva.
Qualquer pessoa tem capacidade tributária passiva, inclusive as
pessoas políticas, as jurídicas (autarquias, sociedade de economia mista,
empresas públicas, empresas privadas) ou físicas, independentemente
de ter ou não capacidade civil.
As pessoas políticas e as autarquias são imunes somente aos
impostos, podendo Ter que pagar outro tipo de tributo.
Nascimento da obrigação tributária: o tributo nasce quando se
verifica, no mundo em que vivemos (mundo fenomênico – mundo
natural), o fato lícito (diferente de multa) e não-voluntário (decorre da
vontade da lei) descrito na hipótese de incidência da norma jurídica
tributária (é a lei da pessoa política competente)
ELEMENTOS DO TRIBUTO
Elementos do tributo: hipótese de incidência, suj. ativo e passivo,
base de cálculo e alíquota.
a) hipótese de incidência: é o fato descrito na lei que acontecido
faz nascer a relação jurídica tributária (o dever de pagar tributo) que tem
por objeto a dívida tributária. Existe no mundo abstrato, é o tipo
tributário, é o elemento diferenciador dos tributos (fato gerador in
abstrato). Cuidado com a expressão fato gerador – é equívoca.
Fato imponível: é a ocorrência do fato que já era previsto em como
apto a gerar uma obrigação tributária.
É a ocorrência real da descrição abstrata, é o fato típico do tributo
(fato gerador in concreto).
Nasce o tributo quando ocorrer o FI que se ajusto a uma HI já
prevista = subsunção = tipicidade.
A hipótese de incidência é como se fosse uma moldura, segundo
estudos de Albert Hensel, catedrático da Universidade de Munique na

Alemanha - só deves pagar tributo se realizas em todos os seus
aspectos a hipótese de incidência.
b) base de cálculo: é a dimensão legal da materialidade do tributo.
Deve guardar correlação lógica com a HI (está embutida na HI), se
houver descompasso entre ambas nada poderá ser cobrado. (é
elemento quantitativo). EX.: IR = a HI é obter rendimentos e a BC é o
quanto do rendimento.
c) alíquota: é o critério legal, normalmente expresso em %, que,
conjugado à BC permite que se chegue ao quantum debeatur.
Não pode ser confiscatória (tributo confiscatório é o que retira do
contribuinte o mínimo necessário para sua sobrevivência ( a pessoa
jurídica deve inclusive ter lucros para incentivos).
CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS TRIBUTOS
Classificar - é o procedimento lógico de dividir um conjunto de
seres em categorias segundo critérios preestabelecidos.
I) Quanto as ordens jurídicas podem ser:
a) federais (art. 153 e 154) ,
b) estaduais (art. 155),
c) municipais (art. 156) e
d) distritais.
- Todas devem conviver simultânea e harmonicamente, cada qual
obedecendo o seu campo de atuação, sem hierarquia (uma lei federal
não pode criar tributo municipal e vice versa). Segundo José Roberto
Vernengo só há hierarquia entre normas jurídicas quando umas extraem
das outras a validade que a legitima, não é o que acontece, todas elas
tem fundamento de validade na CF (não há hierarquia)
II) Quanto ao fato estar ou não vinculado a atuação estatal a CF,
art. 145, classifica em:
a) imposto,
b) taxa e
c) contribuição de melhoria.
Os impostos extraordinários, empréstimos compulsórios,
contribuição parafiscal e as do art. 149 não são modalidades específicas
de tributo, se enquadram nas três acima, conforme a HI.
a) Impostos: é o tributo que traz maior retorno econômico, mas
juridicamente tem a mesma importância dos outros
É o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência um fato
qualquer não consistente numa atuação estatal (não vinculado).
83
É o tipo de tributo que tem por HI o comportamento de um
contribuinte (ICMS, ISS, ITBI) ou uma situação jurídica na qual ele se
encontra (IPTU, ITR, IPVA).
Advém de fatos regidos pelo direito privado e que tenham
significado econômico (adquirir imóvel – Direito Civil). Em regra são
criados por LO.
Tem seu fundamento de validade no poder de imperium (a pessoa
tributa porque a CF lhe deu esta faculdade)
O dinheiro dos impostos deveria voltar à população mas, sem uma
contraprestação (os mais ricos pagam mais e usam menos)
- os impostos podem ser:
a) federais – art. 153 e 154, I (União tem competência impositiva
explícita e implícita - residual),
b) estaduais – art. 155
c) municipais – art. 156.
d) distrital - a competência impositiva é somatória da est. e
município - art. 155 caput e 147, parte final.
- a competência residual – é infinita e exige LC para sua criação
Esta classificação é uma garantia para que não ocorra bitributação.
- classificações econômicas:
a) reais ( incide sobre coisa) ou pessoais (incide sobre pessoas).
Para o direito todos os tributos são pessoais, porque coisa não pode ser
polo passivo da obrigação tributária (casa não paga tributo)
b) diretos (não repercutem – a carga econômica é suportada
pelo realizador do fato imponível - IR) e indiretos ( repercutem – a carga
econômica é, de algum modo, transferida para terceira pessoa, que é o
consumidor final - ICMS).
A restituição de impostos indiretos – art. 166 é inconstitucional
mas aplicado, a Sum. 546 STF proíbe esta restituição
Requisitos: I) quando o contribuinte de direito não tiver repassado
ao contribuinte de fato a carga econômica do tributo, ou
II) quando tiver o repasse e o contribuinte de fato autorizar a
restituição
- imposto extraordinário: permite que a União em caso ou na
iminência de guerra externa, crie qualquer imposto, ainda que para isso

invada o campo que, em época de paz, pertença a outra pessoa política
- art. 154,II. Criado em 46 ainda não foi utilizado.
Não precisa respeitar as reservas de competências, tudo em razão
do estado de beligerância, esta anomalia se justifica em razão da
proteção da soberania nacional. Exige guerra externa ou sua
iminência assim declarada pelo Direito Internacional.
Chamado imposto por motivo de guerra. Para sua criação exige
LO.
É uma situação de bitributação constitucionalmente autorizada.
Devem desaparecer quando cessada a causa que lhes gerou, não
são perpétuos. Duas corrente: a) cessam assim que celebrada a paz ou
b) devem ser gradativamente suprimidos, sendo válido até o exercício
financeiro seguinte.
Não obedece o princ. da anterioridade.
- princ. informador dos impostos: capacidade contributiva - art.
145, § 1º, 1º p.
Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte – é efeito
através da progressividade das alíquotas (ex.: IR tem alíquota de 15% e
27,5%, dependendo da renda mas, é raro) e aplica o sistema de
deduções de algumas despesas (não se abate vestuário, alimentos,
lazer, transporte, moradia, remédios. Na verdade deveria incidir só sobre
supérfluos).
O ICMS e o IPI foram estruturados pela CF de maneira que impede
a progressividade das alíquotas, aplicando a capacidade contributiva
quanto a essencialidade dos produtos. Ex. calçados tem alíquota zero de
IPI, diferente de bebidas.
Quanto ao ICMS não ocorre perfeitamente a alíquota seletiva, o art.
155, § 2º, III, da CF diz poderá ser seletiva, o que justifica a sua não
aplicação mas, na verdade, é um poder-dever.
b) Taxas: é o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência
uma atuação estatal diretamente referida ao contribuinte. – art. 145, II.
A atuação estatal pode consistir em um: serviço público = taxa de
serviço ou um ato de polícia = taxa de polícia.
O serviço público e ato de polícia podem ser gratuitos mas, se
forem cobrados deve ser por taxa.
84
a) taxa de serviço: tem por HI um serviço público específico e
divisível.
Serviço público é a prestação de utilidade material usufruível
individualmente sob regime de direito público.
Temos duas modalidades:
I) gerais (alcançam a comunidade como um todo, não se refere
diretamente a ninguém, a título universal, uti universi – ex. iluminação
pública, segurança pública, serviço diplomático, bombeiro etc.) e os
II) específicos (alcançam pessoas individualmente consideradas,
refere-se diretamente a alguém, uti singuli, dotados de divisibilidade, ex.
iluminação domiciliar, água potável, telefone etc).
Os serviços gerais não podem ser remunerados por taxa de
serviço, são mantidos através das receitas gerais da pessoa jurídica
(impostos e multas), diferente dos serviços específicos que podem ser
tributados por taxa.
Podemos ter o serviço efetivamente utilizado (taxa de serviço
fruído) e o serviço colocado à disposição do contribuinte (taxa de serviço
fruível). A taxa de serviço fruível (taxa mínima) só pode ser cobrada
quando há um serviço de utilização compulsória, tem valor prestigiado
pela CF, ex: serviço domiciliar de água potável para evitar epidemias,
diferente dos correios, do pedágio (são de fruição facultativa, serviço
específico e divisível).
b) taxa de polícia: tributos que tem por HI atos de polícia de
efeitos concretos.
Ato de polícia é aquele que envolve o exercício do chamado Poder
de Polícia, que consiste na faculdade que o Estado tem de observadas
as diretrizes constitucionais baixar regras de nível legal ou infralegal para
disciplinar o exercício dos direitos à liberdade e a propriedade
compatibilizando com o bem comum (limitações).
Ex.: taxa de fiscalização e inspeção de bebidas alcoólicas (federal),
taxa de porte de arma (estadual), taxa de licença para construir (mun.)
A taxa de polícia remunera as diligências necessárias para a prática
do ato pois, estes, não são economicamente considerados (ex. um “de
acordo”, uma certidão de antecedentes).
- princ. informador das taxas: princ. da retributividade – a finalidade
da taxa é compensar a pessoa política pelo ato que presta, portanto,
deve haver uma correlação entre o custo da atuação estatal e o valor

cobrado a título de taxa, segundo certa dose de razoabilidade (não serve
para encher os cofres públicos como os impostos).
- art. 145, § 2º - as taxas não poderão ter base de cálculo própria
de impostos (a CVM – taxa de comissão de valores mobiliários, tinha
como base de cálculo o patrimônio líquido das empresas – típico de
imposto – é inconstitucional)
No Direito Comparado temos:
a) taxa de uso (uso de bens pertencentes ao domínio público –
visita a museu) e
b) taxa de obras ( ex. taxa de pavimentação)
- Tarifa = preço público = preço = é o valor devido a título de
serviço publico ou ato de polícia de fruição facultativa; não precisa seguir
o regime jurídico tributário; pode ser criado por decreto, portaria ou ato
administrativo; não segue o princípio da anterioridade. Há muita
divergência na distinção de taxa e tarifa e quais os serviços se
enquadram em cada uma delas.
c) Contribuição de melhoria: é o tipo de tributo que tem por
hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente referida ao
contribuinte.
Tributo que tem por HI a valorização imobiliária causada por uma
obra pública – art. 145, III.
Obra pública é a edificação, ampliação ou reforma de um bem
imóvel pertencente ou incorporado ao patrimônio público.
Para a cobrança da contribuição é necessário a obra pública e que
esta cause valorização no imóvel do contribuinte – relação causalidade
(não precisa ser absoluta). Só pode ser cobrada depois de concluída a
obra.
Base de calculo é o quantum da valorização e a alíquota uma %
deste valor (fixados por lei).
O valor é apurado através de cálculos atuariais. O contribuinte pode
discordar dos cálculos feitos e pedir o seu refazimento .
Só pode ser cobrado uma vez para cada obra.
Os arts. 81 e 82 estabelecem os requisitos para sua cobrança, o
que a torna quase impraticável.
- princ. informador: princ. da proporcionalidade – o contribuinte
devolve à comunidade parte do especial benefício recebido em razão da
obra.
85
* Empréstimo compulsório: são tributos e se classificam em
imposto, taxa ou contribuição, conforme o regime jurídico que se
constitui.
Somente a União pode instituir e exige LC.
Poderão ser criados para:
I) atender as despesas extraordinárias decorrentes de guerra
externa ou sua iminência e calamidade pública e
II) investimento público de caráter urgente e de relevante interesse
nacional, obedecido o princ. da anterioridade (diferente do inc. I que pode
incidir imediatamente).
Estes são pressupostos de criação deste tributo, só é possível
empréstimo compulsório com relação a estas matérias.
Não importa a destinação dinheiro arrecadado, ele nunca perde sua
natureza de tributo.
São restituíveis. A lei que o criou que deve estabelecer como serão
devolvidos, cria um direito subjetivo ao contribuinte. Se foi pago em
moeda deve restituir em moeda e no ser valor integral, incide correção
monetária.
A União não pode criar empréstimo compulsório sobre tributos de
competência de outras pessoas políticas.
O contribuinte tem direito de cessar o pagamento deste tributo se
houver desvio de finalidade (art. 148, pú)
Contribuições: a União por meio de LO. poderá criar contribuições
tendo em vista:
I) a intervenção na domínio econômico;
II) interesse de categorias profissionais ou econômicas e
III) custeio da seguridade social. - art. 149.
Devem obedecer o regime tributário.
São tributos qualificados pela finalidade e terão natureza de
imposto ou taxa, dependendo da hipótese de incidência (não serão
contrib. de melhoria)
. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS
- Princípios: são vetores das normas. As normas constitucionais
não tem a mesma importância (ex. art. 5º, II e art. 87 – matéria infralegal).
Não importa se está implícita ou explícita a sua importância se mede
pela abrangência da norma.

Segundo Celso A. B. M. o direito é uma vasto edifício jurídico, tudo
está previsto como uma obra arquitetônica.
a) Princípio da legalidade: art. 5º, II e art. 150, I, da CF - ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude
de lei (princ, da universalidade da legislação).
- E mais, é vedado às pessoas políticas criar ou aumentar tributo
sem lei que o estabeleça, deve ser lei da pessoa política competente (o
sistema tributário foi redundante).
- Em razão deste princípio se exige que só lei reduza tributos,
altere os prazos, parcelamento, obrigação acessória, enfim, tudo que for
importante em matéria tributária deve ser previsto por lei.
- Alguns definem como princ. da estrita legalidade ou da reserva
absoluta da lei formal o que leva ao princ. da tipicidade fechada da
tributação, o que exige que a lei seja minuciosa, evitando o emprego da
analogia ou da discricionariedade.
- Art. 153, § 1º representa uma aparente exceção (PR por decreto
poderá aumentar alíquotas de II, IE, IPI, IOF).
b) Princípio da anterioridade: art. 150, III, b, da CF, comum do
campo tributário, diz que a lei que cria ou aumenta tributo, ao entrar em
vigor, fica com sua eficácia suspensa até o início do próximo exercício
financeiro, quando incidirá e produzirá todos os seus efeitos no mundo
jurídico (não adia a cobrança e sim suspende a eficácia, não há
incidência). Este princ. e o da segurança jurídica evitam a surpresa.
c) Princípio da segurança jurídica (ou irretroatividade): art. 150, III,
a, - princ. universal do direito. A segurança jurídica em sua dupla
manifestação que é a certeza do direito e a proibição do arbítrio exigem
que as leis sejam irretroativas (só produzem efeitos para o futuro), salvo
se para beneficiar o contribuinte (neste caso depende de previsão
expressa, diferente do Dir. Penal). Como acontece no direito penal a lei
deve ser anterior ao fato imponível.
d) Princípio da Isonomia: a lei, em princípio, não deve dar
tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situação
equivalente. – art. 150, II, CF.
e) Princípio da Capacidade Contributiva: faz parte do princípio da
isonomia, consiste em tratar os desiguais de modo desigual, podendo
assim. O tributo ser cobrado de acordo com as possibilidades de cada
um – art. 145, § 1º.
86
f) Princípio da Vedação de efeitos confiscatórios: o tributo deve ser
razoável, não podendo ser tão oneroso que chegue a representar um
verdadeiro confisco – art. 150, IV.
g) Princípio da Imunidade recíproca das esferas públicas: a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem instituir
impostos sobre o patrimônio, renda ou serviço, uns dos outros - art. 150
VI, ª
h) Princípio da Imunidade de tráfego: não pode a lei tributária limitar
o tráfego interestadual ou intermunicipal de pessoas ou bens, salvo o
pedágio de via conservada pelo poder público – art. 150, V, da CF e art.
9º, III, do CTN).
i) Princípio da Uniformidade nacional: o tributo da União deve ser
igual em todo território nacional, sem distinção entre os Estados – art.
151, I, CF.
j) Princípio da Vedação de distinção em razão de procedência ou
destino: é vedado aos Estados, ao DF e aos Município estabelecer
diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em
razão de sua proced6enciaou destino – art. 152, CF.
k) Princípio da Não-cumulatividade: por este princípio compensa-se
o tributo que for devida em cada operação com o montante cobrado nas
anteriores. Este princípio não é geral, sendo aplicado apenas no IPI, no
ICMS e em eventuais impostos que vierem a ser criados pela União, na
sua competência residual (arts. 152, § 3º, II; 155, § 2º, I; e 154, I). Na
apuração contábil do IPI e do ICMS, o imposto a ser pago é lançado
como débito, e o que já foi pago nas operações anteriores é lançado
como crédito, a diferença entre esses débitos e créditos é que
efetivamente deve ser recolhido em determinado período.
l) Princípio da Tipicidade: o tributo só incide no caso de fato ou
situação típica, ou seja, de fato ou situação previamente descrita em lei
INTERPRETAÇÃO DAS LEIS TRIBUTÁRIAS
a) quanto ao sujeito que a realiza:
I) autêntica: pelo próprio legislador;
II) doutrinária: estudiosos do direito – não é fonte do direito; e
III) judicial: feita pelo poder Judiciário – podem formar
jurisprudência – não é fonte do direito.
b) quanto aos meios de que se vale o intérprete:
I) gramatical ou literal;

II) lógica: vale-se de elementos sistemáticos e teleológicos
c) quanto aos resultados que produz:
I) extensiva: a interpretação vai além da lei;
II) restritiva: fica aquém da lei; e
III) declaratória: fica nos estritos limites da lei
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
- É a aptidão para criar in abstrato tributos, descrevendo
legislativamente (lei) todos os seus elementos (hipótese de incidência,
sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquota).
- Exercitar a competência é dar nascimento, no plano abstrato, a
tributos. Inclui a competência para aumentá-los, isentá-los, diminuí-los,
etc.
- Só as pessoas políticas tem competência tributária.
- Características:
a) privativa: cada pessoa política tem seus próprios tributos;
b) incaducável: não está submetida a prazo para ser validamente
exercitada (ex. imp. sobre grandes fortunas);
c) exercício facultativo: a pessoa política é livre para criar ou não o
tributo – exceção ICMS que é de exercício obrigatório;
d) inampliável: não pode ir além das raias constitucionais, só é
possível alargamento por força constitucional, admite por emenda;
e) irrenunciável (pode deixar de exercitar mas, não pode abrir mão
em definitivo); O legislador de hoje não pode criar entraves para o de
amanhã.
f) indelegável (não pode delegar o que recebeu por delegação, na
verdade, o que se delega é a capacidade tributária – art. 7º).
SUJEITO PASSIVO
O contribuinte pode ser:
a) de fato: é o destinatário da carga econômica (interessa aos
economistas); e
b) de direito: que figura no polo passivo da obrigação tributária
(pode ser pessoa física ou jurídica) e se divide em:
I) direto (realizador do fato imponível, paga o tributo a título próprio,
chamado contribuinte);
II) indireto (não é o realizador do fato imponível, paga o tributo a
título alheio e depois se ressarce, chamado responsável, é indispensável
87
a existência de uma relação jurídica entre o responsável e o contribuinte,
só é possível nos impostos)
A sujeição passiva indireta existe para facilitar a arrecadação, a
necessidade da relação jurídica é para que o ressarcimento seja feito de
plano. Pode se dar:
I) por transferência: que se dá quando o dever de pagar o tributo,
tendo nascido na pessoa do contribuinte, desloca-se para a pessoa do
responsável, em decorrência de um fato novo prestigiado pela lei. Pode
ser por:
- solidariedade (quando duas ou mais pessoas são co-obrigadas
pela lei a responderem pelo pagamento do mesmo tributo). Só admite
solidariedade legal, lei da pessoa política tributante (ex. IPTU dos
comunheiros, não admite benefício de ordem);
- sucessão (dá-se quando primitivo devedor desaparece do polo
passivo, deixando juridicamente quem lhe faça as vezes, pode ser causa
mortis ou inter vivos) ex. morre e deixa herdeiros e herança (ativo e
passivo) e em presa A adquire ativo e passivo da empresa B ;
- responsabilidade legal (dá-se quando pessoa que tinha o dever
de zelar pelo recolhimento do tributo por parte do contribuinte não o faz
e, por isso, o tributo acaba não sendo pago) ex. tabelião antes de lavrar a
escritura de fiscalizar o pagamento do ITBI, se ele não for recolhido terá
que pagar.
II) por substituição: dá-se quando o dever de pagar o tributo, por
expressa determinação legal, nasce de imediato na pessoa do
responsável (ex. IR na fonte, nasce na pessoa do empregador)
Obs.: os pactos celebrados entre particulares não alteram o polo
passivo da relação tributária, não valem para a Fazenda Pública - art.
123 do CTN.
INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS ADMINISTRATIVAS
A responsabilidade por infrações tributárias é objetiva, independe
da intenção com que foram praticadas e da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato, salvo disposição legal em contrário – art.
136, CTN. Segundo a doutrina este princípio não é absoluto, a
responsabilidade poderá ser excluída se o contribuinte ou responsável
puder provar que não houve descuido ou negligência, nem intenção de
lesar o Fisco (inverte-se o ônus da prova).

O CTN permite remissão do crédito tributário atendendo ao erro ou
ignorância escusáveis quanto à matéria de fato – art. 172,II, CTN.
As sanções tributárias administrativas podem consistir em multa,
apreensão de mercadorias, veículo ou documentos, perda de
mercadorias, proibição de contratar com o poder público, sujeição a
sistema especial de fiscalização, prisão administrativa, etc.
A prisão administrativa só cabe nos casos de depositário infiel, ou
seja, de responsável que deteve o tributo e não o repassou para o Fisco,
ex. IR retido na fonte. Atualmente a prisão administrativa só pode ser
decretada pelo juiz competente – art. 5º, LXI, CF.
A penalidade pela infração tributária administrativa pode ser
excluída por denúncia espontânea, acompanhada do pagamento devido
e dos juros de mora – art. 138, CTN.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
É um ato administrativo de aplicação da lei tributária material ao
caso concreto - é a fase em que o crédito tributário se torna líquido e
certo, isto é, certo quanto a sua existência e quanto ao seu valor
(diferente de quando ocorre o fato imponível em que o crédito tributário é
ainda ilíquido e incerto).
- É o mecanismo jurídico que dá liquidez, certeza e exigibilidade ao
crédito tributário (só depois do lançamento que ele pode ser cobrado).
- O surgimento da obrigação tributária é lógica e cronologicamente
anterior ao lançamento.
- Responde cinco perguntas: 1) Quem é o contribuinte? 2) Quanto
ele deve ao fisco? 3) Onde ele deve efetuar o pagamento? 4) Como ele
deve efetuar o pagamento? 5) Quando ele deve fazer o pagamento?
- Características: é ato administrativo vinculado (no estrito termo
da lei – a lei vigente à data da ocorrência do fato imponível – sob pena e
crime de desobediência e responsabilidade funcional)
- É ato declaratório (não cria uma situação nova).
- Produz efeitos ex tunc (retroage à data da ocorrência do fato
imponível).
- Goza de presunção de legitimidade e veracidade (é ato adm.) até
prova em contrário, o ônus é do contribuinte.
- Só é passível de anulação (não é passível de revogação, é ato
vinculado) - Ação anulatória de débito fiscal.
88
- Deve ser levado a conhecimento do contribuinte através da
notificação, que é ato administrativo que não se confunde com o
lançamento mas, lhe dá eficácia. Deve ser na pessoa do contribuinte,
salvo se esgotados os meios razoáveis se recorre ao edital. É acessório
ao ato principal que é o lançamento, portanto, segue o seu destino – nulo
o lançamento, nula a notificação, a recíproca não é verdadeira.
- Espécies de lançamento: (de acordo com a maior ou menor
participação do fisco)
a) direito (feito só pelo fisco) - ex. IPTU;
b) misto (fisco e contribuinte) – ex. IR, contribuinte entrega os
cálculos e a Fazenda confere; e
c) por homologação (só contribuinte e o fisco confere regras
formais de cálculo) - ex. ICMS (se não estiver de acordo impõe multa).
- O tributo com a ocorrência do fato imponível, o lançamento e a
notificação está “em termos”, isto é, em condições de ser pago pelo
contribuinte e cobrado pela fazenda pública, caso não seja pago poderá
dar enseja ao Auto de Infração.
AUTO DE INFRAÇÃO (AIN)
Não equivale ao lançamento, é ato administrativo diferente,
vejamos os cinco elementos (segundo Hely):
CAUSAS SUSPENSIVAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Art. 151
do CTN
É o ato ou o fato a que a lei atribui o efeito de adiar a exigibilidade
do tributo. São:
a) Moratória = é a prorrogação do prazo inicial para pagamento
do tributo – art. 151,I
- exige lei ordinária. – Só a entidade tributante pode conceder
moratória
- art. 152 do CTN é inconstitucional mas, ainda não foi objeto de
ADIN.
- Moratória é diferente de parcelamento que consiste em novação
(nova obrigação, nova data, novo valor com a extinção da obrigação
anterior)
- é uma medida de política fiscal (conseqüência de crises).

b) Depósito integral do montante tributado = para que seja causa
suspensiva deve ser depositado o valor integral cobrado pela Fazenda
Pública.
- Se o contribuinte perder, nada será cobrado já que a conta
judicial faz atualização e se ganhar o dinheiro será devolvido com
correção monetária (a FP não que mas, o Judiciário exige).
- o depósito é uma faculdade para o contribuinte não um dever (o
art. 38 da Lei 6830/80 que exige o depósito é considerada pelo PJ.
Inconstitucional, apesar de não ter decisão expressa)
- não é possível condicionar a liminar de MS à realização do
depósito, se presentes os requisitos para concessão da segurança.
c) Interposição de recurso administrativo = só será causa
suspensiva se o recurso tiver efeito suspensivo, sendo assim, a Fazenda
Pública não poderá ajuizar a Execução Fiscal, enquanto não decidido o
recurso.
- o contribuinte não precisa esgotar as vias administrativas para ir
ao judiciário - é faculdade.
- decisão administrativa não faz coisa julgada, é possível a FP
ajuizar ação judicial contra o julgamento administrativo, isto porque, o
judiciário é para todos, é universal.
d) Concessão de liminar = a tutela antecipada pode ser
considerada como uma liminar - é também uma antecipação de tutela.
- liminar de MS não vincula o juiz, ele pode caça-la a qualquer
momento e, por fim, denegar a segurança (não é possível denegar a
segurança e não caçar a liminar).
- liminar pode ser restabelecida pelo tribunal ad quem, pelo relator
se distribuída a ação ou pelo presidente do tribunal antes da distribuição.
- as obrigações acessórias persistem mesmo que suspensa a
exigibilidade do crédito tributário – art. 151, pú.
EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
a) Incidência – quando ocorre o fato imponível (ocorre o fato que
realizou a hipótese de incidência tributária
b) Não incidência – quando não ocorre nenhum fato ou, quando
ocorre um fato tributariamente irrelevante.
- Alguns fatos podem se tornar relevantes quando a pessoa política
cria o tributo e, outros, nunca serão relevantes porque são cobertos
constitucionalmente pelas imunidades.
89
c) Imunidades - é a hipótese de não incidência tributárias
constitucionalmente qualificada (diferente de isenção que é previsão de
lei).
- o desrespeito a uma imunidade leva a inconstitucionalidade, há
quem entenda que são clausulas pétreas e só podem ser alteradas pelo
poder constituinte originário.
- só dizem respeito a imposto (não há imunidade de taxas e
contribuição de melhoria – o art. 5º, XXXIV é aparente exceção).
- as expressões de taxa para direito de petição, de certidão para
instruir processo são usados no sentido atécnico do termo taxa.
- As imunidades podem ser:
I) genéricas: art., 150, VI, da CF e
II) específicas: art. 153, § 2º, II (IR); art. 153, § 2º, III (IPI);
art. 153, § 4º (ITR); art. 155, § 2º, X, a, b e c (ICMS), art. 155, § 3º;
art. 156, II e § 2º, I (ITBI); art. 184, § 5º etc.
d) Isenções - é uma hipótese de não incidência tributária
legalmente qualificada
- admite-se a isenção feita por qualquer espécie normativa - lei
ordinária é a regra, é possível lei complementar em hipóteses restritas
(impostos residuais e empréstimo compulsório), decreto legislativo
federal (tratados) e decreto legislativo estadual (ICMS – sui generis) -
não podem ser criadas por decreto, ato administrativo, medida provisória
etc. - a lei que revoga uma isenção deve obedecer ao princípio da
anterioridade, já que recria o tributo.
- as isenções, diferente das imunidades podem incidir sobre
impostos, taxas e contribuições de melhoria.
- Podem ser:
I) autonômicas (concedida pela própria pessoa política que cria o
tributo) e
II) heterônoma (pessoa política diferente – art. 155, § 2º, XII, “e” e
art. 156, § 3º, II) a CF que criou estas exceções;
III) transitórias (com prazo certo) e
IV) permanentes (com prazo indeterminado) é a regra;
V) condicionada (com encargo, chamada bilateral ou onerosa) e
VI) incondicionada (sem qualquer encargo, unilateral ou gratuita)
PROCESSO TRIBUTÁRIO

Instituto da Consulta - o contribuinte ou responsável pode consultar
a Fazenda sobre o modo exato de cumprir determinada obrigação. Na
pendência da consulta não se inicia a ação fiscal, nem se aplicam
penalidades. Na resposta, pode a Fazenda intimar o consulente a
cumprir determinada obrigação. O procedimento da consulta permite
recurso e a reapreciação da matéria em segunda instância, por
autoridade superior. A Fazenda pode considerar a consulta ineficaz ou
incabível, faculdade, essa, da Fazenda, que certamente deve
desestimular a apresentação de consultas. Não produz efeito a consulta
formulada, por exemplo, por quem já foi intimado a cumprir a obrigação,
ou está sob ação fiscal referente ao assunto, ou quando a matéria estiver
definida em lei expressa ou ato normativo.
Processo Administrativo
Na Administração Pública o procedimento é geralmente livre ou
discricionário, só se exigindo formalismo quando determinado por lei. No
âmbito federal o procedimento fiscal inicia-se pela notificação de
lançamento, pelo auto de infração ou pela apreensão de livros e
mercadorias.
Segue-se com o pagamento do tributo devido, ou a impugnação
do interessado, dentro dos prazos fixados, geralmente 30 dias.
A impugnação é julgada geralmente pelos Delegados da Receita
Federal, na área da União, ou pelo Delegado Regional Tributário, na área
estadual (em SP), ou por órgãos auxiliares, como Seções de Julgamento,
em decisão de primeira instância. Esta decisão pode ser revista, em
segunda instância, pelo Conselho de Contribuintes ou, na esfera estadual
(em SP) pelo Tribunal de Impostos e Taxas (TIT).
O processo administrativo tributário culmina com a inscrição da
dívida apurada no Livro da Dívida Ativa – art. 201 do CTN e art. 2º, § 5º,
da Lei 6830/80. A dívida regularmente inscrita goza de presunção
relativa de certeza e liquidez, podendo ser atacada ou eliminada pela
prova em contrário. A Certidão de Dívida Ativa constitui título executivo,
habilitando a Fazenda a ingressar em juízo, com ação de execução
fiscal, para expropriar bens do devedor, tantos quantos bastem à
satisfação do débito tributário.
Processos Judiciais
90
A Fazenda pode propor contra o contribuinte ou responsável as
medidas judiciais, como, por exemplo, execução fiscal, ação cautelar
fiscal, arrestos, seqüestro, etc.
Pela ação cautelar fiscal, prevista na Lei 8.397/92, a Fazenda
pode obter a declaração de impenhorabilidade dos bens do devedor, no
limite do crédito tributário.
Ao contribuinte ou responsável é permitido opor embargos à
execução, ação declaratória de obrigação fiscal indevida, ação
consignação em pagamento, ação de repetição de indébito, ações
cautelares, ações anulatórias de débito, mandado de segurança, etc.
Execução Fiscal
Nesta ação a Fazenda ingressa em juízo para a cobrança forçada
do crédito tributário. Podem mover execução fiscal a União, os Estados,
o DF, os Municípios, bem como as respectivas autarquias e entidades
que detenham capacidade tributária por delegação. Não podem as
empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Rege-se pela Lei de Execução Fiscal (LEF), Lei n.º 6.830/80 e,
subsidiariamente o CPC.
O crédito fiscal tem preferência sobre qualquer outro, ainda que
tenha garantia real. Executa-se o crédito trabalhista, que ocupa o
primeiro lugar na ordem das preferência legais, acima da Fazenda – art.
186 do CTN. Os credores hipotecários, pignoratícios, anticréticos, não
podem opor ao Fisco a garantia real de que são titulares.
- Concurso de preferência entre Fazendas:
a) União e suas autarquias;
b) Estados, DF e suas autarquias, em conjunto e pro rata
(proporcionalmente);
c) Municípios e suas autarquias, em conjunto e pro rata
(proporcionalmente) – art. 29, pú, LEF e art. 187, pú, do CTN;
- O MP não intervém nas execuções fiscais, salvo se houver
interesse de incapaz ou outro motivo previsto no art. 82 do CPC..
- É possível a execução de uma fazenda contra a outra.
- A petição inicial deve vir acompanhada pela Certidão da Dívida
Ativa (CDA), que tem presunção relativa de liquidez e certeza – art. 3º,
LEF. A execução abrange o devedor e o responsável tributário, sem que
haja necessidade do nome deste figurar na CDA.

- A citação é feita pelo Correio, com A.R., podendo também ser feita
por oficial de justiça, se a Fazenda assim requerer – art. 8º, LEF. Pelo
correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do
executado – art. 8º, II.
IMPOSTOS
IMPOSTO SOBRE IMPORTAÇÃO – II
Competência – União, art. 153, I, da CF
Fato imponível – entrada no país de mercadoria a ele destinada (e
não apenas de passagem). - A formalização dá-se no desembaraço
aduaneiro. Território aduaneiro é a área onde pode ser exigido o tributo,
ou seja, todo o território nacional. A zona primária do território aduaneiro
refere-se aos portos, aeroportos e outros locais alfandegados. A zona
secundária abrange o território restante.
- Função extrafiscal – especial função como instrumento regulador
do comércio exterior
Este imposto não obedece ao princípio da anterioridade – art. 150,
§ 1º, CF
Alíquota – pode ser específica, tendo em vista o modo de medir o
produto (ex. por quilo, metro, etc), ou ad valorem, tendo em vista apenas
o valor do bem – art. 20, CTN. As alíquotas podem ser alteradas pelo
Executivo – art. 153, § 1º, da CF e art. 21 do CTN.
Na importação incidem três impostos: II, IPI, ICMS. O IPI é
calculado sobre a mercadoria mais os valores do II, das taxas e dos
encargos cambiais – arts. 153, I e IV e art. 155, § 2º, IX; art. 47, I, do CTN
e art. 2 º, § 1º, I, da LC 87/96.
IMPOSTO SOBRE EXPORTAÇÃO – IE
Competência: União – art. 153, II, da CF.
Fato imponível: saída de produtos nacionais ou nacionalizados,
para o exterior. Nacionalizados são os importados que aqui foram
beneficiados ou transformados. A formalização dá-se no momento da
expedição da guia de exportação ou documento equivalente.
Função extrafiscal: instrumento regulador do comércio exterior;
91
Não anterioridade: não se sujeita ao princípio da anterioridade – art.
150, § 1º, da CF
Alíquota: 10%, podendo ser reduzida ao índice zero, ou aumentada
até quatro vezes – art. 153, § 1º, da CF.
Não incidência do ICMS nas operações e prestações que destinem
ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos
industrializados semi-elaborados, ou serviços – art. 3º, II, da LC 87/96.
IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER
NATUREZA – IR
Competência: União – art. 153, III, da CF
Fato imponível: aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica
de renda ou proventos de qualquer natureza – art. 43, CTN. A
disponibilidade de econômica é a de fato – art. 116, I, CTN e a
disponibilidade jurídica é a obtida pelo preenchimento de formalidade
legal (ex. recebimento de doação de imóvel) – art. 116, II, CTN. (assunto
não é pacífico). De qualquer forma não há renda nem provento sem
acréscimo patrimonial. Por isso, pode-se dizer que o fato gerador do
imposto é o acréscimo patrimonial.
Renda: á o produto do capital, ou do trabalho, ou da combinação de
ambos – art. 43, I, CTN.
Proventos: são todos os outros acréscimos patrimoniais, como
aposentadorias, pensões, etc.
Sujeito passivo: é a pessoa física ou jurídica que registra
acréscimos em seu patrimônio (contribuinte). Pode ser também quem
tem a obrigação de reter o imposto na fonte (responsável)
IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI
Competência: União – art. 153, IV, da CF
Consideram-se produtos industrializados os modificados ou
aperfeiçoados para o consumo – art. 46, pú. A industrialização consiste
em beneficiamento, transformação, montagem, acondicionamento ou
renovação.
Fato imponível: dá-se com:
a) o desembaraço aduaneiro do produto, quando de procedência
estrangeira – art. 46, I. O IPI, no caso, incide não só sobre o preço da
mercadoria, mas também sobre o que foi pago a título de imposto de
importação, taxas e encargos cambiais – art. 47

b) a saída do produto do estabelecimento de importador, industrial,
comerciante ou arrematante. No caso de comerciante o IPI só é devido
nos produtos sujeitos ao imposto e se ele vender o produto para um
industrial – art. 51, III, CTN.
c) arrematação, em leilão, de produto apreendido ou abandonado –
art. 46, III, CTN
Seletividade: o IPI tem alíquota maior ou menor, conforme a
essencialidade do produto.
Não cumulatividade: o IPI pago numa operação deduz-se
do IPI a ser pago na operação seguinte, na passagem da mercadoria de
uma empresa para outra (ou de um estabelecimento para outro, da
mesma empresa – art. 51, pú, CTN). Mas não entram no cômputo
produtos destinados ao ativo permanente, que não fazer parte do
processo de industrialização.
Não anterioridade: o IPI não se sujeita ao princípio da
anterioridade – art. 150, § 1º, CF
Não incidência na exportação: não incide IPI nos produtos
destinados ao exterior – art. 153, § 3º, III. Tecnicamente, trata-se de
imunidade, uma vez que a dispensa é dada pela própria CF.
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E
SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALO RES MOBILIÁRIOS -
IOF
Competência: União – art. 153, V
Função extrafiscal: pode ser também usado como instrumento da
política financeira.
Incide sobre as operações mencionadas e também sobre o ouro,
quando definido por lei como ativo financeiro – art. 153, § 5º.
Não anterioridade: o IOF não se sujeita ao princípio da
anterioridade – art. 150, §1º, CF
IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR
Competência: União – art. 153, VI. Mas 50% são repassados
para os Municípios, relativamente aos imóveis neles situados – art. 158,
II, CF.
Incide sobre a propriedade (é a soma de todos os direitos que
alguém possa ter sobre uma coisa), domínio útil (é um aspecto da
92
propriedade, que pode ser destacado e entregue a outrem) ou posse de
terra, fora da zona urbana, 1º de janeiro de cada ano.
Não importa a destinação efetiva do imóvel , agrícola ou
residencial, o que vale é a sua localização fora da zona urbana. A lei
refere como tributável o imóvel por natureza – art. 29, CTN.
Seletividade: o ITR deve ser seletivo, com alíquotas fixadas de
forma a desestimular a manutenção de propriedade improdutivas, não
incidindo sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as
explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro
imóvel – art. 153, §4º, CF (consiste em uma imunidade). A lei 9393/96
esclarece algumas isenções, como no caso de imóvel rural
compreendido em programa de reforma agrária, dentro das condições
mencionadas.
Cálculo do imposto: a apuração e o pagamento do ITR serão
efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento
da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela
Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior –
Lei 9393/96.
SIMPLES
Sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das
microempresas e das empresas de pequeno porte. – Lei 9317/96. O
simples não é um novo tributo, mas apenas uma forma simplificada,
facultativa e favorecida de pagamento de impostos e contribuições.
A simplificação consiste no pagamento unificado de várias
contribuições (contribuição para os Programas de Integração social e de
Formação do patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, contribuição
social sobre o lucro líquido – CSLL, contribuição para financiamento da
Seguridade Social – COFINS, contribuições para a Seguridade Social,
referentes às parcelas devidas pelas empresas) e de dois impostos
federais (IRPJ e IPI). O ICMS e o ISS também poderão vir integrar o
simples, mediante convênio entre a União e o Estado ou Município
interessado.
Os percentuais a serem pagos sobre o movimento de cada mês
variam de 3% a 7%. O percentual é fixado de acordo com a receita bruta
auferida no ano-calendário até o Mês em referência – art. 5º. Se a
empresa é contribuinte de IPI acrescenta-se 0,5%. No caso de ICMS e
ISS há também acréscimo de 0,5% até 2,5%.

Os participantes do simples não podem se valer de incentivos
fiscais, nem de créditos relativos ao IPI e ICMS. Também não podem
parcelar impostos.
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO
DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS - ITCD
Competência: Estados e Distrito Federal – art. 155,I, CF. No caso
de imóveis o imposto é recolhido pelo Estado onde se situam. No caso
de móveis, pelo Estado onde se processar o inventário ou tiver domicílio
o doador – art. 155, § 1º, CF.
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE
TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTEMUNICIPAL E DE
COMUNICAÇÃO - ICMS
O ICMS incide sobre a circulação (movimentação da mercadoria
dentro da corrente comercial) de mercadorias (são coisas móveis
destinadas ao comércio) e sobre dois tipos de serviços: transporte
(intermunicipal e interestadual) e comunicação. Fora desses dois
serviços, todos os demais vinculam-se ao ISS, ou são isentos, se no
estiverem na lista dos serviços tributáveis por ISS.
Competência: Estados e DF – art. 155, II.
Não cumulatividade: o ICMS é não cumulativo, compensado-se o
que for devido em cada operação com o montante cobrado nas
operações anteriores, assemelhando-se nesse ponto com o IPI – art.
155, N9 2º, I, da CF.
Seletividade: o ICMS pode ser seletivo, em função da
essencialidade da mercadoria e serviços – art. 155, § 2º, III.
Considera-se ocorrido o fato imponível no momento da saída de
estabelecimento de contribuinte, ainda que para estabelecimento do
mesmo titular – LC 87/96, art. 12. Considera-se autônomo cada
estabelecimento do mesmo titular – art. 11, § 3º, II.
Substituição tributária: o fisco deixa de lado o contribuinte,
atribuindo, desde logo, o encargo do imposto a um substituto, que deve
ser pessoa vinculada de alguma forma ao fato - ex. na venda de gado
em pé – paga o comprador, o vendedor, contribuinte substituído, não tem
obrigação de pagar o ICMS. A substituição tributária vem sendo
aplicada em vários setores, como o de bebidas alcoólicas, energia
93
elétrica, cigarros, sorvetes, automóveis, etc. A substituição tributária
pode ser progressiva ou regressiva. Na progressiva ou para frente o
substituto recolhe o imposto de operações posteriores, ou futuras.
Nestes casos, os revendedores (substituídos) não destacarão o imposto
nas suas notas fiscais, limitando-se a anotar que já houve recolhimento
antecipado, por substituição. Na substituição regressiva, ou para trás, o
substituto recolhe o que normalmente seria devido pelo operador anterior
(ex. papel). A substituição pode facilitar a cobrança e a fiscalização do
tributo mas, quando impõe um ônus excessivo, pode representar uma
modalidade de arrecadação contrária à CF.
A base de cálculo nas mercadorias é o valor da operação. A LC
87/96 estabelece os critérios.
Quando a mercadoria é fornecida para uso ou consumo do
destinatário (e não para comercialização), o valor do IPI, se houver entra
também na base de cálculo – art. 155, § 2º, XI, CF.
As alíquotas podem ser internas, interestaduais e de exportação.
Às vezes há dúvida sobre qual imposto devido, por parecer que
uma parte da operação deve ser regida pelo ICMS e outra pelo ISS. O
problema surge principalmente no fornecimento de mercadorias
acompanhadas de prestação de serviços, ou vice-versa. Algumas
regras ajudam na solução: dois serviços pertencem ao ICMS, o restante
ao ISS e que para serem tributados devem constar de lei municipal,
dentro da relação. Só ICMS: o fornecimento de mercadorias com
prestação de serviço não especificados na lista fica sujeito apenas ao
ICMS (ex. fornecimento de refeições em restaurantes). Só ISS: se o
serviço estiver na lista, incide apenas o ISS, ainda que a prestação
envolva algum fornecimento de mercadoria, considera-se, no caso, a
preponderância dos serviços em relação à mercadoria (ex. serviço de
dentista, incide sobre o valor somado do serviço e material). ICMS e ISS:
se na lista do ISS ressalvar expressamente o outro imposto, incidem
conjuntamente o ISS e o ICMS, o primeiro pelos serviços e o segundo
pelas mercadorias (ex. paisagismo, jardinagem, recondicionamento de
motores).
IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS
AUTOMOTORES - IPVA
Competência: Estados e DF – art. 155, III, da CF.

Incide sobre a propriedade de veículo automotor, abrangendo
veículos terrestres, aeronaves e embarcações. Os terrestres podem ser
automóveis, motocicletas, ônibus, caminhões, etc.
A base de cálculo é o valor do veículo a cada ano.
Seletividade: o imposto pode ser seletivo, como por exemplo, em
relação combustível utilizado.
Repartição de receitas: pertencem aos Municípios 50% da
arrecadação – art. 158, III, CF.
É uma obrigação propter rem, ou em razão da coisa, o imposto é
vinculado ao veículo, não se exigindo nos casos de transferência novo
pagamento dentro do mesmo ano.
IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL
URBANA - IPTU
A competência é dos municípios – art. 156, I, CF.
Incide sobre a propriedade de imóvel urbano, bem como, a posse
ou o domínio útil de imóvel urbano por natureza ou por acessão física.
Imposto predial é o que incide sobre imóvel construído e o
territorial é o que incide sobre imóvel sem construção.
A base de cálculo é o valor venal do imóvel, a cada ano, art. 33,
CTN. O imposto pode ser progressivo, em razão da função social da
propriedade – art. 156, § 1º, CF. O critério deve ser objetivo, vinculado
aos terrenos e edificações, e não às pessoas dos proprietários.
IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS
IMÓVEIS, POR ATO ONEROSO – ITBI (também conhecido como sisa)
Competência é do Município – art. 156, II.
Incide sobre a transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens
imóveis (ex. compra e venda) e de direitos reais sobre imóveis (uso,
usufruto, direito de habitação), exceto os de garantia, bem como cessão
de direitos relativos às transmissões mencionadas.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS
A competência é do Município – art. 156, III, CF.
Incide sobre prestação habitual e remunerada, por empresa ou
profissional autônomo, de serviço constante da lista de serviços instituída
pelo Município, que deve seguir a lista básica do DL 406/68, com a
redação da LC 56/87. O município pode deixar de tributar determinado
94
serviço, mas não deve incluir na sua lista serviço que não conste da lista
básica.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
A competência para legislar sobre o direito tributário, financeiro e
sobre orçamento é concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art.
24, I e II, da CF), embora algumas leis orgânicas municipais abordem a
matéria.
Cabe à União legislar sobre normas gerais, mas o Estado mantém
competência suplementar. Se não houver lei federal, o Estado fica com
a competência legislativa plena. Mas, sobrevindo a lei federal, somente
serão válidas as disposições estaduais que não contrariem as federais
recém editadas.
PRELIMINAR: DIREITO FINANCEIRO
Direito Financeiro – trata do regramento jurídico da atividade
financeira do Estado.
Receita – é ingresso de dinheiro aos cofres públicos. Todo
ingresso de dinheiro chama-se entrada, entretanto, nem toda entrada
compõe a receita do Estado. Temos:
a) entradas provisórias: que não estão destinadas a permanecer
nos cofres públicos (ex. caução), e
b) entradas definitivas: que se realizam por meio da cobrança de
tributos e dos preços públicos (tarifas)
- Modalidades de receita:
a) extraordinária: auferidas nas hipóteses de anormalidade (ex.
imposto extraordinário), receitas aprovadas e arrecadadas no curso do
exercício do orçamento;
b) ordinárias: de entrada regular, periódica, receitas previstas no
orçamento;
c) originária: (ou facultativas) – são oriundas do patrimônio do
Estado e se traduzem no preços cobrados;
d) derivadas: (ou compulsórias) – advém de constrangimento do
patrimônio particular (ex. cobrança de tributos);
e) transferidas: repassadas por outro entre político, que as
arrecadou, pelo sistema de cobrança de tributos, preços públicos ou
tarifas;

f) gratuita: é aquela que o Fisco arrecada sem nenhuma
contrapartida (ex. herança jacente)
g) contratual: que deriva de um ajuste (ex. compra e venda)
h) obrigatória: é a arrecadada de forma vinculada,
obrigatoriamente, como na cobrança dos tributos.
- O sistema de repartição das receitas tributárias está nos arts.
157 e seguintes da CF. A CF regra a transferência de receitas,
determinando que é vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e
ao emprego dos recursos destinados à transferência (art. 160), embora a
União e os Estados não estejam impedidos de condicionar a entrega ao
pagamento de seus créditos (art. 160, pú)
Orçamento: é a peça técnica que demonstra as contas públicas
para um período determinado, contendo a discriminação da receita e da
despesa, demonstrando a política econômico-financeira e o programa de
trabalho do Governo, obedecidos os seguintes princípios:
- unidade (é uno, englobando as contas de todos os escaminhos da
Administração),
- universalidade (todas as receitas e despesas devem estar
incluídas no orçamento),
- anualidade (a lei orçamentária vigora por um único ano, de 01.01
a 31.12),
- não afetação (é vedada a vinculação de receita de imposto a
órgão, fundo ou despesa, o Estado deve ser livre para aplicar seus
recursos)
- exclusividade (a lei orçamentária só deve conter dispositivos
estranhos à previsão da receita e a fixação da despesa, admitindo a
inclusão de autorização para abertura de créditos suplementares e
contratação de operações de crédito (art. 165, § 8º, CF)
Leis Orçamentárias: art. 165, caput, são:
a) lei orçamentária anual;
b) lei do plano plurianual: estabelece, por região, as diretrizes da
Administração para as despesas relativas aos programas de duração
continuada. Contém o planejamento geral do Governo a médio prazo.
Nenhum investimento que ultrapasse um exercício financeiro poderá ser
iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual.
c) lei das diretrizes orçamentárias: conterá os planos para o
exercício seguinte balizará confecção da lei orçamentária anual
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d) lei complementar – art. 165, I e § 9º, da CF, prevê que esta lei
estabelecerá normas gerais para a elaboração das leis orçamentárias.
Processo Legislativo
- A iniciativa é exclusiva do Chefe do Executivo – art. 61, § 1º, II, b,
da CF, que deverá enviar os projetos das leis orçamentárias. O
Judiciário faz o encaminhamento da sua proposta junto com o Executivo
– art. 84, XXIII e art. 99, § 1º.
- Se o Poder Legislativo não receber a proposta orçamentária no
prazo fixado pela legislação, considerará como proposta a lei de
orçamento vigente.
- O projeto será apreciado pelas duas Casas do Congresso
Nacional, cabendo a uma comissão mista emitir parecer. É possível a
apresentação de emendas na comissão mista, que sobre elas também
emitirá parecer.
Despesa – toda despesa deve estar prevista no orçamento, sendo
vedadas a realização de despesa ou a assunção de obrigações direitas
que excedam os créditos orçamentário. Evidentemente, no é possível
esquecer a necessidade de licitação pública.
- É vedada a realização despesa sem prévio empenho que é o ato
emanado da autoridade que cria para o Estado a obrigação de
pagamento. O empenho não pode exceder o limite do crédito
concedido. O pagamento da despesa somente será feito após um
procedimentos denominado liquidação de despesa, onde se identificarão
a origem, o objeto, a importância e o credor. Após será emitida a ordem
de pagamento pela autoridade competente.
- No caso de despesas que não possam subordinar-se ao
processo normal de aplicação, é permitido o regime de adiantamento,
desde que expressamente previsto em lei. Consiste na entrega de
numerário ao servidor, que efetuará depois a despesa.
- Classificam-se em:
a) correntes (de custeio e transferências corrente);
b) de capital (investimentos, inversões financeiras e
transferência de capital;
c) ordinárias (despesas comuns, renováveis, periódicas,
amparáveis por crédito ordinários)

d) extraordinária (de momento, anormais)
Controle e fiscalização financeira
A CF adotou dois métodos para o controle orçamentário:
a) controle interno: baseia-se na hierarquia. Cumpre à autoridade
superior verificar a legalidade dos atos, a fidelidade funcional dos
agentes da Administração, o cumprimento do programa de trabalho.
Os responsáveis por este controle, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de
Contas, sob pena de responsabilidade solidária. O controle pode ser
feito prévio, concomitante e posterior.
b) controle externo: é exercido pelo Poder Legislativo, com o
auxílio dos Tribunais de Contas, não há previsão de controle prévio,
onde se exige o registro do ato antes da realização da despesa. Os
Tribunais de Contas podem aplicar aos responsáveis, em caso de
ilegalidade de despesas ou irregularidade de contas, as sanções
previstas em lei, como a multa proporcional ao dano causado ao erário.
Podem também assinar prazo para que o órgão adote providências e
representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos. A
representação é feita ao Ministério Público. Embora não julguem
pessoas, mas apenas contas, os Tribunais de Contas poderão sustar a
execução do ato impugnado. Suas decisões de que resulte imputação
de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
Ministério Público – as decisões e pareceres dos Tribunais de
Contas e os julgamentos do Legislativo que dão as contas como
irregulares, são enviados ao MP, que assumiu a função constitucional de
grande fiscal da Administração, incumbindo-lhe a defesa larga do
patrimônio público. Dispõe do inquérito civil e da ação civil pública para
apurar responsabilidades e promover o ressarcimento do erário.
Dívida Pública – ocorre sempre que o Estado vem ao mercado
financeiro tomar dinheiro. Pode ser:
a) interna: se os recursos foram tomados de dentro do país;
b) externa: tem raízes no estrangeiro e geralmente é
dimensionada em moedas fortes, com reflexos na balança de
pagamentos.;
96
c) fundada: empréstimos de médio e longo prazo;
d) flutuante: empréstimos a curto prazo, como nas antecipações
de receita,
e) consolidada: quando a dívida fundada passa a ser perpétua.
- O não pagamento da dívida fundada por mais de dois anos
consecutivos pode provocar intervenção no Estado ou no Município.
- O Senado Federal é o órgão controlador da dívida pública,
cabendo-lhe autorizar operações financeiras externas, fixar limites
globais para o montante da dívida consolidada e para as operações de
crédito externo e interno, dispor sobre a concessão de garantias da
União nas operações de crédito e estabelecer limites e condições para o
montante da dívida mobiliária.
DIREITO DO TRABALHO
Função integrativa dos princípios segundo a CLT: a lei trabalhista
(CLT, art. 8º) dispõe que as autoridades administrativas e a Justiça do
Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,
conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros
princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do
trabalho.
Função diretiva dos princípios: os princípios constitucionais não
podem ser contrariados pela legislação infraconstitucional; não fosse
assim, ficaria prejudicada a unidade do ordenamento jurídico; a forma de
preservá-la é a aplicação dos princípios.
Direitos e garantias fundamentais: são princípios gerais do direito,
aplicáveis no direito do trabalho, os princípios constitucionais
fundamentais da Constituição, presentes no Título I; há princípios gerais
no art. 5º, o respeito à dignidade da pessoa humana e os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa, mais inúmeros outros, todos relacionados
com questões trabalhistas.
Princípios constitucionais específicos: liberdade sindical (art. 8º);
não-interferência do Estado na organização sindical (art. 8º); direito de
greve (9º), representação dos trabalhadores na empresa (11),
reconhecimento de convenções e acordos coletivos (7º, XXVII); etc.
Função do princípio da norma favorável ao trabalhador: é tríplice a
sua função: primeiro, é princípio de elaboração de normas jurídicas,

significando que, as leis devem dispor no sentido de aperfeiçoar o
sistema, favorecendo o trabalhador, só por exceção afastando-se desse
objetivo; a segunda função é hierárquica, é princípio de hierarquia entre
as normas; é necessário estabelecer uma ordem de hierarquia na
aplicação destas; assim, havendo duas ou mais normas, estatais ou não
estatais, aplica-se a que mais beneficiar o empregado; a terceira função
é interpretativa, para que, havendo obscuridade quanto ao significado
destas, prevaleça a interpretação capaz de conduzir o resultado que
melhor se identifique com o sentido social do direito do trabalho.
Princípio da condição mais benéfica: significa que na mesma
relação de emprego uma vantagem já conquistada não deve ser
reduzida.
Princípio da irrenunciabilidade dos direitos: é nulo todo ato
destinado a fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação
trabalhista; só é permitida a alteração nas condições de trabalho com o
consentimento do empregado e, ainda assim, desde que não lhe
acarretem prejuízos, sob pena de nulidade.
ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA CLT
Âmbito pessoal: verificá-lo consiste em determinar a que tipo de
pessoas a lei é aplicável; a CLT é aplicável a trabalhadores; não a todos
os trabalhadores (art. 1º), porém apenas àqueles por ela mencionados e
que são empregados (art. 3º); não há discrimação de empregados; todos
os trabalhadores que se enquadrem com tal serão alcançados pela CLT.
Trabalhadores excluídos: o trabalhador autônomo, o eventual e o
empreiteiro.
Âmbito material: saber qual é o âmbito material de aplicação da
CLT é o mesmo que definir quais os tipos de relações jurídicas sobre as
quais as suas normas atuarão; no direito do trabalho há 3 tipos de
relações jurídicas: as relações individuais entre empregados e
empregadores; as coletivas entre os sindicatos de empregados e de
empregadores ou entre aqueles e as empresas; as de direito
administrativo entre o Estado e os empregadores ou os empregados.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO E CONTRATO DE
TRABALHO
97
Contrato de Trabalho e Relação de Trabalho
Conceito: haverá contrato de trabalho sempre que uma pessoa
física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para
outra e sob dependência desta, durante um período determinado ou
indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração;
quanto à relação de emprego, dar-se-á quando uma pessoa realizar atos,
executar obras ou prestar serviços para outra, sob dependência desta,
em forma voluntária e mediante o pagamento de uma remuneração,
qualquer que seja o ato que lhe dê origem.
Natureza jurídica: são 2 as teorias: Contratualismo, é a teoria que
considera a relação entre empregado e empregador um contrato; o seu
fundamento reside numa tese; a vontade das partes é a causa
insubstituível e única que pode constituir o vínculo jurídico;
anticontratualismo, ao contrário, sustenta que a empresa é uma
instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual; o
estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a
autoridade do empregador, que é detentor do poder disciplinar; a Lei
Brasileira define a relação entre empregado e empregador como um
contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de
emprego (CLT, art. 442).
* o contrato de trabalho é contrato de direito privado, consensual,
sinalagmático (perfeito), comutativo, de trato sucessivo, oneroso e, regra
geral, do tipo dos contratos de adesão
Classificação: 1) Quanto à forma: pode ser verbal ou escrito, a
relação jurídica pode ser formada pelo ajuste expresso escrito, pelo
ajuste expresso verbal ou pelo ajuste tácito; 2) quanto à duração: há
contratos por prazo indeterminado e contratos por prazo determinado
(CLT, art. 443); a diferença entre ambos depende simplesmente de ver se
na sua formação as partes ajustaram ou não o seu termo final; se houve
o ajuste o quanto ao termo final, o contrato será por prazo determinado; a
forma comum é o contrato por prazo indeterminado.
Contrato de trabalho individual: é o acordo, tácito ou expresso,
formado entre empregador e empregado, para a prestação de serviço
pessoal, contendo os elementos que caracterizam uma relação de
emprego.
Contrato de trabalho coletivo: é o acordo de caráter normativo,
formado por uma ou mais empresas com entidades sindicais,

representativas dos empregados de determinadas categorias, visando a
auto-composição de seus conflitos coletivos.
Contrato de trabalho de equipe: é aquele firmado entre a empresa e
um conjunto de empregados, representados por um chefe, de modo que
o empregador não tem sobre os trabalhadores do grupo os mesmos
direitos que teria sobre cada indivíduo (no caso de contrato individual),
diminuindo, assim, a responsabilidade da empresa; é forma contratual
não prevista expressamente na legislação trabalhista brasileira, mas
aceita pela doutrina e pela jurisprudência.
Contrato de trabalho e contrato de sociedade: no contrato de
trabalho, existe sempre troca de prestações entre o empregado e o
empregador, sendo o primeiro subordinado ao segundo; no contrato de
sociedade, há trabalho comum, e também a intenção comum dos sócios
de compartilharem lucros e assumirem as perdas e os riscos do
empreendimento (affectio societatis), inexistindo, além disso, qualquer
vínculo de subordinação entre os sócios.
Contrato de trabalho e contrato de empreitada: no contrato de
trabalho, existe vínculo jurídico de subordinação, sendo o empregado
supervisionado pelo empregador, seu objeto é fundamentalmente o
trabalho subordinado; no contrato de empreitada, a execução do trabalho
não é dirigida nem fiscalizada de modo contínuo pelo contratante, seu
objeto é o resultado do trabalho.
Contrato de trabalho e contrato de mandato: tanto em um como o
outro existem vínculos de subordinação jurídica a quem remunera o
serviço; no entanto, o vínculo de subordinação é mais acentuado no
contrato de trabalho; o de mandato permite maior autonomia ao
mandatário; a distinção consiste no grau de subordinação.
Empregado
Conceito: Empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a
outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. “Considera-
se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário” (CLT,
art. 3º).
Requisitos legais do conceito: a) pessoa física: empregado é
pessoa física e natural; b) continuidade: empregado é um trabalhador
não eventual; c) subordinação: empregado é um trabalhador cuja
atividade é exercida sob dependência; d) salário: empregado é um
98
trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta,
recebe uma retribuição; e) pessoalidade: empregados é um trabalhador
que presta pessoalmente os serviços.
Diferença entre empregado e trabalhador autônomo: o elemento
fundamental que os distingue é a subordinação; empregado é
trabalhador subordinado; autônomo trabalha sem subordinação; para
alguns, autônomo é quem trabalha por conta própria e subordinado é
quem trabalha por conta alheia; outros sustentam que a distinção será
efetuada verificando-se quem suporta os riscos da atividade; se os riscos
forem suportados pelo trabalhador, ele será autônomo.
Diferença entre empregado e trabalhador eventual: há mais de
uma teoria que procura explicar essa diferença: Teoria do evento,
segundo a qual eventual é o trabalhador admitido numa empresa para
um determinado evento; dos fins da empresa, para qual eventual é o
trabalhador que vai desenvolver numa empresa serviços não
coincidentes com os seus fins normais; da descontinuidade, segundo a
qual eventual é o trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez
em quando; da fixação, segundo a qual eventual é o trabalhador que não
se fixa a uma fonte de trabalho; a fixação é jurídica.
Trabalhador avulso: são características do trabalho avulso a
intermediação do sindicato do trabalhador na colocação da mão-de-obra,
a curta duração do serviço prestado a um beneficiado e a remuneração
paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato; pela
CF/88, art. 7º XXXIV, foi igualado ao trabalhador com vínculo
empregatício.
Trabalhador temporário: é aquele que prestado por pessoa física a
uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de
seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de
serviços (art. 2º, da Lei 6.019/74); completa-se com outro conceito da
mesma lei (art. 4º), que diz: compreende-se como empresa de trabalho
temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em
colocar à disposição de outras empresas, temporariamente,
trabalhadores devidamente qualificados, por elas remunerados e
assistidos.
Terceirização: é a transferência legal do desempenho de atividades
de determinada empresa, para outra empresa, que executa as tarefas
contratadas, de forma que não se estabeleça vínculo empregatício entre
os empregados da contratada e a contratante; é permitida a terceirização

das atividades-meio (aquelas que não coincidem com os fins da empresa
contratante) e é vedada a de atividades-fim (são as que coincidem).
Estagiário: não é empregado; não tem os direitos previstos na CLT
aplicáveis às relações de emprego.
Empregado doméstico: é qualquer pessoa física que presta
serviços contínuos a um ou mais empregadores, em suas residências, de
forma não-eventual, contínua, subordinada, individual e mediante
renumeração, sem fins lucrativos; a Lei 5.589/72, fixou, como seus
direitos, a anotação da CTPS, férias anuais de 20 dias e previdência
social; a Lei 7.195/84, prevê a responsabilidade civil da agência de
colocação de empregado doméstico, pelos danos que este acarretar aos
patrões; a CF/88 ampliou os direitos atribuídos por lei ordinária, sendo os
seguintes: salário mínimo; irredutibilidade da remuneração; 13º salário;
repouso semanal remunerado; aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço, no mínimo de 30 dias; licença maternidade (120 dias); licença
paternidade; férias com remuneração acrescida em 1/3; aposentadoria.
Empregado rural: é o trabalhador que presta serviços em
propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação ao
empregador, assim entendida, toda pessoa que exerce atividade
agroeconômica; o contrato de trabalho rural pode ter duração
determinada e indeterminada; são admitidos contratos de safra; seus
direitos que já eram praticamente igualados aos do urbano, pela Lei
5.889/73, foram pela CF/88 totalmente equiparados; o trabalhador de
indústria situada em propriedade rural é considerado industriário e regido
pela CLT e não pela lei do trabalho rural (TST, Enunciado nº 57).
Empregado em domicílio: as relações de emprego são
desenvolvidas no estabelecimento do empregador e fora dele; estas são
cumpridas em locais variados, denominando-se “serviços externos”, ou
na residência do empregado, quando têm o nome de “trabalho em
domicílio” (CLT, art. 6º); a prestação de serviços externos não
descaracteriza o vínculo empregatício.
Empregado aprendiz: surge da relação jurídica desenvolvida na
empresa, visando à formação de mão-de-obra, em que a lei admite a
admissão de menores, observadas certas formalidades, para que
prestem serviços remunerados recebendo os ensinamentos metódicos
de uma profissão; a CLT (art. 80, § único) define aprendiz como o menor
de 12 a 18 anos sujeito à formação profissional metódica do ofício em
que exerça o seu trabalho.
99
Diretor de sociedade: para a teoria tradicional, não é empregado; é
mandatário; a relação jurídica que o vincula à sociedade é de mandato e
não de emprego; para a teoria contemporâneo, não há incompatibilidade
entre a condição de diretor da sociedade e a de empregado; o elemento
fundamental que definirá a situação do diretor de sociedade é a
subordinação.
Empregado acionista: não são incompatíveis as condições de
empregado e acionista de sociedade anônima, desde que o número de
ações (que lhe dê condições de infuir nos destinos da sociedade em
dimensão expressiva) não se eleve a ponto de transformar o empregado
em subordinante e não em subordinado.
Cargo de confiança: é aquele no qual o empregado ocupa uma
posição hierárquica elevada na qual tenha poderes de agir pelo
empregador nos seus atos de representação externa; é aquele existente
na alta hierarquia administrativa da empresa, conferindo ao ocupante
amplo poder de decisão; difere do empregado comum apenas pelas
restrições de direitos trabalhistas que sofre.
Empregador
Conceito: é o ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com
ou sem fim lucrativo, que tiver empregado; “considera-se empregador a
empresa. individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”
(CLT, art. 2º).
Tipos de empregador: há o empregador em geral, a empresa, e o
empregador por equiparação, os profissionais liberais, etc.; quanto à
estrutura jurídica do empresário, há pessoas físicas. firmas individuais e
sociedades, sendo principal a anônima; quanto à natureza da titularidade,
há empregadores proprietários, arrendatários, cessionários,
usufrutuários, etc.; quanto ao tipo de atividade, há empregadores
industriais, comerciais, rurais, domésticos e públicos.
Responsabilidade solidária dos grupos de empresa: sempre que
uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (CLT,
art. 2º, § 2º).

Poder de direção: é a faculdade atribuída ao empregador de
determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do
contrato de trabalho, deve ser exercida.
Poder de organização: consiste na ordenação das atividades do
empregado, inserindo-as no conjunto das atividades da produção,
visando a obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa; a
empresa poderá ter um regulamento interno para tal; decorre dele a
faculdade de o empregado definir os fins econômicos visados pelo
empreendimento.
Poder de controle: significa o direito de o empregador fiscalizar as
atividades profissionais dos seus empregados; justifica-se, uma vez que,
sem controle, o empregador não pode ter ciência de que, em
contrapartida ao salário que paga, vem recebendo os serviços dos
empregados.
Poder disciplinar: consiste no direito de o empregador impor
sanções disciplinares ao empregado, de forma convencional (previstas
em convenção coletiva) ou estatutária (previstas no regulamento da
empresa), subordinadas à forma legal; no direito brasileiro as
penalidades que podem ser aplicadas são a suspensão disciplinar e a
advertência; o atleta profissional é ainda passível de multa.
Sucessão de empresas: significa mudança na propriedade da
empresa; designa todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é
absorvida por outra, o que ocorre nos casos de incorporação,
transformação e fusão.
Princípio da continuidade da empresa: consiste em considerar que
as alterações relativas à pessoa do empresário não afetam o contrato de
trabalho e também no fato de que, dissolvida a empresa, ocorre extinção
do contrato de trabalho.
Efeitos: subroga-se o novo proprietário em todas as obrigações do
primeiro, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho, sem
qualquer prejuízo para o trabalhador; a contagem do tempo de serviço
não é interrompida; as obrigações trabalhistas vencidas à época do titular
alienante, mas ainda não cumpridas, são exigíveis; as sentenças judiciais
podem ser executadas, desde que não prescritas, respondendo o
sucessor, por seus efeitos; etc.
Alteração na estrutura jurídica da empresa: entende-se por ela toda
modificação em sua forma ou modo de constituir-se; ficam preservados
os direitos dos trabalhadores; a CLT, estabelece o princípio da
100
continuidade do vínculo jurídico trabalhista, declarando que a alteração
na estrutura jurídica e a sucessão de empresas em nada o afetará (arts.
10 e 448).
Admissão do empregado
Natureza: a natureza do ato de admissão do empregado é
explicado de modo diferente pelo contratualismo e pelo
anticontratualismo; pelo primeiro, a admissão é um ato de vontade das
partes do vínculo jurídico; é um contrato de adesão, pelo qual o
empregado, sem maiores discussões sobre os seus direitos,
simplesmente adere aos direitos previstos nas normas jurídicas sem
sequer pleiteá-los ou negociá-los com o empregador; pelo segundo, o
vínculo entre empregado e empregador não é um contrato; não há
acordo de vontades; a admissão não tem natureza negocial, contratual;
as partes não ajustam nada; o empregado começa simplesmente a
trabalhar.
Forma do contrato: os ajustes serão expressos ou tácitos; os
expressos, por sua vez, serão verbais ou escritos; o contrato de trabalho
é informal; pode alguém tornar-se empregado porque verbalmente fez
um trato nesse sentido; porque assinou um contrato escrito; pode, ainda,
alguém tornar-se empregado porque, embora nada ajustando, começou
a trabalhar pra o empregador sem a oposição deste.
Duração do contrato: o empregado, quando admitido de forma
expressa, o será por prazo indeterminado ou determinado (CLT, art. 443);
silenciando-se as partes sobre o prazo, o contrato será por prazo
indeterminado; a CLT permite contratos a prazo, em se tratando de
atividades de caráter transitório, de serviço cuja natureza ou
transitoriedade o justifique e em se tratando de contratos de experiência.
Contrato de experiência: denomina-se assim, aquele destinado a
permitir que o empregador, durante um certo tempo, verifique as aptidões
do empregado, tendo em vista a sua contratação por prazo
indeterminado.
Carteira de trabalho e previdência social (CTPS): sua natureza é de
prova do contrato de trabalho; tanto nas relações de emprego
verbalmente ajustadas como naquelas em que há contrato escrito,
haverá, além do contrato com as cláusulas combinadas, a carteira;
quanto a sua obrigatoriedade, nenhum empregado pode ser admitido
sem apresentar a carteira, e o empregador tem o prazo legal de 48 horas

para as anotações, devolvendo-a em seguida ao empregado (CLT, art.
29); as anotações efetuadas na carteira geram presunção relativa quanto
à existência da relação de emprego; serão efetuadas pelo empregador,
salvo as referentes a dependentes do portador para fins previdenciários,
que serão feitas pelo INSS, bem como as de acidentes de trabalho (arts.
20 e 30, CLT).
Registro: a lei obriga o empregador a efetuar o registro de todo
empregado em fichas, livros ou sistema eletrônico (CLT, art. 41); tem a
natureza de prova do contrato, é documento do empregador, prestando-
se para esclarecimentos solicitados pela fiscalização trabalhista da DRT.
Capacidade do empregado e nulidade do contrato: pode contratar
emprego toda pessoa; os menores de 18 anos dependem de autorização
do pai ou responsável legal (CLT, art. 402), visto que depende dele para
obter a carteira profissional; a CLT, proíbe o trabalho do menor de 12
anos, a CF/88, elevou essa idade para 14, salvo em se tratando de
aprendiz; mesmo quando o contrato é nulo, por ser o agente incapaz, os
direitos trabalhistas são assegurados ao trabalhador.
Alteração nas Condições de Trabalho
Princípio legal da imodificabilidade: nos contratos individuais de
trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo
consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da
cláusula infringente desta garantia (art. 468, CLT).
Princípio doutrinário do Jus variandi: é o direito do empregador, em
casos excepcionais, de alterar, por imposição e unilateralmente, as
condições de trabalho dos seus empregados; fundamenta alterações
relativas à função, ao salário e ao local da prestação de serviços.
Suspensão e Interrupção do Contrato
Suspensão do contrato de trabalho: é a paralisação temporária dos
seus principais efeitos.
Interrupção do contrato de trabalho: é a paralisação durante a qual
a empresa paga salários e conta o tempo de serviço do empregado.
Contratos a prazo: há divergência quanto aos critérios que devem
prevalecer neles; para uma teoria, a suspensão e a interrupção deslocam
o termo final do contrato; retornando ao emprego, o trabalhador teria o
direito de completar o tempo que restava do seu afastamento; a CLT (art.
101
472, § 2º) deixou à esfera do ajuste entre as partes os efeitos dos
afastamentos nos contratos a prazo; se ajustarem, o termo final será
deslocado; não havendo o acordo, mesmo suspenso o trabalho,
terminada a duração do contrato previamente fixada pelas partes, ele
estará extinto, apesar da suspensão ou interrupção.
Dispensa do empregado: o empregado pode ser sempre
dispensado, com ou sem justa causa; há divergências quanto à
possibilidade de dispensa do empregado cujo contrato está suspenso ou
interrompido; a lei nada esclarece, assim, não a vedando; porém, o
empregado não poder ser prejudicado; a partir do retorno, teria direito,
mantido o contrato, interrompido ou suspenso, às vantagens,
especialmente reajustamentos salariais, que se positivarem durante o
afastamento; nesse caso, ressalvados os prejuízos, a dispensa pode
ocorrer.
Faltas ao serviço: justificadas são as faltas que o empregado pode
dar, sem prejuízo da remuneração e dos demais direitos; são justificadas
as faltas dispostas no art. 473, da CLT; se é justificada, o empregado
receberá a remuneração do dia, ou dos dias, bem como a remuneração
do repouso semanal, não sofrendo, igualmente, qualquer desconto de
dias de duração de férias; se. no entanto, é injustificada, todas as
conseqüências acima mencionadas ocorrerão legalmente.
Transferência de Empregado
Conceito legal de transferência: a CLT (art. 469) considera
transferência a ato pelo qual o empregado passa a trabalhar em outra
localidade, diferente da que resultar do contrato, desde que importar em
mudança do seu domicílio.
Transferências lícitas: é lícita a transferência do empregado, com a
sua anuência (CLT, art. 469); a concordância do empregado é que
legitimará a transferência; sem sua anuência é lícita a transferência em
caso de necessidade de serviço, mediante o pagamento de adicional de
transferência de 25%, e ocorrendo a extinção do estabelecimento em que
trabalhar o empregado.
Empregados intransferíveis: a CLT (art. 543) impede a transferência
de empregados eleitos para cargo de administração sindical ou de
representação profissional para localidades que impeçam o desempenho
dessas atribuições; a CLT (art. 659, IX) prevê a concessão de medidas
liminares pelos juízes do trabalho, sustando transferências ilícitas.

Efeitos econômicos da transferência: as despesas relativas à ela,
correrão por conta do empregador (art. 470).
Jornada de Trabalho
Conceito: a jornada normal de trabalho será o espaço de tempo
durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer à
disposição do empregador, com habitualidade, excetuadas as horas
extras; nos termos da CF, art. 7º, XIII, sua duração deverá ser de até 8
horas diárias, e 44 semanais; no caso de empregados que trabalhem em
turnos ininterruptos de revezamento, a jornada deverá ser de 6 horas, no
caso de turnos que se sucedem, substituindo-se sempre no mesmo
ponto de trabalho, salvo negociação coletiva.
Redução legal da jornada: poderá ser feita pelas partes, de comum
acordo, por convenção coletiva e pela lei.
Classificação da jornada de trabalho: 1) quanto à duração: é
ordinária ou normal (que se desenvolve dentro dos limites estabelecidos
pelas normas jurídicas); é extraordinária ou suplementar (que
ultrapassam os limites normais); limitada (quando há termo final para sua
prestação); ilimitada (quando a lei não fixa um termo final); contínua
(quando corrida, sem intervalos); descontínua (se tem intervalos);
intermitente (quando com sucessivas paralisações); 2) quanto ao
período: diurna (entre 5 e 22 horas); noturna (entre 22 horas de um dia e
5 do outro); mista (quando transcorre tanto no período diurno como
noturno); em revezamento (semanal ou quinzenal, quando num período
há trabalho de dia, em outro à noite); 3) quanto à condição pessoal do
trabalhador: será jornada de mulheres, de homens, de menores, de
adultos; 4) quanto à profissão: há jornada geral, de todo empregado, e
jornadas especiais para ferroviários, médicos, telefonistas, etc.; 5) quanto
à remuneração: a jornada é com ou sem acréscimo salarial; 6) quanto à
rigidez do horário: há jornadas inflexíveis e flexíveis; estas últimas não
são previstas pela lei brasileira; porém a lei não impede que sejam
praticadas; são jornadas nas quais os empregados não tem horário fixo
para iniciar ou terminar o trabalho.
horas extras: horas extras são aquelas que ultrapassam a jornada
normal fixada por lei, convenção coletiva, sentença normativa ou contrato
individual de trabalho.
Acordo de Prorrogação de Horas
102
58) Conceito: significa, em primeiro lugar, o ajuste de vontade entre
empregado e empregador, tendo por fim legitimar a prorrogação da
jornada normal; em segundo lugar, significa, o documento escrito no qual
se materializa a vontade das partes, para o fim acima mencionado.
Forma: a forma jurídica do acordo é escrita, e se individual basta
um documento assinado pelo empregado expressando a sua
concordância em fazer horas extras; em se tratando de ajustes entre
sindicatos, empresas, a forma será a convenção coletiva ou o acordo
coletivo.
Cabimento: á cabível para todo empregado, como regra geral;
todavia, há exceções que devem ser respeitadas; o fundamento legal é a
CLT, art. 59, que declara que a duração normal do trabalho poderá ser
acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas,
mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante
convenção coletiva de trabalho.
Duração: o acordo é um contrato; se é a prazo (determinado), sua
duração terminará com o termo final previsto entre as partes; se sem
prazo (indeterminado), sua eficácia estender-se-á durante toda a relação
de emprego.
Distrato: sendo de natureza contratual, pode ser desfeito pelos
mesmos meios com os quais se constituiu, ou seja, o distrato, ato
bilateral e que deve ser expresso.
Efeitos: os efeitos do acordo são salariais, isto é, a obrigação do
pagamento de adicional de horas extras de pelo menos 50% (CF, art. 7º)
e materiais, isto é, a faculdade, que dele resulta para o empregador e a
correspondente obrigação assumida pelo empregado, de ser
desenvolvido o trabalho prorrogado por até 2 horas.
Denúncia: é o ato pelo qual uma das partes da relação de emprego
dá ciência à outra da sua decisão de não mais continuar cumprindo os
termos de uma obrigação estipulada; no caso do acordo de prorrogação
de horas extras, denúncia é a comunicação que uma das partes faz à
outra, dando ciência de que não pretende mais o prosseguimento do
acordo, para o fim de limitação do trabalho às horas normais.
Recusa do cumprimento do acordo pelo empregado: os efeitos da
recusa o sujeitam à mesma disciplina de todo o contrato de trabalho; com
o acordo, ele obriga-se a fazê-las quando convocado.

Sistema de Compensação de Horas
Conceito: consiste na distribuição das horas de uma jornada por
outra ou outras jornadas diárias do quadrimestre (Lei 9601/98); com o
sistema de compensação, o empregado fará até 2 horas prorrogadas por
dia. (art. 59, § 2º)
A compensação de horas prevista na CLT, significa que durante o
quadrimestre que servirá de parâmetro as horas além das normais, serão
remuneradas sem adicional de horas extras; completados os 120 dias o
empregador terá que fazer o levantamento do número de horas nas quais
o empregado trabalhou durante esse período; se esse número não
ultrapassar o limite normal do quadrimestre, não haverá nenhum
pagamento adicional a ser efetuado; no entanto, se ultrapassar, o
empregador terá que pagar as horas excedentes com adicional; nesse
caso, como haverá reflexos sobre pagamentos já efetuados nos meses
anteriores do quadrimestre, a empresa estará obrigada a, nessa ocasião,
completar as diferenças.
Natureza das horas compensadas: são horas extraordinárias não
remuneradas com adicional.
Forma: a CF, art. 7º, XIII, admite compensação de horas através de
acordo ou convenção coletiva; a inobservância da forma escrita
prejudicará a eficácia do acordo (Enunciado 85 do TST).
* os mesmos critérios adotados para o acordo de prorrogação
devem ser observados no sistema de compensação quanto à duração,
distrato, que será bilateral, e denúncia, cabível aqui também.
Horas extras nos casos de força maior: força maior é o
acontecimento imprevisível, inevitável, para o qual o empregador não
concorreu (art. 501 da CLT); nesses casos a lei permite horas extras (art.
61 da CLT).
Horas extras para conclusão de serviços inadiáveis: serviços
inadiáveis são os que devem ser concluídos na mesma jornada de
trabalho; não podem ser terminados na jornada seguinte sem prejuízos;
basta a ocorrência do fato, o serviço inadiável, para que as horas extras
possam ser exigidas do empregado, em número máximo de até 4 por dia,
remuneradas com adicional de pelo menos 50%.
Horas extras para a reposição de paralisações: a empresa pode
sofrer paralisações decorrentes de causas acidentais ou de força maior;
o art. 61, § 3º, da CLT, autoriza a empresa, a exigir a reposição de horas
103
durante as quais o serviço não pode ser prestado, mediante prévia
concordância da DRT e durante o máximo de 45 dias por ano, com até 2
horas extras por dia.
Excluídos da proteção legal da jornada de trabalho: nem todo o
empregado é protegido pelas normas sobre a jornada diária de trabalho;
as exclusões operam-se em razão da função; são os casos do gerente
(art. 62 da CLT) e do empregado doméstico (Lei 5859/72).
Horas extras ilícitas: são as prestadas com violação do modelo
legal; são as que lhe conferem disciplina prejudicial (CLT, art. 9º); a
ilicitude pode caracterizar-se pelo excesso da limitação das horas, pela
falta de comunicação à DRT, e quando são prestadas em trabalho no
qual é vedada a prorrogação.
Classificação dos adicionais: classificam-se em fixos quando
invariáveis; progressivos quando variáveis de forma gradativamente
crescente na medida da elevação do número de horas extras na jornada
diária; fracionáveis quando fixadas em valores que representam um
fração daquele que é previsto, como ocorre nos sistemas de sobreaviso e
prontidão, do trabalho ferroviário.
Redução da jornada com diminuição do salário: é
inquestionavelmente lícita, uma vez que a CF/88 permite, pela
negociação, a redução da jornada.
Intervalos: há intervalos especiais além dos gerais e intervalos
interjornadas e intrajornadas; entre 2 jornadas deve haver um intervalo
mínimo de 11 horas; a jurisprudência assegura o direito à remuneração
como extraordinárias das horas decorrentes da inobservância desse
intervalo pela absorção do descanso semanal, vale dizer que os
empregados têm o direito às 24 horas do repouso semanal, mais as 11
horas do intervalo entre 2 jornadas, quando o sistema de revezamento da
empresa provocar a absorção; a lei obriga o intervalo de 15 minutos
quando o trabalho é prestado por mais de 4 horas e até 6 horas; será de
1 a 2 horas nas jornadas excedentes de 6 horas; eles não são
computados na duração da jornada, salvo alguns especiais.
Repouso semanal remunerado: é a folga a que tem direito o
empregado, após determinado número de dias ou horas de trabalho por
semana, medida de caráter social, higiênico e recreativo, visando a
recuperação física e mental do trabalhador; é folga paga pelo
empregador; em princípio, o período deve ser de 24 consecutivas, que

deverão coincidir, preferencialmente, no todo ou em parte, com o
domingo.
Férias
Período: o período de férias anuais deve ser de 30 dias corridos, se
o trabalhador não tiver faltado injustificadamente, mais de 5 vezes ao
serviço.
Período aquisitivo: admitido na empresa, o empregado precisa
cumprir um período para adquirir o direito de férias; é denominado
período aquisitivo; é de 12 meses (CLT, art. 130).
Perda do direito: nos casos de afastamento decorrente de
concessão pelo INSS de auxílio doença, previdenciário ou acidentário, o
empregado perde o direito às férias quando o afastamento ultrapassar 6
meses, contínuos ou descontínuos; no afastamento de até 6 meses, o
empregado terá integralmente assegurado o direito às férias, sem
nenhuma redução, considerando-se que não faltou ao serviço (CLT, arts.
131 a 133); a licença por mais de 30 dias fulmina o direito; a paralisação
da empresa, por mais de 30 dias, também.
Período concessivo: o empregador terá de conceder as férias nos
12 meses subseqüentes ao período aquisitivo, período a que se dá nome
de período concessivo; não o fazendo, sujeita-se a uma sanção (CLT, art.
134).
Remuneração: será a mesma, como se estivesse em serviço,
coincidindo com a do dia da concessão, acrescida de 1/3 (CF, art. 7º,
XVII).
Férias vencidas: são as que se referem a período aquisitivo já
completado e que não foram ainda concedidas ao empregado; “na
cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a causa, será
devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o
caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido”
(art. 146 da CLT).
Férias proporcionais: se refere ao pagamento em dinheiro na
cessação do contrato de trabalho, pelo período aquisitivo não
completado, em decorrência da rescisão; em se tratando de empregados
com mais de 1 ano de casa, aplica-se o disposto no art. 146, § único da
CLT: “na cessação do contrato de trabalho após 12 meses de serviço, o
empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá
direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo
104
com o art. 130, na proporção de 1/12 por mês de serviço ou fração
superior a 14 dias; para empregados com menos de 1 ano de casa, a
norma aplicável é o art. 147 da CLT: “o empregado que for despedido
sem justa causa ou cujo contrato se extinguiu em prazo predeterminado,
antes de completar 12 meses, terá direito à remuneração relativa ao
período incompleto de férias, de conformidade com o artigo anterior”.
Prescrição: extinto o contrato é de 2 anos o prazo para ingressar
com o processo judicial, e durante a relação de emprego é de 5 anos; a
prescrição, durante o vínculo empregatício, é contada a partir do fim do
período concessivo e não do período aquisitivo.
Férias coletivas: podem ser concedidas a todos os trabalhadores, a
determinados estabelecimentos, ou somente a certos setores da
empresa, para serem gozadas em 2 períodos anuais, nenhum deles
inferior a 10 dias (CLT, arts. 134 e 135).
Salário
Conceito: é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo
empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho,
mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele
aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções
do contrato de trabalho ou por força de lei; não tem natureza salarial as
indenizações, a participação nos lucros, os benefícios e
complementações previdenciárias e os direitos intelectuais.
Salário por tempo: é aquele pago em função do tempo no qual o
trabalho foi prestado ou o empregado permaneceu à disposição do
empregador, ou seja, a hora, o dia, a semana, a quinzena e o mês,
excepcionalmente um tempo maior.
Salário por produção: é aquele calculado com base no número de
unidades produzidas pelo empregado; cada unidade é retribuída com um
valor fixado pelo empregador antecipadamente; esse valor é a tarifa; o
pagamento é efetuado calculando-se o total das unidades multiplicado
pela tarifa unitária.
Salário por tarefa: é aquele pago com base na produção do
empregado; o empregado ganha um acréscimo no preço da tarefa ou é
dispensado, quando cumpre as tarefas do dia, do restante da jornada.
Meios de pagamento do salário: pode ser pago em dinheiro (é a
forma normal), em cheque ou depósito bancário e em utilidades.

Periodicidade do pagamento: deve ser pago em períodos máximos
de 1 mês, salvo comissões, percentagens e gratificações (CLT, art. 459);
a CLT fixa, como dia de pagamento, o 5º dia útil do mês subseqüente ao
do vencimento.
Inalterabilidade: não pode o empregador fazer alterações sem o
consentimento do empregado; mesmo com a anuência do trabalhador,
serão consideradas nulas, se prejudiciais.
Estipulação do valor: estipular o valor significa fixar a quantia a ser
paga ao empregado; aplica-se o princípio da autonomia da vontade (CLT,
art. 444); o princípio sofre limitações, uma vez que há um valor
Salário mínimo: é o menor valor da contraprestação devida e paga
pelo empregador a todo trabalhador, para que atenda às suas
necessidades básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e Previdência Social.
Salário profissional: denomina-se assim, aquele fixado como
mínimo que pode ser pago a uma determinada profissão.
Piso salarial: é o valor mínimo que pode ser pago em uma
categoria profissional ou a determinadas profissões numa categoria
profissional; expressa-se como um acréscimo sobre o salário mínimo; é
fixado por sentença normativa ou convenção coletiva.
Direito Coletivo do Trabalho
Individuais – Existe um contrato de trabalho estabelecido entre dois
sujeitos do direito – Empregado e Empregador. No objeto dessa relação
estão os interesses individuais calcados no desenvolvimento do vínculo
de trabalho.
Coletivos – As normas e condições de trabalho não resultam nem
estão confinadas unicamente ao contrato individual. É possível dizer
mesmo que, mais importantes que as individuais, são as relação
coletivas, pelos sujeitos, pelo objeto e pelas funções que cumprem no
ordenamento jurídico.
A razão de ser das relações coletivas está na necessidade de união
dos trabalhadores para que possam defender, em conjunto, as suas
reivindicações perante o poder econômico.
105
Individualmente, fato que é de toda evidência histórica, o
trabalhador não tem a mesma força para defender os seus interesses.
Em conjunto, melhora muito o seu poder de ação. O poder de ação em
conjunto tende a melhorar, principalmente nos acordos perante a Justiça
do Trabalho.
A união dos assalariados (trabalhadores) teve como principal
objetivo o equilíbrio entre as partes no que tange a reivindicação de
direitos e buscando um equilíbrio econômico. Como?
O empregador sempre terá uma vantagem exorbitante mente maior
que seus funcionários, assalariados ou empregados. Nesse ínterim o
Direito Coletivo busca, nos funcionários (força inferior) um equilíbrio de
direitos e de capital para poder lutar pelos seus direitos de forma
equilibrada.
Um exemplo clássico desse Direito Coletivo são as greves que
sempre existiram. Nesse momento a classe trabalhadora se une para
reivindicar seus direitos ou procurar suprir alguma insatisfação do grupo.
Pode afirmar o direito de greve como um Direito Coletivo
sustentando as indagações no art. 9º da Constituição Federal:
“ É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores
decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que
devam por meio dele defender.
1 ‫ﺡ‬º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá
sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
2 ‫ﺡ‬º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da
lei.
Direito Agrário
A realidade social brasileira é marcada historicamente pelos
conflitos agrários. Milhões de camponeses deram e dão seu suor e seu
sangue para sustentar a população e construir, juntamente com os
operários, as riquezas do país, mas não têm o que lhes é de direito.
O grito de dor e de luta do povo da terra invade as Faculdades de
Direito, pela voz dos acadêmicos comprometidos com a ciência e com a

justiça, e assim se desenvolve o Direito Agrário. Esse grito ultrapassa
também as paredes rígidas e cinzentas dos tribunais.
Fomentado pelas discussões e processo de ensino-aprendizagem
no Curso de Especialização em Direito Agrário da Universidade Federal
de Goiás, aliados à pesquisa bibliográfica complementar e à vivência da
realidade, este artigo propõe-se à reflexão sobre as razões da existência
do Direito Agrário na sua concepção atual, reafirmando o Direito como
originado dos conflitos sociais. Nessa esteira, procura-se fazer uma
discussão sobre os problemas e limitações relativos à instituição da
Justiça Agrária. Em seguida, abordar-se-ão os princípios basilares desse
ramo autônomo do Direito para se atestar seu compromisso com a
mudança radical da estrutura agrária brasileira. Diante de tudo, far-se-á
uma reflexão necessária sobre o papel do jus-agrarista no contexto
traçado.
A metodologia utilizada teve como referência o materialismo
dialético, a partir da exploração das contradições internas dos
fenômenos, e da vinculação constante dos elementos superestruturais
com a base econômico-social. As fontes de pesquisa foram bibliográficas,
aí se incluindo livros, jornais e publicações eletrônicas.
A conquista da autonomia do Direito Agrário
Primeiramente, cabe a indagação sobre a definição de Direito
Agrário, suas fontes, bem como o processo histórico que levou ao seu
reconhecimento no plano legislativo, científico, didático, e,
embrionariamente, no plano jurisdicional.
Na definição sintética de Marcelo Dias VARELLA (1997, p. 267),
"direito agrário é o conjunto de normas e princípios que visam regular e
desenvolver a atividade agrária e promover o bem-estar da sociedade."
Vários respeitados jus-agraristas se empenharam em formular
definições completas e científicas para o Direito Agrário, cada qual
enfocando um princípio ou característica que entendesse ser a mais
importante, e outras vezes pendendo a uma suposta neutralidade.
Se o Direito em geral aplica-se sobre os fatos sociais (relações dos
homens e mulheres entre si e sobre a natureza, aqui empregada em
sentido amplo - o mundo concreto), permeados de conflitos sociais de
diversos tipos, este ramo do Direito aplica-se sobre as atividades agrárias
por sua vez permeadas de conflitos sociais agrários, tomando corpo
contradições de classes, principalmente entre a classe latifundiária e a
classe dos camponeses pobres. Nesse contexto, uma pretensa
106
neutralidade nas categorias do Direito Agrário seria conservadora,
servindo à parte no momento dominante da contradição.
Como o Direito origina-se dos fatos sociais, a principal fonte (fonte
material, tomando-se a classificação tradicional) do Direito Agrário são os
conflitos de interesse (litígios), sociais e inter-individuais, decorrentes das
atividades agrárias. Estes por sua vez determinam, numa relação
dialética, a formação das fontes classificadas como formais: a legislação,
a doutrina, a jurisprudência e os costumes.
Somos necessariamente levados a discordar, com interesse
científico, do renomado agrarista Rafael Augusto de Mendonça Lima
(apud MARQUES, 2005 p. 25), quando este diz que as fontes materiais
do Direito Agrário são "a política agrária" e "os planos do poder público
relativos à produção agrária". Entendemos que, assim concebendo, está-
se vendo o direito sob o prisma do monismo estatal, ou seja, de que
apenas o Estado produz direitos, que o direito provém do Estado e não
dos fatos sociais. Sem os conflitos sociais não haveria sequer Estado.
Mister referenciar aqui a definição dos movimentos sociais como
"sujeito coletivo de direito" nas circunstâncias em que "a carência social é
percebida como negação de um direito que provoca uma luta para
conquistá-lo" (SOUZA JR, 1991, p. 26). "Os direitos não são percebidos a
partir do legal, mas sim da constituição de uma consciência política do
social" (PINTO, 1992, p. 16)
Diante do clamor público que os conflitos sociais agrários vêm
ensejando ao longo da história do país, o Direito Agrário foi se
constituindo como um ramo do Direito que não vê outra maneira de
alcançar a justiça no plano do dever-ser, senão posicionando-se em tese
em favor dos mais desprovidos dos direitos realizados, os pobres do
campo.
Ademais, o compromisso com as classes populares e com a
mudança da estrutura fundiária brasileira é exatamente o ponto em que o
Direito Agrário alça sua autonomia, distinguindo-se do Direito Civil
sobretudo em suas noções de posse, propriedade e contratos.
Nas particularidades da formação fundiária do Brasil, o principal
conflito agrário é a luta pela posse da terra, que assume, nos dizeres de
Sérgio Sérvulo da CUNHA (2000, p. 251), a dimensão de um "conflito
macropossessório". O levantamento dos conflitos agrários em 2005, pela
Comissão Pastoral da Terra (CPT) bem demonstram a que se refere
CUNHA: O número de conflitos em 2005 aumentou 4,4% (1.881) em

comparação com 2004 (1.801). Em 2005 houve 38 assassinatos de
camponeses, diretamente em conflitos agrários, 64 mortes em
decorrência do desamparo enfrentado pelos pobres do campo (aumento
de 100% em relação a 2004), aí se incluindo as 13 pessoas mortas por
excesso de trabalho no interior de São Paulo e as 28 crianças indígenas
de até 3 anos de idade que faleceram por desnutrição no Mato Grosso do
Sul. Tudo isso considerando-se que os próprios organizadores do
relatório apontam que ele "provavelmente consegue captar apenas 20%
a 25% do total real dos conflitos" (apud HASHIZUME, 2006).
Na mesma matéria, cita-se pronunciamento do Prof. Ariovaldo
Umbelino de Oliveira, da Universidade de São Paulo - USP, aqui
transcrito:
O triunvirato formado por grileiros, madeireiros e pecuaristas
transgride a lei, ocupando áreas devolutas - dessa forma definidas desde
a primeira Constituição republicana de 1891 - que nada mais são que
terras públicas que ainda não foram discriminadas. De posse ilegal da
terra e da conseqüente exploração da mesma, esses transgressores se
constituem como forças políticas locais. Forma-se então o ambiente
propício para o desmando e a impunidade em nome da manutenção do
poder e da acumulação econômica, que estão diretamente relacionados
com a questão da violência.
Portanto, é a pressão causada pelos movimentos populares, o
sangue derramado pelos camponeses do Brasil, que veio causando
historicamente o desenvolvimento do Direito Agrário, ou seja, um ramo
do direito autônomo, formado pela contestação do direito posto e
aplicado.
No centro desse processo histórico, estão as reivindicações
políticas pela chamada reforma agrária e pela destruição do sistema
latifundiário.
A respeito, MARQUES (2005, p. 115) diz que
Subsistem, todavia, os choques de interesses no meio rural entre
os que têm e os que não têm terra, o que se evidencia na luta
permanente por justiça social no campo, encetada por ações corajosas
dos movimentos sociais aguerridos, gerando, em conseqüência, uma
constante reformulação normativa.
Os jus-agraristas em geral enfatizam a autonomia do Direito Agrário
em vários planos, quais sejam, autonomia legislativa, científica, didática e
jurisdicional.
107
No plano da autonomia legislativa está a cobrança de uma
legislação à altura da complexidade das relações jurídicas agrárias,
adicionada das particularidades dos países explorados na ordem
internacional. Essas relações sempre foram tuteladas insatisfatoriamente
por outros ramos do direito, principalmente o Direito Civil, que tem seus
referenciais no individualismo e na sacralização da propriedade. A Lei n.
601/1850 (Lei de Terras) veio para cobrir o vácuo legislativo deixado após
a revogação do regime colonial de sesmarias, em 1822. Não era, porém,
uma lei que atendia aos interesses dos camponeses pobres, pelo
contrário, favorecia a concentração das terras.
Um projeto de Código Rural foi apresentado pelo Prof. Joaquim
Luís Osório à Câmara dos Deputados, em 1912, o qual não foi adiante. A
Constituição de 1934 trouxe a competência expressa da União para
legislar sobre "Direito Rural" (art. 5º, XIX, "c"). Em 1937, dois novos
projetos de Código Rural, o de Favorito Mércio, apresentado perante a
Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul, arquivado diante da
competência legislativa privativa da União, e o de Borges de Medeiros à
Câmara dos Deputados, que se perdeu com o fechamento do Congresso
no golpe do Estado Novo de Getúlio Vargas.
Apenas em 1964, com a promulgação da Lei n. 4.504, o Estatuto
da Terra, que o Direito Agrário veio consolidar sua autonomia legislativa.
Todas as iniciativas mencionadas foram impulsionadas pelos
conflitos pela posse da terra, culminando-se, na ocasião do Estatuto da
Terra, a aniquilação genocida, pelo Exército Brasileiro, após o golpe
militar de 1964, das Ligas Camponesas, que vinham se desenvolvendo
desde o final da década de 40.
Aqui se tornam emblemáticos os dizeres de Gishkow (apud
RIBEIRO, 1997, p. 233) de que "a desvinculação do direito agrário do
direito civil não foi uma posição doutrinária, mas a contestação de uma
necessidade política e econômica, com inegável caráter jurídico".
Também são o Estatuto da Terra e sua legislação complementar
que reforçam a autonomia científica do Direito Agrário. O que dá essa
autonomia são princípios, objeto e método próprios. E tudo isso já foi
desenvolvido no Direito Agrário. Quanto aos princípios, veremos a seguir.
Quanto ao objeto, tratam-se das atividades agrárias. Já o método leva
em conta aqueles princípios, para abordar um objeto cheio de
particularidades visando um fim específico que é a justiça social.

O método próprio do Direito Agrário é sistematizado na sua
doutrina, que aborda um programa de estudos próprio, consumando a
autonomia didática. Já em 1943 solicitava-se ao Congresso Nacional a
criação da cátedra de Direito Rural nas universidades brasileiras. Em
1972, com a Resolução n. 3 do antigo Conselho Federal de Educação, o
Direito Agrário foi incluído definitivamente nos currículos das faculdades
de direito, como matéria obrigatória ou opcional. Em 1975, o I Seminário
Ibero-Americano e Brasileiro de Direito Agrário, em Cruz Alta/RS,
aprovou recomendação para que o Direito Agrário se tornasse matéria
obrigatória na grade curricular mínima dos cursos de Direito, sendo
cursada em dois semestres, preferencialmente nos últimos. Hoje,
permanece a luta por essa obrigatoriedade.
Os problemas sobre a jurisdição agrária
Não adianta uma concepção acadêmica avançada sobre o Direito
Agrário, se essa concepção não ultrapassar os limites das universidades
e dos encontros de jus-agraristas para chegar às mais distantes regiões
rurais do país, onde o "conflito macropossessório", como expresso acima,
toma lugar.
Ocorre que, enquanto estão sendo discutidos os avanços do Direito
Agrário, juízes estão despachando liminares a toque de caixa contra
posseiros e as forças de repressão estão cumprindo seu papel, qual seja
o de assegurar a manutenção do status quo, leia-se defender e bajular as
classes sociais dominantes mediante a violência contra as classes
populares.
A constituição de uma justiça agrária especializada (autonomia
jurisdicional) é uma reivindicação constante dos jus-agraristas, tida como
pressuposto para o acesso à justiça para os pobres do campo e para um
trato jurídico no mínimo eficaz dos conflitos agrários, uma vez que, com
todos passos dados na autonomia do Direito Agrário, o universo dos
juízes que lidam com as causas agrárias continua sendo "composto de
conflitos idealizados pelo sistema, que são afastados sem serem
resolvidos" (CINTRA JR., 1996, p. 19, grifos do original).
Nos idos de 1910, Rui Barbosa já advogava a criação da justiça
agrária, como uma "justiça chã quase gratuita, à mão de cada colono,
com um regime imburlável, improtelável, inchicanável. Toda a
formalística, em pendência entre colono e patrão, importa em delonga,
em incerteza, em prejuízo, em desalento." (apud VARELLA, 1997, p. 410)
108
A Justiça Agrária que se reivindica encontra paralelo de
semelhança na estrutura e processo de instalação da Justiça do
Trabalho. Todavia, não segue adiante, devido às suas particularidades e
ao contexto histórico atual, diferente daquela da época em que foi criada
a Justiça do Trabalho. MARQUES (2005, p. 115) entende que
A explicação para esse indesejável quadro reside, basicamente, na
visível resistência das classes dominantes, notadamente dos que
compõem o corpo político, porque se alimentam justamente da
manutenção desse estado de coisas. Para estes, a má distribuição de
rendas, o analfabetismo, a precariedade da saúde, a desabitação, o
desemprego, a fome e a miséria que atingem milhões de brasileiros
constituem a garantia do seu status.
A Constituição Federal de 1988, em seu texto original, avançou em
perspectiva favorável, quando dispôs, no art. 126 (BRASIL, 1988), que
Art. 126. Para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça
designará juízes de entrância especial, com competência exclusiva para
questões agrárias.
Parágrafo único. Sempre que necessário à eficiente prestação
jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio.
Em 1989, o Ministério da Justiça encomendou, a uma comissão
formada por Raymundo Laranjeira, Octavio Mello Alvarenga e Otávio
Mendonça, a criação de um anteprojeto de lei complementar para
regulamentar aqueles dispositivos constitucionais. Iniciativa semelhante
tinha sido tomada em 1968, pelo Ministério da Agricultura. Ambas não se
concretizaram.
Decorridos quase dez anos da Constituição de 1988, aqueles
dispositivos seguiram sem cumprimento na maior parte dos Estados
brasileiros, sobrevindo, em 2004, com a badalada Emenda Constitucional
n. 45, um avanço no texto constitucional, substituindo a exigência de
designação de "juízes de entrância especial" por varas especializadas.
Todavia, não compartilhamos do entendimento de que a criação de
varas especializadas seja suficiente para a solução justa dos conflitos no
campo. Já constatando as limitações, o Prof. Paulo Torminn BORGES
(1996, p. 145), traçava o seguinte comentário, lamentando a não
instituição da Justiça Agrária na Constituição de 1988:
Isto de Varas especializadas ou entrâncias especiais (...) é engodo.
Não resolve nem ajuda. Precisamos, isto sim, é de juízes especializados,

isto é, juízes com cabeça de agraristas, juízes com mentalidade
agrarista.
Nota-se que a questão é bem mais ampla, envolvendo diversos
problemas:
1º - A vara agrária está inserida na estrutura judiciária tradicional. O
segundo grau de jurisdição da vara agrária é o mesmo Tribunal de
Justiça habituado a julgar os conflitos patrimoniais;
2º - A vara agrária continua aplicando a legislação civilista: no
âmbito estadual as ações mais comuns relativas a conflitos agrários são
os interditos possessórios (interdito proibitório, manutenção na posse e
reintegração na posse), em que prossegue-se aplicando o Código de
Processo Civil, cumprindo o juiz da vara agrária o mesmo papel do juiz
cível, ou seja, o de cumprir sua parte na indústria da desocupação de
"sem-terras", uma vez que foi nisso que se tornaram as ações
possessórias em conflitos coletivos. A via conciliatória que a vara agrária
promove nos autos da ação possessória, apenas neutraliza
temporariamente o conflito sem resolvê-lo. E por vezes assume o efeito
de empurrar para os camponeses a responsabilidade pela sua própria
desocupação violenta, invertendo assim as responsabilidades no jogo.
3º - Sem uma mentalidade consciente dos princípios norteadores
do Direito Agrário, e, principalmente, com o comprometimento ideológico
e político dos juízes e demais atores da cena jurídica com as classes
dominantes, imbuídos dos pré-conceitos formados inclusive pelos
monopólios de comunicação, somados à experiência de vida desses
atores alheia à experiência de vida dos seus jurisdicionados, não haverá
justiça agrária eficaz.
Depreende-se, portanto, que a Justiça Agrária, sendo nos marcos
da estrutura judiciária e institucional do Estado brasileiro, será sempre
condicionada pelas opções políticas desse Estado, que não são (e nunca
foram) favoráveis aos injustiçados.
Os princípios do Direito Agrário
Conforme alhures mencionado, os princípios próprios do Direito
Agrário atestam seu método e de conseqüência sua autonomia científica.
Ademais, são frutos das ferozes lutas reivindicativas e políticas das
classes populares no país, sobretudo no que tange à secular luta pela
posse da terra.
O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64) traz em seu Capítulo I do
Título I o tema "Princípios e Definições", ali tratando, expressamente, dos
109
fins daquele diploma quanto à promoção da Reforma Agrária e da
Política Agrícola, do condicionamento do direito de propriedade rural à
função social, e das obrigações do Poder Público para assegurar a terra
a quem nela trabalha.
Essa introdução ao Estatuto da Terra, embora seja um
delineamento dos princípios fundamentais do Direito Agrário, não exaure
todos os princípios, que daqueles decorrem, estão implícitos nos demais
artigos, e, principalmente, expressos na doutrina do Direito Agrário.
VARELA (1997, p. 263), após expor as características principais do
Direito Agrário sistematizadas pelo argentino Vivanco, expõe um rol de
princípios que podem ser aqui citados:
a) a realização da justiça social;
b) a função social da propriedade rural;
c) a preservação da biodiversidade;
d) o crescimento contínuo da produção e da produtividade, com o
fortalecimento da economia nacional;
e) o bem-estar econômico e social do homem do campo;
f) a fixação à terra dos que a tornarem produtiva com o seu trabalho
e de sua família;
g) a liberdade e a igualdade do acesso à terra;
h) a penalização dos que a possuem sem cumprir sua função
social;
i) a destinação produtiva das terras públicas, preferencialmente
para promover o acesso à igualdade social;
j) a proibição do arrendamento das terras públicas;
l) a eliminação de todas as formas antieconômicas e anti-sociais do
uso da terra agricultável, como o minifúndio e o latifúndio;
m) a proteção aos que cultivam a terra, ainda que arrendatários ou
parceiros agrícolas;
n) o fortalecimento do espírito comunitário;
o) combate aos mercenários da terra;
p) a imposição constante de novos paradigmas para a ciência
jurídica;
q) ação coordenada da atividade e da legislação agrária com a
ordenação do território.
Os princípios aqui enumerados trazem a complexidade de um ramo
do Direito voltado para a constituição de uma sociedade justa e
socialmente desenvolvida. Bem demonstram a opção do Direito Agrário

pelos camponeses pobres, incorporando consignas históricas do
movimento camponês como "terra para quem nela trabalha" e "destruir o
latifúndio" (domínio popular).
Há que se observar mais detidamente um princípio, citado por
MARQUES (2005, p. 22), de que "o Direito Agrário é dicotômico:
compreende política de reforma (Reforma Agrária) e política de
desenvolvimento (Política Agrícola)".
Fica a questão se, dessa forma, está-se opondo a idéia de Reforma
Agrária à de Política Agrícola, como se uma atendesse aos pobres e a
outra atendesse aos ricos, ficando o Direito Agrário numa aparente
imparcialidade. Entendemos que não se trata disso. Afinal, a "política de
reforma" e a "política de desenvolvimento", em condições ideais (portanto
fora das condições concretas da "Reforma" Agrária e da Política Agrícola
do Brasil), andariam numa lógica complementar, ou seja, equilibrando o
desenvolvimento social e o desenvolvimento econômico, a correção das
injustiças sociais com desenvolvimento nacional.
Todavia, tal lógica de complementaridade não suporta o crivo da
realidade, quando se trata da ação concreta do Estado brasileiro. Aí,
"Reforma Agrária" significa mera demagogia e "Política Agrícola" significa
o uso da máquina do Estado em benefício da minoria latifundiária e das
corporações estrangeiras. Dizia Marcos COELHO (1996):
As metas estabelecidas pelo Estatuto da Terra eram basicamente
duas: a execução de uma reforma agrária e o desenvolvimento da
agricultura. Três décadas depois, podemos constatar que a primeira meta
ficou apenas no papel, enquanto a segunda recebeu grande atenção do
governo, principalmente no que diz respeito ao desenvolvimento
capitalista ou empresarial da agricultura.
Quanto à Reforma Agrária, fundamentando-se em dados oficiais,
aduz Ana Lúcia Nunes de SOUSA (2007) que
São pífios os resultados. Apenas 245.061 mil famílias haviam sido
assentadas até 2005. E mesmo a promessa de assentar 400 mil famílias
pode ser considerada uma cifra irrisória, quando existe em torno de 15
milhões de trabalhadores que não possuem nenhuma terra, mas que
sobrevivem do campo, ou seja, são empregados, parceiros ou
arrendatários. Isto sem contabilizar as milhares de famílias camponesas
que se amontoam nas favelas e bairros periféricos das grandes e
pequenas cidades do país.
Já quanto à Política Agrícola, o mesmo artigo demonstra que
110
O Plano Agrícola e Agropecuário da safra 2006/2007 destinará R$
50 milhões para o latifúndio de nova imagem, o agronegócio. Segundo
este plano, cada produtor de soja poderá ter um crédito de até R$ 300
mil. O mesmo plano faz um balanço das atividades governamentais de
estímulo ao agronegócio. Na safra 2005/ 2006, além dos R$35 bilhões
iniciais, este tipo de latifúndio recebeu uma 'alocação adicional para
sustentar o preço da soja ao produtor' de R$1 bilhão.
Tal Política Agrícola não promove o desenvolvimento econômico do
país. Pelo contrário, promove o aumento da dependência econômica pela
perpetuação do modelo agroexportador, e trata-se ainda de uma violação
da segurança nacional em virtude de uma política agrícola fomentadora
da monocultura. Produz-se uma mega-safra de alimentos para
exportação, explorando o trabalhador, enquanto o povo está sem
alimento e sem terra. Diante da superprodução, o governo subsidia os
prejuízos da safra com recursos públicos. E, diante de uma brusca
oscilação no mercado financeiro mundial, a cana, a soja, o café ou o
gado virarão terra devastada e a produção para o consumo interno não
será suficiente. Não se trata de previsão, mas de constatação a partir da
própria lógica da crise agrária brasileira, além do que o país já viu isso na
crise do café nos idos de 1929...
Portanto, os princípios do Direito Agrário vão além da legalidade
estatal, de forma que não podem ser realizados nos limites dessa
legalidade, sendo que a Política Agrícola de fato é pelo contrário um
entrave a tais princípios.
Os princípios de Direito Agrário têm como pressuposto mudanças
de ordem estrutural, de ruptura revolucionária com o modelo vigente.
A interpretação dos princípios de Direito Agrário induz ao seu
conteúdo peculiar, ficando assim legitimada a ação dos movimentos
sociais de luta pela terra, como o principal impulsionador das
transformações na estrutura agrária brasileira e da realização da justiça
social.
O papel do Direito Agrário na transformação democrática
Já ficou demonstrado que, para alcançar seus princípios, o Direito
Agrário não pode ser concebido nos limites da legalidade estatal, e que a
Política Agrária do Estado brasileiro, fundada na monocultura para
exportação, é um entrave lógico a uma reforma agrária no sentido próprio
desta expressão. Portanto, não haverá transformação democrática na

questão agrária senão pela luta dos movimentos populares pela terra
independentemente da legalidade estatal.
O sociólogo Alberto Passos GUIMARÃES (1989, p. 38), que deixou
contribuição inestimável ao pensamento social brasileiro, já pugnava que
A redistribuição da terra, a divisão da propriedade latifundiária não
é uma simples operação aritmética, uma reparação de injustiças ou uma
medida de assistência social. Uma reforma agrária democrática tem um
alcance muito maior: seu objetivo fundamental é destruir pela base um
duplo sistema espoliativo e opressivo; romper e extirpar,
simultaneamente, as relações semicoloniais de dependência ao
imperialismo e os vínculos semifeudais de subordinação ao poder extra-
econômico, político e "jurídico" da classe latifundiária. E tudo isso para
libertar as forças produtivas e abrir novos caminhos à emancipação
econômica e ao progresso do nosso país (grifo nosso).
Hodiernamente, pode-se constatar que existe uma sistematização
substancial do caminho para a transformação da realidade brasileira,
sem sucumbir aos limites fatais da Política Agrícola estatal. Trata-se do
"Programa Agrário para uma transformação radical no campo",
apresentado pelo movimento social Liga dos Camponeses Pobres, a ser
realizado pela aliança com o movimento operário e com os setores
progressistas da sociedade. Cabe aqui transcrever, na íntegra, seus
fundamentos, porque se tratam de uma síntese muito esclarecedora do
caminho da chamada Revolução Agrária (apud DE PAULA, 2006):
1. destruição do latifúndio e entrega das terras aos camponeses
pobres sem terra ou com pouca terra;
2. libertação das forças produtivas do campo nas áreas tomadas do
latifúndio, através da eliminação de todas as relações de produção
baseadas na exploração do homem com a adoção de formas
cooperadas. A organização em formas associativas das parcelas em
diferentes níveis de cooperação segundo sua experiência, desde os
Grupos de Ajuda Mútua, forma elementar a formas superiores de
cooperação, passando por outros níveis de formas cooperativas. Adoção
de meios de produção e instrumentos de trabalho mais avançados e das
técnicas mais modernas.
Organização do sistema de produção, distribuição,
comercialização, abastecimento e troca entre as diversas áreas e
regiões, da infra-estrutura como armazéns, transporte, estradas, pontes,
saneamento básico, etc.
111
3. organização e exercício do Poder político das massas nas áreas
tomadas. Organização das diversas formas da participação das massas
nos diferentes níveis para a tomada de decisões e do seu auto-governo
(Assembléia Popular e o Comitê Popular). Organizar a vida cultural, suas
diversas manifestações. Organizar o sistema de autodefesa de massas.
Organizar a nova Escola Popular baseada nos três princípios de estudar,
trabalhar e lutar (investigação científica, produção e luta de classes) para
liquidar o analfabetismo e promover a elevação do conhecimento
científico e técnico de todos. Organizar um sistema popular de saúde
preventiva e curativa (policlínicas).
4. expropriação das grandes empresas de capital monopolista no
campo imediatamente passando sua gestão e produção ao controle dos
trabalhadores dessas próprias empresas, na condição de patrimônio do
povo trabalhador.
Munido de tal programa, o movimento camponês brasileiro
reencontra seu lastro histórico, mediante ações concretas que
materializam os princípios sistematizados no Direito Agrário.
O papel do jus-agrarista
LARANJEIRA, ao final de sua exposição mencionada alhures
(2002,.p. 27), conclui que
O que ela [a doutrina agrária] mais precisa contar, a esta altura, é
com o aumento de novos prosélitos e assegurar-se da certeza de que é,
de fato, constituída por juristas que sabem manusear o arcabouço
jurídico-agrário já existente na sua pátria e que têm um potencial de
colaboração para mais um salto de qualidade dele, pois a maior
inspiração está aí, em frente a seus olhos e emoções - a própria
realidade brasileira que vivenciam (grifo nosso).
Diferentemente de outras áreas do Direito, a maioria das pessoas
que se dedicam ao Direito Agrário possuem preponderantemente uma
preocupação científica e social, antes de se preocuparem com o prestígio
e o enriquecimento. Até porque, se o Direito Agrário tem a defesa dos
pobres do campo como razão de existir de maneira desvinculada dos
princípios tradicionais do Direito Civil, então não há espaço para a defesa
do latifúndio, a menos quando os princípios do Direito Agrário são
prostituídos de modo que essa defesa seja justificada neles, o que
todavia não encontra sustentação.
Portanto, a geração de agraristas a que se refere LARANJEIRA é
formada de advogados, professores e demais profissionais do Direito

Agrário comprometidos com a ciência a serviço do povo e do
desenvolvimento nacional, sem amarras econômicas e ideológicas às
classes sociais dominantes e conservadoras, sobretudo ao latifúndio
velho ou novo (agronegócio).
É de se concluir que o mais importante na atuação do jus-agrarista
é a consciência e assumimento do seu papel transformador na
sociedade. Ou seja, que o profissional do Direito Agrário seja um vetor de
força da tão esperada (e retoricamente prometida pelos diversos
governos) justiça nos campos brasileiros.
Diferentemente de outros ramos do direito, o Direito Agrário traz em
seu bojo valores progressistas, relacionados às transformações
estruturais e possíveis na sociedade brasileira. Evidentemente, não está
privado da confrontação de posições antagônicas, todavia a grave
realidade social agrária do país não pode ser ocultada.
A solução dos conflitos agrários não é uma questão meramente de
vontade, portanto a abordagem do assunto se faz necessária, de modo
que os gritos de justiça do povo da terra são ecoados nos círculos
acadêmicos e institucionais.
Cabe aos jus-agraristas comprometidos com as classes populares
colaborar para um novo salto de qualidade no arcabouço jurídico-agrário
pátrio, seguindo o caminho das transformações democráticas
conseqüentes na medida em que não se limitam à legalidade estatal
como referência para a constituição de direitos.
DIREITO CIVIL
DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
Da Pessoa Natural (artigo 1º) – É o ser humano, a contar de seu
nascimento, com a primeira respiração, até o término de sua vida, isto é,
até sua morte.
Nascituro – É o ser humano que está para nascer, o qual é
protegido desde a concepção, para que, após seu nascimento com vida,
possa usufruir de seus direitos e ter obrigações, individuais e coletivas.
Nome – Direito de ser conhecido na sociedade em que nasceu por
meio de uma identificação.
Estado – Capacidade adquirida na sociedade pela existência em
si.
Comoriência – Sempre que duas ou mais pessoas falecem ao
mesmo tempo, para efeitos de abertura dos direitos de sucessão, se
112
prova contraria não for feita, presume-se que essas pessoas tiveram
morte simultânea.
Capacidade Civil – No Direito Civil, presume-se que todos os
indivíduos de uma coletividade são capazes para determinados atos, e
que alguns atos civis têm impedimento de execução, firmados na
incapacidade absoluta ou relativa desses mesmos indivíduos.
Incapacidade Absoluta (artigo 3º) – proibição do exercício de
direito sem representação legal; o que resulta em nulidade de ato
praticado. São absolutamente incapazes: os menores de dezesseis anos;
os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos; e os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Incapacidade Relativa (artigo 4º) – Alguns atos podem ser
praticados diretamente pela pessoa; para outros, há necessidade da
presença de um representante. São incapazes, relativamente a certos
atos, ou à maneira de os exercer: os maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos; os ébrios habituais; os viciados em tóxicos e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais,
sem desenvolvimento mental completo; e os pródigos (aqueles que
dissipam seu patrimônio de forma desregrada).
Emancipação - Ocorre por concessão dos pais - ou apenas de um
deles, na falta do outro - mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial; por sentença do Juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; pelo
casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de
grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em
função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
própria.
Pessoa Jurídica – Todas as entidades a que a lei empresta
personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de obrigações e direitos.
Pessoa Jurídica de Direito Público – Entidades criadas por lei, ou
representadas por estados, países e organismos internacionais. Podem
ser internas ou externas.
Pessoa Jurídica de Direito Privado – Criadas por lei, são
representadas por associações, fundações, entidades paraestatais,
empresas públicas ou de economia mista.
Domicílio – Local onde a pessoa se encontra presente; sede

jurídica. Pode ser voluntário (fixado livremente) ou necessário (obrigação
contida em lei).
Observações – A pessoa jurídica tem seu término fixado: pela
vontade de seus membros; por lei; por prazo ou por decisão judicial.
Existem pessoas jurídicas despersonalizadas, isto é, existem de fato ou
de forma irregular. Há possibilidade de os sócios responderem por atos
da empresa, inclusive com seu patrimônio pessoal, no caso da
desconsideração da pessoa jurídica, por determinação judicial.
DOS BENS
Conceito – É tudo aquilo que, de forma material ou não, satisfaça à
necessidade do ser humano.
Bens Imóveis – Por sua inamovibilidade, isto é, por sua
incapacidade de ser transportada, essa espécie de bens se encontra fixa
em seus locais de origem.
Bens Móveis – Podem mover-se do seu lugar de origem por meio
de transporte ou por força própria.
Bens Fungíveis – Podem ser substituídos por outros de mesma
espécie, qualidade e quantidade (exemplo: uma lata de óleo).
Bens Infungíveis – Não podem ser substituídos por outros de
mesma espécie, qualidade e quantidade (como por exemplo: um quadro
raro).
Bens Consumíveis – Bens que se destroem com o uso (como os
bens usados na alimentação).
Bens Inconsumíveis – Bens que possuem durabilidade após seu
uso (exemplo: os livros de uma biblioteca).
Bens Divisíveis – Bens que admitem divisão (como os terrenos de
uma fazenda divididos em lotes).
Bens Indivisíveis – Os que não admitem divisão (um carro, por
exemplo).
Bens Singulares – Bens que possuem individualização (como um
livro).
Bens Coletivos - O conjunto dos bens agregados no todo (por
exemplo: os livros de uma biblioteca).
Bens Reciprocamente Considerados (artigos 92 a 97) – Bens
cuja existência se fixa em uma reciprocidade. São divididos em:
principais (existem por si sós); e acessórios (cuja existência depende do
principal).
Bens Quanto ao Titular do Domínio (artigos 98 a 103) –
113
Dividem-se em: particulares (todos os bens que não pertençam às
pessoas jurídicas de direito público); públicos (pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público) e “res nullius” (que não têm proprietário
definido, como as coisas abandonadas e os peixes de um rio ou mar).
Bens Fora de Comércio – São os de impossível apropriação (ar,
luz solar e outros); os personalíssimos (honra, dignidade humana) e os
legalmente inalienáveis (gravados com cláusulas e bens de família).
FATOS JURÍDICOS (artigos 104 a 232)
Conceito – Todo acontecimento que produz conseqüências de
caráter jurídico.
Ato Jurídico (ou Negócio Jurídico) – Fato decorrente da ação
humana de forma lícita e voluntária.
Fato Jurídico Natural – Decorre da natureza, e pode ser ordinário
(nascimento, morte, maioridade e outros), ou extraordinário (provocado
por fatos fortuitos ou de força maior, como: tempestades, raios, vulcões e
outros).
Ato Ilícito – É o ato que se contradiz frente à legalidade, ou seja, é
a ação humana ilegal. O indivíduo que, por ação ou omissão voluntárias,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.
Exclusão de Ilicitude – Excluem a ilicitude de um ato: sua prática
em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido, e a
deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de
remover perigo iminente.
Características do Negócio Jurídico – O negócio jurídico possui
elementos que são essenciais para sua efetividade e validade. Suas
principais características são: a capacidade do agente para o ato, o
objeto lícito, e a manifestação da vontade.
Defeitos do Ato Jurídico – Anulam os atos jurídicos: o erro (ou a
falsa noção sobre o objeto), que pode anular o ato se for substancial,
estando afastada a possibilidade no caso de erro acidental; o dolo – que
é vontade de enganar alguém, por meio de subterfúgios ou artifícios
(neste caso só anula o ato se for grave); a coação – aplicação de
violência física ou moral para obrigar outrem à pratica do ato (anulável se
grave); a simulação – vontade de burlar a lei ou iludir a outra parte

envolvida no ato, por meio de declaração enganosa da vontade; e ainda
a fraude contra credores – que é o ato de se desfazer do patrimônio,
com o fim de evitar sua possível execução por dívidas.
Modalidades dos Atos Jurídicos – Os atos jurídicos podem ser
divididos nas seguintes modalidades: condição (subordinação do ato a
evento futuro e incerto); termo (momento em que se iniciam ou terminam
os atos jurídicos); e encargo (atribuição imposta ao beneficiário do ato
jurídico).
Validade Do Ato Jurídico – Os atos jurídicos têm plena eficácia
quando celebrados em consonância com a lei; podendo ser: nulos
(nulidade absoluta), ou anuláveis (nulidade relativa).
Decadência e Prescrição (artigos 205 a 211) – Decadência é a
extinção de um direito por falta de seu exercício no prazo legal
estabelecido. Prescrição é a perda de um direito, ou parte deste, por
inércia do interessado durante um determinado lapso de tempo.
Responsabilidade Civil – A responsabilidade civil ou dever de
indenizar, prevista no Código Civil, em seus artigos 186 a 188 e 927 a
954, ocorre sempre que presentes os seguintes requisitos: ato ilícito –
ato omisso ou comissivo que traga lesão a direito ou a patrimônio alheio;
culpa – existência de um ato praticado (mesmo que sem intenção), que
viola um bem jurídico protegido; e nexo causal – O comportamento do
agente está diretamente relacionado ao dano provocado.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES (artigos 233 a 420)
Conceito – Ato jurídico transitório, que vincula, de forma direta, o
credor e o devedor a uma prestação ou contraprestação econômica.
Estrutura – A obrigação se compõe de um sujeito ativo (o credor),
do objeto da obrigação (a prestação) e do vínculo (que é a sujeição do
devedor ao cumprimento da obrigação em favor do credor).
Fontes - a lei, o negócio jurídico ou contrato, o ato ilícito, a
declaração unilateral da vontade, o abuso de direito, a responsabilidade
civil e outros.
Classificação
Obrigação de Dar Coisa Certa (artigos 233 a 242)- Tipo de
obrigação na qual o devedor é obrigado a dar "coisa certa" (móvel ou
imóvel, com ou sem acessórios). Se a coisa se perder, sem culpa do
devedor, antes da tradição, ou quando pendente a condição suspensiva,
fica resolvida a obrigação para ambas as partes. Se a perda resultar de
culpa do devedor, este responderá pelo equivalente acrescido de perdas
114
e danos. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o
credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o
valor perdido. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o
equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a
reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.
Obrigação de Dar Coisa Incerta (artigos 243 a 246) – Tipo de
obrigação na qual o devedor se obriga a entregar a "coisa incerta", que
será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. Nas coisas
determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao
devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não
poderá dar coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. Antes da
escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa,
ainda que por força maior ou caso fortuito.
Obrigação de Fazer (Artigos 247 a 249) – Tipo de obrigação
calcada na prestação de um serviço, ou execução de ato positivo. Incorre
na obrigação de indenizar perdas e danos, o devedor que recusar a
prestação só a ele imposta, ou só por ele exeqüível. Se a prestação do
fato tornar-se impossível, sem culpa do devedor, resolver-se-á a
obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. Se o fato
puder ser executado por terceiro, será livre o credor para mandar
executá-lo à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem
prejuízo da indenização cabível. Em caso de urgência, pode o credor,
independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar
o fato, sendo depois ressarcido.
Obrigação de Não Fazer (artigos 250 e 251) – Tipo de obrigação
em que o ato não deve ser praticado para evitar na maioria das vezes
prejuízo a parte contrária. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde
que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que
se obrigou a não praticar. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção
se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se
desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado por perdas e danos. Em
caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer,
independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do
ressarcimento devido.
Coisa Fungível – Todas as coisas que podem ser substituídas por
outras de mesma espécie, qualidade e quantidade (exemplo: um quilo de
milho, uma dúzia de ovos, cinco metros de plástico).
Coisa Infungível - Todas as coisas que não podem ser

substituídas por outras (por exemplo, o quadro da “Mona Lisa” e a
espada usada por Caxias na Guerra do Paraguai).
Coisa Certa – São todas as coisas certas e determinadas, com
características de infungibilidade e individualidade.
Coisa Incerta – Basicamente são as coisas fungíveis, pela falta de
individualidade, podendo ser substituídas por outras de mesma espécie,
qualidade e quantidade.
Cláusula Penal – É o mesmo que multa por convenção das partes,
em que existe a obrigação do pagamento de multa por desrespeito às
cláusulas do contrato ou por descumprimento deste.
Mora – Atraso no pagamento ou cumprimento das obrigações.
Efeitos das Obrigações - Inexecução: descumprimento da
obrigação. Pagamento: cumprimento da obrigação com a devida
prestação em dinheiro ou espécie. Novação: ocorre na substituição de
uma obrigação por outra. Compensação: extinção de uma obrigação
pelo equilíbrio existente entre os deveres e as obrigações das partes
contratantes. Transação: é o puro acordo feito entre as partes.
Compromisso: acordo pelo qual as partes delimitam um procedimento
para a solução de uma divergência. Confusão: o devedor e o credor
passam a ser uma só pessoa. Remissão: perdão dado pelo credor, no
que se refere ao pagamento da dívida. Perdas e Danos: quando,
ocorrendo ato ilícito ou descumprimento do contrato, deve uma parte
indenizar a outra pelos danos causados.
CONTRATOS (artigos 421 a 839)
Conceito – Convenção legal, formal ou não-formal, e bilateral,
estabelecida por partes capazes, para constituir, regular ou extinguir
direitos patrimoniais.
Elementos dos Contratos – Bilateralidade (no mínimo duas
partes), capacidade, consentimento, objeto lícito e forma prescrita e
prevista em lei.
Princípios – Autonomia da vontade (liberdade na estipulação de
cláusulas); supremacia da ordem pública (dever de respeitar o interesse
coletivo sobre o particular); e obrigatoriedade do contrato (o contrato faz
lei entre as partes contratantes).
Classificação
Bilaterais ou sinalagmáticos – Existem obrigações para ambas
as partes contratantes.
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Unilaterais – Existe obrigação para apenas uma das partes
contratantes.
Onerosos - Existem obrigações patrimoniais para as partes
contratantes. Nos Gratuitos, apenas uma das partes se compromete
economicamente.
Comutativos – As partes recebem contraprestações equivalentes
ou iguais. Nos Aleatórios, a contraprestação pode não existir, ou ser
desproporcional para uma das partes.
Formais - Têm previsão legal. Os Não-formais não possuem, para
seu estabelecimento, a rigidez contida em lei, podendo ser efetivados de
forma livre.
Principais - São aqueles que existem de forma independente; e
Acessórios, os que dependem de um contrato anterior para existirem.
Consensuais - Os que são firmados em simples proposta e
aceitação. Os Reais são os que se formam com a entrega da coisa.
Formação – Os contratos se formam, de maneira geral, pela
proposta e pelo aceite, e sua celebração será o lugar de sua proposição,
caso as partes não definam de forma diferente.
Nulidades – Os contratos podem ser nulos, quando atentarem
contra normas de ordem pública, ou anuláveis, por defeito de formação,
que poderá ser corrigido.
Efeitos – Quando celebrado dentro dos requisitos de validade, o
contrato estabelece um vínculo jurídico de obrigatoriedade de
cumprimento das cláusulas estabelecidas (respeitadas eventuais
nulidades).
Extinção - Normalmente o contrato se extingue com o seu
cumprimento ou por rescisão (por meio de distrato ou inadimplemento).
Revisão – Os contratos podem ser revistos mediante intervenção
judicial, sempre que uma parte sentir-se prejudicada.
Arras ou Sinal – A título de garantia do contrato, pode-se fixar uma
entrada financeira, que será perdida pela parte que desistir da efetivação
do contrato.
Vício Redibitório – São os eventuais defeitos da coisa, que a
tornam imprópria para o uso ou diminuem seu valor.
Evicção – Perda total ou parcial, por decisão judicial, da coisa já
adquirida, em favor de terceiro que era o verdadeiro proprietário.

Tipos de Contrato
Contrato de Compra e Venda (artigos 481 a 532) - Pelo contrato
de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio
de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certa quantia em dinheiro. A compra
e venda, quando pura, será considerada obrigatória e perfeita, desde que
as partes acordem no objeto e no preço. O contrato de compra e venda
pode ter por objeto coisa atual ou futura. Nesse caso, ficará sem efeito o
contrato se a coisa vier a não existir, salvo se a intenção das partes era
de concluir contrato aleatório.
Contrato de Troca e Permuta (artigo 533) – As partes, de comum
acordo, fazem concessões mútuas, dando alguma coisa por outra que
não seja dinheiro. Aplicam-se à troca as disposições referentes à
"compra e venda". Salvo disposição em contrário, cada um dos
contratantes pagará a metade das despesas com o instrumento da troca.
É anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e
descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do
cônjuge do alienante.
Contrato Estimatório (artigos 534 a 537) - Pelo contrato
estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que
fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se
preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada. O
consignatário não se exonera da obrigação de pagar o valor da coisa, se
sua restituição integral tornar-se impossível, ainda que por fato a ele não
imputável.
Contrato de Doação (artigos 538 a 564) – Ato pelo qual se
transfere, por vontade, parte ou totalidade de patrimônio, bens ou
vantagens para determinada pessoa. A doação será feita por escritura
pública ou instrumento particular. A doação verbal será válida, tratando-
se de bens móveis e de pequeno valor. A doação feita a nascituro
valerá, desde que aceita pelo seu representante legal. Se o donatário for
absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de
doação pura. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um
cônjuge a outro, importa em adiantamento do que lhes cabe por herança.
Contrato de Locação (artigos 565 a 578 e 593 a 626) - Na
locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo
determinado ou não, o uso e o gozo de coisa não fungível, mediante
certa retribuição. Na locação, o locador é obrigado a entregar ao locatário
a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que
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se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo
cláusula expressa em contrário. O locador é ainda obrigado a garantir ao
locatário, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa. Se,
durante a locação, deteriorar-se a coisa alugada, sem culpa do locatário,
a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o
contrato, caso a coisa já não sirva para o fim a que se destinava. O
locador resguardará o locatário dos embaraços e turbações de terceiros,
que tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada, e
responderá pelos seus vícios, ou defeitos, anteriores à locação.
Empréstimo (artigos 579 a 592) – Entrega da coisa a uma pessoa
de forma não onerosa, obrigando-se o recebedor a devolvê-la, ou
devolver outra coisa da mesma espécie.
Comodato – Empréstimo não oneroso de coisas não fungíveis.
Mútuo – Empréstimo de coisa fungível, para consumo. Sua
devolução se faz por coisa equivalente ou do mesmo gênero.
Depósito (Artigos 627 a 652) – O depositário recebe um objeto
móvel, para devida guarda, até que o depositante o requeira de volta.
Esse tipo de contrato permite a prisão do depositário pelo não-
cumprimento do dever de guarda.
Mandato (artigos 653 a 709) – Ocorre quando alguém recebe
poderes de representação para a prática de atos por meio de um
instrumento denominado procuração.
Transporte (artigos 730 a 756) – Obrigação de transportar,
mediante pagamento de uma retribuição financeira ou não.
Seguro (artigos 757 a 802) – Mediante pagamento de uma quantia
previamente estipulada, uma pessoa se compromete com a outra a
indenizá-la no caso do sofrimento de danos reparáveis.
Fiança (artigos 818 a 839) – Forma de assegurar ao credor o
pagamento de uma dívida, no caso de inadimplência do devedor
principal.
DIREITO DAS COISAS (artigos 1.196 a 1.510)
Também chamado de Direito Real. Trata-se de normas que
regulamentam as relações de trato subjetivo e objetivo, existentes entre
pessoas e seus bens materiais e imateriais.
Classificação - Os direitos reais são exercidos sobre coisas
próprias (propriedade) ou alheias (gozo, uso, garantia e aquisição).
Posse (artigos 1.196 a 1.227) – É a detenção plena de uma coisa

em nome próprio. O Código Civil adota a posse de forma objetiva, ou
seja, considera-se na posse todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de alguns dos poderes relacionados ao domínio ou a
simples propriedade.
Classificação
Posse Direta - É exercida diretamente pelo possuidor; Posse
Indireta é exercida por terceiro em virtude de contrato ou dever legal.
Posse Justa – Toda posse que não for clandestina, nem violenta
ou precária; Posse Injusta é aquela exercida de forma clandestina,
violenta e precária.
Posse de boa-fé - É quando o possuidor ignora o vício ou o
obstáculo impeditivo do seu exercício; a Posse de Má-fé é exercida sem
que os vícios sejam de desconhecimento do possuidor.
Composse - É a união de posses de forma sucessiva, pela
existência de mais de um possuidor.
Defesa da Posse – A posse pode ser defendida sempre que
houver a ocorrência de esbulho (perda da posse), turbação (tentativa de
esbulho) ou pela ameaça de iminente agressão.
Propriedade (artigos 1.228 a 1.368) – Direito pessoal de usar,
gozar, dispor ou reivindicar um bem que esteja sob posse alheia.
Formas de aquisição – Registro do título de propriedade, pela
acessão, pelo usucapião e pelo direito hereditário.
Usucapião (artigos 1.238 a 1.244) - Aquele que, por quinze anos,
sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe
a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer
ao Juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o
registro no Cartório de Registro de Imóveis. O prazo reduz para dez
anos, se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia
habitual, ou nele houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, pelo
direito hereditário ou pelo usucapião, possua como sua, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a
cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Aquele que
possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-
a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde
que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
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Perda da Propriedade – Perde-se a propriedade mediante
alienação, renúncia, abandono, perecimento, desapropriação e
usucapião.
Aquisição da Propriedade Móvel – Dá-se pela tradição, pela
ocupação, pela adjunção (união de um bem alheio a um bem pessoal),
pela confusão (os bens, após se unirem, tornam-se um só), pela
comissão (ou mistura), pela especificação, pelo usucapião, pelo
casamento e pelo direito hereditário.
Tradição – Por força de contrato, entrega-se ao adquirente a
propriedade da coisa móvel.
Condomínio – Propriedade em comum, onde um bem pertence a
várias pessoas. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua
destinação e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a
indivisão; pode reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a
respectiva parte ideal ou gravá-la. Nenhum dos condôminos pode alterar
a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a
estranhos, sem o consenso dos outros.
Servidão (artigos 1.378 a 1.389) - A servidão proporciona utilidade
ao prédio dominante e grava o prédio serviente, pertencente a diverso
dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou
por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de
Imóveis.
Usufruto (artigos 1.390 a 1.411) – Direito de uso da coisa alheia.
O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um
patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte,
os frutos e utilidades. O usufruto de imóveis, quando não resulte de
usucapião, será constituído mediante registro no Cartório de Registro de
Imóveis.
Penhor (artigos 1.431 a 1.472) - Constitui-se o penhor pela
transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a
quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa
móvel, suscetível de alienação.
Hipoteca (artigos 1.473 a 1.505) – Direito de garantia, em que o
devedor oferece ao credor um determinado bem como garantia, tendo o
credor preferência em relação a eventuais outros credores. O bem dado
em garantia pode ser vendido mediante ordem judicial para quitação da
hipoteca e de eventuais outros credores.
Anticrese (artigos 1.506 a 1.510) - Pode o devedor ou outrem por

ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber,
em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.
DIREITO PENAL
Como o Estado não pode aplicar as sanções penais
arbitrariamente, na legislação penal são definidos esses fatos graves,
que passam a ser ilícitos penais (crimes e contravenções),
estabelecendo-se as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos
infratores dessas normas.
O direito penal tem um caráter fragmentário, pois não encerra
um sistema exaustivo de proteção aos bens jurídicos, mas apenas elege,
conforme o critério do “merecimento da pena”, determinados pontos
essenciais .
Pode-se dizer que o fim do direito penal é a proteção da
sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos
fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade,
patrimônio, etc.).
DIREITO PENAL é o conjunto de normas jurídicas que o
Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas
de segurança.
Não se pode deixar de reconhecer, ao menos em caráter
secundário, que o direito penal tem uma aspiração ética: deseja evitar o
cometimento de crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos
penalmente tutelados (é destinado à proteção dos bens jurídicos).
CARACTERES DE DIREITO PENAL
Diz-se que o direito pena é uma ciência cultural e normativa. É
uma ciência cultural porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras
de conduta que devem ser observadas por todos no respeito aos mais
relevantes interesses sociais. É também uma ciência normativa, pois seu
objeto é o estudo da lei, da norma do direito positivo, como dado
fundamental e indiscutível na sua observância obrigatória.
O direito positivo é valorativo, finalista e sancionador.
A norma penal é valorativa porque tutela os valores mais
elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e
valorando os fatos de acordo com a sua gravidade.
Tem ainda a lei penal caráter finalista, porquanto visa à
proteção de bens e interesses jurídicos merecedores da tutela mais
eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de
118
aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena. Essa
prevenção é a maior finalidade da lei penal.
Afirma-se que se trata, também, de um direito constitutivo
porque possui um ilícito próprio, oriundo da tipicidade, uma sanção
peculiar (pena), e institutos exclusivos como o sursis.
DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENALSUBJETIVO
Denomina-se direito penal objetivo o conjunto de normas que
regulam a ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas
sanções. Somente o Estado, na sua função de promover o bem comum e
combater a criminalidade, tem o direito de estabelecer e aplicar essas
sanções. É, pois, o único e exclusivo titular do “direito de punir” (jus
puniendi) que constitui o que se denomina direito penal subjetivo.
DIREITO PENAL COMUM E DIREITO PENAL ESPECIAL
O direito penal comum se aplica a todas as pessoas e aos atos
delitivos em geral.
O direito penal especial é dirigido a uma classe de indivíduos de
acordo com sua qualidade especial, e a certos atos ilícitos
particularizados.
Pode-se falar em legislação penal comum em relação ao código
penal, e em legislação penal especial como sendo as normas penais que
não se encontram no referido estatuto.
DIREITO PENAL SUBSTANTIVO E DIREITO PENAL ADJETIVO
Direito penal substantivo (ou material) é representado pelas
normas que definem as figuras penais, estabelecendo as sanções
respectivas, bem como os princípios gerais a elas relativos (Código
Penal, Lei da Contravenções penais, etc.).
Direito penal adjetivo (ou formal) constitui-se de preceitos de
aplicação do direito substantivo e de organização judiciária.
RELAÇÕES DO DIREITO PENAL
RELAÇÕES COM AS CIÊNCIAS JURÍDICAS FUNDAMENTAIS
Relaciona-se o direito penal coma filosofia do direito. As
investigações desta levam à fixação de princípios lógicos, à formulação
de conceitos básicos e à definição de categorias fundamentais e
indispensáveis à elaboração da lei penal.
Com a teoria geral do direito, em que são elaborados conceitos
e institutos jurídicos válidos para todos os ramos do direito, relaciona-se
o direito penal.

Estudando o ordenamento jurídico nas suas causas e funções
sociais, a sociologia jurídica tem por foco o fenômeno jurídico como fato
social, resultante de processos sociais.
RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
O direito penal relaciona-se com o Direito Constitucional, em
que se define o Estado e seus fins, bem como os direito individuais,
políticos e sociais. É na carta magna que se estabelecem normas
específicas para resolver um conflito entre os direitos dos indivíduos e a
sociedade.
Como é administrativa a função de punir, é evidente o
relacionamento do Direito Penal com o Direito Administrativo. A lei penal
é aplicada através dos agentes de administração (juiz, promotor de
justiça, delegado de polícia, etc.).
O Direito Processual Penal, já denominado de direito penal
adjetivo, é um ramo jurídico autônomo, em que se prevê a forma de
realização e aplicação da lei penal, tornando efetiva a sua função de
prevenção e repressão dos crimes. É íntima a relação entre o Direito
penal e o Direito processual penal, porque é através deste que se decide
sobre a procedência de aplicação do jus puniendi (direito penal subjetivo)
do Estado, em conflito com o jus libertatis do acusado.
Como se acentua a cooperação internacional na repressão ao
crime, fala-se em Direito penal Internacional como ramo do direito que
tem por objetivo a luta contra a criminalidade universal.
Deve-se fazer referência também ao Direito Internacional penal,
ramo do direito internacional público que tem por objetivo a luta contra as
infrações internacionais.
Quanto ao Direito Civil um mesmo fato pode caracterizar um
ilícito penal e obrigar a uma reparação civil.
Com relação ao Direito Comercial, tutela a lei penal institutos
como o cheque, a duplicata, etc.
RELAÇÃO COM AS DISCIPLINAS AUXILIARES
Na Medicina Legal, que é a aplicação de conhecimentos
médicos para a realização de leis penais ou civis, verificam-se a
existência, a extensão e a natureza dos danos à saúde e à vida, a
ocorrência de atentados sexuais, etc.
A criminalística, também chamada polícia científica, é a técnica
que resulta da aplicação de várias ciência e investigação criminal,
colaborando na descoberta dos crimes e na identificação de seus autores
119
A Psiquiatria Forense estuda os distúrbios mentais em face dos
problemas judiciários.
CRIMINOLOGIA E CIÊNCIAS PENAIS
CRIMINOLOGIA
A criminologia é um conjunto de conhecimentos que estudam
os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do
delinqüente e sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo.
BIOLOGIA CRIMINAL
Pode-se dividir a criminologia em dois grandes ramos: o da
biologia criminal e o da sociologia criminal.
Estuda-se na Biologia Criminal o crime como fenômeno
individual, ocupando-se essa ciência das condições naturais do homem
criminoso no seu aspecto físico, fisiológico e psicológico. Inclui ela os
estudos da antropologia, psicologia e endocrinologia criminais.
A Antropologia Criminal, criada por César Lombroso, preocupa-
se com os diferentes aspectos do homem n que concerne à sua
constituição física, aos fatores endógenos e à atuação do delinqüente no
ambiente físico e social.
A Psicologia Criminal trata do diagnóstico e prognóstico
criminais. Ocupa-se com o estudo das condições psicológicas do homem
na formação do ato criminoso, do dolo e da culpa, da periculosidade e
até do problema objetivo da aplicação da pena e da medida de
segurança.
A Endocrinologia Criminal é a ciência que estuda as glândulas
endócrinas e a sua influência na conduta do homem.
FONTES DO DIREITO PENAL
ANALOGIA
Diante do princípio da legalidade e da pena, pelo qual não se
pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o
emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções
criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas
não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a
situação do réu por um princípio de equidade. Há no caso, a chamada
“analogia in bonam partem”, que não contraria o princípio da reserva
legal.
LEI PENAL
NORMA PENAL EM BRANCO

Enquanto a maioria das normas penais incriminadoras é
composta de normas completas, possuem preceito e sanções integrais
de modo que sejam aplicadas sem a complementação de outras, existem
algumas com preceitos indeterminados ou genéricos, que devem ser
preenchidos ou completados. As normas penais em branco são, portanto,
as de conteúdo incompleto, vago, existindo complementação por outra
norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria, etc.) para que possam
ser aplicadas ao fato concreto.
APLICAÇÃO DA LEI PENAL
O princípio da legalidade (da reserva legal) está inscrito no
artigo 1º do código penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina.
Não há pena sem prévia cominação legal”. (art. 5º, XXXIX, CF)
Pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se,
anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere
como crime. O também denominado princípio da reserva legal tem, entre
vários significados, o da reserva absoluta da lei (emanada do poder
legislativo, através de procedimento estabelecido em nível constitucional)
para a definição dos crimes e cominação das sanções penais, o que
afasta não só outras fontes do direito como as regras jurídicas que não
são lei em sentido estrito, embora tenham o mesmo efeito, como ocorre,
por exemplo, com a medida provisória, instrumento totalmente
inadequado para tal finalidade.
Infringe o princípio da legalidade a descrição penal vaga e
indeterminada que não possibilita determinar qual a abrangência do
preceito primário da lei penal e possibilita com isso o arbítrio do julgador..
também infringe o princípio da legalidade a cominação de penas
relativamente indeterminadas em margens elásticas. Em razão do
princípio da legalidade é vedado o uso da analogia para punir alguém por
um fato não previsto em lei, por ser este semelhante a outro por ela
definido.
O princípio da legalidade ;e obtido no quadro da denominada
“função de garantia penal”, que provoca o seu desdobramento em quatro
princípios:
nullum crimen, nulla poena sine lege praevia ( proibição da edição
de leis retroativas que fundamentam ou agravem a punibilidade);
120
nullum crimen, nulla poena sine lege scripta ( proibição da
fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito
consuetudinário);
nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibição da
fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia);
nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a proibição de leis
penais indeterminadas).
A LEI PENAL NO TEMPO
De acordo com o princípio tempus regit actum, a lei rege, em
geral, os fatos praticados durante a sua vigência. Não pode, em tese,
alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência
nem ser aplicada àqueles ocorridos após a sua revogação. Entretanto,
por disposição expressa do próprio diploma legal, é possível a ocorrência
da retroatividade e da ultratividade da lei. Denomina-se retroatividade o
fenômeno pelo qual uma norma jurídica é aplicada a fato ocorrido antes
do início de sua vigência e ultratividade à aplicação dela após a sua
revogação.
PRINCÍPIOS DA LEI PENAL NO TEMPO
NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA
A primeira hipótese trata da lei nova que torna típico fato
anteriormente não incriminado. Nessa hipótese a lei penal e irretroativa.
ABOLITIO CRIMINIS
Ocorre a chamada abolitio criminis quando a lei nova já não
incrimina fato que anteriormente era considerado como ilícito penal. A
nova lei, que se presume ser mais perfeita que a anterior, demonstrando
não haver mais, por parte do estado, interesse na punição do autor de
determinado fato, retroage para alcançá-lo.
Não há abolitio criminis se a conduta praticada pelo
acusado e prevista na lei revogada ;e ainda submissível a outra lei penal
em vigor. Pela abolitio criminis se fazem desaparecer o delito e todos os
seus reflexos penais, permanecendo apenas os civis.
NOVATIO LEGIS IN PEJUS
A terceira hipótese refere-se à nova lei mais severa a
anterior. Vige, no caso, o princípio da irretroatividade da lei penal “a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
A última hipótese é a da lei nova mais favorável que a
anterior. Além da abolitio criminis, a lei nova pode favorecer o agente de

várias maneiras. “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado
LEI INTERMEDIÁRIA
Em caso de vigência de três leis sucessivas, deve-se ressaltar
que sempre será aplicada a lei mais benigna, entre elas: a posterior será
retroativa quando às anteriores e a antiga será ultrativa em relação
àquelas que a sucederem. Se, entre as leis que se sucedem, surge ma
intermediária mais benigna, embora não seja nem a do tempo do crime
nem daquele em que a lei vai ser aplicada, essa lei intermediária mais
benévola aplicada, segundo art. 2º do CP.
CONJUGAÇÃO DE LEIS
Com a aplicação hipotética das duas leis em confronto, se
poderá escolher a mais benigna.
COMPETÊNCIA PARA A APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA
A aplicação da lei mais favorável cabe ao magistrado que
presidir o processo enquanto não houver proferido sentença, ou, se o
feito já estiver sentenciado, ao Tribunal que julgar eventual recurso.
LEIS TEMPORÁRIAS E EXCEPCIONAIS
De acordo com o art. 3º do CP, a lei excepcional ou temporária
embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que as determinaram, aplicas-se ao fato praticado ao fato
praticado durante sua vigência.
Leis temporárias são as que possuem vigência previamente
fixada pelo legislador.
Leis excepcionais são as que vigem durante situações de
emergência.
Essas espécies de lei tem ultratividade, ou seja, aplicam-se ao
fato cometido sob o seu império, mesmo depois de revogadas pelo
decurso do tempo ou pela superação do estado excepcional.
A RETROATIVIDADE E A LEI PENAL EM BRANCO
Revogada a norma complementar (decreto, portaria,
regulamento, etc.), não desaparecerá o crime. O que foi revogado ou
alterado é a norma complementar e não a lei. Para os que entendem a
norma complementar integra alei penal, sendo ela excepcional ou
121
temporária possui também o caráter de ultratividade diante do art. 3º do
CP.
Assim, pode-se concluir que há de se fazer uma distinção: a) se
a norma penal em branco tem caráter excepcional ou temporário, aplica-
se o art. 3º do CP, sendo a norma complementar ultrativa; b)se, ao
contrário, não tem ela caráter temporário ou excepcional, aplica-se o art.
2º, parágrafo único, ocorrendo a abolitio criminis.
TEMPO DO CRIME
Necessário se torna saber qual é o tempo do crime, ou seja, a
ocasião, o momento, a data em que se considera praticado o delito para
a aplicação da lei penal a seu autor.
Três são as teorias a respeito da determinação do tempo do
crime. Pela teoria da atividade, considera-se como tempo do crime o
momento da conduta (ação ou omissão). Pela teoria do resultado (ou do
efeito), considera-se tempo do crime o momento de sua consumação,
não se levando em conta a ocasião em que o agente praticou a ação. Por
fim, a teoria mista considera como tempo do crime tanto o momento da
conduta como o d resultado.
Art. 4º “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.
Quanto ao termo inicial do prazo de prescrição, determina-se
que a prescrição começa a correr do dia em que o crime se consumou.
Na decadência, o prazo é contado do dia em que o ofendido veio a saber
quem é o autor do crime ou, em se tratando de ação privada subsidiária,
do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
A LEI PENAL NO ESPAÇO
Pode um crime violar interesses de dois ou mais países, quer
por ter sido a ação praticada no território de um e a consumação dar-se
em outro.
PRINCÍPIOS DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO
O princípio da territorialidade prevê a aplicação da lei nacional
ao fato praticado no território do próprio país.
O princípio da nacionalidade (ou de personalidade) cogita da
aplicação da lei do país de origem do agente, pouco importando o local
onde o crime foi praticado. O estado tem o direito de exigir que o seu
cidadão no estrangeiro tenha determinado comportamento
(nacionalidade ativa - somente se considera, se o autor do delito é
nacional, sem se cogitar da vítima; nacionalidade passiva - exige, para a

aplicação da lei penal, que sejam nacionais o autor e o ofendido do ilícito
penal.
Pelo princípio da proteção (da competência real, de defesa),
aplica-se a lei do país ao fato que atinge bem jurídico nacional, sem
qualquer consideração a respeito do local onde foi praticado o crime ou
da nacionalidade do agente.
Pelo princípio da competência universal (ou da justiça
cosmopolita), o criminoso deve ser julgado e punido onde for detido,
segundo as leis deste país, não se levando em conta o lugar do crime, a
nacionalidade do autor ou o bem jurídico lesado.
Por fim há o princípio da representação, subsidiário, que
determina a aplicação da lei do país quando, por deficiência legislativa ou
desinteresse de outro que deveria reprimir o crime, este não o faz, e diz
respeito aos delitos cometidos em aeronaves ou embarcações.
TERRITORIALIDADE
Prevê o art. 5º do CP: “aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de
convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido
no território nacional”. É evidente, portanto, que a nossa legislação
consagra, como base para a aplicação da lei penal no espaço, o princípio
da territorialidade.
CONTAGEM DE PRAZO
O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo (art. 10,
primeira parte, do CP). Trata-se, no dispositivo, de disciplinar a contagem
do prazo penal que tem relevância especial nos casos de duração de
pena, do livramento condicional, do sursis, Da decadência, da prescrição,
etc., institutos de direito penal.
Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário
comum. Há no caso imprecisão tecnológica. O calendário comum a que
se refere o legislador tem o nome de gregoriano, em contraposição ao
Juliano, judeu, árabe, etc.
FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA
Segundo o art. 11, desprezam-se, nas penas privativas de
liberdade nas restritivas de direitos, as frações de dia e, na pena de
multa, as frações de cruzeiro. Também se tem entendido que, por
analogia com o art. 11, deve ser desprezada a fração de dia multa, como
122
se faz para o dia de pena privativa de liberdade. Extintos o cruzeiro
antigo e o cruzado, o novo cruzeiro e o cruzeiro real, o real é a unidade
monetária nacional, devendo ser desprezados os centavos, fração da
nova moeda brasileira.
FATO TÍPICO
Sob o aspecto formal, podem-se citar os seguintes conceitos de
crime: ”crime é o fato humano contrário à lei”. “crime é qualquer ação
legalmente punível. Não penetram, contudo, em sua essência, em seu
conteúdo, em sua matéria.
CONCEITOS MATERIAIS
A melhor orientação para obtenção de um conceito material de
crime, é aquela que tem em vista o bem protegido pela lei penal. Tem o
estado a finalidade de obter o bem coletivo, mantendo a ordem, a
harmonia e o equilíbrio social, qualquer que seja a finalidade do estado,
ou seu regime político. “Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a
perigo um bem jurídico protegido pela lei penal.
CONCEITOS ANALÍTICOS
O conceito formal de delito com referência aos elementos que o
compõem, de caráter analítico, tem evoluído. “Ação humana, antijurídica,
típica, culpável e punível”. Se a conduta é um dos componentes do fato
típico, deve-se definir o crime como “fato típico e antijurídico”.
CARACTERÍSTICAS DO CRIME SOB O ASPECTO FORMAL
São características do crime, sob o aspecto analítico:
FATO TÍPICO - é o comportamento humano (positivo ou negativo)
que provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração penal.
FATO ANTIJURÍDICO - é aquele que contraria o ordenamento
jurídico.
ILÍCITO PENAL E ILÍCITO CIVIL
Entende o legislador que determinados fatos antijurídicos não
atingem bens jurídicos tão relevantes que devam ser protegidos pela lei
penal, não os eleva a categoria de ilícito penal.
A distinção assinalada não impede que, além da sanção penal
ao autor de um crime de furto, seja imposta a sanção civil.

O CRIME NA TEORIA GERAL DO DIREITO
Como o crime é apenas uma conduta humana de feitos
jurídicos involuntários (imposição de pena, etc.) e um ato que contrasta
com a ordem jurídica (ato ilícito), pode-se situar o crime entre os fatos
jurídicos.
O TIPO PENAL
A lei deve especificar exatamente a matéria de sua proibições,
os fatos que são proibidos sob ameaça de sanção penal, ou seja, o que é
considerado crime. Isto é feito através dos tipos penais.
Tipo é a descrição concreta da conduta proibida, ou seja, do
conteúdo ou da matéria da norma.
TIPOS DOLOSOS E TIPOS CULPOSOS
Dolo e culpa não integram a culpabilidade, mas fazem parte do
próprio fato típico.
A estrutura do tipo doloso se compõe de duas partes: tipo
objetivo e tipo subjetivo.
O tipo objetivo (descrição abstrata de um comportamento)
compreende a ação delituosa descrita com todas as suas características
descritivas e, às vezes, de elementos normativos e subjetivos.
O tipo subjetivo compreende necessariamente o dolo, como
elemento intencional e genérico, e eventualmente, outros elementos
subjetivos especiais da conduta, chamados elementos subjetivos do tipo
(injusto).
FATO TÍPICO
Já foi visto que o crime é um fato típico e antijurídico. Para que
se possa afirmar que o fato concreto tem tipicidade, é necessário que ele
se contenha perfeitamente na descrição legal, ou seja, que haja perfeita
adequação do fato concreto ao tipo penal. Deve-se, por isso, verificar de
que se compões a fato típico. São elementos do fato típico:
conduta (ação ou omissão);
o resultado;
a relação de causalidade;
a tipicidade.
Caso o fato concreto não apresente um desses elementos, não
é fato típico e, portanto, não é crime. Excetua-se, no caso, a tentativa, em
que não ocorre o resultado.
123
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
Não há fato típico na ocorrência de resultado lesivo em
decorrência de caso fortuito ou força maior.
FORTUITO é aquilo que se mostra imprevisível, quando não
inevitável; é o que chega sem ser esperado e por força estranha à
vontade do homem que não o pode impedir. Na mesma situação estão os
casos de FORÇA MAIOR. Exemplo desta, sempre citado, é o da coação
física irresistível.
O RESULTADO
Não basta a conduta para que o crime exista, pois é exigido,
como vimos, o segundo elemento do fato típico, que é o resultado. É o
efeito natural da ação que configura a conduta típica, ou seja, o fato
tipicamente relevante produzido no mundo exterior pelo movimento
corpóreo do agente e a ele ligado por relação de causalidade.
Conceito jurídico ou normativo de resultado - resultado deve ser
entendido como lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela
norma penal.
O resultado pode ser físico, fisiológico, ou psicológico.
Quanto à exigência de resultado naturalístico, os crimes podem
ser materiais, formais ou de mera conduta.
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
Para haver fato típico é ainda necessário que exista relação de
causalidade entre a conduta e o resultado.
O conceito de causa não é jurídico, mas da natureza; é a
conexão, a ligação que existe numa sucessão de acontecimentos que
pode ser entendida pelo homem
Para estabelecer, porém, o que se deve entender por causa em
sentido jurídico penal, várias teorias foram elaboradas: a da causalidade
adequada (causa é a condição mais adequada para produzir o
resultado); a da relevância jurídica (é tudo que concorre para o evento
ajustado à figura penal ou adequado ao tipo) etc.
Não se distingue entre causa (aquilo que uma coisa depende
quanto à existência) e condição (o que permite à causa produzir seus
efeitos, seja positivamente a título de instrumento ou meio, seja
negativamente, afastando os obstáculos). As forças concorrentes

eqüivalem-se e sem uma delas o fato não teria ocorrido (conditio sine
qua non).
Para que se possa reconhecer se a condição é causa do
resultado, utiliza-se o processo hipotético de eliminação, segundo o qual
causa é todo antecedente que não pode ser suprimido in mente sem
afetar o resultado.
Não se elimina a relação de causalidade pela existência de uma
concausa (preexistente, concomitante ou superveniente). A concausa é
outra causa, que, ligada à primeira, concorre para o resultado.
Critica-se a adoção da teoria da equivalência das condições
com a afirmação de que a corrente casual poderia ir ao infinito.
A objeção não tem razão de ser. Mesmo estabelecida a relação
de causalidade entre o ato e o resultado, a relevância penal da
causalidade acha-se limitada pelo elemento subjetivo do fato típico, pode
ter o agente querido o fato ou por ter dado causa ao resultado ao não
tomar as cautelas que dele se exigia, ou seja, só pratica conduta típica
quem agiu com dolo ou culpa. A rigor, a adoção do princípio da conditio
sine qua non tem mais relevância para excluir quem não praticou conduta
típica do que para incluir quem a cometeu.
CAUSA SUPERVENIENTE
A causa superveniente, sendo totalmente independente da
primeira impede o fluxo do nexo causal entre a conduta (envenenamento)
e o resultado (morte por TCE). Diante do art. 13 caput, a conduta não
sendo condição do resultado (que existiria ainda que não tivesse sido
praticada a ação), implica a responsabilidade pelos fatos ocorridos até a
causa superveniente. Na hipótese, o autor do envenenamento
responderia pela tentativa de homicídio, nos termos do art. 13, caput,
pela inexistência de relação entre essas causas.
Prevê, porém, o art. 13, § 1º: a superveniência de causa
relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu i resultado, ; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem
os praticou.
TIPICIDADE
Como último elemento do fato típico tem-se a tipicidade, que é
a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural,
concreto e a descrição contida na lei. Como o tipo penal é composto não
124
só de elementos objetivos, mas também de elementos normativos e
subjetivos, é indispensável para a existência da tipicidade que não só o
fato objetivamente considerado, mas também a sua antijuridicidade e os
elementos subjetivos se subsumam a ele.
O tipo penal tem duas funções: a primeira é a da garantia, já
que aperfeiçoa e sustenta i princípio da legalidade do crime. A segunda é
a de indicar a antijuridicidade do fato à sua contrariedade ao
ordenamento jurídico. A tipicidade é o indício da antijuridicidade do fato.
Praticado um fato típico, presume-se também a sua antijuridicidade,
presunção que somente cessa diante da existência de uma causa que a
exclua. Assim, se A mata B voluntariamente, há um fato típico e , em
princípio, antijurídico, mas se o fez, por exemplo, em legítima defesa, não
existirá a antijuridicidade. Não sendo a fato antijurídico, não há crime. Há
fatos, porém, antijurídicos que não são típicos, como, por exemplo, a
fuga de preso sem ameaça ou violência e sem a colaboração de outrem,
o dano culposo, etc. são eles fatos contrários ao ordenamento jurídico,
mas não fatos típicos.
Num sentido amplo, tipo é a descrição abstrata da ação
proibida ou da ação permitida. A atipicidade é a ausência de tipicidade.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (OU DA BAGATELA)
Permite na maioria dos tipos excluir, em princípio, os danos de
pouca importância. Não há crime de dano ou furto quando a coisa alheia
não tem qualquer significação para o proprietário da coisa. É preciso,
porém, que estejam comprovados o desvalor do dano, o da ação e o da
culpabilidade.
A excludente da tipicidade (do injusto) pelo princípio da
insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudência vêm
admitindo, não está inserta na lei brasileira, mas é aceita por analogia, ou
interpretação interativa, desde que não contra legem.
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
Como a intervenção do direito penal é requisitada por uma
necessidade mais elevada de proteção à coletividade, o delito deve
consubstanciar em um injusto mais grave e revelar uma culpabilidade
mais elevada; deve ser uma infração que merece a sanção penal.
Essas idéias, consubstanciadas no chamado princípio da
intervenção mínima, servem para inspirar o legislador, que deve buscar

na realidade fática o substancial deve-ser para tornar efetiva a tutela dos
bens e interesses considerados relevantes quando dos movimentos de
criminalização, neocriminalização, descriminalização e despenalização.
SUJEITO ATIVO DO CRIME
Sujeito ativo do crime é aquele que pratica a conduta descrita
na lei, ou seja, o fato típico. Só o homem isoladamente ou associado a
outros, pode ser sujeito ativo do crime.
SUJEITO PASSIVO DO CRIME
Sujeito passivo do crime é i titular do bem jurídico lesado ou
ameaçado pela conduta criminosa. Nada impede que, em um delito, dois
ou mais sujeitos passivos existam: desde que tenham sido lesados ou
ameaçados em seus bens jurídicos referidos no tipo. São vítimas do
crime.
OBJETOS DO CRIME
Objeto do delito é tudo aquilo contra o que se dirige a condita
criminosa. Devem ser considerados, no seu estudo, o objeto jurídico e o
material.
Objeto jurídico do crime é o bem-interesse protegido pela lei
penal ou, “o bem ou interesse que o legislador tutela, em linha abstrata
de tipicidade (fato típico), mediante uma incriminação penal”. conceituam-
se bem como tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade humana,
inclusive as de natureza moral e espiritual, etc.
Objeto material os substancial do crime é a pessoa ou coisa
sobre a qual recai a conduta criminosa, ou seja, aquilo que a ação
delituosa atinge.
TÍTULO E CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS
CRIMES COMISSIVOS, OMISSIVOS PUROS E OMISSIVOS
IMPRÓPRIOS
Crimes comissivos são os que exigem, segundo o tipo penal
objetivo, em princípio, uma atividade positiva do agente, um fazer. No
furto (art. 155) o subtrair; no rapto (art. 219) o raptar etc.
Crimes omissivos (ou omissivos puros) são os que
objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o
125
que alei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma
jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Para a
existência do crime basta que o autor se omita quando deve agir.
Fala-se também em crimes de conduta mista, em que no tipo
penal se inscreve uma fase inicial comissiva, de fazer, de movimento, e
uma final de omissão, de não fazer o devido.
Nos crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão,
ou comissivos - omissivos), a omissão consiste na transgressão do dever
jurídico de impedir o resultado, praticando-se o crime que, abstratamente,
é comissivo. A omissão é forma ou meio de se alcançar um resultado (no
crime doloso). Nos crimes omissivos impróprios a lei descreve uma
conduta de fazer, mas o agente se nega a cumprir o dever de agir.
Não havendo obrigação jurídica de agir para evitar o resultado,
não se pode falar em crime comissivo por omissão.
CRIMES UNISSUBJETIVOS E PLURISSUBJETIVOS
Crime unissubjetivo (monossubjetivo, unilateral) é aquele que
pode ser praticado por uma só pessoa, embora nada impeça a co-autoria
ou participação.
Crime plurissubjetivo (coletivo, de concurso necessário) é
aquele que, por sua conceituação típica, exige dois ou mais agentes para
a prática da conduta criminosa. Essas condutas podem ser paralelas,
como no criem de quadrilha ou bando (art. 288), em que a atividade de
todos tem o mesmo objetivo, um fim único; convergentes, como nos
crimes bilaterais, em que é possível que uma delas não seja culpável e
que tem como exemplos o adultério (art. 240) e a bigamia (art. 235); ou
divergentes, em que as ações são dirigidas de uns contra outros, como
na rixa (art. 137).
CRIME DOLOSO
Três são as teorias que procuram estabelecer o conteúdo do
dolo: a da vontade, a da representação e a do assentimento.
Para a teoria da vontade, age dolosamente quem pratica a ação
consciente e voluntariamente.
Para a teoria da representação, o dolo é a simples previsão do
resultado. Embora não se negue a existência da vontade na ação, o que

importa para essa posição é a consciência de que a conduta provocará o
resultado.
Para a teoria do assentimento (ou do consentimento) faz parte
do dolo a previsão do resultado a que o agente adere, não sendo
necessário que ele o queira.
Como será visto, o CP brasileiro adotou a teoria da vontade
quanto ao dolo direto e a teoria de assentimento ao conceituar o dolo
eventual.
CRIME CULPOSO
Tem-se conceituado na doutrina o crime culposo como a
conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico
não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia,
com a devida atenção, ser evitado.
São assim, elementos do crime culposo:
CONDUTA
Enquanto nos crimes dolosos a vontade está dirigida à
realização de resultados objetivos ilícitos, os tipos culposos ocupam-se
não com o fim da conduta, mas com as conseqüências anti-sociais que a
conduta vai produzir; no crime culposo o que importa não é o fim do
agente (que é normalmente lícito), mas o modo e a forma imprópria com
que atua. Os tipos culposos proíbem assim condutas em decorrência da
forma de atuar do agente para um fim proposto e não pelo fim em si. O
elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside não propriamente no
resultado lesivo causado pelo agente, mas no desvalor da ação que
praticou. A conduta culposa é, portanto, elemento do fato típico.
DEVER DE CUIDADO OBJETIVO
A cada homem, na comunidade social, incumbe o dever de
praticar os atos da vida com as cautelas necessárias para que o seu
atuar não resulte dano a bens jurídicos alheios. Assim, se o agente não
observa estes cuidados indispensáveis, causando com isso dano a um
bem jurídico alheio, responderá por ele. É a inobservância do cuidado
objeto exigível do agente que torna a conduta antijurídica.
RESULTADO
Em si mesma, a inobservância do dever de cuidado não
constitui conduta típica porque é necessário outro elemento do tipo
culposo: o resultado. Só haverá ilícito penal culposo se da ação contrária
126
ao cuidado resultar lesão a um bem jurídico. Se, apesar da ação
descuidada do agente, não houver resultado lesivo, não haverá crime
culposo.
O resultado não deixa de ser um “componente de azar” da
conduta humana no crime culposo. Não existindo resultado, não se
responsabilizará por crime culposo o agente que inobservou o cuidado
necessário, ressalvada a hipótese em que a conduta constituir, por si
mesma, um ilícito penal.
Não haverá crime culposo mesmo que a conduta contrarie os
cuidados objetivos e se verifica que o resultado se produziria da mesma
forma, independentemente da ação descuidada do agente. Assim, se
alguém se atira sob as rodas do veículo que é dirigido pelo motorista na
contramão de direção, não se pode imputar a este o resultado (morte do
suicida). Trata-se, no caso, de mero caso fortuito.
Evidentemente, deve haver no crime culposo, como me todo
fato típico, a relação de causalidade entre a ação e o resultado,
obedecendo-se ao que dispõe a lei brasileira no art. 13 do CP
PREVISIBILIDADE
O tipo culposo é diverso do doloso. Há na conduta não uma
vontade dirigida à realização do tipo, mas apenas um conhecimento
potencial de sua concretização, vale dizer, uma possibilidade de
conhecimento de que o resultado lesivo pode ocorrer. Esse aspecto
subjetivo da culpa é a possibilidade de conhecer o perigo que a conduta
descuidada do sujeito cria para os bens jurídicos alheios, e a
possibilidade de prever o resultado conforme o conhecimento do agente.
A essa possibilidade de conhecimento e previsão dá-se o nome de
previsibilidade.
A previsibilidade é a possibilidade de ser antevisto o resultado,
nas condições me que o sujeito se encontrava. A condição mínima de
culpa em sentido estrito é a previsibilidade; ela não existe se o resultado
vai além da previsão.
Diz-se que estão fora do tipo penal dos delitos culposos os
resultados que estão fora da previsibilidade objetiva de um homem
razoável, não sendo culposo o ato quando o resultado só teria sido
evitado por pessoa extremamente prudente
Princípio direito risco tolerado - Há comportamentos perigosos
imprescindíveis, que não podem ser evitados e, portanto, não podem ser

tidos como ilícitos (médico que realiza uma cirurgia em circunstâncias
precárias podendo causar a morte do paciente).
A previsibilidade também está sujeita ao princípio da confiança.
O dever objetivo de cuidado é dirigido a todos, de comportarem-se
adequadamente, não se podendo exigir que as pessoas ajam
desconfiando do comportamento dos seus semelhantes.
TIPICIDADE
Nos crimes culposos a ação não está descrita como nos crimes
dolosos. São normalmente tipos abertos que necessitam de
complementação de uma norma de caráter geral, que se encontra fora do
tipo, e mesmo de elementos do tipo doloso correspondente.
MODALIDADES DE CULPA
As modalidades de culpa, ou formas de manifestação da falta
do cuidado objetivo estão discriminadas no art. 18, inc. II: imprudência,
negligência ou imperícia.
A imprudência é uma atitude em que o agente atua com
precipitação, inconsideração, com afoiteza, sem cautelas, não usando de
seus poderes inibidores.
A negligência é inércia psíquica, a indiferença do agente que,
podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou
preguiça mental.
A imperícia é a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos
no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em
consideração o que sabe ou deve saber.
ESPÉCIES DE CULPA
Refere-se a doutrina à culpa inconsciente e à culpa consciente,
também chamada culpa com previsão.
A culpa inconsciente existe quando o agente não prevê o
resultado que é previsível. Não há no agente o conhecimento efetivo do
perigo que sua conduta provoca para o bem jurídico alheio
A culpa consciente ocorre quando o agente prevê o resultado,
mas espera, sinceramente, que não ocorrerá. Há no agente a
representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta por
entender que o evitará, que sua habilidade impedirá o evento lesivo que
está dentro de sua previsão.
127
A culpa consciente avizinha-se do dolo eventual, mas com ela
não se confunde. Naquela, o agente, embora prevendo o resultado, não
o aceita como possível. Neste, o agente prevê o resultado, não se
importando que venha ele a ocorrer
Distingue-se ainda, a culpa própria, em que o agente não quer
o resultado nem assume o risco de produzi-lo, da culpa imprópria,
também denominada culpa por extensão, equiparação ou assimilação.
Diz-se que a culpa é presumida quando, não se indagando se
no caso concreto estão presentes os elementos da conduta culposa, o
agente é punido por determinação legal, que presume a ocorrência dela.
COMPENSAÇÃO E CONCORRÊNCIA DE CULPAS
As culpas não se compensam na área penal. Havendo culpa do
agente e da vítima, aquele não se escusa da responsabilidade pelo
resultado lesivo causado a esta.
Há concorrência de culpas quando dois ou mais agentes
causam resultado lesivo por imprudência, negligência ou imperícia. Todos
respondem pelos eventos lesivos.
EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO
Nos termos do art. 18, parágrafo único, os crimes são, regra
geral, dolosos. Assim, em princípio, o agente só responde pelos fatos que
praticar se quis realizar a conduta típica. Ocorrerá, entretanto, crime
culposo quando o fato for expressamente previsto na lei, na forma
culposa.
CRIME PRETERDOLOSO
O crime preterdoloso é um crime misto, em que há ma conduta
que é dolosa, por dirigir-se a um fato típico, e que é culposa pela
acusação de outro resultado que não era objeto do crime fundamental
pela inobservância do
CRIME CONSUMADO E TENTATIVA
Está consumado o crime quando o tipo está inteiramente realizado,
ou seja, quando o fato concreto se subssume no tipo abstrato descrito na
lei penal. Preenchidos todos os elementos do tipo objetivo pelo fato
natural, ocorreu a consumação. Segundo o art. 14, inciso I, diz-se o crime

consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal”.
Não se confunde a consumação com o crime exaurido, pois
neste, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem.
Nos crimes materiais, a consumação ocorre com o evento
(morte, lesão, dano, etc.), enquanto nos formais é dispensável o
resultado naturalístico e, nos de mera conduta este não existe.
Nos crimes permanentes, deve-se observar que a consumação
se protrai, prolonga no tempo, dependente do sujeito ativo.
A tentativa do crime complexo configura-se com o começo da
execução do crime que inicia a formação do todo unitário, a consumação
somente ocorre quando os crimes componentes estejam integralmente
realizados.
Nos delitos habituais, a consumação somente existe quando
houver a reiteração dos atos, com a habitualidade, já que cada um deles,
isoladamente, é indiferente à lei penal.
Nos crimes culposos, só há consumação com o resultado; se
houver inobservância do dever de cuidado, mas o evento não se realizar,
não haverá crime.
Nos crimes omissivos, a consumação ocorre no local e no
momento em que o sujeito ativo deveria agir, mas não o fez. Tratando-se
de crime omissivo impróprio, como a omissão é formada ou meio de se
alcançar um resultado, a consumação ocorre com o resultado lesivo e
não com a simples inatividade do agente, como nos delitos omissivos
puros.
Nos crimes qualificados pelo resultado, a consumação ocorre
quando estiver concretizado o resultado acrescido do tipo fundamental.
Não havendo este, responde o agente pelo tipo doloso antecedente.
INTER CRIMINIS E TENTATIVA
Na realização do crime há um caminho, um itinerário a
percorrer entre o momento da idéia da sua realização até aquele em que
ocorre a consumação. A esse caminho se dá o nome de inter criminis,
que é composto de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa
(atos preparatórios, atos de execução e consumação).
A cogitação não é punida, segundo a lei: cogitationis poenan
nemo patitutur. Nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a
qualquer punição, a não ser que constitua, de per si, um fato típico, como
128
ocorre no crime de ameaça (art. 147), de incitação ao crime (art. 286),
de quadrilha ou bando (art. 288) etc.
Os atos preparatórios são externos ao agente, que passa da
cogitação à ação objetiva, como aquisição da arma para pratica de um
homicídio, ou a de uma chave falsa para o delito de furto, o estudo do
local onde se quer praticar um roubo, etc. Também escapam, regra geral,
a aplicação da lei penal.
Atos de execução (ou atos executórios) são os dirigidos
diretamente à pratica do crime, “quando o autor se põe em relação
imediata com a ação típica. A distinção entre atos preparatórios -
usualmente impunes - e atos de tentativa é um dos problemas mais
árduos da dogmática e, seguramente, o mais difícil da tentativa. Vários
critérios são propostos para a diferenciação.
Os critérios mais aceitos são os de ataque ao bem jurídico,
critério material, quando se verifica se houve perigo ao bem jurídico, e o
do início da realização do tipo, critério formal, em que se dá pelo
reconhecimento da execução quando se inicia a realização da conduta
núcleo do tipo: matar, ofender, subtrair etc.
O código brasileiro adotou a teoria objetiva (formal) e exige que
o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta
típica, penetrando, assim, no “núcleo do tipo”.
A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo
descrito na lei penal com o dispositivo que a define e prevê sua punição.
Sob o ângulo estritamente objetivo, o crime não pode, em
hipótese alguma, , ser considerado como tentado com relação a um
agente e consumado com relação à outro, nos casos em que haja
concurso de pessoas.
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
Prevê o artigo 15 as hipóteses de desistência voluntária e
arrependimento eficaz: “O agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só
responde pelos atos já praticados”.
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz traduzem a
exclusão da tipicidade; no fato não há tentativa típica. Interrompida a
execução “por vontade do agente” ou se por vontade deste não há
consumação, é evidente que a falta de adequação típica pelo não

preenchimento do segundo elemento da tentativa que é a “não
consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente”.
Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a
execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica. Para que
ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a desistência deve ser
voluntárias, ou seja, que o agente não tenha sido coagido, moral ou
materialmente, à interrupção do inter criminis. Não há desistência
voluntária e sim tentativa punível se, por exemplo, o agente desiste pelo
risco de ser surpreendido em flagrante diante do funcionamento do
sistema de alarma.
Embora alei exija que a desistência seja voluntária, pode não
ser ela espontânea. Voluntária é a desistência em que não há coação
física ou moral, e não espontânea é apenas aquela desistência em que a
idéia inicial não partiu do agente e sim de outrem. De outro lado, a
desistência voluntária prescinde dos motivos do desistente: medo ou
piedade, receio de ser descoberto ou repugnância pela própria conduta,
etc.
Existirá a desistência voluntária sempre que o agente pode
prosseguir, mas não quer; se ele quer, mas não pode, há tentativa.
Responde o agente, conforme o dispositivo determina, pelos
atos já praticados que, de per si, constituem tipos penais.
Não há desistência voluntária quando o agente suspende a
execução e continua a praticá-la posteriormente, aproveitando-se dos
atos já executados.
ARREPENDIMENTO EFICAZ
No arrependimento eficaz, também hipótese de inadequação
típica de tentativa, após Ter esgotado os meios de que dispunha para a
prática do crime, o agente arrepende-se e evita que o resultado ocorra
(ministra antídoto à pessoa envenenada, retira da água a vítima que
pretendia afogar, leva para o hospital o ofendido moralmente ferido,
entrega a coisa que está subtraindo à vítima antes de estar fora da esfera
de vigilância desta, etc.). Como na desistência, o arrependimento
também deve ser voluntário (sem coação), embora não necessariamente
espontâneo. O agente pratica nova atividade para evitar o resultado.
É imprescindível, para a caracterização do arrependimento
eficaz, que a ação do agente seja coroada de êxito; que efetivamente
impeça ele a consumação.
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Como na desistência voluntária, o agente responderá pelos
atos já praticados, ou seja, pelos resultados já ocorridos (lesões
corporais, violação de domicílio, etc.).
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Prevê o artigo 16 que, “nos crimes cometidos sem violência ou
grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o
recebimento da denúncia ou da queixa pelo ato voluntário do agente, a
pena será reduzida de um a dois terços”.
CRIME IMPOSSÍVEL
Trata o artigo 17 do crime impossível (tentativa impossível,
tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase crime), ao prever: “Não
de pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
Há, portanto, duas espécies diferentes de crime impossível, em
que de forma alguma o agente conseguiria chegar à consumação, motivo
pelo qual a lei deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados.
Na primeira parte, o dispositivo refere-se à ineficácia absoluta
do meio empregado pelo agente para conseguir o resultado. O meio é
inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado
pretendido. Exemplos clássicos são os da tentativa de homicídio por
envenenamento com substâncias inócua ou com a utilização de revólver
desmuniciado.
Quanto à punibilidade ou não do crime impossível, existem
duas teorias. Para a teoria subjetiva o agente deve ser punido com a
pena da tentativa porque se tem em conta a intenção do delinqüente;
para a teoria sintomática, a medida penal deve ser aplicada se há indício
de periculosidade do agente; para a teoria objetiva, como não há no
crime impossível os elementos objetivos da tentativa e o bem jurídico não
corre risco, não há tentativa e o agente não pode ser punido. A nova lei
adotou a teoria objetiva pura, tal como os códigos penais da Alemanha e
Iugoslávia.
CRIME PUTATIVO
Crime putativo ou imaginário é aquele em que o agente supõe,
por erro, que está praticando uma conduta típica quando o fato não
constitui crime. Só existe, portanto, na imaginação do agente.

CRIME PROVOCADO
Fala-se em crime provocado quando o agente é induzido à
prática de um crime por terceiro, muitas vezes policial, para que se efetue
a prisão em flagrante.
ERRO DE TIPO
Um erro que recai sobre elemento normativo do tipo também é
erro de tipo excludente do dolo. Não age com dolo, por exemplo, o
agente que, ao se retirar de um restaurante, leva consigo o guarda chuva
de outrem, supondo ser o seu, pois não se sabe que se trata de “coisa
alheia móvel”.
O erro é uma falsa representação da realidade e a ele se
equipara a ignorância, que é o total desconhecimento a respeito dessa
realidade. No caso de erro de tipo, desaparece a finalidade típica, ou
seja, não há no agente a vontade de realizar o tipo objetivo. Como o dolo
é querer a realização do tipo objetivo, quando o agente não sabe que
está realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um
dos seus elementos, não age dolosamente: há erro de tipo. São casos
em que há tipicidade objetiva (nos exemplos, os tipos de homicídio, lesão
corporal, aborto, furto, corrupção ativa), mas não há tipicidade subjetiva
por estar ausente o dolo.
ANTIJURIDICIDADE
A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o
ordenamento jurídico. O fato típico, até prova em contrário, é um fato
que, ajustando-se a um tipo penal, é antijurídico. Existem, entretanto, na
lei penal ou no ordenamento jurídico em geral, causas que excluem a
antijuridicidade do fato típico. Por essa razão, diz-se que a tipicidade é o
indício da antijuridicidade, que será excluída se houver uma causa que
elimine e sua ilicitude. “Matar alguém” voluntariamente é fato típico, mas
não será antijurídico, por exemplo, se o autor do fato agiu em legítima
defesa. Nessa hipótese não haverá crime. A antijuridicidade, como
elemento da análise conceitual do crime, assume, portanto, o significado
de “ausência de causas excludentes de ilicitude”. A antijuridicidade é um
juízo de desvalor que recai sobre a conduta típica, no sentido de que
assim o considera o ordenamento jurídico.
130
Há uma distinção doutrinária entre antijuridicidade e injusto.
Neste sentido, a antijuridicidade é a contradição que se estabelece entre
a conduta e uma norma jurídica, enquanto o injusto é a conduta ilícita em
si mesma, é a ação valorada como antijurídica.
EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE
O direito prevê causas que excluem a antijuridicidade do fato
típico (causas excludentes da criminalidade, causas excludentes da
antijuridicidade, causas justificativas, causas excludentes da ilicitude,
eximentes ou descriminantes). São normas permissivas, também
chamadas tipos permissivos, que excluem a antijuridicidade por
permitirem a prática de um fato típico.
Segundo o entendimento adotado, a exclusão da
antijuridicidade não implica o desaparecimento da tipicidade e, por
conseguinte, deve-se falar em “conduta típica justificada”. De acordo,
porém, com a teoria dos elementos negativos do tipo, as causas de
justificação eliminam a tipicidade.
A lei penal brasileira dispõe que “não há crime” quando o
agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em
estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito (art.
23). Além das normas permissivas da parte geral, todavia, existem
algumas na parte especial, como por exemplo, a possibilidade de o
médico praticar aborto se não há outro meio de salvar a vida da gestante
ou se a gravidez resulta de estupro (art. 128).
O autor, para pratica fato típico que não seja antijurídico, deve
agir no conhecimento da situação de fato justificante e com fundamento
em uma autorização que lhe é conferida através disso, ou seja, querer
atuar juridicamente.
ESTADO DE NECESSIDADE
Para alguns doutrinadores o estado de necessidade configura
uma faculdade e não um direito, pois o todo direito corresponde uma
obrigação, o que não corre com relação àquele que tem lesado o seu
bem jurídico por um caso fortuito. Para outros, com os quais
concordamos, trata-se de um direito, não contra o interesse do lesado,
mas em relação ao estado, que concerne ao sujeito esse direito subjetivo
da norma penal.

O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares
de interesses lícitos, legítimos, em que um pode parecer licitamente para
que outro sobreviva. Não podendo o estado acudir aquele que está em
perigo, nem devendo tomar partido a priori de qualquer dos titulares dos
bens em conflito, concede o direito de que se ofenda bem alheio para
salvar direito próprio ou de terceiro ante um fato irremediável.
São requisitos do estado de necessidade perante a lei penal
brasileira:
a ameaça a direito próprio ou alheio;
a existência de um perigo atual e inevitável;
a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;
uma situação não provocada voluntariamente pelo agente; e
o conhecimento da situação de fato justificante.
LEGÍTIMA DEFESA
Várias teorias foram expostas para explicar os fundamentos da
legítima defesa. As teoria subjetivas, que a consideram como causa
excludente da culpabilidade, fundam-se na perturbação de ânimo da
pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem
licitude ao ato de quem se defende, etc. as teoria objetivas, que
consideram a legítima defesa como causa excludente da antijuridicidade,
fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de
defender-se, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que
cedeu ao estado, na delegação de defesa pelo estado, na colisão de
bens em que o mais valioso deve sobreviver, na autorização para
ressalvar o interesse do agredido, no respeito à ordem jurídica,
indispensável à convivência ou na ausência de injuridicidade da ação
agressiva. É indiscutível que mais acertadas são as teorias objetivas,
cada uma delas ressaltando uma das características do fenômeno
jurídico em estudo.
São requisitos para a existência da legítima defesa:
a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta;
a defesa de um direito próprio ou alheio;
a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; e
o elemento subjetivo.
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ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL E EXERCÍCIO
REGULAR DE DIREITO
Não há crime quando o agente pratica o fato no “estrito
cumprimento do dever legal”(art. 23, inc. III, primeira parte). Quem
cumpre regularmente um dever não pode, ao mesmo tempo, praticar
ilícito penal, uma vez que a lei não contém contradições. Falta no caso a
antijuridicidade da conduta e, segundo os doutrinadores, o dispositivo
seria até dispensável. A excludente, todavia, é prevista expressamente
para que se evite qualquer dúvida quanto à sua aplicação, definindo-se
na lei os termos exatos de sua caracterização.
A excludente pressupõe no executor um funcionário ou agente
público que age por ordem da lei, não se excluindo o particular que
exerça função pública (jurado, perito, mesário da justiça eleitoral, etc.).
Tratando-se do dever legal, estão excluídas da proteção as
obrigações meramente morais, sociais ou religiosas. Haverá violação de
domicílio, por ex., se um sacerdote forçar a entrada em domicílio para
ministrar a extrema-unção.
Não se admite estrito cumprimento do dever legal nos crimes
culposos. A lei não obriga a imprudência, negligência ou imperícia.
Entretanto poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de
motorista de uma ambulância que dirige velozmente e causa lesão a bem
jurídico alheio.
Não há crime na injúria ou difamação proferida por testemunha
em resposta a perguntas, já que a lei obriga a dizer a verdade.
Reconhecendo-se o estrito cumprimento do dever legal em
relação a um autor, o co-autor ou partícipe do fato também não pode ser
responsabilizado.
VIOLÊNCIA ESPORTIVA
Há esportes que podem provocar danos à integridade corporal
ou à vida (boxe, luta livre, futebol, etc.) havendo lesões ou mortes, não
ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular de direito.
Haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, ou seja,
quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas,
causando resultados lesivos.
INTERVENÇÕES MÉDICAS E CIRÚRGICAS
Apontam-se como exercício regular de direito as intervenções
médicas e cirúrgicas, por se tratar de atividades autorizadas pelo Estado,

que reconhece, estimula, organiza e fiscaliza a profissão médica.
Segundo a teoria social da ação, a intervenção médica ou cirúrgica
constitui fato atípico, uma vez que só impropriamente se poderá dizer
que há ofensa à integridade física da pessoa quando se amputa, por
exemplo, a perna do paciente atacado de gangrena, quando se faz um
transplante de órgão etc.
Para que exista o exercício regular de direito é indispensável o
consentimento do paciente ou de seu representante legal. Inexistente
este, poderá haver o estado de necessidade em favor de terceiro (o
próprio paciente), como dispõe o art. 146, § 3º, I.
CULPABILIDADE
As palavras culpa e culpado têm sentido léxico e comum de
indicar que uma pessoa é responsável por uma falha, uma transgressão,
ou seja, por ter praticado um ato condenável.
No Direito Penal da antigüidade, a responsabilidade penal
decorria, contudo, do simples fato lesivo, sem que se indagasse da
“culpa" do autor da conduta. percebeu-se, porém no decorrer da
evolução cultural, que somente podem ser aplicadas sanções ao homem
causador do resultado lesivo se, com o seu comportamento poderia tê-lo
evitado.
Torna-se indispensável para se falar em culpa, verificar se no
fato estavam presentes a vontade ou a previsibilidade. Desses elementos
(vontade e previsibilidade) construíram dois conceitos jurídico-penais
importantes: o dolo (vontade) e a culpa em sentido estrito
(previsibilidade). O crime pode, pois, ser doloso (quando o agente quer o
fato) ou culposo(quando o sujeito não quer, mas dá causa ao resultado
previsível). Com isso chegou-se à teoria psicológica da culpabilidade: a
culpabilidade reside numa ligação de natureza psíquica (psicológica,
anímica) entre o sujeito e o fato criminoso. Dolo e culpa, assim, seriam as
formas da culpabilidade.
Chegou-se à teoria da culpabilidade, ou teoria normativa pura: o
dolo e a culpa pertencem à conduta; os elementos normativos formam
todos a culpabilidade, ou seja, a reprovabilidade da conduta.
A culpabilidade é, assim, a reprovabilidade da conduta típica e
antijurídica.
132
Mas, do princípio da culpabilidade se depreende que, em
primeiro lugar, toda pena supõe culpabilidade, de modo que não pode ser
castigado aquele que atua com culpabilidade (exclusão da
responsabilidade pelo resultado) e, em segundo lugar, que a pena não
pode superar a medida da culpabilidade (dosagem da pena no limite da
culpabilidade).
Para que se possa dizer que uma conduta é reprovável, ou
seja, que há culpabilidade, é necessário que o autor da ação tivesse
podido agir de acordo com a norma, de acordo com o direito.
1. Em primeiro lugar, é preciso estabelecer se o sujeito tem
certo grau de capacidade psíquica que lhe permitia ter consciência e
vontade dentro do que se denomina autodeterminação, ou seja, se tem
ele a capacidade de entender, diante de suas condições psíquicas, a
antijuridicidade de sua conduta e de adequar essa conduta à sua
compreensão. A essa capacidade psíquica denomina-se imputabilidade.
Esta é, portanto, a condição pessoal de maturidade e sanidade mental
que confere ao agente a capacidade de entender o caráter lícito do fato e
de determinar-se segundo esse entendimento.
2. Não basta, porém, a imputabilidade. É indispensável, para o
juízo de reprovação, que o sujeito possa conhecer, mediante algum
esforço de consciência, a antijuridicidade de sua conduta. É
imprescindível apurar se o sujeito poderia estruturar, em lugar da vontade
antijurídica da ação praticada, outra conforme o direito, ou seja, se
conhecia a ilicitude do fato ou se podia reconhecê-la. Só assim há falta
ao dever imposto pelo ordenamento jurídico. Essa condição intelectual é
chamada impossibilidade de conhecimento da antijuridicidade do fato (ou
da ilicitude do fato).
3. É também necessário que, nas circunstâncias do fato, fosse
possível exigir-se do sujeito um comportamento diverso daquele que
tomou ao praticar o fato típico e antijurídico, pois há circunstâncias ou
motivos pessoais que tornam inexigível conduta diversa do agente. É o
que se denomina exigibilidade da conduta diversa.
Assim, só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com as sua
condições psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de
acordo com o direito (imputabilidade); se estava em condições de poder
compreender a ilicitude da sua conduta (possibilidade de conhecimento
da ilicitude); se era possível exigir-se, nas circunstâncias, conduta

diferente daquela do agente (exigibilidade da conduta diversa). São esse,
portanto, os elementos da culpabilidade.
EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
Foi visto que a lei prevê a existência de crime quando ocorre
uma causa que exclui a antijuridicidade. Existente a antijuridicidade do
fato típico, ocorre crime. É necessário, porém, para se impor pena, que
se verifique se há culpabilidade, ou seja, se existem os elementos que
compõem a reprovabilidade da conduta. inexistente um deles, não há
culpabilidade, condição indeclinável para a imposição da pena.
A lei prevê as causas que excluem a culpabilidade pela
ausência de um dos seus elementos
Casos de imputabilidade do sujeito:
Doença mental, desenvolvimento mental incompleto e haja no sujeito ao menos a possibilidade de conhecimento da
desenvolvimento menta retardado (art. 26);
Desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor
de 18 anos (art. 27);
Embriaguez fortuita completa (art. 28, § 1º).
Há ausência de culpabilidade também pela inexistência da
possibilidade de conhecimento do ilícito nas seguintes hipóteses.
Erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21);
Erro inevitável a respeito da fato que configuraria uma
descriminante - descriminantes putativas (art. 20, § 1º).
Obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior
hierárquico (art. 22, segunda parte).
Por fim exclui-se a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta
diversa na coação moral irresistível (art. 22, primeira parte).
ERRO DE PROIBIÇÃO
Desde o direito romano, sempre se dividiu o erro em duas
espécies: o erro de fato, que incide sobre o fato que constitui o crime; e o
erro de direito, que se relaciona com a ignorância ou falsa interpretação
da lei.
O CP de 1940, a distinção foi mantida. Previa-se no art. 16 que
a ignorância ou a errada compreensão da lei não isentavam o agente da
responsabilidade penal. No art. 17 previa-se a relevância do erro de fato,
isentando-se o autor da pena s dispondo o § 1º do citado artigo a respeito
das descriminantes putativas.
133
Evoluiu, entretanto, a doutrina, estabelecendo-se outra
distinção, mais concisa e técnica, entre erro de tipo e erro de proibição. O
erro de tipo é o que incide não sobre o fato, mas sobre os elementos do
tipo penal. Assim, o erro sobre um elemento do tipo exclui o dolo e,
portanto, o próprio fato típico. O erro de proibição, por sua vez, não diz
respeito à tipicidade, ao tipo penal, mas à sua antijuridicidade. Não
existe, na hipótese de erro de proibição, a consciência da ilicitude (atual
ou parcial) do fato, que é um pressuposto ou elemento da culpabilidade.
Desde que inevitável o erro, o agente não pode merecer censura pelo
fato que praticou ignorando sua ilicitude. O erro de proibição, portanto,
não elimina o dolo; o agente pratica um fato típico, mas fica excluída a
reprovabilidade da conduta.
Foi visto que, para existir culpabilidade, necessário se torna que
antijuridicidade do fato. Quando o agente não tem ou não lhe é possível
esse conhecimento, ocorre o denominado erro de proibição. Há, portanto,
erro de proibição quando o autor supõe, por erro, que o seu
comportamento é lícito.
O agente no erro de proibição, faz um juízo equivocado sobre
aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade.
Espécies de erro de proibição:
ignorância ou errada compreensão da lei penal;
erro sobre a existência de uma causa que excluiria a
antijuridicidade da conduta;
erro que incide sobre a norma proibitiva (não sobre a lei);
erro sobre a posição do garantidor;
erro sobre os limites de uma causa de justificação;
erro sobre os pressupostos fáticos das causas de exclusão da
antijuridicidade etc.
DESCONHECIMENTO DA LEI
Dispõe o artigo 21, em sua primeira parte: “O desconhecimento
da lei é inescusável.” Sintomaticamente , o legislador refere-se apenas
ao “desconhecimento da lei” e não sobre a errada compreensão da lei,
como no art. 16. Ignorância é o completo desconhecimento a respeito da
realidade. O erro é o conhecimento falso, equivocado, a respeito dessa
realidade. Embora a palavra desconhecer possa ser interpretada também
como um falso conhecimento, é visível o intuito do legislador em

distinguir a mera ausência de conhecimento da lei, inescusável, do erro
de proibição, que pode ser escusável.
O agente supõe ser lícito seu comportamento, porque
desconhece a existência da lei penal que o proíba. Trata-se do princípio
ignorantia legis neminem excusat: promulgada e publicada uma lei, torna-
se ela obrigatória em relação à todos, não sendo pensável que, dentro do
mesmo estado, as leis possam ter validade em relação a uns e não em
relação a outros que eventualmente a ignorem.
Não pode escusar-se o agente com a simples alegação formal
de que não sabia haver uma lei estabelecendo punição para o fato
praticado.
COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
São excludentes da culpabilidade a coação irresistível e a
obediência hierárquica nos termos previstos pelo art. 22: “se o fato é
cometido sob coação irresistível, ou em estrita obediência à ordem não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da
coação ou da ordem.”
A coação existe quando há o emprego da força física ou de
grave ameaça para obrigar o sujeito a praticar um crime. Pode ser assim
física (vis corporalis ou vis absoluta) ou moral ( vis compulsiva). Na
coação física, o coator emprega meios que impedem o agente de
desistir porque seu movimento corpóreo ou sua abstenção do movimento
(na omissão) estão submetidos fisicamente ao coator. Não existe na
coação física, ação voluntária do coacto e não se pode, falar em conduta,
o que leva à afirmação na doutrina da inexistência do próprio fato típico.
Pode a força física, porém não eliminar a ação como na
hipótese de torturar-se o gerente de uma agência bancária para que
forneça a combinação do cofre ou assine uma autorização para retirada
de dinheiro, obtendo o coator a sua colaboração na prática do roubo ou
extorsão. A atividade do gerente, ao declinar o número da combinação do
cofre ou assinar a autorização, constitui-se em ação porque há vontade
(embora não vontade livre), excluindo-se a culpabilidade pela coação
moral. O coacto pratica a ação, não pela violência que foi empregada,
mas pelo temor de que ela se repita e por não lhe sobrarem forças ara
resistir.
COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
134
Existe na coação moral uma ameaça, e a vontade do coacto
não é livre, embora possa decidir pelo que considere para si um mal
menor; por isso trata-se de hipótese em que se exclui não a ação, mas a
culpabilidade, por não lhe ser exigível comportamento diverso. É
indispensável, porém, que a coação seja irresistível, ou seja, inevitável,
insuperável, inelutável, uma força de que o coacto não se pode subtrair,
tudo sugerindo situação à qual ele não se pode opor, recusar-se ou fazer
face, mas tão somente sucumbir, ante o decreto do inexorável. É
indispensável que a acompanhe um perigo sério e atual de que o coagido
não é possível se eximir, ou que lhe seja extraordinariamente difícil
suportar. Nesta hipótese não se pode impor ao indivíduo a atitude heróica
de cumprir o dever jurídico, qualquer que seja ao dano a que se arrisque.
A ameaça geradora da coação moral irresistível pode ter por
objeto não a pessoa do coacto, mas outras que estejam
sentimentalmente ligadas a este (esposa, filhos, amigos etc.).
A coação pressupõe sempre três pessoas: o agente, a vítima e
o coator.
Pode-se supor a hipótese de coação moral irresistível putativa.
Suponha-se que um empregado receba um bilhete em que se ameaça
exterminar seu filho que foi seqüestrado, obrigando-o a colaborar num
roubo contra a empresa; posteriormente, descobre-se que o bilhete era
endereçado a um colega. Há coação moral irresistível porque o sujeito,
por erro, estava submetido ao constrangimento e também não se lhe
podia exigir comportamento diverso.
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
A segunda causa excludente da culpabilidade do art. 22 refere-
se à prática do crime “em estrita obediência à ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico”. Trata-se, segundo a
doutrina, de uma caso especial de erro de proibição. Supondo obedecer
a uma ordem legítima do superior, o agente pratica o fato incriminado.
A dirimente exige que a ordem não seja manifestamente ilegal
uma vez que, se flagrante a ilicitude do comando da determinação
superior, o sujeito não deve agir.
Não sendo a ordem manifestamente ilegal, se o agente não tem
condições de se opor a ela em decorrência das conseqüências que
podem advir no sistema de hierarquia e disciplina a que está submetido
inexistirá a culpabilidade pela coação moral irresistível, estando a

ameaça implícita na ordem ilegal. Em vez de erro de proibição, há
inexigibilidade de conduta diversa.
Para que o subordinado cumpra a ordem e se exclua a
culpabilidade é necessário que aquela:
seja emanada de autoridade competente;
tenha o agente atribuições para a pratica doa to; e
não seja a ordem manifestamente ilegal.
Não se escusará, pois, aquele que obedecer ordem de
autoridade incompetente ou o que praticar a conduta fora de suas
atribuições.
Refere-se a lei apenas à subordinação hierárquica, que é de
direito administrativo, sendo subordinados os funcionários de menor
graduação em relação aos chefes, o soldado ao cabo ou sargento, etc.
estão excluídas do dispositivo, evidentemente, as relações familiares
(pai-filho), de emprego (patrão-empregado), religiosas (sacerdote-fiéis)
etc. que não implicam subordinação hierárquica.
IMPUTABILIDADE
Foi visto que a culpabilidade é um juízo de reprovação e que
somente pode ser responsabilizado o sujeito quando poderia ter agido
em conformidade com a norma penal. É necessário saber, portanto,
quando se pode atribuir ao agente a pratica do crime, para se poder falar
em censurabilidade da conduta. de acordo com a teoria da
imputabilidade moral (livre arbítrio), o homem é um ser inteligente e livre,
podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e por
isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos atos ilícitos que
praticou. Essa atribuição é chamada imputação, de onde provém o termo
“imputabilidade”, elemento (ou pressuposto) da culpabilidade.
Imputabilidade é, assim, a aptidão para ser culpável.
Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a
ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com seu entendimento.
Há vários sistemas ou critérios nas legislações para determinar
quais os que, por serem inimputáveis, estão isentos de pena pela
ausência de culpabilidade.
O primeiro é o sistema biológico (ou etiológico), segundo o qual
aquele que apresenta uma anomalia psíquica é sempre inimputável, não
135
se indagando se essa anomalia causou qualquer perturbação que retirou
do agente a inteligência e a vontade do momento do fato.
O segundo é o sistema psicológico, em que se verificam
apenas as condições psíquicas do autor no momento do fato, afastada
qualquer preocupação a respeito da existência ou não de doença mental
ou distúrbio psíquico patológico.
O terceiro critério é denominado sistema biopsicológico (ou
biopsicológico normativo ou misto), adotado pela lei brasileira no artigo
26, que combina os dois anteriores. Por ele, deve verificar-se, em
primeiro lugar, se o agente é doente mental ou tem desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, e averiguar-se se era ele capaz de
entender o caráter ilícito do fato
INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL OU
DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
Dispõe o art. 26: “É isento de pena o agente que, por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de atender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Trata-se da primeira hipótese de causa de exclusão da
imputabilidade. Menciona a lei a doença mental. A expressão abrange
todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental.
Entre elas, têm-se as chamadas psicoses funcionais: a esquizofrenia, a
PMD, a paranóia, etc. são também doenças mentais a epilepsia, a
demência senil, a psicose alcoólica, a paralisia progressiva, a sífilis
cerebral, a arteriosclerose cerebral, a histeria, etc.
Alguns doutrinadores incluem do dispositivo os estados
crepusculares não patológicos, como o sono normal crepuscular, a febre,
a sonambulismo, o desmaio, a hipnose por sugestão, etc.
As doenças mentais podem ser orgânicas (paralisia
progressiva, sífilis cerebral, tumores cerebrais, etc.), tóxicas (psicose
alcoólica ou por medicamentos) e funcionais (psicose senil). De acordo
com a duração da moléstia pode ser crônica ou transitória.
Refere-se o art. 26 ainda ao desenvolvimento mental
incompleto ou retardado. Têm desenvolvimento mental incompleto, os
silvícolas não adaptados à civilização, e os surdos mudos que não
receberam instrução adequada.

O desenvolvimento mental retardado é o estado mental dos
oligofrênicos (nos graus de debilidade mental, imbecilidade e idiotia).
Só é inimputável aquele que, ao tempo da conduta (ação ou
omissão). Era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato: o
agente pode entender o fato, mas não o caráter ilícito de sua conduta e,
nessa hipótese, é inimputável.
É imputável aquele que, embora portador de doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, tem capacidade de
entender a ilicitude de seu comportamento e de se autodeterminar.
A prova da inimputabilidade do acusado é fornecida pelo exame
pericial.
MENORIDADE
São inimputáveis os menores de 18 anos por expressa
disposição do art. 27: “Os menores de dezoito anos são penalmente
inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação
especial”. Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade.
É considerado imputável aquele que comete o fato típico aos
primeiros momentos do dia em que completa 18 anos, pouco importando
a hora exata de seu nascimento. O art. 1º da Lei nº 810, de 6-9-1949,
que define o ano civil, considera ano e período de doze meses contados
do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte, sendo
impossível que alguém tenha 18 anos pela lei civil e ainda não tenha
para a lei penal.
Não há que se falar em inimputabilidade, também, se a
execução do crime se iniciou numa noite e se prolongou até o dia
seguinte, em que o agente atingia a maioridade.
Comprovada a menoridade penal do réu, o processo deve ser
anulado ab initio por ausência de legitimidade passiva.
Não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão (art.
28, I). Emoção é um estado afetivo que, sob uma impressão atual
produz repentina e violenta perturbação do equilíbrio psíquico. São
emoções a ira, o medo, a alegria, a surpresa, a vergonha, o prazer
erótico etc.
A paixão é uma profunda e duradoura crise psicológica que
ofende a integridade do espírito e do corpo, o que pode arrastar muitas
vezes o sujeito ao crime. É duradoura como uma força que se infiltra na
136
terra, minando o obstáculo que, afinal, vem a ruir. São paixões o amor, o
ódio, a avareza, a ambição, o ciúme, o patriotismo, a piedade, etc.
Pode-se dizer que a diferença entre a emoção e a paixão reside
no fato de ser a primeira aguda e de curta duração e a segunda crônica e
de existência mais estável.
EMBRIAGUEZ
A embriaguez pode ser conceituada como a intoxicação aguda
e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos que
privam o sujeito da capacidade normal de entendimento. Nos termos
legais, quanto à sua origem, pode ser classificada em voluntária, culposa
e fortuita.
A embriaguez voluntária é a que existe quando o agente
pretende embriagar-se, procurando intencionalmente o estado de
ebriedade.
Será preordenada se o agente bebe para melhor cometer o
crime.
A embriaguez culposa ocorre quando o agente, não
pretendendo embriagar-se, bebe demais, imprudentemente, chegando
assim ao estado etílico.
A embriaguez fortuita (ou acidental) decorre de caso fortuito ou
força maior, situações em que o sujeito não quer embriagar-se nem fica
embriagado por culpa sua.
CONCURSO DE PESSOAS
Um crime pode ser praticado por uma ou várias pessoas em
concurso. Pode o sujeito, isoladamente, matar, subtrair, falsificar
documento, omitir socorro a pessoa ferida etc. freqüentemente, todavia, a
infração penal é realizada por duas ou mais pessoas que concorrem para
o evento. Nesta hipótese, está-se diante de um caso de concurso de
pessoas, fenômeno conhecido como concurso de agentes, concurso de
delinqüentes, co-autoria, co-deliqüência ou participação.
O concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e
voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração
penal. Há, na hipótese, convergência de vontades para um fim comum,
que é a realização do tipo penal sendo dispensável a existência de um
acordo prévio entre as várias pessoas; basta que um dos delinqüentes

esteja ciente de que participa da conduta de outra para que se esteja
diante do concurso.
Deve-se distinguir o concurso de pessoas, que é um concurso
eventual, e assim pode ocorrer em qualquer delito passível de ser
praticado por uma só pessoa (crimes unissubjetivos), do chamado
concurso necessário.. existem numerosos delitos que, por sua natureza
intrínseca, só podem ser cometidos por duas ou mais pessoas, como o
adultério a bigamia, a rixa, o crime de quadrilha ou bando, etc. são estes
chamados crimes de concurso necessário ou crimes plurissubjetivos.
CO-AUTORIA
O concurso de pessoas pode realizar-se através da co-autoria e
da participação. Co-autor é quem executa, juntamente com outras
pessoas, a ação ou omissão, que configura o delito. Assim, se duas
pessoas disparam suas armas, alvejando a vítima e causando-se a
morte, responderão como co-autores.
Há, na co-autoria, a decisão comum para a realização do
resultado da conduta.
Inexistente a consciência de cooperação na conduta comum,
não haverá concurso de pessoas, restando a autoria colateral (ou co-
autoria colateral ou imprópria). Caso duas pessoas, ao mesmo tempo,
sem conhecerem a intenção uma da outra, dispararem sobre a vítima,
responderão cada uma por um crime se os disparos de ambas forem
causas da morte. Se a vítima morreu apenas em decorrência da conduta
de uma, a outra responderá por tentativa de homicídio. Havendo dúvida
insanável quanto à causa da morte, ou seja, sobre a autoria, a solução
deverá obedecer ao princípio in dubio pro reu, punindo-se ambos por
tentativa de homicídio.
PARTICIPAÇÃO
Fala-se em participação, em sentido estrito, como a atividade
acessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de
uma ação que, em si mesma, não é penalmente relevante. Essa conduta
somente passa a ser relevante quando o autor, ou co-autores, iniciam ao
menos a execução do crime. O partícipe não comete a conduta descrita
pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui
para a realização do delito. Trata-se de uma das hipóteses de
enquadramento de subordinação ampliada ou por extensão, prevista na
137
lei, que torna relevante qualquer modo de concurso, que transforma em
típica uma conduta de per si atípica. Há na participação uma contribuição
causal, embora não totalmente indispensável, ao delito e também a
vontade de cooperar na conduta do autor ou co-autores.
Instiga aquele que age sobre a vontade do autor, fazendo
nascer neste a idéia da prática do crime ou acoroçoando a já existente,
de modo determinante na resolução do autor, e se exerce através do
mandato, persuasão, conselho, comando, etc.
Cúmplice é aquele que contribui para o crime prestando auxílio
ao autor ou partícipe, exteriorizando-se a conduta por um comportamento
ativo (o empréstimo da arma, a revelação do segredo de um cofre etc.).
não se exclui, porém, a cumplicidade por omissão nas hipóteses em que
o sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado. Cita-se como exemplo
a omissão do empregado que não tranca o cofre para que seja facilitado
a ação do autor do furto com o qual colabora o partícipe.
QUALIFICADORAS E AGRAVANTES
O concurso de pessoas pode ser uma qualificadora de delito.
Em razão da maior facilidade para a execução do crime e a conseqüente
diminuição do risco do agente, a lei reforça a garantia penal quando, em
determinados delitos, há associação de delinqüentes.
CONCURSO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
Dispõe o art. 30: “Não se comunicam as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
Em primeiro lugar, estabeleceu a lei nova a distinção entre
circunstâncias e condições pessoais. Enquanto as condições referem-se
às relações do agente com a vida exterior, com outros seres e com as
coisas (menoridade, reincidência etc.), além de indicar um estado
(parentesco, casamento), as circunstâncias são elementos que, embora
não essenciais à infração penal, a ela se integram e funcionam para
moderar a qualidade e quantidade da pena (motivo do crime,
desconhecimento da lei, confissão espontânea, etc.).
Refere-se a lei às condições pessoais (ou subjetivas) em
oposição às condições reais (ou objetivas). São estas as circunstâncias
referentes ao fato objetivamente considerado, em que não se incluem as
condições ou particularidades do agente.

As condições e circunstâncias pessoais não se comunicam
entre os co-autores ou partícipes. Assim, cada sujeito responderá de
acordo com as suas condições (menoridade, reincidência, parentesco) e
circunstância (motivo fútil, de relevante valor social ou moral, de
prescrição etc.).
Entretanto, dispõe a lei que as circunstâncias de caráter
pessoal “elementares” do crime comunicam-se entre os agentes. Não se
trata na espécie, de verdadeiras “circunstâncias”, mas de “elementos”
que, necessariamente, fazem parte do tipo penal. Assim, aquele que
auxilia, por exemplo, o funcionário público na prática do peculato
responde por esse crime ainda que não exerça função pública.
Não se comunicam porém, as causas pessoais de exclusão de
pena (como as imunidades diplomáticas) ou algumas espécies de causas
de extinção da punibilidade (indulto, retratação etc.).
Determinando a lei que não se comunicam as circunstâncias de
caráter pessoal, a contrario sensu determina que são comunicáveis as de
caráter objetivo.
Pelas mesmas razões, não se comunicam as circunstâncias
elementares de caráter pessoas quando conhecidas do partícipe.
CONCURSO E EXECUÇÃO DO CRIME
Art. 31: “O ajuste, a determinação e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado”.
Ajuste é o acordo feito para praticar crime.
Determinação é a provocação para que surja em outrem a
vontade de praticar o crime.
Instigação é a estimulação de idéia criminosa já existente.
Auxílio é a ajuda material, prestada na preparação ou execução
do crime.
O planejamento de duas ou mais pessoas para a prática do
crime (exceto o caso do crime de quadrilha ou bando), o mandato, ou
conselho, a ajuda, o induzimento, etc. não incidem na esfera penal
enquanto não se puder caracterizar a tentativa.
AUTORIA INCERTA
Aceita a teoria monista, o código resolve qualquer problema
com relação à autoria incerta, determinando que todos respondem pelo
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resultado, ainda que não se possa saber quem praticou a ação prevista
no núcleo do tipo.
A exceção encontra-se no art. 29, § 2º, que determina seja o
agente punido pelo crime menos grave, de que queria participar, mas a
ressalva vale apenas para as hipóteses de participação.
MULTIDÃO DELINQÜENTE
Afastada a hipótese de associação criminosa (quadrilha ou
bando), é possível o cometimento de crime pela multidão delinqüente,
como nas hipóteses de linchamento, depredação, saque, etc.
responderão todos os agentes por homicídio, dano, roubo, nesses
exemplos, mas terão as penas atenuadas aqueles que cometerem o
crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocaram. A
pena, por sua vez, será agravada para os líderes, os que promoveram ou
organizaram a cooperação no crime ou dirigiram a atividade dos demais
agentes (art. 62, I).
AS PENAS
CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO
Devem existir na penas várias características: legalidade,
personalidade, proporcionalidade e inderrogabilidade.
As penas corporais atingem a própria integridade física do
criminoso. São os açoites, as mutilações e a morte.
As penas privativas de liberdade são as mais utilizadas nas
legislações modernas, apesar do consenso da falência do sistema
prisional. Podem ser divididas em prisão perpétua e prisão temporária,
sendo a primeira vedada em dispositivo constitucional brasileiro (art. 5º,
XLVII, “b”). Originaram-se as penas privativas de liberdade de outras
penas: enquanto aguardavam a execução (pena de morte, desterro,
galés etc.), os sentenciados ficavam privados da liberdade de locomoção,
passando a ser a prisão, depois, a própria sanção penal. Tem sido
bastante combatida, afirmando-se ser ela instrumento degradante,
destruidora da personalidade humana e incremento à criminalidade por
imitação e contágio moral.
As penas restritivas de liberdade limitam em parte o poder de
locomoção do condenado, embora não sejam eles recolhidos à prisão.
Exemplos são o banimento (perda dos direitos políticos e de habitar o
país), degredo ou confinamento (residência em local determinado pela

sentença), desterro (saída obrigatória do território da comarca e do
domicílio da vítima) etc.
As penas pecuniárias são as que acarretam diminuição do
patrimônio do condenado ou o absorvem totalmente, sendo suas
modalidades a multa e o confisco. (confisco é o perdimento dos bens do
agente).
As penas privativas e restritivas de direitos retiram ou diminuem
direitos dos condenados.
REGIMES
São três os regimes de cumprimento das penas privativas de
liberdade.
Regime fechado, com a execução em estabelecimento de
segurança máxima ou média. A pena é cumprida em penitenciária e o
condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento
durante o repouso noturno em cela individual com dormitório, aparelho
sanitário e lavatório.
Regime semi-aberto - a pena deve ser cumprida em colônia
agrícola, industrial ou similar, podendo ser o condenado alojado em
compartimento coletivo
Regime aberto - fundado na autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado, deverá ele, fora do estabelecimento e
sem vigilância, trabalhas, freqüentar curso ou exercer outra atividade
autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos
dias de folga na casa do albergado, que deverá conter, além dos
aposentos para os presos, lugar adequado para cursos e palestras e
instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos
condenados.
PROGRESSÃO E REGRESSÃO
Iniciado o cumprimento da pena no regime estabelecido na
sentença, possibilita-se ao sentenciado, de acordo com o sistema
progressivo, a transferência para regime menos rigoroso, desde que
tenha cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e o
mérito do condenado recomendar a progressão. A decisão do juiz do
processo é provisória e, a partir do regime fechado, pode-se transferir o
sentenciado para o regime semi-aberto e deste para o regime aberto.
Não cabe a progressão, evidentemente, nas hipóteses de crime
139
hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
e de terrorismo uma vez que, nesses casos, a pena deve ser cumprida
integralmente em regime fechado.
Por outro lado, instituiu-se também a regressão, ou seja, a
transferência de um regime para outro mais rigoroso. O condenado que
cumpre pena em regime aberto pode ser transferido para o regime semi-
aberto ou fechado, e o que cumpre a sanção no regime semi-aberto será
recolhido a estabelecimento de segurança máxima ou média. Estabelece
o art. 118 da LEP, obrigatoriamente, a regressão para qualquer dos
regimes mais rigorosos quando o sentenciado pratica fato definido como
crime doloso ou falta grave, ou sofre condenação, por crime anterior, cuja
pena, somada ao restante da pena em execução, torna incabível o
regime.
Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade
que: incitar ou participar de movimento que subverter a ordem ou a
disciplina; fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a
integridade física de outrem; provocar acidentes de trabalho; descumprir,
no regime aberto, as condições impostas; inobservar os deveres
referentes à obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com
quem deva relacionar-se à execução do trabalho, das tarefas e das
ordens recebidas.
TRABALHO DO PRESO
Impõe-se ao preso o trabalho obrigatório, remunerado e com as
garantias dos benefícios da previdência social (art. 39). Trata-se de um
dever social e condição de dignidade humana, tendo finalidade educativa
e produtiva.
Tratando-se do regime fechado, o trabalho será em comum
dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações
anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da
pena, sendo admissível o trabalho externo em serviços e obras públicas
(art. 34, § 3º). Para o trabalho externo exige-se, além disso, o
cumprimento mínimo de um sexto da pena (art. 37 da LEP).
Em regime semi aberto, o trabalho é realizado em colônia
agrícola, industrial ou estabelecimento similar, sendo admissível o
trabalho externo, bem como a freqüência a cursos supletivos,
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35).

Embora o trabalho do preso não esteja sujeito ao regime de
CLT, será ele remunerado, mediante prévia tabela, não podendo a
remuneração ser inferior a três quartos do salário mínimo.
O condenado por crime político não está obrigado ao trabalho
(art. 200 da LEP).
REMIÇÃO
A remição é uma nova proposta inserida na legislação penal
pela Lei nº 7219/84, tendo como finalidade mais expressiva a de abreviar,
pelo trabalho, parte do tempo da condenação. Prevê o art. 126 da LEP:
“O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi aberto
poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena”. O
instituto de remição está consagrado no código penal espanhol (art. 100)
e sua origem remonta ao direito penal militar da guerra civil espanhola,
estabelecido que foi pelo decreto de 28 de maio de 1937 para os
prisioneiros de guerras e os condenados por crimes especiais.
A contagem do tempo será feita, nos termos do art. 126, § 1º,
da LEP, à razão de um dia de pena por três de trabalho, e alcançará,
conforme o disposto no § 2º do mesmo dispositivo, o preso
impossibilitado de prosseguir no trabalho por ter sido vítima de acidente
durante o trabalho prisional. É praticamente pacífico na jurisprudência
que o tempo remido deve ser computado como de pena privativa de
liberdade cumprida pelo condenado e não simplesmente abatido do total
da sanção aplicada.
Como a remição é instituto criado pela LEP, tem ela caráter
geral, abrangendo todos os condenados sujeitos a esse diploma legal.
DETRAÇÃO
Com a rubrica de “detração”, determina o art. 42: “Computam-
se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de
prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e
o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo
anterior”.
A prisão provisória a que se refere a lei é a prisão processual
que pode ocorrer em virtude de atuação em flagrante delito, de prisão
temporária, de prisão preventiva, de sentença de pronúncia e de decisão
condenatória recorrível, ou seja, em todas as hipóteses em que o
140
criminoso é recolhido à prisão antes da prolação da sentença
condenatória definitiva que autoriza a execução da pena.
Computa-se, também, por razões humanitárias, o tempo em
que o condenado esteve internado em estabelecimento destinado ao
desconto de medida de segurança, inclusive quando a transferência para
este estabelecimento decorreu da superveniência de doença mental (art.
41). Quando, todavia, a doença mental ou a perturbação da saúde
mental eclodir durante a execução da pena privativa de liberdade, o juiz
poderá determinar a substituição dessa pena por medida de segurança
(art. 183 da LEP). Nessa hipóteses o prazo de recolhimento do
sentenciado passará a ser regulado de acordo com as normas que
regem a medida de segurança e não mais de acordo com os dispositivos
relativos à execução da pena.
Inovando, inclui a lei nova na detração o tempo em que o
condenado esteve submetido à prisão administrativa.
Classifica-se a prisão em dois ramos: a prisão penal, decorrente
da prática de crime ou contravenção, e a prisão civil em sentido amplo,
que não decorre da prática do ilícito penal. Esta última subdivide-se em
prisão administrativa e prisão civil em sentido estrito.
A prisão civil em sentido estrito, ou seja, a prisão por dívida civil,
somente é permitida ao depositário infiel e ao responsável pelo
inadimplemento da obrigação alimentar voluntário e inescusável.
Questão discutida e não resolvida pela lei nova é a de saber se,
para a aplicação do art. 42, deve existir ou não o nexo entre o motivo da
prisão e a pena que cumpre o sentenciado.
São várias as correntes a respeito do assunto. Em uma
orientação mais restrita, e atualmente em declínio, afirma-se que a prisão
computável na duração da pena deve relacionar-se com o fato que é
objeto de condenação.
A orientação mais liberal é a mais aceitável sendo de boa
política criminal que seja computado em favor do condenado o tempo de
prisão que, afinal, não deveria ter cumprido. Aliás a CF prevê que deve
ser indenizado o condenado por erro judiciário, assim como aquele que
ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5º, inc. LXXV) e não
há indenização mais adequada para o tempo de prisão provisória que se
julgou indevida pela absolvição, do que ser ele computado n tempo da
pena imposta por outro delito.

Tem-se decidido também que é computado o prazo de prisão
albergue ou de regime de semiliberdade ainda que irregularmente
concedido o benefício. Evidentemente não se computa o prazo em que o
condenado esteve sob sursis, já que nessa hipótese não esteve ele
recolhido à prisão e a execução da pena esteve suspensa. Por falta de
previsão legal, não há que se falar em detração quando é aplicada pena
de multa.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
No que tange à sua aplicabilidade, as penas podem ser
classificadas como:
únicas, quando existe uma só pena e não há qualquer opção para o
julgador;
conjuntas, nas quais se aplicam duas ou mais penas (prisão e
multa) ou uma pressupõe a outra (prisão com trabalhos forçados);
paralelas, quando se pode escolher entre duas formas de aplicação
da mesma espécie de pena (por exemplo, reclusão e detenção);
alternativas, quando se pode eleger entre penas de naturezas
diversas (reclusão ou multa por exemplo).
A lei nº 7209, como será visto, deu ênfase ao sistema de penas
alternativas, abrindo ao julgador um leque de possibilidades na aplicação
das sanções.
A Lei nº 7209 inseriu no CP o sistema de penas alternativas (ou
substitutivas) de caráter geral, em vez de se propor a alternatividade
apenas para determinados delitos na parte especial do estatuto
repressivo. As penas substitutivas foram denominadas penas restritivas
de direitos e classificadas no art. 43 em:
prestação de serviços à comunidade;
interdição temporária dos direitos;
limitação de fim de semana.
A multa passou também a ser substitutiva da pena privativa de
liberdade, quando esta, aplicada, não for superior a seis meses.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
Dispõe o art. 46: “a prestação de serviços à comunidade
consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais”.
141
As tarefas serão atribuídas conforma as aptidões do condenado
e devem ser cumpridas durante oito horas semanais, aos sábados,
domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a
jornada normal de trabalho (art. 46, parágrafo único, do CP e 149, § 1º,
da LEP). Permite-se o desdobramento dos horários, conforme a
determinação do juiz, a fim de não ser prejudicada a atividade laborativa
normal do condenado. Não há limitação ao número mínimo de horas por
dia de trabalho, obedecendo-se apenas ao tempo exigido semanalmente.
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DOS DIREITOS
As penas de interdição temporária de direitos são:
proibição do exercício do cargo, função ou atividade pública, bem
como de mandato eletivo;
proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependem de habilitação especial, de licença ou autorização do poder
público;
suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veículos
(art. 47).
O legislador elevou as antigas penas acessórias de interdições
de direitos à categoria de penas principais e autônomas, com categoria
de alternativas às penas privativas de liberdade inferiores a um ano ou as
que seriam aplicadas aos autores de crimes culposos. Entende-se que
essa espécie de sanção atinge todos os interesses econômicos do
condenado sem acarretar os males representados pelo recolhimento à
prisão por curto prazo e que os interditos sentirão de modo muito mais
agudo os efeitos da punição do tipo restritivo ao patrimônio. Ademais,
tem maior significado na prevenção, já que priva o sentenciado da prática
de certas atividades sociais em que se mostrou irresponsável ou
perigoso.
LIMITAÇÕES DE FIM DE SEMANA
A última das penas restritivas de direitos previstas nos art. 43,
III, e 48 é a limitação de fim de semana. Originariamente instituído na
Alemanha Ocidental, o confinamento de fim de semana foi adotado, quer
como pena sui generis, quer como forma de execução, na Bélgica, na
Espanha, Portugal (prisão por dias livres), Mônaco, França e África do
Sul. No Brasil, é uma das penas substitutivas e consiste na obrigação de
permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa

de albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo ser
ministrado aos condenados durante essa permanência cursos e
palestras, ou atribuídas a eles atividades educativas (art. 48 e parágrafo
único).
Em sua essência, foi essa pena criada para o fracionamento da
pena privativa de liberdade de curta duração, de tal forma que a sanção
fosse cumprida apenas nos fins de semana. Em termos da lei pátria,
porém, como deve ter “a mesma duração da pena privativa de liberdade
substituída”, a limitação de fim de semana corresponderá apenas a dois
dias de cada semana do prazo estipulado para a pena privativa de
liberdade aplicada inicialmente pelo juiz na sentença condenatória.
Vantagens do instituto:
a permanência do condenado junto à sua família, ocorrendo o seu
afastamento apenas nos dias dedicados ao repouso semanal;
a possibilidade de reflexão sobre o ato cometido, no isolamento a
que é mantido o condenado;
a permanência do apenado em seu trabalho, evitando, assim,
dificuldades materiais para a sua família, decorrentes da ausência do
chefe;
ausência dos malefícios advindos do contato do apenado com
condenados mais perigosos, o que fatalmente ocorreria, na hipótese de
execução da pena de forma contínua em isolamento celular;
o abrandamento da pena acessória de ‘rejeição social’ que
normalmente marca o condenado recolhido a um estabelecimento
penitenciário;
a oportunidade de se apenas determinados delinqüentes,
chamados de ‘colarinho branco’, que por via de regra se furtam à ação da
justiça.
COMINAÇÃO
Diante da criação do sistema de substituição das penas
privativas de liberdade pelas penas alternativas, obrigou-se o legislador a
inserir um capítulo referente ao seu mecanismo, que não poderia situar-
se repetitivamente em cada modalidade se delito.
Quanto às penas privativas de liberdade continuam elas a
terem seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo
legal (art. 53), como aliás ocorria na legislação anterior. A pena de multa,
porém, prevista em cada tipo legal, tem os limites fixados no art. 49 e
142
seus parágrafos (art. 58), e o mesmo ocorre quando é aplicada em
substituição à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, 58,
parágrafo único, e 60, § 2º.
A partir do art. 54, porém, o código prevê a cominação e
aplicação das penas restritivas de direitos. Não estão elas cominadas
abstratamente para cada tipo penal, mas são aplicáveis a qualquer deles,
independentemente de cominação na parte especial, em substituição à
pena privativa de liberdade fixada em quantidade inferior a um ano, ou
nos crimes culposos, qualquer que seja sua duração. É o que determina
o art. 54. Assim, após aplicada pelo juiz a pena privativa de liberdade,
conforme cominação específica do crime pelo qual o réu foi condenado,
poderá o magistrado do processo substituí-la pela pena restritiva de
direito aplicável na espécie. Essa substituição se dá de tal forma que a
duração da pena restritiva de direito é a mesma da pena privativa de
liberdade fixada inicialmente e substituída, ex vi do disposto no art. 55.
Somente após o trânsito em julgado da sentença que aplicou a
prestação de serviços ou de limitação de fim de semana é que se
determinará, no juízo da execução, a forma de cumprimento dessas
sanções, ajustadas às condições pessoais do condenado, às
características do estabelecimento da entidade ou programa comunitário
ou estatal (art. 46, parágrafo único, do CP, e 147 a 155 da LEP).
Permiti-se ainda a substituição da pena privativa de liberdade
pela multa, que passa a ser nessa hipótese também uma pena
alternativa. Determina a lei a faculdade do juiz de impor a pena
pecuniária quando for aplicada a pena privativa de liberdade não superior
a seis meses, observando-se, no caso, os critérios estabelecidos no
artigo 44, II e III, ou seja, desde que o sentenciado não seja reincidente e
que as condições judiciais indiquem ser ela suficiente (art. 60, § 2º).
Assim, a aplicação da pena de multa, nessas hipóteses, independe de
cominação no tipo penal específico.
SUBSTITUIÇÃO
A substituição da pena privativa de liberdade por uma ou mais
restrição de direitos ou de multa depende da existência dos requisitos
mencionados no artigo 44.
Em primeiro lugar, como pressuposto objetivo, o juiz só poderá
proceder à substituição se a pena privativa de liberdade aplicada
inicialmente for inferior a um ano (para as penas restritivas de direitos) ou

até seis meses (para pena de multa) (art. 44, e 60, § 2º). Tratando-se de
crimes culposos, a pena privativa de liberdade aplicada, igual ou superior
a um ano, pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa
ou por duas penas restritivas de direitos, exeqüíveis simultaneamente
(art. 44, parágrafo único). Nessa hipótese, obrigatoriamente, o juiz, se
efetuar a substituição, deverá aplicar duas penas cumulativas que podem
ser executadas ao mesmo tempo (suspensão da habilitação para dirigir
veículo e multa; limitação de fim de semana e suspensão de habilitação
para dirigir veículo, etc.).
Havendo concurso de crimes, a substituição é possível quando
o total das penas não ultrapassa os limites acima mencionados (com
exceção dos crimes culposos). Quando se trata de concurso formal ou
crime continuado em ilícitos dolosos, a substituição far-se-á por uma
pena só restritiva de direito ou multa mas, no caso de concurso material,
a substituição poderá ser efetuada por duas ou mais penas alternativas
idênticas (quando os crimes forem idênticos), ou mesmo por penas
substitutivas diversas (se não o forem). Quando forem aplicadas penas
restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que
forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais (art. 69, § 2º).
Quando, porém, tiver sido aplicada pena privativa de liberdade sem a
concessão da sursis, por um dos crimes, para os demais será incabível a
substituição (art. 69, § 1º).
Não basta porém o requisito referente à quantidade da pena
privativa de liberdade imposta para que se permita a substituição pela
pena alternativa. Indispensável são também os requisitos subjetivos
previstos no art. 44, incisos II e III, que se referem às condições pessoais
do sentenciado.
O primeiro deles é não ser o condenado reincidente, ou seja,
que na época do crime, não fora condenado em sentença transitada em
julgado por crime, no País ou no estrangeiro (art. 63).
É necessário também que esteja necessário o último
pressuposto, ou seja, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias, indiquem que a substituição é suficiente (art. 44, III).
De acordo com o art. 55 do CP, como já visto, a pena restritiva
de direitos deve ter a mesma duração da pena privativa de liberdade por
ela substituída, não podendo o juiz dar-lhe uma duração maior ou menor
daquela estabelecida na fixação do tempo de reclusão, detenção ou
143
prisão simples fixada em princípio. Também não pode o juiz fixar
diretamente a pena restritiva de direito, que embora autônoma, tem
caráter substitutivo da pena privativa de liberdade.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
A prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo
decurso do tempo. Justifica-se o instituto pelo desaparecimento do
interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido,
que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social
causado pela infração penal. Além disso, a sanção perde sua finalidade
quando o infrator não reincide e se readapta à vida social.
Escoado esse prazo, que é submetido a interrupções e
suspensões, ocorre a suspensão da pretensão punitiva, chamada
impropriamente de prescrição da ação penal. São totalmente apagados
todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime
ou tivesse existido sentença condenatória.
Transitado em julgado a sentença condenatória para ambas as
partes, surge o título penal a ser executado dentro de um certo lapso de
tempo, variável de acordo com a pena concretamente aplicada. Tal título
perde sua força executória se não for exercitado pelos órgãos estatais o
direito dela decorrente, verificando-se então a prescrição da pretensão
executória, também denominada prescrição da pena, da condenação, ou
da execução da pena.
Não se confunde a prescrição, em que o direito de punir é
diretamente atingido, com a decadência, em que é atingido o direito de
ação e, indiretamente, o direito de punir do Estado. Também não se
confunde ela com a perempção que atinge diretamente direito de
prosseguir na ação e, apenas indiretamente, o direito de punir.
A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo
ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase
do processo.
PRAZOS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Dispõe o artigo 409, caput: a prescrição, antes de transitar em
julgado a sentença final, salvo o disposto nos § 1º e 2º do artigo 110
deste código, regula-se pelo máximo de pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
em 20, se o máximo da pena é superior a 12;

em 16 anos, se o máximo da pena é superior a 8 anos e não
excede a 12;
em 12 anos, s o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede
8;
em 8 anos, se o máximo da pena é superior a 2 anos e não excede
4;
em 4 anos, se o máximo da pena é igual a um ano, ou sendo
superior, não excede a 2;
em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Para o cálculo do prazo prescricional são levadas em
consideração as causas de aumento de pena, bem como as de
diminuição, quando sejam compulsórias e se achem expressamente
enquadradas na acusação, incluindo-se a exacerbação correspondente à
forma qualificada.
No concurso de crimes a extinção da punibilidade incidirá sobre
a pena de cada um dos delitos, isoladamente. O prazo de prescrição da
pretensão punitiva deverá ser calculado sempre para cada um dos
crimes componentes e não pela soma ou pela pena exacerbada pelo
concurso.
PRAZOS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença
condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos
fixados no artigo anterior, os quais s e aumentam de um terço, se o
condenado é reincidente.
No caso de concurso material de crimes, a extinção da
punibilidade incide sobre a pena de cada um, isoladamente, e não sobre
a soma das penas. Da mesma forma, no concurso formal e no crime
continuado, a prescrição é calculada sobre a pena de um dos crimes.
Trata o artigo 113 do prazo de prescrição em caso de evasão
do condenado ou de revogação do livramento condicional. Dispõe: no
caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
Assim, se o sentenciado cumpriu três anos e dois meses de uma pena
imposta em um total de cinco anos, evadindo-se a seguir, a partir da data
da fuga passa a correr o lapso prescricional sobre o restante da pena, um
ano e dez meses, ou seja, prescreverá em 4 anos (art. 109, inc. V).
144
estando em liberdade condicional e revogado o benefício, deverá o prazo
prescricional ser calculado com base na pena que o sentenciado tem a
cumprir, observado o disposto no artigo 88. Nessas hipóteses não se
calcula mais o prazo com base na pena aplicada na sentença.
Imposta medida de segurança, o prazo da prescrição da
pretensão executória regula-se pela pena em abstrato cominada ao
crime.
REDUÇÃO DOS PRAZOS
São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data
da sentença, maior de setenta.
Em sendo o agente menor de vinte e um anos deve ser
considerada a data do tempo do crime, ou seja, a da conduta criminosa.
Ao contrário, quando se trata de maior de setenta anos, examina-se a
idade do Réu no momento da sentença.
INÍCIO DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Dispõe o artigo quanto ao tempo inicial da prescrição antes de
transitar em julgado a sentença final. Art. 111. A prescrição, antes de
transitar em julgado a sentença, começa a correr:
do dia em que o crime consumou;
no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento
do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
A regra geral para o início da contagem do prazo prescricional é
de que começa a ser contado do dia da consumação do delito. Nos
crimes qualificados pelo resultado o prazo é computado a partir do
evento lesivo qualificador.
Na hipótese de tentativa, a prescrição começa a correr do dia
em que se praticou o último ato executório, já que não há consumação.
No crime permanente, a ação é contínua, indivisível e o estado
violador da lei se prolonga enquanto durar a consumação, dependente da
conduta do agente.
Sendo a prescrição matéria de Direito Penal, inclui-se na
contagem do prazo, qualquer, que seja, o dia do começo.
INÍCIO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
EXECUTÓRIA.

O termo inicial da prescrição após a sentença condenatória
irrecorrível é fixado pelo art. 112: no caso do artigo 110 deste código, a
prescrição começa a correr:
no dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a
acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o
livramento condicional.;
do dia em que se interrompe a execução salvo quando o tempo da
interrupção deve computar-se na pena.
Deixou-se expresso com a reforma penal que o termo inicial da
prescrição da pretensão executória não é o trânsito em julgado para
ambas as partes, mas para a acusação. Tratando-se de prazo da
prescrição da pretensão executória só pode ele ser interrompido pelo
início do cumprimento da pena. Tendo sido concedido o sursis, o prazo
da prescrição, iniciado na data do trânsito em julgado da sentença para a
acusação, só se interromperá pela audiência de advertência, já que o
prazo não corre durante o período de prova do benefício.
Inicia-se o prazo da prescrição da pretensão executória também
da data em que se revoga a suspensão condicional da pena ou o
livramento condicional.
Também começa a ser contado o prazo da prescrição da
pretensão executória do dia em que se interrompe a execução, salvo
quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.
Não há mais que se falar no início do prazo de prescrição da
pretensão executória da pena de multa já que, transitada em julgado a
sentença, não é ela mais sanção penal mas dívida de valor, submetida às
regras extrapenais.
INTERRUPÇÃO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA
Estando em curso a prescrição, pode vir ela a ser obstada pela
superveniência de determinadas causas, previstas no art. 117. Ocorrendo
uma delas, o prazo anteriormente vencido, perde sua eficácia, passando
a fluir, a partir da interrupção, novo e independente prazo prescricional.
As causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva são
as enumeradas nos incisos I a IV do art. 117. Dispõe o referido artigo: O
curso da prescrição interrompe-se:
pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
pela pronúncia;
145
pela decisão confirmatória da pronúncia;
pela sentença condenatória recorrível;
pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
pela reincidência.
O recebimento da denúncia ou da queixa é causa interruptiva.
Tem-se considerado a data do despacho de recebimento como o dia da
interrupção, mas, na dúvida, deve prevalecer a data da entrega dos autos
em cartório pelo juiz, salvo se prejudicar o agente.
Nos crimes cuja apuração é da competência do Tribunal do Júri
(crimes dolosos contra a vida e infrações que lhe forem conexas), o
prazo prescricional sofre nova interrupção pela pronúncia.
Havendo diferença entre a data da pronúncia (do despacho) e a
da sua publicação, prevalece esta última.
Também há interrupção quando a Superior Instância pronuncia
o Réu em razão de recurso da acusação e quando a sentença de
pronúncia for confirmada pela corte. Evidentemente, a sentença de
impronúncia e a sentença de absolvição sumária não interrompem o
prazo prescricional.
É também causa interruptiva a sentença condenatória
recorrível.
SUSPENSÃO DO PRAZO
Trata o artigo 116 das causas impeditivas da prescrição, ou
seja, das causas em que há suspensão do prazo da prescrição, que não
corre:
enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que
dependa o reconhecimento da existência do crime.
Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Nessas hipóteses há um hiato, uma parada momentânea: o
curso da prescrição se suspende para recomeçar a correr depois que
cessa a causa impeditiva.
A primeira causa suspensiva é a existência de questão
prejudicial. Se a decisão sobre a existência da infração depender da
solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o
estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso
obrigatoriamente, e se depender de decisão sobre questão diversa, a
suspensão é facultativa.
 146

A segunda causa é o cumprimento da pena pelo agente no
estrangeiro. Não se podendo desenvolver o processo no Brasil, não deve
correr a prescrição nessa hipótese.
Embora não contenha o Código Penal dispositivo a esse
respeito, durante a suspensão condicional da pena não tem curso a
prescrição da pretensão executória. Nesse período, está suspenso o
poder de execução do estado, que não pode, assim, ser atacado pela
prescrição. O mesmo se diga com relação ao livramento condicional.
Entretanto, nada impede o curso do prazo da prescrição da pretensão
punitiva, durante o livramento condicional, por outra ação.
RECURSO DA ACUSAÇÃO
Aplicada a pena na sentença, o recurso da acusação, ao menos
provisoriamente, susta o reconhecimento da prescrição intercorrente,
pois, se provido e elevada a pena, não se opera a extinção da
punibilidade.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA
Quando o Réu é absolvido e recorre com sucesso a acusação,
obtendo a condenação em Segunda instância, também pode ocorrer a
prescrição retroativa, que incide entre a data do fato e a do recebimento
da denúncia ou entre esta e o dia do julgamento do recurso.
regula-se pelo mínimo da pena que poderia ser aplicada, em
abstrato, ao ilícito praticado;
regula-se pelo máximo da pena em abstrato prevista para o crime.
Deve-se aceitar a primeira orientação, já que não pode ser
maior o prazo de prescrição quando não se aplica a pena do que o
previsto nos casos em que é imposta qualquer sanção.
PRAZOS PARALELOS
Condenado o Réu, podem ocorrer paralelamente dos prazos de
prescrição: a prescrição da pretensão intercorrente (da pretensão
punitiva), em caso de não haver recurso da acusação, a contar da data
da publicação da sentença (art. 110, § 1º); a prescrição de pretensão
executória, não havendo recurso da acusação, a contar da data do
trânsito em julgado para a acusação.
PRESCRIÇÃO E LEGISLAÇÃO ESPECIAL
Nos termos do artigo 12, as regras da prescrição, como normas
gerais que são, aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se
esta não dispuser de modo diverso.

PRESCRIÇÃO E MÉRITO
Julgada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva, inclusive intercorrente ou retroativa, não se pode mais discutir,
em qualquer instância, sobre o mérito do processo.

PRESCRIÇÃO E PERDÃO JUDICIAL

Concedido o perdão judicial, deve-se indagar qual o prazo da
prescrição da pretensão punitiva intercorrente. A razão prende-se na
existência dos efeitos penais secundários da sentença concessória do
perdão (inscrição no rol dos culpados, pagamento de custas, etc.), que
ficarão extintos se ocorrida essa espécie de prescrição.
Três são as orientações a respeito do prazo.
regula-se pelo prazo mínimo previsto em lei, ou seja, dois anos;