1.

INTRODUÇÃO

Dentro do tema da responsabilidade civil, a teoria da perda de uma chance é

uma construção doutrinária que vem sendo aceita no ordenamento jurídico
brasileiro como uma quarta categoria de dano, ao lado dos danos materiais,
morais e estéticos. Embora bastante utilizada na prática forense, ainda é tema de
controvérsias.

A responsabilidade civil, em síntese, advém da obrigação legal que cada um

tem de reparar os prejuízos decorrentes de seus atos em face de terceiros. Ou seja,
é a obrigação que alguém tem de assumir as consequências jurídicas de suas
atividades e condutas, quando ilícitas e geram dano a outrem. A responsabilidade
civil divide-se em responsabilidade subjetiva, quando se baseia na culpa ou no dolo
que deverão ser comprovados, e em responsabilidade objetiva, que prescinde a
comprovação da culpa por imposição legal, devendo restar demonstrado apenas o
dano efetivo e o nexo causal entre conduta e lesão reparável.

O dano, um dos pressupostos da responsabilidade civil, pode ser tanto

material, quanto moral e, mais contemporaneamente, também pode ser estético e
oriundo da perda de uma chance.

Em uma concepção tradicional patrimonialista do Direito Privado, o dano

material é aquele no qual a diminuição patrimonial é perceptível; contudo, com o
surgimento de novos interesses a serem tutelados, novas espécies de danos são
submetidos à reparação civil, dentre eles, o prejuízo decorrente da perda de uma
chance.

Ante a crescente importância desta teoria para criar novas balizas

hermenêuticas que ensejam reparação civil, o objetivo deste trabalho será então o
de analisar a aplicação hodierna da teoria da perda de uma chance pelos Tribunais
pátrios. Por meio desse viés peculiar de se interpretar a responsabilidade civil,
inovam-se as formas tradicionais de respostas do Judiciário, quando deparado com
a necessidade de solucionar uma lide proveniente da incidência de um dano. Por
isso, essa teoria tem despertado muito interesse acadêmico, uma vez que se
comprova que o dano proveniente da perda de uma chance existe e é aplicado no
quantum indenizatório, demonstrando sua viabilidade.

Dessa forma, este trabalho dividir-se-á em duas seções principais: na primeira,

será conceituado o que é a teoria da perda de um chance e, no segundo, será
analisado como os tribunais têm aplicado esse instituto nas diversas modalidades de
reparação civil. Por fim, chegar-se-á a conclusão que, a despeito de não ser um
entendimento pacífico, em decorrência da própria dificuldade em sua quantificação,
a teoria da perda de uma chance está sendo utilizada, projetando-se em alguns
casos concretos, mas que precisa ainda de aperfeiçoamento para sua correta
incidência.

2. CONCEITO DE PERDA DE UMA CHANCE

A perda de uma chance deve ser entendida como uma lesão a um interesse
econômico concretamente merecedor de tutela, com fulcro em uma interpretação
adequada do artigo 402, do Código Civil. In verbis:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e

danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o
que razoavelmente deixou de lucrar.

Em comum aos danos emergentes e aos lucros cessantes, a perda de uma

chance também pressupõe uma estimativa definida para fins de reparação, que terá
uma função indenizatória ou ressarcitória, objetivando-se a restauração da situação
anterior ao dano injusto, a fim de que a vítima seja reposta ao status quo.

A hipótese de responsabilidade civil gerada pela perda de uma chance foi

construída pela doutrina e jurisprudência francesas, chamada de perte d’une
chance, que, a partir do final do século XIX, “entende indenizável o dano resultante
da diminuição de probabilidades de um futuro êxito” (GONÇALVES, 2012). Ademais,
a common law contribuiu ao estabelecer parâmetros estatísticos para auxiliar a
fixação deste tipo de reparação (FARIAS, 2015).

Nessa teoria, a perda de uma chance consiste em uma oportunidade

desperdiçada de obter futura vantagem ou de evitar um prejuízo por causa da
prática de um dano injusto. Isso significa que a conduta ilícita do agente causador do
dano produzirá uma lesão indenizável, porquanto a vítima tinha uma real e séria
possibilidade de aferir lucros futuros ou de evitar prejuízos, mas que foi perdida em
razão deste evento.

Assim, segundo Cristiano Farias et alli. (2015),

Ao admitirmos essa teoria, humildemente reconhecemos que o acaso e as

incertezas penetram no setor da responsabilidade civil e que ao
deslocarmos o seu foco para a mais ampla reparação em prol da vítima,
paulatinamente admitimos que não apenas situações jurídicas existenciais e
transindividuais sejam objeto de compensação, mas também danos
intangíveis podem ser ressarcíveis, quando suficientemente demonstrados.

Nesse sentido, entende-se ser indenizável o dano causado quando alguém é

privado de uma chance séria e efetiva, uma vez que será traduzido em lesão a uma
legítima expectativa, que eventualmente será objeto de reparação.

É de se reparar que o instituto da responsabilidade civil pela perda de uma

chance gera indenização autônoma em relação às outras faces do dano patrimonial,
quais sejam, os danos emergentes e os lucros cessantes.

Explica Fernando Noronha (Apud FARIAS et alli., 2015) que,

quando se fala em chance, colocamo-nos perante situações em que está

em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a
obter no futuro algo benéfico. Ao cogitarmos da perda de chances para
efeito de responsabilidade civil, é porque esse processo foi interrompido por
um determinado fato antijurídico e, por isso a oportunidade ficou
irremediavelmente destruída. Nestes casos, a chance que foi perdida pode
ter-se traduzido tanto na frustração da oportunidade de obter uma
vantagem, que por isso nunca mais poderá acontecer, como na frustração
da oportunidade de evitar um dano, que por isso depois se verificou. No
primeiro caso podemos falar em frustração da chance de obter uma
vantagem futura, no segundo, da frustração da chance de evitar um dano
efetivamente acontecido.

Segundo ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho

(2012), pela própria natureza da lesão pela perda de uma chance, jamais se poderá
saber ao certo qual seria o resultado dessa possibilidade perdida, se o evento
houvesse sido realizado, o que torna esse dano difícil de ser quantificado, ou seja,
este não é um dano concretamente aferível. Isso porque o dano que se origina a
partir de uma oportunidade perdida está lidando com uma probabilidade, uma
situação que possivelmente aconteceria caso a conduta do agente violador não
existisse.
 Apesar disso, a teoria da perda de uma chance possibilita a reparação de
danos nos casos em que há nitidamente a inibição de um fato esperado pela
vítima, o que lhe garante a obtenção da reparação por parte do causador do dano
que lhe frustrou uma expectativa legítima.

Dando continuidade ao objetivo deste paper, na próxima seção será analisada,

por meio dos julgados coligidos, como uma parte da jurisprudência brasileira vem
esposando o entendimento que reputa indenizável o dano decorrente da chance
perdida, se essa de fato existisse e era séria,.

3. JURISPRUDÊNCIA

Essa teoria pode ser aplicável tanto à responsabilidade do médico, conforme

jurisprudência coligida, como à perda de um prazo pelo advogado ou à criação de
algum óbice na participação em um concurso público. Commented [LD1]: Como já tinha esses julgados num
livro, pus aqui... mas tem q completar

“Comporta-se contra a prudência médico que dá alta a paciente, a

instâncias deste, apesar de seu estado febril não recomendar a liberação, e
comunicado, posteriormente, do agravamento do quadro, prescreve sem vê-
lo pessoalmente. O retardamento dos cuidados, se não provocou a
doença fatal, tirou do paciente razoável chance de sobreviver”
(RJTJRGS, 158/214).

“Responsabilidade civil. Falha do atendimento hospitalar. Paciente portador

de pneumonia bilateral. Tratamento domiciliar ao invés de hospitalar. Perda
de uma chance. É responsável pelos danos patrimoniais e morais,
derivados da morte do paciente o hospital, por ato de médico de seu corpo
clínico que, após ter diagnosticado pneumonia dupla, recomenda tratamento
domiciliar ao paciente, ao invés de interná-lo, pois, deste modo, privou-o da
chance (perte d’une chance) de tratamento hospitalar, que talvez o tivesse
salvo” (TJRGS, Ap. 596.070.979, 5ª Câm. Cív., rel. Des. Araken de Assis, j.
15-8-1996).

No Brasil, o caso emblemático deste tema foi o REsp 788.459/BA, do ano de 20052,
no qual a autora alegava ter perdido a chance de ganhar 1 milhão de reais no
programa "Show do Milhão", em razão da pergunta final não ter resposta correta.
O julgado considerou a teoria da perda de uma chance para condenar a ré ao
pagamento de indenização, porquanto restou demonstrado que a autora de fato
havia perdido a oportunidade de vencer o programa e levar o prêmio por culpa da
ré que elaborou pergunta sem resposta.

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM

PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de
perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica
percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a
impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que
razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.

4. CONCLUSÃO

Referências bibliográficas

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson; BRAGA DE NETTO, Felipe

Peixoto. Curso de direito civil: responsabilidade civil, volume 3. 2ª ed. rev., ampl. e
atual. São Paulo: Atlas, 2015.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
 Novo curso de direito civil,
volume 3:
 responsabilidade civil. 10ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade

civil. 7ª ed. São Paulo : Saraiva, 2012.

NOME
LARISSA DUARTE DE CARVALHO DRE 115088844