MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS

Marcelo Novelino
Direito Constitucional
Aula 02

ROTEIRO DE AULA

Constituição e hermenêutica constitucional

1. Fundamento da Constituição (concepções)

Há várias concepções de Constituição, decorrentes das diferentes formas de compreender o Direito.

1.1. Concepção sociológica (Ferdinand Lassalle)

Ferdinand Lassalle, em conferência na antiga Prússia (1862) para intelectuais e operários, fez uma distinção
entre Constituição Escrita (ou Jurídica) e Constituição Real (ou Efetiva). A Constituição Escrita é o
documento formalizado pelo Poder Constituinte Originário. A seu lado, existe a Constituição Real, resultante
da soma dos fatores reais de poder que regem uma nação. Tais fatores consistem no conjunto de forças
politicamente dominantes em uma determinada sociedade e momento histórico e que determinam a verdadeira
Constituição.

A Constituição Escrita deve corresponder à Real, pois, caso não haja correspondência, não passará de uma
folha de papel. No conflito entre o que está escrito na Constituição e os fatores reais de poder, sempre
prevalecerão estes últimos. Assim, para que uma Constituição Escrita seja boa e duradoura, ela deverá
corresponder aos fatores reais de poder.

Os problemas constitucionais, para Lassalle, não são jurídicos, mas sim políticos. Esta teoria, atualmente, não
tem muita aceitação pela doutrina.

1.2. Concepção jurídica (Hans Kelsen)

Em sua obra “Teoria Geral do Estado” (1925), Hans Kelsen defende que a Constituição não precisa se socorrer
da política, da filosofia ou sociologia. Por ser conjunto de normas (puro “dever-ser”), tem fundamento jurídico.

Kelsen distingue Constituição em sentido lógico-jurídico e Constituição em sentido jurídico-positivo.

Acima da Constituição haveria uma norma fundamental hipotética (Constituição em sentido lógico-jurídico),
que seria o fundamento de validade da Constituição em sentido jurídico-positivo (documento constitucional).

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A norma fundamental é hipotética por não ser posta pelo Estado, mas sim pressuposta, fruto de uma
convenção social. Tem apenas um dispositivo: “todos devem obedecer a Constituição”.

1.3. Concepção política ou decisionista (Carl Schmitt)

Carl Schmitt e Kelsen são contemporâneos. Kelsen sustentava que o guardião da Constituição seria o Tribunal
Constitucional, enquanto Schmitt defendia que o guardião seria o Presidente do Reich (Chefe do Executivo).

Para Schmitt, o fundamento da Constituição está na vontade política que a antecede. Diferencia a
Constituição propriamente dita das leis constitucionais: a primeira é apenas aquilo que decorre de uma
decisão política fundamental, entendida como aquela que trata dos (i) direitos fundamentais, da (ii) estrutura
do Estado e da (iii) organização dos Poderes – matérias clássicas das Constituições (matérias constitucionais).

Para Schmitt, tudo o que está na Constituição, mas que não decorre de uma decisão política fundamental, é
apenas lei constitucional. As leis constitucionais e a Constituição propriamente dita são formalmente iguais,
por estarem contidas no mesmo documento; contudo, são materialmente distintas.

1.4. Concepção normativa (Konrad Hesse)

Hesse escreveu a obra clássica chamada “A força normativa da Constituição”, que deu origem a uma diretriz
hermenêutica bastante utilizada pelo STF (princípio da força normativa) em questões extremamente
importantes, como, por exemplo, a relativização da coisa julgada.

Esta concepção foi desenvolvida em contraposição à concepção sociológica. Para Hesse, em muitos casos, a
Constituição é submetida aos fatores reais de poder. Todavia, haveria um condicionamento recíproco entre
Constituição escrita e realidade social: a Constituição também é capaz de conformar a realidade em muitas
situações. Para isto, é necessário que haja não somente uma vontade de poder, mas sim uma vontade de
Constituição: embora a Constituição não possa, por si só, conformar a realidade, ela pode impor tarefas que
levem a isto.

1.5. Concepção culturalista (Meirelles Teixeira)

A Constituição contempla vários fundamentos: aspecto sociológico, aspecto político, aspecto político, aspecto
normativo. Tais concepções são complementares, e não antagônicas.

Definição de Meirelles Teixeira: “Conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao
mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladora da
existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político”. Assim, ao mesmo
tempo que a Constituição é condicionada pela cultura (por surgir a partir de uma expressão cultural), é também
condicionante desta mesma cultura.

2. Princípios de interpretação da Constituição (Konrad Hesse; Friedrich Müller)

2.1. Princípio da unidade da Constituição

Definição: impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições existentes entre as normas da
Constituição.

Uma Constituição democrática, feita em uma sociedade plural, consagra uma série de valores muitas vezes
conflitantes. Cabe ao intérprete harmonizar a tensão entre os dispositivos constitucionais, de forma a não
excluir nenhuma das normas constitucionais.
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Este princípio é uma especificação da interpretação sistemática: segundo o elemento sistemático (Savigny), os
dispositivos de uma lei ou Constituição fazem parte de um sistema. Assim, devem ser interpretados em
conjunto com os demais dispositivos daquele mesmo sistema.

O princípio da unidade da Constituição afastou a tese da hierarquia entre normas constitucionais, conhecida
através da obra de Otto Bachoff “Normas constitucionais inconstitucionais?”, em que o autor questiona se seria
possível que normas editadas pelo poder constituinte originário fossem inconstitucionais.

→ A questão da hierarquia entre normas internas de uma mesma Constituição foi suscitada pelo Partido Social
Cristão na ADI nº 4.097, que tinha como objeto o art. 14, § 4º, da CF/88 (norma originária), nos termos do qual
são inelegíveis os analfabetos e os inalistáveis. Segundo o Partido, na Constituição, há algumas normas
superiores e outras inferiores, editadas pelo mesmo Poder. O art. 14, § 4º, da CF/88, seria uma norma inferior
conflitante com normas superiores como o princípio da isonomia, o princípio da não discriminação e o
princípio do sufrágio universal. O STF rechaçou a tese da hierarquia, em decorrência do princípio da unidade
da Constituição, que impede seja admitida a existência de normas superiores e inferiores.

2.2. Princípio do efeito integrador

Definição: nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que
favoreçam a integração política e social, produzindo um efeito criador e conservador da unidade.

Este princípio está associado ao da unidade, e também é um sub-caso da interpretação sistemática.

A Constituição é o principal elemento do processo de integração comunitária. Assim, na resolução destes

problemas, é necessário que se busque a integração política e social.

2.3. Princípio da concordância prática (ou harmonização)

Definição: impõe ao intérprete o dever de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a
redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles.

Para Robert Alexy, este princípio é equivalente ao seu modelo de sopesamento de princípios.

Exemplo: conflito entre liberdade de reunião e manifestação e liberdade de locomoção.

2.4. Princípio da força normativa

Definição: na aplicação da Constituição deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas
que as tornem mais eficazes e permanentes.

O princípio não traz qualquer critério interpretativo, mas sim um apelo ao intérprete, para que seja dada
preferência às soluções que concretizem as normas constitucionais, tornando-as mais eficazes e permanentes.

A principal aplicação deste princípio pelo STF tem sido para afastar interpretações divergentes da
Constituição – as quais enfraquecem a sua força normativa. Mesmo que a interpretação divergente proferida
por Juiz ou Tribunal esteja em uma decisão judicial transitada em julgado, se o prazo da ação rescisória não
se esgotou, aquela decisão pode ser desconstituída – admitindo-se, portanto, a relativização da coisa julgada,
para assegurar a força normativa da Constituição.

A Súmula nº 343/STF (“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”) não se encontra
superado, já que o STF faz o distinguishing
. (distinção), aplicando a Súmula nos casos em que haja divergência
sobre a interpretação de lei. Neste sentido: AI nº 555.805-AgR/MG.

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Recentemente, o STF fixou tese a respeito da possibilidade de uso da ação rescisória, diferenciando a hipótese
em que o juiz profere decisão sem que antes exista jurisprudência do Supremo daquela em que decida de forma
contrária à jurisprudência do Tribunal. Nessas situações, cabe ação rescisória.

Contudo, não cabe ação rescisória quando o Juiz decide com base no entendimento do STF à época, que depois
venha a ser alterado. Isso porque, nestes casos, haveria uma colisão entre os princípios da segurança jurídica e
da justiça/força normativa da Constituição, preponderando o princípio da segurança jurídica.

No RE nº 590.809/RS (repercussão geral), o STF fixou a tese de que “Não cabe ação rescisória quando o
julgamento estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da
formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.

O Novo CPC traz dois dispositivos em relação ao tema: art. 525, §§ 12 e 15; art. 535, § 8º.

2.5. Princípio da máxima efetividade

Definição: invocado no âmbito dos direitos fundamentais, impõe lhes seja atribuído sentido que confira a
maior efetividade possível, com vistas à realização concreta de sua função social.

→ Validade x eficácia (positiva/negativa) x efetividade

A validade de uma norma é a relação de conformidade entre uma norma inferior e uma norma superior. A
norma inferior, para ser válida, deve ser produzida de acordo com as formalidades previstas na norma superior.
Além disso, deve ser observado o conteúdo da norma superior.

Eficácia significa a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios.

Eficácia positiva: aptidão da norma para ser aplicada aos casos por ela previstos.

Eficácia negativa: a aptidão da norma para obstaculizar ou invalidar outras normas que lhes sejam contrárias.

Efetividade significa o cumprimento da finalidade, da função social para a qual a norma foi criada. Exemplo:
norma que garante a integridade dos presos.

2.6. Princípio da conformidade funcional (ou princípio da justeza)

Definição: orienta os órgãos encarregados de interpretar a constituição a agirem dentro de seus respectivos
limites funcionais, evitando decisões capazes de subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional
constitucionalmente estabelecido.

O principal destinatário deste princípio é o Supremo Tribunal Federal, enquanto guardião da Constituição.

Exemplo: na Rcl nº 4.335/AC, os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau fizeram proposta de mutação
constitucional, sugerindo que, embora a Constituição diga que cabe ao Senado suspender a execução de leis
declaradas inconstitucionais pelo STF (art. 52, X, CF/88), o papel do Senado será interpretado como o de
apenas dar publicidade à decisão do Supremo. Caso prevalecesse referido entendimento, o STF estaria
usurpando uma competência do Senado Federal, em violação ao princípio da conformidade funcional.

3. Métodos de interpretação constitucional

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Estes métodos foram reunidos por Böckenförde e citados na obra de J. J. Gomes Canotilho.

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Os autores que propõem estes métodos apontam algumas dificuldades próprias do Direito Constitucional, e
que, portanto, exigiriam métodos específicos para a interpretação da Constituição. A primeira dessas
dificuldades é a tipologia das normas constitucionais (sobretudo na parte dos direitos fundamentais),
considerada a complexidade inerente à aplicação dos princípios.

Um segundo aspecto que também dificulta a interpretação constitucional é o objeto e a eficácia da

Constituição: o conteúdo da Constituição é o mais diversificado que existe, pois todos os ramos do direito têm
nela as suas normas regentes. E, além dos diferentes objetos, as normas constitucionais têm diferentes eficácias
(eficácia plena, contida, limitada, etc.).

Uma terceira dificuldade é a superioridade hierárquica da Constituição: acima da Constituição não há

nenhuma norma jurídica. Assim, a interpretação da Constituição não pode ser feita à luz de normas superiores.

Constituições democráticas e pluralistas resultam de um compromisso entre várias correntes ideológicas

distintas (origem compromissória). Assim, os mais diversos interesses estão presentes no momento da
elaboração de uma Constituição democrática. A consagração de valores conflitantes entre si, também dificulta a
interpretação.

Por fim, a alta carga moral e política das normas constitucionais (em especial as de direitos fundamentais)
reclama a adoção de métodos próprios. Tais aspectos tendem a ser muito influentes na interpretação da
Constituição, pois quanto maior a carga moral e política do dispositivo, maior esta propensão, sobretudo, em se
tratando de dispositivos redigidos em termos vagos e imprecisos.

3.1. Jurídico ou hermenêutico clássico (Ernst Forsthoff)

Forsthoff sustenta que as peculiaridades inerentes ao direito constitucional não justificam uma interpretação
específica. Parte-se da tese da identidade entre a Constituição e a lei: a Constituição, em sua essência, é um
conjunto de normas, como todas as demais leis. Os elementos tradicionais de Savigny (gramatical/literal,
sistemático, lógico e histórico) seriam suficientes para a interpretação das normas constitucionais.

Este tipo de método, sobretudo por utilizar o elemento gramatical, favoreceria a presença e o fortalecimento da
força normativa da Constituição, pois o texto atua, ao mesmo tempo, como o início e o limite da atividade
interpretativa.

Crítica: os elementos desenvolvidos por Savigny foram pensados para o direito privado. Embora úteis à
interpretação da Constituição, são insuficientes nos casos altamente controversos.

3.2. Científico-espiritual (Rudolf Smend)

Também denominado de método valorativo, por levar em consideração o elemento valorativo na interpretação
constitucional: o intérprete deve considerar, ao interpretar a Constituição, os valores subjacentes a ela. No
preâmbulo da Constituição estão os valores supremos da sociedade brasileira.

O método também é designado por integrativo: a Constituição é o principal elemento de integração da

comunidade. Toda vez que for interpretada, deve-se buscar soluções que favoreçam a unidade. Este método
interpretativo favoreceria, também, a integração política e social.

Outrossim, é denominado de método sociológico por levar em consideração fatores extrajurídicos na

interpretação da Constituição. Não pode o Tribunal Constitucional decidir alheio à realidade política, social e
econômica subjacente.
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Críticas: (i) falta de clareza quanto ao fundamento e à utilização; (ii) indeterminação e mutabilidade dos
resultados (dependendo da realidade subjacente, o resultado interpretativo pode variar, o que enfraquece a força
normativa da Constituição e a unidade constitucional)

3.3. Tópico-problemático (Theodor Viehweg)

Topos, utilizados pela tópica, são esquemas de pensamento, formas de argumentação e raciocínio. Estes
esquemas são extraídos, por exemplo, da doutrina dominante, da jurisprudência pacífica ou do senso comum.
Exemplo: normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente.

O método gira em torno do problema: portanto, é necessário que haja um problema concreto a ser resolvido, e
que será analisado com argumentos favoráveis e contrários a uma determinada solução. Após a análise, os
argumentos mais convincentes – e não necessariamente os verdadeiros - prevalecerão.

A principal utilidade deste método é (i) complementação de lacunas e (ii) comprovação de resultados obtidos
por outros métodos.

Críticas: (i) investigação superficial da jurisprudência; (ii) casuísmo (já que o método parte do problema para
a norma, enquanto o correto, segundo a doutrina, seria partir da norma para a solução do problema)

3.4. Hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse)

Hesse procura suprir as deficiências do método tópico-problemático, partindo do catálogo de princípios de

interpretação da Constituição (construído com base na obra de Viehweg e Niklas Luhmann).

Interpretação e aplicação constituem um processo unitário: só é possível interpretar uma norma se for para
aplicá-la a um caso concreto.

Elementos básicos:

I) Norma a ser concretizada;

II) Compreensão prévia do intérprete (do Direito Constitucional e do problema); e
III) Problema a ser resolvido

Tenta-se, ainda, superar a crítica feita ao método tópico-problemático (que parte do problema para a norma) ao
estabelecer a primazia da norma sobre o problema (deve-se partir da norma para buscar a solução do
problema).

3.5. Normativo-estruturante (Friedrich Müller)

Assim como o método hermenêutico-concretizador, sustenta que não se deve falar em interpretação, mas sim
em concretização da norma. Müller estabelece uma estrutura de elementos normativos a ser utilizada na
interpretação da norma constitucional.

Distinção entre programa normativo e domínio normativo: o programa normativo é o texto da norma. A seu
lado, existe o domínio normativo, correspondente à realidade à qual a norma será aplicada. Segundo Müller, a
norma jurídica é o resultado do programa normativo (interpretação do texto) e do domínio normativo
(realidade que a norma tenta conformar).

Há alguns elementos que estruturam a interpretação do Direito:

I) Elemento metodológico: .engloba, além dos elementos clássicos (Savigny), também os princípios
instrumentais;

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II) Elemento dogmático: na concretização da norma, além de interpretar o dispositivo, o intérprete deve
analisar, também, a doutrina e a jurisprudência.
III) Elemento teórico: compreendem as teorias subjacentes à Constituição;
IV) Elemento de política constitucional: não se pode interpretar a Constituição sem levar em consideração
fatores políticos em sentido amplo (exemplo: reserva do possível)

Críticas: neste método, há uma hierarquia entre os elementos estruturantes. Segundo Müller, os elementos com
relação direta com a norma prevalecem sobre os outros elementos – o que é considerado um ponto falho.

3.6. Método concretista da constituição aberta (Peter Häberle)

A preocupação de Häberle não é sobre como a Constituição deve ser interpretada, mas sim em relação a quem
cabe interpretá-la. O autor propõe o alargamento do círculo de intérpretes: todo aquele que vive uma
Constituição é seu legítimo intérprete, e não apenas o Tribunal Constitucional, Legislativo, Executivo, doutrina,
etc.

A Constituição deve ser concretizada por um círculo aberto de intérpretes, e não apenas por certos intérpretes
oficiais. Nesta visão, a interpretação se torna um processo aberto e público. Para Häberle, a democracia deve
ser levada em conta também em momento posterior à elaboração da Constituição, qual seja, na interpretação de
suas normas.

As figuras do amicus curiae e as audiências públicas, previstas na legislação brasileira, foram fortemente
influenciadas pelo método concretista da Constituição aberta, tornando mais democrática e conferindo maior
legitimidade social às decisões do Supremo Tribunal Federal.

Críticas: o alargamento excessivo do círculo de intérpretes pode levar a divergências interpretativas, que
enfraquecem a força normativa da Constituição e quebram a unidade da Constituição. Paulo Bonavides entende
que este método traz alguns requisitos para o seu bom funcionamento, tais como (i) sólido consenso
democrático, (ii) instituições fortes e (iii) cultura política desenvolvida, fatores não encontrados em sociedades
em desenvolvimento.

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