RESUMO

O objetivo do presente estudo é demonstrar que a legislação penal vigente

referente ao aborto não se adéqua à atual situação da sociedade brasileira, violando
direitos fundamentais das mulheres e produzindo problemas sociais maiores que as
vantagens advindas da criminalização. Os dados colhidos demonstram ser
questionável a capacidade da lei em inibir essa conduta e que em decorrência da
proibição, muitas buscam praticá-la ilegalmente e de maneira insegura em clínicas
clandestinas ou por conta própria, colocando suas vidas em perigo. Além disso, a
norma penal, apesar de proteger a vida intrauterina, que não possui mesmo valor de
uma pessoa já nascida, fere diversos direitos fundamentais da mulher, quais sejam:
direitos sexuais e reprodutivos, à autonomia, à igualdade, à vida digna, à integridade
física, psíquica e moral. Sopesando-se esses direitos, à luz da proporcionalidade e
razoabilidade, é possível perceber uma grande injustiça para com aquelas que
desejam interromper da gravidez. Desse modo, propõe-se a legalização do aborto
com o consentimento da gestante até o terceiro mês de gestação porque nesse
período o córtex cerebral do produto da concepção, responsável pelo
desenvolvimento da racionalidade e dos sentimentos, ainda não está formado.

Palavras-chave: Direito Penal. Aborto. Legalização do aborto. Primeiro trimestre.

Argumentos favoráveis.

ABSTRACT

The objective of this study is to demonstrate that the current penal legislation regarding
abortion does not fit the current situation of brazilian society, violating women's
fundamental rights and producing social problems that are greater than the advantages
of criminalization. The data collected demonstrate that the ability of the law to inhibit
such conduct is questionable, and that as a result of the ban many seek to practice it
illegally and insecurely in clandestine or self-employed clinics, putting their lives at risk.
In addition, the criminal law, while protecting the intrauterine life, which does not have
the same value as a person already born, violates several fundamental rights of
women, such as: sexual and reproductive rights, autonomy, equality, to physical,
psychological and moral integrity. By weighing these rights, in the light of
proportionality and reasonableness, it is possible to perceive a great injustice towards
those who wish to interrupt from pregnancy. Thus, it is proposed to legalize abortion
with the consent of the pregnant woman until the third month of gestation because in
this period the cerebral cortex of the product of conception, responsible for the
development of rationality and feelings, is not yet formed.

Keywords: Criminal Law. Abortion. Legalization of abortion. First trimester. Favorable

arguments.
INTRODUÇÃO

A prática abortiva é uma das principais causas de morte de mulheres. Segundo

a Organização Mundial de Saúde, cerca de quarenta e sete mil morrem todos os anos
no mundo em decorrência de problemas relacionados a abortos clandestinos
(PREVIDELLI, 2016).
No Brasil, o Ministério da Saúde estimou que ocorrem aproximadamente quatro
mortes diárias. Considerando-se que grande parte dos procedimentos é feita de forma
ilegal e insegura, percebe-se ser questionável a eficácia da legislação penal no
sentido de inibir essa prática (FORMENTI, 2016).
É válido ressaltar que em muitos países desenvolvidos, como a Austrália,
Alemanha, Estados Unidos, Espanha, o aborto é feito de forma legal (Figura 1) e
segura em hospitais com o acompanhamento médico devido, reduzindo-se bastante
os riscos de complicações. Portanto, trata-se de um assunto que divide opiniões e que
merece uma análise mais profunda.
Ademais, o ordenamento jurídico, ao proibir o abortamento, coloca em
confronto direitos fundamentais do produto da concepção (direito à vida) e de sua
genitora (direitos sexuais e reprodutivos, à autonomia, à igualdade, à vida digna, à
integridade física, psíquica e moral).
Desse modo, foi levantada hipótese de a lei penal estar sendo excessivamente
injusta com as mulheres, não cabendo ao Direito interferir na escolha de prosseguir
ou não com a gravidez.
Como objetivo geral, far-se-á um estudo sobre a legislação vigente e a
realidade da sociedade brasileira acerca do abortamento, verificando se a lei está
dando um tratamento jurídico adequado a essa conduta, de acordo com as
necessidades da população em geral.
Serão examinados o conceito de aborto, suas consequências e o modo como
vem sendo realizado no Brasil e nos demais países. Além disso, será feita análise
dessa conduta sob a ótica do Direito, das situações em que são permitidas a sua
prática bem ainda em quais hipóteses é considerado crime. Também serão
apreciados argumentos que justificam a legalização.
Destarte, constata-se que o assunto abordado tem grande relevância social e
acadêmica, vez que é duvidoso afirmar que a lei penal em vigor está dando o
tratamento mais vantajoso à sociedade. Além disso, trata-se de um tema bastante
polêmico que divide opiniões, não havendo um consenso acerca de sua moralidade.

*Mulheres que não têm condições econômicas de criarem uma criança

Figura 1 – Mapa sobre a (des)criminalização do aborto no mundo.

Fonte: (MEIRELLES, 2017)

1. ABORTO

Neste capítulo serão estudados o conceito de aborto, bem ainda as suas

consequências físicas e psíquicas para a mulher, dado que ela é afetada diretamente
pelos efeitos da gravidez.
 Além disso, far-se-á uma análise histórica da prática abortiva com a finalidade
de verificar como a sociedade lidou com o assunto no decorrer dos anos e como outros
países tratam do tema nos dias atuais.

1.1 Conceito

A legislação penal vigente não traz o conceito de aborto, desse modo, coube à
doutrina e à jurisprudência elucidar esse termo. Ele é definido, segundo Guilherme de
Souza Nucci (2011, p.652), como:

[...]a cessação da gravidez, antes do termo normal, causando a morte

do feto ou embrião (de ab ortus, ou seja, parto sem nascimento, cuida-se de
palavra latina, que expressa a ação e o efeito da interrupção do processo
reprodutivo da espécie, vale dizer, da gestação, antes do término normal, com
consequências eliminatórias.

Nesse sentido, Aníbal Bruno (1976, p.160 apud GRECO, 2015, p.232)
complementa:

[...]provocar aborto é interromper o processo fisiológico da gestação,

com a consequente morte do feto. Tem-se admitido muitas vezes o aborto ou
como a expulsão prematura do feto, ou como a interrupção do processo de
gestação. Mas nem um nem outro desses fatos bastará isoladamente para
caracterizá-lo.

Também é importante ressaltar que ele divide-se em duas espécies: a) natural

ou espontâneo; b) provocado.
De acordo com Rogério Greco (2015, p.237), o aborto natural ou espontâneo é
verificado quando o próprio organismo da mulher expulsa o feto ou embrião. Decorre
de causas mórbidas de diversas categorias, as quais provocam a morte e expulsão
do produto da concepção. Já o aborto provocado é aquele que não advém de causas
naturais, mas sim de uma ação humana.
Assim, conclui-se que aborto ou abortamento é o procedimento pelo qual se
interrompe a gravidez, tendo como consequência o extermínio do produto da
concepção.

1.2 Histórico

Embora consista uma conduta criminosa atualmente, o aborto foi, por muito
tempo, considerado uma prática comum desde que não prejudicasse à saúde ou fosse
a causa determinante da morte da gestante. Assim, Nélson Hungria (1979, p.269)
ensina:

A prática do aborto é de todos os tempos, mas nem sempre foi objeto

de incriminação: ficava, de regra, impune, quando não acarretasse dano à
saúde ou a morte da gestante. Entre os hebreus, não foi senão muito depois
da lei mosaica que se considerou ilícita, em si mesma, a interrupção da
gravidez. Até então só era punido o aborto ocasionado, ainda que
involuntariamente, mediante violência[...]Na Grécia, era corrente a
provocação do aborto. Licurgo e Sólon a proibiram, e Hipócrates, no seu
famoso juramento, declarava: “a nenhuma mulher darei substância abortiva”;
mas Aristóteles e Platão foram predecessores de Maltheus: o primeiro
aconselhava o aborto (desde que o feto ainda não tivesse adquirido alma)
para manter o equilíbrio entre a população e os meios de subsistência, e o
segundo preconizava o aborto em relação a toda mulher que concebesse
depois dos quarenta anos. E o uso do aborto difundiu-se por todas as
camadas sociais[...]

Interessante frisar que os romanos, inicialmente, não puniam o abortamento

por não considerarem o produto da concepção um ser autônomo, mas sim uma
extensão do corpo da grávida. Por isso, tanto a Lei das XII Tábuas quanto as leis da
República eram omissas sobre o assunto. Foi somente com a difusão dos
ensinamentos do cristianismo que a prática abortiva passou a ser efetivamente
reprovada pela sociedade. Nesse sentido, Fernando Capez (2015, p.142) aduz:

A prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação, sendo

muito comum a sua realização entre os povos hebreus e gregos. Em Roma,
a Lei das XII Tábuas e as leis da República não cuidavam do aborto, pois
considerava o produto da concepção como parte do corpo da gestante e não
como ser autônomo, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia
que dispor do seu próprio corpo.[…] Foi então com o cristianismo que o aborto
passou a ser efetivamente reprovado no meio social, tendo os imperadores
Adriano, Constantino e Teodósio reformado o direito e assimilado o aborto
criminoso ao homicídio.

No Brasil, o Código Criminal do Império de 1830, conforme Cezar Roberto

Bitencourt (2015, p.167), punia exclusivamente o aborto “realizado por terceiro, com
ou sem o consentimento da gestante. Criminalizava, na verdade, o aborto consentido
e o aborto sofrido, mas não o aborto provocado, ou seja, o autoaborto.”. Desse modo,
ela não respondia em hipótese alguma.
Tal situação mudou com o advento do Código Penal da República do ano de
1890 também conhecido como Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. Ele passou
a prever punições tanto à genitora quanto ao terceiro.
O artigo 300 da referida lei tipifica a conduta de provocar aborto,
independentemente do consentimento da gestante, com ou sem a expulsão do feto
ou embrião. Nesta hipótese, em que não ocorre a eliminação do produto da
concepção, a pena seria de privação da liberdade por seis meses a um ano. Já
naquela, a pena privativa de liberdade para o agente seria de dois a seis anos. Merece
destaque seu parágrafo primeiro que punia com pena de prisão de seis a vinte e quatro
anos, se em decorrência do aborto, ou dos meios empregados para provocá-lo, a
mulher viesse a morrer (BRASIL, 1890).
Já o artigo seguinte previa punição para prática do aborto com anuência e
acordo da gestante, qual seja privativa de liberdade de um a cinco anos. Também
incorria nessa pena a mulher que realizava a prática abortiva voluntariamente em si
mesma, ou seja, o autoaborto, havendo redução de terça parte da pena se o crime
fora cometido para ocultar desonra própria (BRASIL, 1890).
Por fim, o artigo 302 do Código Penal da República de 1890 punia com pena
de prisão de dois meses a dois anos e privação de exercício da profissão por período
idêntico ao da condenação, os casos em que o médico ou parteira, praticando o
abortamento legal, para salvar da morte inevitável, ocasionavam-lhe o óbito por
imperícia ou negligência (BRASIL, 1890).
Percebe-se, desse modo, que a antiga lei era muito mais rigorosa em relação
à interrupção voluntária da gestação, prevendo penas privativas de liberdade de até
vinte e quatro anos.
Atualmente, a prática abortiva está tipificada pelo Decreto-lei nº 2.848/40 em
seus artigos 124, 125 e 126:

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho

provoque: Pena - detenção, de um a três anos.
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena
- reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena -
reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante
não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o
consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Já os artigos 127 e 128 do mesmo código preveem duas causas de exclusão

de ilicitude, ou seja, hipóteses em que o aborto é permitido:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez
resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
 Portanto, verifica-se que o abortamento recebeu tratamento distinto no decorrer
do tempo, tendo sido influenciado de acordo com os valores morais, culturais e
religiosos de cada sociedade.

1.3 Aborto no mundo

Como se pode perceber atualmente muitos países desenvolvidos como França,

Canadá, Estados Unidos, Alemanha, Portugal, não consideram o aborto uma prática
criminosa (Figura 1).
No Canadá, ele deixou de ser considerado delito em 1988, no julgamento do
caso Morgentaler. Smoling and Scott v. The Queen. Foi reconhecida naquela decisão
que proibir essa conduta, consistia em uma grave interferência no corpo da mulher,
violando-se sua segurança pessoal (SARMENTO, 2005).
O caso mais emblemático acerca da descriminalização do abortamento foi Roe
versus Wade, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1973. O juiz norte-
americano motivou seu julgamento com base no direito à privacidade, legalizando a
prática abortiva realizada de forma livre no primeiro trimestre da gestação e, quando
feita no segundo e terceiro trimestre, seria permitida somente se gerasse riscos à
integridade física da gestante. Nesse sentido, Renan Veloso Soares (2014, p.37):

Esta decisão entregou às mulheres a autonomia para interromper a

gestação de forma livre no 1ª Trimestre de gravidez e apontando alguns
limites à prática do aborto quando praticados nos 2º e 3º trimestre de
gestação, sendo este ultimo permitido somente se trouxesse risco a saúde
ou integridade física da mãe, razão pela qual explica o porquê tal decisão se
tornou um dos maiores precedentes a ser seguido pelos tribunais do país até
os dias de hoje.[...]o juiz Harry fundamentou sua decisão com base no direito
a privacidade, previsto da cláusula do devido processo legal do artigo XIV[...]

Já na Alemanha a legalização do aborto ocorreu em 1995. Foi editada lei que

permite essa conduta desde que seja praticada nas primeiras doze semanas de
gestação, sendo obrigatório que, antes da interrupção da gravidez, a genitora seja
orientada por um serviço de aconselhamento que tem por objetivo convencê-la a
desistir. Se, mesmo assim, ela não desejar levar adiante a gestação, poderá ser
submetida ao procedimento abortivo. É o que Daniel Sarmento (2005, p.14-15)
preleciona:

Em 1995, uma nova lei foi editada para adequar-se à decisão da

Corte Constitucional. O novo diploma, afora as hipóteses de aborto legal,
referidas na decisão, descriminalizou as interrupções de gravidez ocorridas
nas primeiras 12 semanas de gestação. A lei estabeleceu um procedimento
 pelo qual a mulher que queira praticar o aborto deve recorrer a um serviço de
aconselhamento, que tentará convencê-la a levar a termo a gravidez. Depois
disso, há um intervalo de três dias que ela deve esperar para, só então, poder
submeter-se ao procedimento médico de interrupção da gravidez.

Na América do Sul, o abortamento foi legalizado pelo Uruguai no final de 2012,

permitindo-se a prática nos primeiros doze meses de gravidez de maneira livre e até
quatorze semanas nos casos em que ela decorrer de estupro. Antes de interromper a
gestação, as mulheres devem passar por consultas com um ginecologista, assistente
social e psicólogo (MARTÍNEZ, 2014).

1.4 Consequências

É inegável que o aborto, apesar de ser considerado crime, realiza-se muitas

vezes de maneira insegura, seja pela própria gestante, seja por terceiros que não
estão devidamente preparados para fazê-lo. Desse modo, aumentam-se as chances
de gerar à mulher diversos problemas de saúde, comprometendo-se sua integridade
física. São eles: hemorragias, inflamações do útero, infecções, anemias, perfurações,
etc. A prática abortiva também é capaz de causar, em algumas situações, até mesmo
a esterilidade definitiva. É o que Celso Cezar Papaleo (1993 apud COSTA, 2011, p.16)
preleciona:

As consequências do aborto são: perfurações, infecções,

hemorragias externas, anemias, inflamações do útero, que se manifesta por
meio de dores ao nível do baixo ventre e corrimento, o que exigirá tratamentos
especializados, que nem sempre são coroados de êxito. Irregularidades nas
regras, com cólicas durante e após o período menstrual. Frigidez sexual e a
esterilidade definitiva da mulher. Necessidade de histerectomia (extração
total do útero). Esgotamento, perturbação nervosas. Envelhecimento
precoce, aparecimento do tétano, que sobrevém após um período de
incubação de 4 a 8 dias, com evolução geralmente aguda e ainda vários
estados septicêmicos de alta gravidade

Além disso, é possível que o abortamento acarrete graves danos psicológicos,

por exemplo: baixa estima pessoal, perda da fé, frigidez, perda de interesse sexual,
impulsos suicidas, entre outros. Nessa linha, Miriam Franco Borges (2012, p. 12-13)
afirma que a mulher pode sofrer:

[...]sentimentos de culpa, impulsos suicidas, pesar/abandono, perda da

fé, baixa estima pessoal, preocupação com a morte, hostilidade e raiva,
desespero/desamparo, desejo de lembrar a data de nascimento, alto
interesse em bebês, frustração do instinto maternal, mágoa e sentimento
ruins em relação às pessoas ligadas a situação, desejo de terminar o
relacionamento com o parceiro, perda de interesse sexual, frigidez,
 incapacidade de se perdoar, nervosismos, pesadelos, tonturas, tremores e
sentimento de estar sendo explorada.

Portanto, percebe-se que a prática abortiva insegura deve ser evitada, em

virtude das terríveis consequências tanto físicas quanto psíquicas que podem,
inclusive, tirar a vida da mulher.

2. CRIME DE ABORTO

O Código Penal - CP trata de tipificar o abortamento em seus artigos 124, 125,

126. O primeiro dispositivo dispõe sobre o autoaborto, que é aquele praticado pela
própria gestante, bem ainda a conduta da mulher em consentir que terceiro realize o
procedimento, cominando pena de detenção, de um a três anos. Já o artigo 125 do
mesmo diploma proíbe que um indivíduo provoque o aborto, sem o consentimento da
gestante, cominando pena de reclusão, de três a dez anos (BRASIL, 1940).
Por fim, o último dispositivo supracitado tipifica a conduta de pessoa que
provoque o abortamento com o consentimento da gestante, cominando pena de
reclusão, de um a quatro anos (BRASIL, 1940).
É importante ressaltar que esse delito somente pode ser praticado entre a
nidação, que é quando ocorre fixação do óvulo fecundado no útero, e o início do parto.
Após o início do parto, caso se atente contra a vida intrauterina, estará configurado o
crime de infanticídio ou homicídio. Assim entende Rogério Greco (2015, p.236):

Se a vida, para fins de proteção pelo tipo penal que prevê o delito de
aborto, tem início a partir da nidação, o termo ad quem para essa específica
proteção se encerra com o início do parto. Portanto, o início do parto faz com
que seja encerrada a possibilidade de realização do aborto, passando a morte
do nascente a ser considerada homicídio ou infanticídio, dependendo do caso
concreto.

Dessa forma, infere-se que essa prática está expressamente vedada em face
da legislação penal, independentemente de haver o consentimento da grávida.

2.1 Sujeito ativo e passivo

Na infração penal prevista pelo artigo 124 do CP, o sujeito ativo, ou seja, aquele
que pratica o núcleo do tipo, somente poderá ser a gestante, trata-se de um crime de
mão própria, que é aquele que só pode ser cometido pelo autor direto da ação. Já nos
dispositivos 125 e 126 do Código Penal, entende-se que qualquer pessoa poderá ser
o sujeito ativo, pois o tipo penal não exige qualidade especial alguma, sendo assim,
delito comum. Compartilha desse entendimento Rogério Greco (2015, p.238):

O art. 124 fez a previsão do aborto provocado pela gestante

(autoaborto) ou o aborto provocado com seu consentimento. No autoaborto,
por ser um crime de mão própria, temos somente a gestante como sujeito
ativo do crime.[…]Já no art. 125, que prevê o delito de aborto provocado por
terceiro, sem o consentimento da gestante, tem-se entendido que qualquer
pessoa pode ser sujeito ativo[…]A última modalidade diz respeito ao aborto
provocado por terceiro, com o consentimento da gestante. Aqui também
qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo do crime.

No artigo 124 do mesmo diploma, segundo Rogério Sanches Cunha (2016, p.

97-99), o sujeito passivo, aquele que sofre a ação, é o produto da concepção (óvulo,
embrião ou feto). Já no dispositivo seguinte, ocorre a dupla subjetividade passiva,
figurando como vítimas o produto da concepção e a gestante. Por fim, no aborto
praticado com o consentimento da gestante (art. 126, CP), somente o feto será agente
passivo.

2.2 Bem jurídico tutelado

O bem jurídico tutelado no autoaborto e naquele provocado com o

consentimento da gestante é exclusivamente a vida do produto da concepção. O
mesmo bem é protegido pelo artigo 124 do Código Penal. Já no artigo 125 protege-se
tanto esse direito quanto à integridade física e psíquica da genitora. Dessa forma,
Cleber Masson (2011, p. 67) assevera:

Protege-se a vida humana. No aborto provocado pela gestante

(autoaborto), no aborto provocado com o consentimento da gestante
(consentimento para o aborto), ambos tipificados pelo art. 124 do Código
Penal, e no aborto com o consentimento da gestante (aborto consentido),
definido pelo art. 126 do Código Penal, somente existe um único bem
tutelado: o direito à vida, do qual o feto é titular. No aborto provocado por
terceiro, sem o consentimento da gestante (art. 125), protege-se também,
além da vida do feto, a integridade física e psíquica da gestante.

Destarte, os bens tutelados nos dispositivos supramencionados são a vida do

feto e a incolumidade física e psicológica da mãe.

2.3 Consumação e tentativa

A infração penal se consuma com a morte do feto ou embrião, não havendo a

necessidade de serem expulsos do útero materno. Imperioso mencionar que é
imprescindível a prova de que o feto estava vivo no momento da ação ou omissão do
agente porque se o produto da concepção já se encontrava morto, será caso de crime
impossível, em razão da total impropriedade do objeto. Nesse sentido, Rogério Greco
(2015, p.240) aduz:

Crime material, o delito de aborto se consuma com a efetiva morte

do produto da concepção. Não há necessidade de que o óvulo fecundado,
embrião ou o feto seja expulso, podendo, inclusive, ocorrer sua petrificação
no útero materno.[…]Fundamental é a prova de que o feto estava vivo no
momento da ação ou da omissão do agente, dirigida no sentido de causar-
lhe a morte, pois, caso contrário, já estando morto o feto no momento da
prática da conduta pelo agente, o caso será o de crime impossível, em virtude
da absoluta impropriedade do objeto.

No que tange à tentativa, admite-se, segundo Fernando Capez (2015, p.147),

quando “a manobra ou meio abortivo empregado, apesar de sua idoneidade e
eficiência, não desencadear a interrupção da gravidez, por circunstâncias alheias à
vontade do agente” ou, havendo a expulsão do feto, ele mantém-se vivo.
Portanto, trata-se de delito material que se consuma com a eliminação da vida
intrauterina e que admite a tentativa.

2.4 Causas de aumento de pena

As causas de aumento de pena referentes ao crime de abortamento estão

previstas no artigo 127 do Código Penal, são elas: I) se, em consequência do aborto
ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de
natureza grave; II) se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte (BRASIL,
1940).
Na primeira hipótese, as penas cominadas serão aumentadas de um terço, já
na última, elas serão duplicadas.

2.5 Excludentes de ilicitude

As excludentes de ilicitude ou antijuridicidade são circunstâncias que, se

presentes no caso concreto, extinguem a ocorrência da infração penal. Quanto ao
crime de aborto, verifica-se que elas estão expressamente previstas no artigo 129,
incisos I e II, do CP. São chamadas pela doutrina, respectivamente, de aborto
necessário ou terapêutico e aborto sentimental ou humanitário.
 Entretanto, tem sido admitida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência
uma terceira causa excludente de ilicitude que será objeto de análise no tópico
seguinte.

2.5.1 Aborto de feto anencéfalo

Aborto eugenésico, eugênico ou piedoso é, segundo Cleber Masson (2011, p.

81-82) aquele realizado para impedir o nascimento de crianças em que foram
constatadas, por meio de exames médicos pré-natais, graves deformidades físicas ou
psíquicas. É uma hipótese que não foi acolhida pelo direito brasileiro, pois apesar das
anomalias ainda há possibilidade de vida extrauterina.
Todavia o aborto de feto anencéfalo tem sido aceito pela jurisprudência e por
grande parte da doutrina. A anencefalia corresponde à ausência total ou parcial do
encéfalo e do crânio, comprometendo, dessa forma, a sensibilidade, mobilidade e a
integração de quase todas as funções corpóreas. Logo, não há cura ou tratamento
para esse problema e a grande maioria dos fetos acaba morrendo no útero ou durante
o parto. Nesse sentido, Luiz Regis Prado (2008, p. 117) ensina:

Merece especial destaque a hipótese de anencefalia, quando o

embrião ou o feto apresentam um processo patológico de caráter
embriológico que se manifesta pela falta de estruturas cerebrais (hemisférios
cerebrais e córtex), o que impede o desenvolvimento das funções superiores
do sistema nervoso central. O feto anencéfalo, embora dificilmente possa
alcançar as etapas mais avançadas da vida intra-uterina, visto que o
funcionamento primitivo de seu sistema nervoso obstaculiza a existência de
consciência e de qualquer tipo de interação com o mundo que o
circunda[...]Desse modo, a interrupção da gravidez ou a antecipação do parto
em casos de anencefalia não tipifica, assim, o delito de aborto, visto que se
constata unicamente a presença de um desvalor de situação ou de estado
que ingressa no âmbito do risco permitido, atuando como excludente do
desvalor da ação.

Tendo em vista a completa falta de expectativa de vida extrauterina do produto

da concepção, verifica-se que a prática abortiva, mediante comprovação da
anencefalia por exames médicos, é a solução mais plausível para evitar o sofrimento
desnecessário da gestante. Esse foi o entendimento do Min. Marco Aurélio ao julgar
a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 54:

O feto anencéfalo mostra-se gravemente deficiente no plano

neurológico. Faltam-lhe as funções que dependem do córtex e dos
hemisférios cerebrais. Faltam, portanto, não somente os fenômenos da vida
psíquica, mas também a sensibilidade, a mobilidade, a integração de quase
todas as funções corpóreas. O feto anencefálico não desfruta de nenhuma
 função superior do sistema nervoso central "responsável pela consciência,
cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade."[…] Pelo
que ouvimos ou lemos nos depoimentos prestados na audiência pública,
somente aquela que vive tamanha situação de angústia é capaz de mensurar
o sofrimento a que se submete. Atuar com sapiência e justiça, calcados na
Constituição da República e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma
moral e religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-
se livremente, sem o temor de tornar-se ré em eventual ação por crime de
aborto.

Seguindo esse mesmo raciocínio, Rogério Sanches Cunha (2016, p.108)

complementa:

No caso do diagnóstico da anencefalia, o laudo terá que ser

assinado, obrigatoriamente, por dois médicos. A gestante será informada do
resultado e poderá optar livremente por antecipar o parto (fazer o aborto) ou
manter a gravidez e, ainda, se gostaria de ouvir a opinião de uma junta
médica ou de outro profissional. A interrupção da gravidez poderá ser
realizada em hospital público ou privado e em clínicas, desde que haja
estrutura adequada.

Assim, Cleber Masson (2011, p.84) conclui o assunto afirmando ser cabível o
aborto quando “provada a impossibilidade de natural vida extrauterina, por ser
inevitável a morte com o desligamento de aparelhos médicos ou com a libertação do
ventre matemo”.
Portanto, embora o aborto eugênico seja proibido pela legislação penal, é
consenso jurisprudencial e doutrinário que esse procedimento é permitido no
ordenamento jurídico pátrio em casos de feto anencéfalo, constituindo, dessa
maneira, uma causa de exclusão de ilicitude.

2.5.2 Aborto necessário ou terapêutico

O aborto necessário ou terapêutico é uma excludente de ilicitude prevista no

artigo 128, inciso I, do Código Penal. Esse dispositivo afirma não ser punida a prática
abortiva realizada por médico caso essa seja a única possibilidade de salvar a vida da
gestante (BRASIL, 1940).
Essa hipótese trata-se de estado de necessidade, que exclui o crime, pois estão
em perigo dois bens jurídicos, a vida da gestante e a do feto, sendo que a preservação
de um deles implicará necessariamente a destruição do outro. Nesse sentido, Rogério
Greco (2015, p.246) ensina:

Não há como deixar de lado o raciocínio relativo ao estado de

necessidade no chamado aborto necessário. Isso porque, segundo se
 dessume da redação do inciso I do art. 128 do Código Penal, entre a vida da
gestante e a vida do feto, a lei optou por aquela. No caso, ambos os bens
(vida da gestante e vida do feto) são juridicamente protegidos. Um deve
perecer para que o outro subsista. A lei penal, portanto, escolheu a vida da
gestante ao invés da vida do feto. Quando estamos diante do confronto de
bens protegidos pela lei penal, estamos também, como regra, diante da
situação de estado de necessidade, desde que presentes todos os seus
requisitos, elencados no art. 24 do Código Penal.

Ademais, quando há perigo iminente à vida da grávida, é dispensável a sua

anuência ou de seu representante legal, possibilitando ao médico intervir à revelia
deles.
Destarte, para que esse tipo de aborto seja feito em conformidade com a lei,
basta que o procedimento seja realizado por um médico e que inexista outro meio de
preservar a vida da genitora.

2.5.3 Aborto sentimental ou humanitário

O aborto sentimental ou humanitário é causa excludente de ilicitude prevista no

art. 128, inciso II, do CP. De acordo com a referida lei, não é punível o aborto praticado
por médico se a gravidez decorre de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (BRASIL, 1940).
Com a criação desse dispositivo, o legislador teve a intenção de evitar que a
mulher violentada gerasse um filho que a princípio não era desejado e que
inevitavelmente traria lembranças do terrível episódio da violência sofrida. Desse
modo, Nélson Hungria (1979, p.312) aduz:

Outra modalidade de aborto legal é da mulher engravidada em razão

de estupro. Costuma-se chamá-lo aborto sentimental: nada justifica que se
obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a
um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível episódio da violência
sofrida. Segundo Binding, seria profundamente iníqua “a terrível exigência do
direito, de que a mulher suporte o fruto de sua involuntária desonra”.

Nessas situações é importante ressaltar a prescindibilidade de decisão judicial

confirmando o estupro, mas recomenda-se que o profissional de saúde, por cautela,
se cerque de certidões, cópias de boletins de ocorrência, declarações ou outros
indícios que possibilitem supor a ocorrência da violência sexual contra a mulher. Se
ela for menor de quatorze anos, presume-se o ato sexual ilegal. É o entendimento de
José Henrique Pierangeli (apud CUNHA, 2016, p. 106):
 É momento de lembrar que o médico, para realizar o aborto
sentimental, não necessita da comprovação de uma sentença condenatória
contra o autor do crime de estupro, nem mesmo se exige autorização judicial.
Submete-se o facultativo apenas e tão somente ao Código de Ética Médica,
mas ele deve, por cautela, se cercar de certidões e cópias de boletins de
ocorrência policial, declarações, atestados etc. Atente-se que, se o médico
for induzido a erro pela gestante ou terceiro, e se o abono estiver justificado
pelas circunstâncias que o levaram ao erro, haverá erro de tipo. Tratando-se
de estupro de menor de 14 anos, quando a violência se presume, basta, para
satisfazer a cautela, a prova da menoridade.

Portanto, para os casos em que a gravidez resulta de estupro é possível a

interrupção voluntária da gestação desde que realizada por um médico.

3. ANÁLISE SOBRE A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO COM

CONSENTIMENTO DA GESTANTE

É inegável que, apesar de ser considerado crime na maioria dos casos, o aborto
é amplamente realizado em clínicas clandestinas. De acordo com a Organização
Mundial de Saúde estima-se que 47 mil mulheres morram todos os anos no mundo
em decorrência de complicações relacionadas a abortos clandestinos (PREVIDELLI,
2016).
No Brasil, o Ministério da Saúde registrou que, ano passado, esse número foi
de 4 mortes diárias (FORMENTI, 2016). São dados que preocupam e, por isso,
demonstram ser questionável a eficácia da atual legislação em inibir a prática da
conduta.
É mister ressaltar que a população mais carente acaba sendo a grande
prejudicada pela lei, pois, por não possuírem condições financeiras suficientes,
recorrem às clínicas clandestinas que muitas vezes não possuem infraestrutura
adequada nem profissionais devidamente preparados para o procedimento. Dessa
forma, identifica-se o aborto como um dos grandes problemas da saúde pública. Nesse
sentido, Eugênio Raul Zaffaroni (2001, p.35 apud SANTOS, 2017) assevera:

Até hoje o sistema penal não conseguiu resolver o conflito gerado

pelo aborto, o aumento da repressão sobre os médicos que o praticam, não
faz nada além de aumentar o preço de seus serviços, excluindo cada vez
mais as mulheres das faixas economicamente mais carentes, que se veem
entregues a mãos despreparadas e desumanas, o que tem feito aumentar o
número de mortes devido ao emprego de práticas primitivas, fazendo com
que o aborto ocupe o primeiro lugar entre causas de morte materna.
 Importante ressaltar que esse problema vem se estendendo ao decorrer dos
anos. Penalistas já alertavam para o assunto em meados dos anos 70, conforme artigo
“Aborto, a política do crime” publicado na Revista de Direito Penal em 1978. Nele,
Juarez Cirino dos Santos (1978, p.23 apud MARTINS, 2014) já dizia:

Uma gravidez não desejada, ou contra-indicada (a) é percebida por

uma mulher de classe superior como um simples inconveniente, sanável com
competência e segurança, e a atitude em face do aborto (legal ou ilegal) não
produz maiores constrangimentos, mas (b) é percebida por uma mulher de
classe inferior como uma provação enorme, originando, ou uma atitude de
resignada aceitação (com a ampliação crítica da prole), ou uma decisão de
abortar, praticando o próprio aborto, ou recorrendo aos abortadores
disponíveis: sua inabilidade pessoal, ou a dependência de abortadores
grosseiros e inescrupulosos, trará complicações e hospitalização, e, às
vezes, a morte.

O próprio Ministério da Saúde (2011, p.7-8), por meio da Norma Técnica

“Atenção humanizada ao abortamento”, reconhece o aborto inseguro e aponta alguns
métodos de interrupção da gravidez que colocam a vida da gestante em perigo:

[...]sabe-se que o abortamento é praticado com o uso de meios

diversos, muitas vezes induzidos pela própria mulher ou realizados em
condições inseguras, em geral acarretando consequências danosas à saúde,
podendo, inclusive, levar à morte. O informe de outubro de 2008, do Instituto
Guttmacher, aponta como métodos usuais em abortamentos inseguros a
inserção de preparos herbais na vagina, chás, saltos de escadas ou telhados,
o uso de paus, ossos de frango, dentre outros objetos de risco.

Destarte, verifica-se que uma medida do Estado no sentido de reduzir a

quantidade de abortos realizados de maneira insegura seria bastante importante,
evitando-se muitas mortes e danos à saúde dessas mulheres.
Outro problema enfrentado por elas é a escassez de informações acerca da
interrupção voluntária da gestação que acaba por dificultar ou, até mesmo, impedir a
realização desse procedimento nos hospitais públicos nas hipóteses permitidas pelo
ordenamento jurídico. Tanto a população menos instruída quanto parte dos
profissionais da área da saúde eventualmente desconhecem a lei, não estando
cientes das situações em que se permite a prática do aborto. Ao recorrerem ao Poder
Judiciário, muitas vezes, as gestantes acabam aumentando os riscos de complicações
do procedimento, em razão da sabida demora das decisões judiciais.
 A situação supramencionada se mostrou de forma preocupante em matéria
jornalística realizada pelo programa Profissão Repórter que foi transmitida na data de
23 de agosto de 20171. Além de exibir casos reais de jovens, nos quais os médicos
exigiram delas uma autorização judicial para realização do aborto nos casos
legalmente previstos, também expôs a falta de conhecimento da lei por parte dos
próprios funcionários de instituições públicas que deveriam atender as mulheres que
desejassem realizá-lo.
Ademais, segundo a reportagem, no estado do Acre, apesar de serem
registrados muitos casos de estupro, a quantidade de abortos legais foi bastante
baixa. Ano passado, somente dois casos de interrupção voluntária da gestação foram
feitos de forma legal, sendo que o número de registro de ocorrências de estupro foi
de 443. Fato que corrobora com a dificuldade que elas enfrentam para fazer o
abortamento de maneira legal.
Dessa forma, a legalização do aborto com o consentimento da gestante teria
como consequência ampla divulgação pelos veículos de comunicação e fomentaria
as discussões sobre o assunto, colocando um ponto final nessas situações de
desconhecimento da lei.
Ao se fazer uma comparação da legislação brasileira com a de países
desenvolvidos, percebe-se um certo descompasso. Grande parte deles não considera
crime a interrupção voluntária da gravidez com consentimento da gestante nos três
primeiros meses de gestação. Eles convergem nesse entendimento pelo fato de o
córtex cerebral, responsável pelo desenvolvimento da racionalidade e dos
sentimentos, ainda não estar formado durante esse período. Dessa maneira entende
o Min. Luís Roberto Barroso:

Nada obstante isso, para que não se confira uma proteção

insuficiente nem aos direitos das mulheres, nem à vida do nascituro, é
possível reconhecer a constitucionalidade da tipificação penal da cessação
da gravidez que ocorre quando o feto já esteja mais desenvolvido. De acordo
com o regime adotado em diversos países (como Alemanha, Bélgica, França,
Uruguai e Cidade do México), a interrupção voluntária da gestação não deve
ser criminalizada, pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestação.
Durante esse período, o córtex cerebral – que permite que o feto desenvolva
sentimentos e racionalidade – ainda não foi formado, nem há qualquer
potencialidade de vida fora do útero materno³³.

1 .G1 NOTÍCIAS PLUS HDTV. Profissão Repórter -

Aborto – 23/08/2017. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=V4g0xPLEb1w&t=>. Acesso
em: 01 out. 2017.
 Sendo assim, não é possível considerar que nesse lapso temporal a
capacidade cerebral se iguale a de um indivíduo racional. Portanto, apesar de já
possuir vida, o feto ainda não é uma pessoa, não devendo a norma penal conferir
tamanha proteção à sua vida.
É importante destacar também que a lei vigente sobre o aborto com o
consentimento da gestante colide com diversos direitos fundamentais das mulheres,
quais sejam: direitos sexuais e reprodutivos, à autonomia, à igualdade, à vida digna,
à integridade física, psíquica e moral.
Nesse sentido, o Min. Marco Aurélio, no julgamento da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental 54 que legalizou o aborto de feto
anencéfalo, aduz:

A imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final

será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios
basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da
pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de
privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de
milhares de mulheres. (BRASIL, 2012)

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Luiza Nagib Eluf (1993, p.3 apud
FREITAS; MESQUITA, 2016) assevera:

A ótica exclusivamente masculina da sexualidade humana, imposta

durante séculos, trouxe imensos prejuízos à saúde física e mental da mulher,
dentre os quais se destaca a proibição legal do aborto, por vontade da
gestante, ainda presente na Lei Penal Brasileira. Impossível dissociar como
querem alguns, gravidez de sexualidade, gestante de feto, criminalização do
aborto e opressão da mulher.

Esses direitos da mulher vão de encontro com o direito à vida do feto, o qual
não é possível atribuir o mesmo valor que se dá a vida de uma pessoa já nascida.
Comparando-se as penas atribuídas aos crimes de homicídio, seis a vinte anos de
reclusão (art. 121 do Código Penal), e aborto praticado pela gestante, um a três anos
de detenção (art.124, CP), é possível concluir que o próprio ordenamento jurídico
considera ser a vida de uma pessoa já nascida mais valiosa do que a vida intrauterina.
Compartilha desse entendimento Daniel Sarmento (2005, p.30):

A tese que aqui se defenderá é a de que a vida humana intra-uterina

também é protegida pela Constituição, mas com intensidade
substancialmente menor do que a vida de alguém já nascido. Sustentar-se-
á, por outro lado, que a proteção conferida à vida do nascituro não é uniforme
durante toda a gestação. Pelo contrário, esta tutela vai aumentando
progressivamente na medida em que o embrião se desenvolve, tornando-se
um feto e depois adquirindo viabilidade extra-uterina. O tempo de gestação
é, portanto, um fator de extrema relevância na mensuração do nível de
proteção constitucional atribuído à vida pré-natal. Aliás, a idéia de que a
proteção à vida do nascituro não é equivalente àquela proporcionada após o
nascimento já está presente, com absoluta clareza, no ordenamento
brasileiro. É o que se constata, por exemplo, quando se compara a pena
atribuída à gestante pela prática do aborto - 1 a 3 anos de detenção (art. 124
do Código Penal) -, com a sanção prevista para o crime de homicídio simples,
que deve ser fixada entre 6 e 20 anos de reclusão (art. 121 do mesmo
Código).

Por se tratar de direitos fundamentais de sujeitos distintos, mãe e filho, verifica-

se a necessidade de se fazer uma ponderação, à luz da razoabilidade e da
proporcionalidade, conforme o caso concreto, para escolher a decisão mais adequada
para o conflito. Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes (2012, p.347-348):

Daí afirmar-se, correntemente, que a solução desses conflitos há de

se fazer mediante a utilização do recurso à concordância prática (praktische
Konkordanz), de modo que cada um dos valores jurídicos em conflito ganhe
realidade. Uma tentativa de sistematização da jurisprudência mostra que ela
se orienta pelo estabelecimento de uma “ponderação de bens tendo em vista
o caso concreto” (Guterabwägung im konkreten Fall), isto é, de uma
ponderação que leve em conta todas as circunstâncias do caso em apreço
[…]o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado
como uma “lei de ponderação” segundo a qual, “quanto mais intensa se
revelar a intervenção em um dado direito fundamental, mais significativos ou
relevantes hão de ser os fundamentos justificadores dessa intervenção.

Sendo assim, analisando os fatos já apresentados, conclui-se que a lei, ao

proibir a liberdade de escolha da mulher em não prosseguir com a gravidez, acaba
sendo excessivamente injusta com ela. No Habeas Corpus nº 124.306, Min. Luís
Roberto Barroso entendeu de maneira semelhante:
 Sopesando-se os custos e benefícios da criminalização, torna-se
evidente a ilegitimidade constitucional da tipificação penal da interrupção
voluntária da gestação, por violar os direitos fundamentais das mulheres e
gerar custos sociais (e.g., problema de saúde pública e mortes) muito
superiores aos benefícios da criminalização.

Também é válido ressaltar que, na maioria dos casos de aborto ilegal, as

mulheres o fazem por motivos bastante relevantes, quais sejam: serem muito novas,
não terem condições financeiras para criar um filho, não poderem mais estudar,
trabalhar ou viver da maneira que julgam essencial, entre outros. Sendo, muitas
vezes, essa prática um ato de desespero por estarem convictas de que esse é o único
meio de evitar um agravamento da situação de suas próprias vidas.
Pessoas contrárias ao aborto acreditam que a adoção seria a solução desse
problema, porém refuta-se esse entendimento porque é bem provável que a mãe
biológica venha a sofrer intenso sofrimento emocional ao entregar seu filho aos
cuidados de terceiros. Assim entendeu Ronald Dworkin (2003, p.143) ao analisar o
caso “Roe versus Wade”, no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos foi favorável
à legalização do aborto:

As leis que proíbem o aborto, ou que o tornam mais difícil e caro para
as mulheres que desejam fazê-lo, privam as mulheres grávidas de uma
liberdade ou oportunidade que é crucial para muitas delas. Uma mulher
forçada a ter uma criança que não deseja porque não pode fazer um aborto
seguro pouco depois de ter engravidado não é dona de seu próprio corpo,
pois a lei lhe impõe uma espécie de escravidão. Além do mais, isso é só o
começo. Para muitas mulheres, ter filhos indesejados significa a destruição
de suas próprias vidas, porque elas próprias não deixaram ainda de ser
crianças, porque não mais poderão trabalhar, estudar ou viver de acordo com
o que consideram importante, ou porque não tem condições financeiras de
manter os filhos. A adoção, mesmo quando possível, não põe fim a esses
prejuízos, pois muitas mulheres passariam por um grande sofrimento
emocional durante muitos anos se entregassem um filho para que outras
pessoas o criassem e amassem. (Uma das mulheres entrevistadas por Carol
Gilligan no estudo sobre o aborto que descrevi no capítulo 2 deste livro - uma
enfermeira católica - já havia entregado um filho para adoção e não se sentia
em condições de voltar a fazê-lo, mesmo que a alternativa fosse o aborto.
"Psicologicamente", disse ela, "eu não poderia suportar outra adoção.
Precisei de quatro anos e meio para superar o trauma da primeira.
Simplesmente me recusaria a passar por isso de novo".).

Além disso, segundo pesquisa realizada pelo Instituto Data Popular, existem
no Brasil, mais de vinte milhões de mães solteiras (MELLO, 2015) e, em vários casos,
a mulher acaba tendo que cuidar do bebê praticamente sozinha, sem nenhum tipo de
ajuda do pai da criança, sendo imposto a ela esse ônus porque a lei a privou do direito
de escolha, deixando de aproveitar oportunidades cruciais em sua vida.
Outro dado preocupante, de como uma gravidez indesejada pode ter um
grande impacto negativo, foi apontado pela Pesquisa Nacional por Amostra de
Domicílios (Pnad) que constatou a grande evasão escolar de adolescentes com, pelo
menos, um filho. De acordo com a Pnad, em 2013, de 414.105 meninas entre quinze
a dezessete anos que já eram mães, somente 104.731 estudavam, ou seja,
aproximadamente 75% não frequentavam uma instituição de ensino (GONÇALVES;
MORENO, 2015)
Sabe-se que a Constituição Federal possui vários dispositivos que buscam
ajudar as mulheres que passam por essas situações, porém é indubitável que o
Estado não dispõe de condições suficientes para garantir uma vida com o mínimo de
dignidade tanto para a mãe quanto para o recém-nascido.
Então, apesar de se garantir o direito à vida do filho, pelo fato de já ter sido
indesejado muito antes de nascer, aumentam-se as chances de que ele não tenha
uma vida digna, não sendo tratado com o amor e carinho devidos, tendo
desrespeitados seus direitos à alimentação, saúde, liberdade, educação, convivência
familiar, entre outros. Nesse sentido, Maria Berenice Dias (2010, p.2-3) diz:

Daí a necessidade da desclandestinação do aborto por ser uma

violência contra a vida – contra a vida da mulher e da própria criança. O filho,
por não ter sido desejado, quantos abortos não sofrerá vida afora?
Certamente sofrerá incontáveis abortos: o aborto da violência, da fome, da
indiferença, da cobrança, da exclusão social. Quantas vezes será violado seu
direito constitucional à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, ao respeito,
à liberdade e à convivência familiar? Todos esses direitos só serão
exercitados se viver em um “lar” – Lugar de Afeto e Respeito – onde o maior
direito é o direito ao amor. Direito de todos e de cada um.

Destarte, verifica-se que a lei vigente não deveria ignorar as condições em que
a mulher vive, suas aspirações, desejos, respeitando, assim, sua decisão, pois é
inimaginável que ela colocaria a própria vida em risco por um motivo banal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através do estudo realizado foi possível constatar que a prática abortiva

subsistiu nas mais diversas sociedades. A sua reprovabilidade esteve sempre
interligada aos valores culturais, morais e, principalmente, religiosos de cada
civilização.
 Atualmente, muitos países desenvolvidos, como Alemanha, Estados Unidos,
Canadá, Austrália e Espanha, não consideram o aborto uma conduta punível se
praticada no primeiro trimestre da gestação. Todavia, o Código Penal brasileiro tratou
de criminalizá-lo, sendo permitido somente em situações excepcionais. São elas:
aborto necessário ou terapêutico (sendo o único meio de salvar a vida da genitora),
aborto sentimental ou humanitário (gravidez decorrente de estupro) e nos casos de
feto com anencefalia.
Assim, não havendo um consenso a respeito da criminalização do abortamento,
sua discussão é extremamente relevante para que a legislação penal conceda o
tratamento jurídico mais justo possível a essa conduta, sem deixar de levar em
consideração as peculiaridades da sociedade brasileira.
Em relação ao artigo 125 do Código Penal que prevê a punição de quem
provoca o aborto sem o consentimento da gestante, é possível afirmar que não há de
se cogitar mudanças, vez que não há conflito de direitos fundamentais. Nesse caso
percebe-se que essa prática viola somente os direitos do produto da concepção e de
sua genitora.
Os artigos 124 e 126 do referido código tipificam, respectivamente, a conduta
da gestante em provocar o aborto em si mesma (autoaborto) ou consentir que outro
lhe provoque e a conduta de terceiro que provoca o aborto com o consentimento dela.
Entretanto, de acordo com os dados colhidos, percebe-se que a interrupção
voluntária da gravidez ocorre com frequência no país, fato que torna questionável a
capacidade da lei em inibir tal prática. O que restou evidente é que ela afeta
principalmente as mulheres com menos condições financeiras que acabam
recorrendo a clínicas clandestinas que muitas vezes não possuem infraestrutura
adequada nem profissionais devidamente preparados para a realização do
procedimento, acarretando enormes riscos à saúde delas. Isso poderia ser evitado se
o Estado legalizasse o aborto, pois, desse modo, seria possível a realização do aborto
de maneira segura em hospitais públicos com a devida assistência médica.
Além disso, se por um lado a legislação penal visa a proteção da vida
intrauterina, que, conforme já discorrido, não possui o mesmo valor da vida de uma
pessoa já nascida, por outro está violando vários direitos fundamentais das mulheres,
quais sejam: direitos sexuais e reprodutivos, à autonomia, à igualdade, à vida digna,
à integridade física, psíquica e moral. Ponderando-se os direitos supracitados, à luz
da razoabilidade e da proporcionalidade, é possível perceber que a lei tem sido
excessivamente injusta com elas.
Também é válido ressaltar que, diante de uma gravidez indesejada, embora
seja garantido o direito à vida intrauterina, aumentam-se as chances de essa criança
não ter uma vida digna, não recebendo todo o carinho e amor que merece, correndo
sérios riscos de ser abandonada por seus pais ou de sofrer maus tratos. Violando-se,
dessa forma, seus direitos à dignidade, saúde, liberdade, educação, convivência
familiar, entre outros.
Destarte, analisando-se as leis referentes à prática abortiva em face das
particularidades da sociedade brasileira, é possível concluir que o Direito Penal
deveria alterar o posicionamento que vem adotando acerca do aborto com o
consentimento da gestante. Deixando-a decidir sobre a interrupção da gestação ou
não, tendo em vista que a legislação vigente está violando os seus direitos
fundamentais e produz problemas sociais maiores que as vantagens advindas da
criminalização.
Acredita-se que a posição adotada pela maioria dos países desenvolvidos seria
a mais adequada. Assim, a prática abortiva, desde que realizada por um médico, se
tornaria legal nos primeiros três meses da gestação, pois nesse período o córtex
cerebral do produto da concepção, responsável pelo desenvolvimento da
racionalidade e dos sentimentos, ainda não está formado.
Por fim, é importante ressaltar que não se busca uma banalização do aborto,
mas sim que, através de sua legalização, o Estado junto com a sociedade cumpra o
seu papel no sentido de amparar a mulher, deixando de tratá-la como uma criminosa
e oferecendo todo o suporte médico para acabar com o procedimento inseguro.
Sempre buscando a redução do abortamento por outros meios.

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