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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 007.

776/2007-6

GRUPO II – CLASSE I – Plenário


TC 007.776/2007-6
Natureza: Embargos de Declaração (Representação).
Interessada: Rádio e TV Schappo Ltda. (CNPJ 04.503.353/0001-
65).
Representação legal: Rita de Cássia Farias Cappia (OAB/SP
132.817), Maria Regina Cagnacci de Oliveira (OAB/SP 76.277),
Ruth Carolina Scrignolli (OAB/SP 196.932), Izabel Cristina
Pinheiro Cardoso Pantaleão (OAB/SP 223.754), Mariana Moreira
Berto (OAB/SP 236.124), Heloísa Helena de Macedo e Almeida
(OAB/DF 21.244), Pedro Ulisses Coelho Teixeira (OAB/DF
21.264).

SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.


REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.
REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
REJEIÇÃO. CIÊNCIA À EMBARGANTE.
Rejeitam-se Embargos de Declaração na ausência de obscuridade,
omissão ou contradição na deliberação recorrida.

RELATÓRIO

Tratam os autos de Representação formulada pela empresa Cable-Link Operadora de


Sinais de TV a Cabo Ltda. em função de supostas irregularidades em atos emitidos pelo Ministério das
Comunicações e sua Comissão Especial de Licitação, no decorrer do procedimento licitatório aberto
pelo Edital de Concorrência nº 029/2001-SSR/MC, que tinha por objeto a outorga de direito de
exploração do Serviço de Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada para as localidades de
Taubaté - SP e Guarujá - SP, dentre outras.
2. Na Sessão Plenária de 15/10/2008, este Tribunal decidiu, por meio do Acórdão nº
2.264/2008 (Ata 42/2008 - Plenário), entre outros pontos, o seguinte:
“9.4. determinar ao Ministério das Comunicações que, no prazo de 15 (quinze) dias, promova a
anulação do ato que habilitou a empresa Rádio e TV Schappo Ltda., bem como de todas as fases
posteriores a ele do procedimento licitatório constante da Concorrência nº 029/2001-SSR/MC, para
as localidades de Taubaté - SP e Guarujá - SP, devendo, se entender pertinente, repeti-los
considerando-se a não participação da referida empresa, ou promover nova licitação;”
3. Inconformada, a empresa Rádio e TV Schappo Ltda. opôs tempestivamente Embargos de
Declaração em 29/10/2008, cujos argumentos foram analisados pela Secretaria de Recursos, consoante
instrução a seguir (peça 15, p.15-20):
MÉRITO
18. O recorrente apresenta embargos de declaração pedindo esclarecimento sobre algumas questões
tratadas no Acórdão nº 2264/2008 - Plenário sem, no entanto, indicar se envolvem contradição,
omissão ou obscuridade.
19. Com isso, a análise do embargo fica limitada, devendo o pronunciamento desta Corte ser feito
por meio de inferência, partindo da redação da peça recursal, para identificar qual é o exato vício
que o recorrente entende haver no Acórdão.
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Primeira questão
20. Alega o recorrente que a decisão proferida não permite conhecer a data exata para a contagem
da prescrição administrativa.
Análise
21. Tal afirmativa não é procedente. De acordo com os parágrafos 59 e 60 (constante a folha 192
do Volume Principal) do Relatório do Acórdão nº 2.264/2008 - Plenário, o termo inicial para
contagem de eventual "prescrição administrativa" é o da homologação do certame licitatório, o que
ocorreu em 7 de dezembro de 2006. Eis o teor dos parágrafos mencionados:
“59. Não se pode admitir, portanto, que o decurso do tempo impeça a autoridade competente de
realizar a avaliação da legalidade dos atos da licitação que lhe são submetidos. Entende-se que o
prazo decadencial para a anulação do ato administrativo, a ser observado pela Administração no
exercício da autotutela, deva ter como termo de início, no âmbito de procedimento licitatório, a
homologação pela autoridade competente, por ser este o ato administrativo que valida todos os
atos anteriormente praticados, e sem o qual impossível a conclusão do certame. Não há como
aceitar que um ato irregular praticado pela Comissão de Licitação produz qualquer efeito no
mundo jurídico sem a verificação da autoridade competente, pois não poderia produzir efeitos
de forma autônoma.
60. Conclui-se, por todo o exposto, pela impossibilidade de aplicação da “prescrição
administrativa” a atos irregulares de procedimento licitatório, praticados somente pela Comissão
de Licitação e pendentes de homologação pela autoridade competente, devendo iniciar o curso
do prazo decadencial do ato de homologação, por ser este o ato que confere validade aos atos
antecedentes e que permite a consecução do objetivo administrativo, que é a contratação ou, no
caso concreto em análise, a outorga de permissão de exploração de serviço de radiodifusão.”
Segunda questão
22. O recorrente acrescenta que o Acórdão deixa dúvida (caracterizando, portanto, obscuridade) a
respeito dos efeitos da decisão proferida em data de 3 de julho de 2001, seja na reunião de
recebimento da documentação, seja no momento de sua publicação.
Análise
23. Aqui também não é procedente o alegado. Vemos no parágrafo 3 do Voto do Ministro-Relator
do processo (presente na folha 202 do Volume Principal) que essa decisão, cujo conteúdo, no que
interessa, consiste justamente na aprovação da habilitação do recorrente, é ato nulo de pleno
direito, como se vê no seguinte excerto:
“3.Na defesa da regularidade desses fatos, a tese da prescrição defendida pela Consultoria
Jurídica do Ministério das Comunicações e pela empresa Rádio e TV Schappo Ltda. foi
suficientemente rebatida pela Unidade Técnica e pelo Judiciário, conforme as transcrições
acima. Além de ser inegável que a habilitação da Rádio e TV Schappo Ltda., ao não se vincular
aos princípios do edital e do julgamento objetivo, constituiu ato administrativo nulo de pleno
direito e que, portanto, não está sujeito à convalidação e muito menos à prescrição, também está
correta a tese de que, independentemente da legalidade do ato, o dies a quo da contagem do
prazo não poderia ser a data da publicação do ato de habilitação, vez que a questão da
habilitação permaneceu controversa até a publicação do Parecer/MC/CONJUR/RMC/Nº 0504-
2.17/2005.”
24. Seguindo a melhor doutrina do Direito Administrativo, atos nulos de pleno direito não
produzem qualquer efeito jurídico, pelo que fica claro o posicionamento do Tribunal.
25. Cabe ressaltar que a formulação da pergunta do recorrente, explicitado dois momentos distintos
(o da reunião do recebimento da documentação e o da publicação do ato), não tem pertinência para
o Direito. Isso porque o ato só começa a produzir efeitos jurídicos no momento de sua publicação.
Qualquer ato anterior da administração, no caso em tela, é classificado como de mero expediente e
preparatório para o que será publicado, este sim, por conseguinte, dotado de eficácia jurídica.
Terceira questão
26. O recorrente pede manifestação do Tribunal acerca do disposto no artigo 43, § 5º da Lei nº
8.666/93 em relação ao caso em pauta, como se tal pronunciamento não houvesse constatado do
Acórdão, caracterizando uma omissão.
Análise

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27.Tal não é o caso. Os parágrafos 22 e 26 do Relatório que fundamenta o Acórdão, dispostos nas
folhas 195 e 196 do Volume Principal, abordam o tema diretamente, como se vê na seguinte
passagem:
22. A manifestante atribui caráter absoluto à vedação imposta pelo §5º do art. 43 da Lei nº
8.666/93, que afirma, in verbis:
“§ 5º Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as
propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação,
salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.”
23. Ocorre que a mesma Lei nº 8.666/93 impõe à Administração, em seu art. 49, o dever de
anular a licitação por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros:
“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá
revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-
la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado.”
24. Portanto, da leitura dos dois dispositivos supracitados, não há como afirmar que a vedação a
que se rediscuta o resultado da habilitação, quando ultrapassada esta fase, deva ser aplicada em
caso de flagrante ilegalidade, como a que se observa no caso concreto em análise, haja vista o
dever imposto à Administração de anular o procedimento licitatório eivado por vício insanável.
Sobre esse tema, posicionou-se Marçal Justen Filho [JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à
Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12 a ed.São Paulo: Dialética, 2008. p. 552 e 553],
ao comentar o art. 43 da Lei de Licitações:
“O § 5º deve ser interpretado à luz do art. 49. A qualquer tempo, a Administração deve
invalidar a licitação em caso de ilegalidade. Logo, se houve nulidade na decisão de
habilitação, o vício pode ser conhecido a qualquer tempo. Comprovando que um
determinado licitante não preenchia os requisitos para habilitação e que o defeito fora
ignorado pela Comissão, a Administração tem o dever de reabrir a questão, anulando sua
decisão anterior. O § 5º não significa que a decisão pela habilitação produza o suprimento de
vício de nulidade. Determina, tão-somente, que os aludidos requisitos não mais serão objeto
de questionamento, na fase de julgamento das propostas. Veda a eliminação da proposta sob
fundamento de ausência de idoneidade do licitante para contratar com a Administração. Não
veda a possibilidade de revisão do ato administrativo anterior. Porém, para isso, a
Administração deverá demonstrar, de modo fundado e justificado, o vício de sua decisão
anterior.
(...) A Administração mantém permanentemente a faculdade de revisar os próprios atos, até
mesmo de ofício – contrariamente ao que se passa com o Judiciário. A ‘preclusão
administrativa’ pode aplicar-se no plano da atividade discricionária. A revisão do ato pode
ser obstada, em matéria de conveniência, pela existência de ‘direito adquirido’. Quanto se
trate de nulidade, a Administração teria sempre o dever de rever o próprio ato e de invalidá-
lo quando viciado. Se, portanto, a decisão da fase de habilitação envolvesse apreciação
discricionária, poderia operar-se a preclusão administrativa. A decisão não mais recorrível,
que apreciasse a fase de habilitação, poderia ser obstáculo para reexame da matéria. Mas não
há discricionariedade no julgamento da habilitação. Logo, também não se opera preclusão
administrativa. O vício deve ser pronunciado a qualquer tempo.”
26. Observa-se, em linha com o ensinamento acima reproduzido, e da leitura dos dispositivos
legais, perfeitamente possível a anulação de ato que habilitou irregularmente empresa no
certame, a qualquer tempo, em decorrência do poder de autotutela da Administração, diante de
vício insanável não detectado ao tempo da fase de habilitação, não se aplicando, neste caso, a
chamada preclusão administrativa. [adaptada para suprimir nota de rodapé].
Quarta questão
28.Por fim, o recorrente ataca o item 9.4 da parte dispositiva do Acórdão, que tem a seguinte
redação:
9.4. determinar ao Ministério das Comunicações que, no prazo de 15 (quinze) dias, promova a
anulação do ato que habilitou a empresa Rádio e TV Schappo Ltda., bem como de todas as fases
posteriores a ele do procedimento licitatório constante da Concorrência nº 029/2001-SSR/MC,
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para as localidades de Taubaté – SP e Guarujá – SP, devendo, se entender pertinente, repeti-los


considerando-se a não participação da referida empresa, ou promover nova licitação;
29. Sua alegação é a de que não se pode conhecer a exata determinação do Tribunal por estar
formulada como uma sentença composta por alternativas, como se houvesse obscuridade na
determinação.
Análise
30. Também aqui não se pode dar razão ao embargante. Acontece que, neste caso, o Direito
apresenta duas alternativas lícitas para que a Administração atue, quais sejam, a anulação parcial do
processo de licitação, aproveitando apenas os atos não inquinados de ilegalidade, ou sua anulação
total, com a promoção de novo processo licitatório.
31. Com efeito, o próprio recorrente endossa o entendimento segundo o qual é possível a anulação
completa. Isso pode ser visto na folha 164 do Volume Principal, quando se manifesta nos autos.
32. Acerca da anulação parcial, o Tribunal se manifesta pela possibilidade nas folhas 199 e 201 do
Volume Principal, entre os parágrafos 42 e 47.
33. A escolha da melhor alternativa é um juízo de oportunidade, o qual não compete ao TCU.
Assim, não se caracteriza qualquer obscuridade na decisão, mas sim exercício das prerrogativas
desta Corte de Contas no limite de suas competências.
CONCLUSÃO
34. Assim, remeto a consideração superior propondo que:
a) Sejam os embargos conhecidos e rejeitados.
b) Seja comunicada a decisão que vier a ser proferida às empresas Rádio e TV Schappo Ltda.e
Cable-link Operadora de Sinais de TV a Cabo Ltda.

4. Em despacho à peça 15, p. 27, o escalão dirigente da unidade anui ao posicionamento


acima transcrito.
É o Relatório.

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VOTO

De início, conheço dos presentes Embargos de Declaração, uma vez presentes os requisitos
de admissibilidade previstos no art. 34 da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 287 do Regimento Interno -
TCU.
2. Ao examinar os argumentos oferecidos no recurso, entendo, pelas razões que passo a
expor, que não prosperam os alegados vícios.
3. Descabe a alegação de que a decisão não permite conhecer o termo inicial para a
prescrição administrativa, à vista da clareza dos parágrafos 56 e 60 do Relatório da decisão embargada,
no qual ficou consignado entendimento no sentido de que a homologação do certame é a data a partir
da qual se passa a contar o prazo prescricional.
4. A questão aventada pela embargante a respeito da omissão de opinião sobre os efeitos
jurídicos do ato de habilitação, por sua vez, foi devidamente esclarecida pelo relator a quo, quando
Sua Excelência, o Ministro Raimundo Carreiro, defendeu que o ato é nulo de pleno direito e que, deste
modo, não pode ser convalidado e nem surtir nenhum efeito, por inexistir no mundo jurídico. Diante
disto, perde também relevância saber se os efeitos ocorrem a partir do recebimento da documentação
ou da publicação do ato de habilitação.
5. No que concerne à suposta omissão no pronunciamento a respeito da aplicação do art. 43,
§ 5º, da Lei de Licitações, entendo que ela efetivamente não se caracterizou, haja vista a adoção, no
voto proferido, da posição descrita nos §§ 22 e 26 do Relatório, onde se defende ser possível, a
qualquer tempo, a anulação de ato de habilitação irregular, por ser um exercício do poder de autotutela
administrativa que afasta a incidência de preclusão administrativa prevista no dispositivo legal
mencionado.
6. De igual sorte, não assiste razão à embargante quando alega haver omissão no subitem 9.4
do Acórdão 2.264/2008, ao não deixar claro qual é a posição do Plenário sobre o procedimento correto
a ser adotado pelo Ministério das Comunicações, a saber, a anulação do ato de habilitação e dos
demais atos posteriores dele dependentes, repetindo-os na mesma Concorrência nº 029/2001-SSR/MC,
ou a promoção de nova licitação. Trata-se, na realidade, diante da clareza do dispositivo constante da
deliberação embargada, de tentativa de rediscutir questão de mérito do processo, pela via inadequada
dos Embargos de Declaração.
7. Ora, não restaram dúvidas de que as alternativas oferecidas pelo Plenário, à escolha do
órgão, se devem ao seu caráter discricionário, vez que ambas são acolhidas e permitidas pela doutrina
e pelo direito positivo. Portanto, refoge à competência desta Corte fazê-lo em lugar do gestor.
Dessa forma, entendendo não haver qualquer vício no Acórdão embargado, Voto por que
este Tribunal adote a minuta de deliberação que submeto ao descortino do Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 14 de junho de
2017.

AROLDO CEDRAZ
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Relator

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ACÓRDÃO Nº 1242/2017 – TCU – Plenário

1. Processo TC 007.776/2007-6.
2. Grupo II – Classe de Assunto: I – Embargos de Declaração (Representação).
3. Interessada: Rádio e TV Schappo Ltda. (CNPJ 02.316.740/0001-67).
4. Órgão: Ministério das Comunicações.
5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.
5.1. Relator da deliberação embargada: Ministro Raimundo Carreiro.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade técnica: Secretaria de Recursos (Serur).
8. Representação legal: Rita de Cássia Farias Cappia (OAB/SP 132.817), Maria Regina Cagnacci de
Oliveira (OAB/SP 76.277), Ruth Carolina Scrignolli (OAB/SP 196.932), Izabel Cristina Pinheiro
Cardoso Pantaleão (OAB/SP 223.754), Mariana Moreira Berto (OAB/SP 236.124), Heloísa Helena de
Macedo e Almeida (OAB/DF 21.244), Pedro Ulisses Coelho Teixeira (OAB/DF 21.264).

9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração opostos
pela empresa Rádio e TV Schappo Ltda. contra o Acórdão nº 2.264/2008 (Ata 42/2008 - Plenário), que
apreciou Representação formulada pela empresa Cable-Link Operadora de Sinais de TV a Cabo Ltda.,
em função de supostas irregularidades em atos emitidos pelo Ministério das Comunicações e sua
Comissão Especial de Licitação, no decorrer do procedimento licitatório aberto pelo Edital de
Concorrência nº 029/2001-SSR/MC,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária,
ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer dos Embargos de Declaração, com fundamento nos art. 34, caput, da Lei nº
8.443/1992, c/c art. 287 do Regimento Interno desta Corte de Contas para, no mérito, rejeitá-los;
9.2. dar ciência desta deliberação à embargante.

10. Ata n° 21/2017 – Plenário.


11. Data da Sessão: 14/6/2017 – Extraordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1242-21/17-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin
Zymler, Aroldo Cedraz (Relator), Bruno Dantas e Vital do Rêgo.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa, André
Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)


RAIMUNDO CARREIRO AROLDO CEDRAZ
Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
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Procurador-Geral, em exercício