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eorias psico-sociológicas: é mais relevante os elementos sociais e

situacionais sobre os dapersonalidade.


 Containmenttheory
 Teoria do vínculo social >Hirchi
 Frustração-agressão >Freud
 Crime por sentimento deinjustiça
 Técnicas deneutralização
Sociedade criminógena (teorias de nível sociológico): diferença reside na
referência entre teorias etiológicas e integracionistas, uma privilegia a dimensão
causalista (etiológica: ecológicas, subcultura delinquente, anomia) ou reação
social (integracionistas).
Com base numa sistematização de HASSEMER distinguem-se as seguintes conceções:
(diferente classificação mais confusa)
1. Conceções que identificam crime comdeficiências doagente
a. (biológicas oupsicológicas)
b. Conceções que assinalamdeficiências de socialização/estrutura social: vêm
objetivamente o crime, como uma alteração de um padrão de
comportamento tido como normal, como fenómeno individual ousocial
2. Conceções que destacam anatureza social/funcional do crime, rejeitando analisa-lo
como deficiência/fenómeno puramenteobjetivo
1.Conceções que identificam crime comdeficiências do agente(biológicas oupsicológicas)
Neste a deficiência do agente procura-seidentificar as causas biológicas de uma diferença,
colocando no âmago da investigação apessoa isolada do meio.
Cesare Lombroso:procurou encontrar fatores biológicos de criminalidade na sua
obraL’Uomo Delinquenteem que se propõem que os criminosos fossemdelinquentes natos,
próximos dos primitivos, sendo queindependentemente do meio socialnão poderiam deixar de
cometercrimes
 Crítica:
 baseia-se numa deficiente interpretação dos dados empíricos, sendo
que não se confronta a população dos condenados com os outros
grupos da população, bastando-se coma s pessoas que vivendo no
meio isolado das prisões, sem considerar os fatores sociais que
poderão ter conduzido aocrime
 Assinale-se que a própria investigação neurobiológica das conceções
jurídicas/éticas sobre a identificação de comportamentosbaseiam-se em
conceitos de violência ou mentira pré estabelecidos que partem de critérios socias e éticos. Existe
possibilidade que a violência seja meramente defensiva e uma mentira não tenha o intuito de enganar,
não sendo no fundo um comportamento anti-social. Assimnada pode ser inferido de
uma origem de comportamentos criminosos no funcionamento do
cérebro. Para mais o significado dos comportamentos é sempre
produto de uma interação social o que prejudica o estabelecimento
de uma correleção fixa entre a atividade neuronal e a caraterização
de um comportamento como de umtipo.
 Objeção ética: consequências jurídicas de estuds como lobotomia
para erradicar aagressividade
 Mérito: procurou-se uma base biológica do comportamento criminosos,que
tevecomocontinuidade:identificaçãodocromossomadaviolência,duplicaçãodocromossomay,…
É ademais verdade que a forma como certas pessoas avaliam os
motivos/tomam decisões pode ser diferente do modelo de pessoa média e
racional proposta pelo Direito.
Opinião Regente: não é possível provar que as conexões entre o funcionamento do cérebro
eocomportamentohumanosetraduzanumacausalidadelinerarentrefenómenosregistados no cérebro e os
concretos comportamentos. Embora se possam detetar certos tipo de disfunções cerebrais com lesões pré
frontais com implicações na impulsividade NÃO é possível: 1) que em todos os casos de comportamento
criminoso elas se verifiquem 2) a existência das mesmas conduza a comportamentos criminosossem a
presença defatoresrelacionadoscomomeioeacultura.
Perspetivaspsicológicascentradas no indivíduo
Numa 1.º fase próximas das neurobiológicas
 Procuraram a explicação do crime no funcionamento psíquico individual e
diferenciação epatologia
 EYSENK: a herança genética condiciona diferenças no funcionamento do sistema
nervoso cortical e autonómico, o que interfere com a capacidade de aprender com
osestímulosexteriores.Certasdimensõesdapersonalidade(neurotismo,extroversão e psicotismo)
teriam variações de intensidade e articulação nos indivíduos. O comportamento anti-social é
uma combinação de extroversão, neurotismo e psicotismo que desencadeia menor controlo do
seu comportamento e pouca condicionalidade aos estímulossociais.
oCrítica: conceção determinista e reduzida metodologia
 TAYLOR
Dentrodaperspetivapsicológica,temosasteoriaspsicodinâmicas,dondesedestacaaTeoria do
condicionamentodeEYSENK.É possível reconduzir a teoria psicológica do mesmo a 5
tesesfundamentais:
1) A propensão para o crime é universal, mas na maior parte das pessoas é contrariada
pelaconsciência
2) A consciência é um sistema generalizado de respostas condicionadas, adquiridas
durante a infância e a adolescência (de acordo com as regras de condicionamentode
Pavlov
3) É previsível que a consciência surja infradesenvolvida, quer devido à ausêncnia de
condiçõessciaisefamiliarescapazesdepropiciaroseudesenvolvimento,querdevido à fraqueza
congénita dos mecanismos pessoais de que depende a elaboração de respeitoscondicionadas
4) Aspessoasextrovertidastendemacondicionar-semenosqueasintrovertidas,sendo mais
provável que venham a assumir formas anti-sociais decomportamento
5) Altos graus de ansiedade ou neroticismo estimulam as tendências extrovertivdas ou
introvertidas, favorecendo ou contrariando a condutaanti-social
O problema que se coloca é:porque é que a generalidade das pessoas não comete crimes?Quais as
variáveis que determinam o processo individual de aprendizagem e socialização?
O medo das sanções nada explica >paradoxo do criminoso:o fenómeno de as penas não
dissuadirem o delinqunente da pratica de novos crimes. Os princípios gerais do hedonismo
fariamesperarqueodesprazerdocastigoneutralizasseaprocuradeprazerligadoaocometer um crime. Só se explica
para EYSENK pelalei da sequência temporal >a consequência de uma dada ação determina
ou não a sua realização futura em função dos seus aspetos quantitativos e proximidade
temporal; quanto mais próxima no tempo estiver uma
consequênciadaaçãoqueaorigina,maispoderosaseráasuainfluência.Oquesucedeéque o criminoso
colhe IMEDIATAMENTE as gratificações do crime, enquanto as consequências desagradáveis
para além de improváveis acontecem diferidas notempo.
O comportamento conforme Às normas postula a exisência duma instância interiro que
exprimaeatualizeosditamesdamoralesociedadeetenhaaforçasuficienteparaseoporàs solicitações
hedonistas. É a consciência que o autor atribui o nome de “poder interior” (sistema generalizado de
reflexoscondicionados).
Socialização = aquisição de respostas condicionadas > evicção de atos que os pais, educadores
e sociedade em geral consideram maus e que sancionam como castigo, ou da prática de ações
boas a que ligam a prémios.
A consciência desdobra-se em 2 componentes: 1) resistência à tentação que ANTECEDEa
práticadeumcrime,manifestaçãoemgrausdeansiedade2)culpaposterioraocometimento.
Aexplicaçãodocrimeédeíndoleconflitual,asuapráticadependeráSEMPREdaintensidade da tentação e da
intensidade da resposta condicionada daevicção.
Existem pessoas com uma consciência mais desenvolvida e forte > obriga ao desenvolvimento
dacondicionalidade diferencial dos indivíduos.É pressuposto as pressões ambientais
favoráveis ou não ao condicionamento, as diferenças de condicionabilidade relevam sobretudo
da PERSONALIDADE. Há personalidades que exibem amark of Caim.
Ateoria da personalidadede EYSENK parte da classificação de Galeno: 4 tipos
fundamentais de personalidade: 1) melancólico 2) colérico 3) fleumático 4) sanguíneo.
Adiciona o autor uma classificação dimensional de extroversão (vs introversão)e Neuroticismo
(emotividade vs instabilidade). A personalidade define-se pela sua posiçãoemrelaçãoadeterminadoseixos.
Todos os indivíduos se situarão do extremo do extrovertido típico ao introvertido típico. As posições das pessoas em relação a cada dimensão são
relativamente constantes, existe uma certa previsibilidade do comportamento humano, nomeadamente do comportamentodelinquente.
Os extrovertidos predominam entre os delinquentes como entre os psicopatas.

Nafase seguintea Psicologia afasta-se


deumaanáliseestritamentecentradanocomportamentoeincidenarelaçãodocrimecomo processo
cognitivo (pessoal einterpessoal).
 GOTTFREDSON e HIRSCHI: crime relaciona-se com impulsividade e falta de
autocontrole, associada com a incapacidade de procrastinar a gratificação almejada
pelaação.
 KOHLBERG: associa ao crime a questão do desenvolvimento moral no processo
social. Existem vários estádios no desenvolvimento de juízosmorais:
1) Pré moralidade – agentes motivam-se pela punição e obediência com uma visão
hedonista
2) Conformidade convencional – raciocínios de proveito pessoal e aceitação do
Direito por razõesegoístas
3) Princípios – contrato social e ideias abstratas de justiça, respeito econfiança
Comportamentos anti-sociais: aqueles relacionados com a incapacidade de atingir os
estádios superiores de níveis de desenvolvimento de personalidade.
 CLIVE R. HOLIN: distorções cognitivas (GIBBS – referência): distorcem o
reconhecimento da autoria/ desvalorizam a responsabilidade pelo próprio
comportamento, com um baixo nível de desenvolvimentosocio-moral
Hoje, a Psicologia orienta-se por modelos baseados no processamento de informação social
pelos indivíduos, que concluem que os indivíduos agressivos desenvolvem perceções
limitadasdassituaçõesedassoluçõesparaosproblemasdosseusconflitosinterpessoais,não conseguindo arranjar
outras técnicas alternativas à violência. Outras teorias vêem o crime como uma escolha racional, que vê no
benefício pessoal a sua motivação e acentuando a importância do melhoramento do indivíduo e da sua
capacidade de escolha em detrimento de fatores sociais e da influência do grupo. Estas perspetivas abrem a
possibilidade de alteração de modelos de raciocínio, de avaliação e decisão de conflitos, diferentemente de
um determinismo mecânico oferecido pelos modelos neurobiológicos. Os conceitos mais populares desta
linha de intervenção parecem ser o tratamento da motivaçõ em programas com fases delineadas, em teorias
de mentalização (FONAGY, aquisição da capacidade para
mentalizar,relacionaraexperiênciainteriorcomarepresentaçãoatual,lidarcomemoções,e constitri relações
reais esólidas).
2. Conceçõesqueassinalamdeficiênciasdesocialização:estruturasocialestánabasedocrime
 DURKHEIM: (+ importante) crime seria expressão do funcionamento normal das
sociedades, seria útil ou funcional já que sinalizaria quais as regras
dominantes/necessárias, exprimindo inovações comportamentais inerentes à
evolução social (conceções éticas porexe).
o Influência de DURKHEIM acentuou os fenómenos de indiferença às
normas (anomia) suscitadas pela organização de sociedades, pela divisão do
trabalho social, e a raiz dos comportamentos antissociais na natureza das
estruturas sociais.
Estalinhadepensamentoentendeocrimecomopurofactosocial,comumafunçãoenãoa projeção de
experiênciasubjetiva.
 Origem no positivismo científico, precede de análises behavoristas, nos EUA, séc
XX como do filósofo G.H. MEAD que explicam os comportamentos socias como
o resultado entre a sociedade e o indivíduo, em que a sociedade determina
construções das conceções de si mesmo (self) e de significados (interacionismo
simbólico).Objetivaçãodoscomportamentos,quesãoarespostaaoscondicionantes do meio
social.
o MEAD, através da sua influência, orientou a Sociologia para a compreensão
dos fenómenos de interação e de resposta do indivíduo ao meio, para
aprender comportamentos criminosos, e construção da personalidade
delinquente.
 Crime = problema de socialização, resultado de deficientesocialização
A Sociologia Criminal tem acentuada a 1.º ou a 2.º vertente, sendo frequentemente
combinadas.
 EDWIN H. SUTHERLAND: o crime pressupunha fenómenos de aprendizagem
porcontacto,pelaassociaçãodiferencialcompadrõesdecomportamentocriminosos e anti-criminosos.
O crime para o autor explica-se pela intensidade, frequência e precocidade de certos contactos socias.
Desenvolve uma teoria da determinação do comportamentocriminosoem9aspetos.Inclui-
seoswhitecollarcrimesnasateoria, que demonstrou que o comportamento anti-social não se
restringia às classes baixas nem determinado pela pobreza/deficiências familiares, mas tinha que
ver com padrões comportamentais desenvolvidos por grupossociais.
oMérito: revelam que génese do crime não é determinista, através da
prevalência da ideia de aprendizagem, e sugere que todos os grupos sociais
são afetados, afastando a identificação entre crime e pobreza/género/raça.
OUTRA corrente > lógica interacionista, realce nacriminalidadeos fenómenos deconflitosde
valores culturais e desubstituição dos valores dominantes por outros valorese pautas
normativas > originasubculturas delinquentes– ALBERT K COHEN
SYKESeMATZA>nofenómenodocrime,sobretudonadelinquênciajuvenil,revelam-se técnicas de
neutralização normativa, pelas quais os agentes superariam conflitos normativo- comunicativos.
Reconhecimento de padrões de comportamento em que os agentes utilizariam técnicas de
desresponsabilização:
1. representação do agente como produto dascircunstâncias
2. negação do ilícito e da injustiça da atuação em noem de lógicas de duelo como luta
entre gangsrivais
3. desprezo pelas vítimas que justificaria a suapunição
4. reprovação dos acusadores > tribunal, policia,políticos
5. apeloainstânciassuperiorescomoafidelidadedegrupoouamizade(perspetivaética particularista)
CRIME utilizaria processos de um comprometimento específico com esses valores, uma lógica
de justificação formalmente idêntica à reconhecida pelo sistema legal, mas com conteúdos
desviantes (SUTHERLAND).
THORSTENSELLIN>numaanálisedostiposdeconflitosnormativos,desdeosconflitos entre culturas
diversas até os conflitos internos, conclui que os conflitos NÃO são de culturas, MAS DE NORMAS
DE CONDUTA afetando os que se encontram emsituações de transição de cultura (imigrantes de 2.º geração
sãoafetados).
SOCIOLOGIA CRIMINAL
A sociologia criminal tenta responder à perguntaporque se cometem crimes?problematizando
aprópria ordem social(NÃO no indivíduo) devendo ser a explicação tendencialmente
globalizante.
Tem essencialmente 2 vertentes:

 “A sociedade tem os criminosos que merece”Lacassagne >TeoriaEtiológicas


→Influência positivista:
 aceitação da ordem social comodado
 crençadequeocrimeepodesubstancializarcomoalgointrinsecamente mau
 criminosos é diferente do cidadãonormal
 crime > é resultante de fatores que não deixam outra alternativa de
comportamento
→divergência↑: o crime não radica na personalidade/biografia do criminosos > o
crime radica nasestruturas sociaisenvolventes
→crime é resultado das condições ambientais e habitacionais, da inserção
em determinadas culturas e subculturas da pertença a uma dada classe
económico-social com o seu quadro próprio de oportunidades
→observação diferencial da delinquência em função da case, filiação étnica,
residência urbana o rural, região, país e período históricoalém do ambiente
familiar há algo operativo na produção de modelos de comportamento
delinquentes
→Política criminal:reformismo liberal> aspiração de mudança e melhoramento
dascondiçõescoletivasdevida,das“relaçõesdevizinhança”,estruturassociais, sistemas de
valores da sociedade no seuconjunto.
→“O crime é um sintoma, e elemento de desequilíbrio e perturbação
social,uma doença que reclama respostas sociológico-terapêuticas”
 “A sociedade tem os criminosos que quer”BECKER: tenta-se penetrar na
racionalidade da ordem social, que tem como referência uma ordem normativa
objetivada e heterónoma, que reduz a complexidade resultante da abertura do homem
ao mundo e À vida e tque torna possível ainteração
→Ordem social > torna necessárioestratégias de legitimação, defesa e punição
→A“realidade social é precária”e está sob ameaça constante de definições
alternativas de realidade que os comportamentos desviantes são expressão
→A ordem social é produto histórico do homem em sociedade
→1.º conjunto de questões:o modo como surge a ordem social, qual o seu conteúdo eextensão.
Concluí-se 2 coisas:
 A tendência para a institucionalização constante do comportamenot e
paraadissoluçãoprogressivadaindividualidadepesssualnamáscarados
papeissociais
 Pluralização social, cultural e moral da sociedade > disseminação de
tensões que reclamam +tolerância
→2.º conjunto de questões:quais as funções que o crime e o universo penal desempenhamao
serviço da sociedade e da própria ordem?
→3.º conjunto de questões: projeção da ordem social sobre os delinquentes,
individualmente considerados ou em grupo
→Política criminal que difere em função do autor mas o núcleo fundamental será
o seguinte: todas se dirigem à própria ORDEM SOCIAL e não ao delinquente
ou às estruturas sociais, económicas ou culturas responsáveis pelo crime.
Atitude de não intervenção radical > políticas que acomodem a mais ampla
diversidade possível de indivíduos a adaptar-se a padrões sociais supostamente
comuns
Existem 2 modelos de criminologia:
1) Criminologia de consenso: (Durkheim, Merton, Parsons) aceitação positivista das
normasjurídico-criminaiscomoumdadoeadestinadasàtuteladevaloresessenciais e comuns a
todos os membros dasociedade.
a. O crime é NEGAÇÃO dos valores e do universo cultural que os suporta e
são uma ameaça ao equilíbrio e ao funcionamento dosistema.
b. As normas incriminatórias são a vontade e interesses comuns doscidadãos.
c. Está excluída a alineação, o conflito e a coerção, sendo impensável uma
ordem socialimposta
2) Criminologiadeconflito:(Marx,Dahrendorf)aleicriminaléproblemáticaedeveser estudada de
modo a determinar-se como é ela formada e quem é processado como delinquente.
a. Relevo do caráter de classe do direitocriminal
b. Direito criminal é visto como um instrumento de que os gruposdententoresde
podersearmamparaasseguraresancionarotriunfodassuasposiçõesfaceaosgruposconflituantes
c. Há uma tendência historicamente comprovada para a criminalizaçºão
sistemática das condutas típicas das classes inferiores, ou de condutas
suscetíveis de por em causa os interesses dos gruposdominantes
O crime é associado a efeitos socialmente negativos e perturbadores. Estes socialmente
disfuncionais, são irrecusáveis, que provocam danos materiais, aumento das taxas de medo
edesconfiança,inviabilizaainteraçãoeaconvivênciaepõeemcausaosvaloresfundamentais sobre que assenta uma dada
ordenação económico-social. Estes são os efeitos negativos do crime.
Porém, não se pode ver o crime de forma unilateral, e esquecer que o crime é normal, e a
sociedade tolera-o. Se o crime e a sua punição constituem uma propriedade invariável da
ordem social, é necessário averiguar os seusefeitos positivose que tipo de necessidades sociais
responde, que serviços presta à sociedade.

“O crime surge em todas as sociedades e de qualquer tipo. É um fator de


saúdepública, uma fonte integrante de qualquer sociedade sã. O crime é necessário,
ligado às condições fundamentais de qualquer vida social, mas é útil.”
(Émile Durkheim)
Durkheim terá sido o primeiro a estudar a tese da normalidade e funcionalidade do crime.

Assim, é possível apontar os seguintes efeitos positivos (oufunções latentes– expressão de ) do


crime:
 Crime comoválvula de segurança: permite a satisfação de necessidades ilegítimas
oucriarmeiosilegítimoscomosucedâneosdemeioslegítimosescassos,ocrimepode assim evitar
aacumulação perigosa de ressentimentos e frustraçõescontribuição para
aestabilidade dasinstituições
o COHEN: prostituição > devido à “distância social” das pessoas
“respeitáveis” em relação a ela a prostituição não é um verdadeiro
concorrente das gratificações oferecidas pelo casamento e família mas
satisfações sexuais ilegítimas, e evita tensões que poderiam ameaçar a
estabilidadefamiliar
o BELL: crime organizado e mercado negro (“american way of life”) oferece
estruturas alternativas de sucesso e mobilidade social concorrentes e
articulardas com as estruturaslegais
o HUGHES: (“dirty work síndrome”) a sociedade incumbe o criminoso de
realizar tarefas imorais ou ilegais mas que correspondem a necessidades
coletivas
 Crime comoreforço da coesão e solidariedadesociais:
o «O crime reforça a coesão social, ajuda a vencer a rigidez
dasestruturasinstitucionais e normativas e o imobilismo, “abrindo as portas
às modificações necessárias e progresso”»Durkheim
o «O criminoso é uma espécie de inimigo interno que (…) reforça
asolidariedadesocial.Ahostilidadecontraoinfratordaleitemavantagem de unir
todos os membros da coletividade na solidariedade emocional
provocadapelaagressão.(…)oscidadãosseparados(…)unem-secontra o inimigo
comum»Mead
o Este efeito pode ter ou uma ou outraconsequência:
 Rejeição coletiva dodelinquente
 Tolerância (mais excecional): decorre com grupos que apoiam
desviantes, como expediente de resistência aos gruposexteriores
o Efeito contraste: a integridade da imagem de honestidade depende da
existênciadocrime,ocriminosoprestaaoscidadãosrespeitáveisoserviçode
sepoderemreconfortarcomosituadosdoladodalei.Cohenacrescentaque
seestabeleceimplicitamente“nóseeles,recompensamo-nosunsaosoutrospelo nosso
méritosuperior”
 Crime comoafirmação, clarificação, manutenção e adaptação dasnormas:
o Eriksonfazumparaleloentreumartigodocommomlaweumanorma,sendo ambos
acumulações de decisões tomados pela comunidade ao longo de um
grandeperíododetempoquegradualmentevaireunioaeminênciasuficiente para servir
de precedente a decisõesfuturas
o Coser>Forneceaosmoralentrepreneursumaopurtunidadeprivilegiadade purificar
asalmas
o Fornece aos políticos os argumentos necessários á alimentação do discurso
dalaw andorder
o Crime é um sinal de alarme, denunciando a necessidade de transformação
normativas sob pena de colapso ou rutura do sistemanormativo
 Crime aoserviço da legitimação da ordem:toda a realidade social é precária, e
todas as sociedades são construções que enfrentam o caos, sendo o deliquente a
expressão deste terror anómico. Por conseguinte a sua expulsão, internamento ou
prisão sejam essenciais na estratégia de legitimação da ordem social. Como antes o
pelourinho simbolizava isto, também hoje a comunicação de mases representam o
poder contra o caos, ao punir formalmente o delinquente é a maioria dos
conformistas que a sociedade queratingir.
ESCOLA DE CHIGAGO(ou ecologia criminal e desorganização social)
Partem das implicações do crescimento vertiginoso do espaço urbano provocado pelo
processo de industrialização. Colocou a cidade e os seus modelos de convivência no centro das
preocupações de muitos teóricos/moralistas. Pela sua heterogeneidade étnica e cultural,
anonimato e atomismo da sua interação Chicago carateriza-se pela rutura dos mecanismos
tradicionaisdecontrolo(religião,escola,família)epelapluralidadedealternativasdeconduta.
Omundodacidadesurgeemradicalcontrastecomacomunidaderuraltradicional.Foipara controlar de um
ponto de vista teórico esta realidade que se lança mão de antinomias como solidariedade mecânica e
orgânica de Durkheim; concomitantemente se vê a cidade como uma «Pandora» do pecado, vício
ecrime.
Aecologiacriminalpretende,paraalémdereferiraantonomiamundourbanoerural,aplicar- se aos problemas humanos
e sociais, contruindo um equilíbrio entre ambiente concreto e comunidadehumana.
Originariamenteteráaescolacomeçadoembiologiaesódepoissealastrouparaocampoda sociologia criminal,
ou seja, da adaptação do modelo ecológico à explicação dos fenómenos sociais. Isto devido a Park, Burgess
e especialmente THOMAS que também desenvolve as grandes linhas de orientação da ecologiacriminal:
→Perspetiva epidemiológica: crime como fenómeno sociológico-estatístico, e
privilegiando as grandes recolhas estatísticas de dados e os instrumentos
cartográficos
→Perspetiva psico-sociológica: estudo da experiência individual do delinquente e das
suas respostas às pressões ambientais
WilliamTHOMASpublicacomFlorianZnaniechiThePolishPeasantinEuropeandAmerica
querevelaosprocessosdeadaptaçãooumarginalizaçãoeconflitosdeculturas.A
investigação assenta no postulado:todo o ator age no contexto duma dada situação socialcom a
preocupação de influenciar o comportamento dos outros. Assim se explica o porque de 1)
todo o seu estudo assentar na integração metodológica os aspetos sociológicos stricto sensu,
de natureza abstrata e dos aspetos com a experiência individual concreta, recolhendo tanto os
elementos objetivo-culturais da vida social e as caraterísticas subjetivas do grupo social 2)
privilègio documentos pessoais de imigrantes como fontes de dados empíricos.

 Teve grande influência na metodologia da ecologia criminal e parentescoc om


labbeling aproach
Desorganizaçãosocial:tambémdeThomas,éo“afrouxamentodainfluênciadasregrassociais
de conduta existentes sobre os membros individuais do grupo”.Significa de um ponto de
vistainstitucionala impossibilidade de definir e impor modelos coletivos de ação,
éparaoindivíduoacondiçãodetotalliberdadeparaaexpressãodassuasinclinações.Trata- se de uma
fase de um processo dinâmico de mudança, alternando com fases de organização social.
ParkeBurgess:realizaramumconjuntosistemáticodeinvestigaçõesempíricasquecobriram uma grande
amplitude de problemas sociais e humanos. Ficou a dever-se a eles ateoria dodesenvolvimento da
cidade por zonasconcêntricas.
Teorias da SUBCULTURA DELINQUENTE
Apesar da dificuldade de precisão do conceito de cultura, numa perspetiva sociológica será
oconjunto de critérios de valor capazes de orientar eficazmente a ação social.Estende-se a
TODOS os modelos coletivos de ação (identificáveis nas palavras e conduta dos membros de
uma dada comunidade, transmitidos de geração para geração dotados de certa durabilidade).
Cohen: parte da perspetiva etimológica, subcultura écultura dentro da cultura.
Asubculturaexige-seaexistênciadepadrõesnormativosopostosoudivergentespelomenos dos que presidem à
cultura dominante. Quando a subcultura emerge duma situação coletiva de frustração ou conflito dentro de
uma cultura e com padrões normativos opostos aos da cultura dominante (ex: subcultura delinquente,
subsculturas revivalistas de índole religiosa- messânica).
OcrimeresultadainteriorizaçãoedaobediênciaaumcódigomoralquetornaadelinquênciaIMPERATIVA.
A delinquência significa a conversão de um sistema de crenças e valoresem AÇÕES (tal
como o comportamento conforme à lei).
O delinquente é normal! É TAMBÉM NORMAL o seu processo de aprendizagem,
socialização e motivação. O obedecer às normas subculturais o delinquente esta a
corresponder às expectativas dos outros significantes que definem o seu meio cultural e
funcionam como grupo de referência para efeitos destatuse sucesso.
1) Há um sistema declasses
2) Existe a participação universal num conjunto maior ou menor de valores comuns
(apesar das desigualdadesexistentes)
3) Exemplos de valores comuns: critérios de sucesso definidos pela classem é d i a
( C O H E N ) o u p r o c u r a d o s u c e s s o m o n e t á r i o ( C l o w a r d e Ohlin)
4) Integraçãonosvaloresdosistemaculturaldominante(aprocuradestatusesucesso)
muitossentem-sefrustradospornãoaobterem,comatitudesdeambivalênciaem relação à
culturadominante
5) A frustação induz à procura de alternativassubculturais
Uma teoria genética da subcultura delinquente: ALBERT COHEN
Ocrimeresultadaidentificaçãodosjovensdaclassetrabalhadoracomosvaloreseasregras de conduta da
subculturadelinquente.
AsubculturadelinquenteemCOHEN=RESPOSTAcoletivaàsexperiênciasdefrustração nas tentativas
de aquisição de status no contexto da sociedade respeitável e da suacultura.
Ponto de partida > 2 dados:
1. º Dado: a delinquência é fundamentalmente obra dos jovens masculinos das classes
maisbaixas
2. º Dado: a subcultura delinquenteé:
a. Não utilitária: não se procura o crime como um instrumento ou meio
racional, ebroa ilícito de realização de fins, comete-se o crime pelo próprio
crime
b. Má: os jovens membros dos gangs revelam prazer em agredir e desafiar os
tabussociais
c. Negativística: subcultura representa a subversão total e inversão das normas
e valores da cultura dominante. Ex: gosto pela violência“a
condutadelinquente é considerada correta de acordo com os padrões da
subcultura delinquente, precisamente porque as normas de cultura
dominante a identificam comoilícita”
Devido à tentativa de Cohen de explicar o aparecimento/manutenção da subcultura faz da
obraDelinquent Boysuma teoria geral da subcultura (mais do que teoria da delinquência juvenil).
Tudopartedaideiadeamericandreamtantoosjovensdaclassemédiacomodasbaixas aderem à ética do
sucesso que preside a toda a sociedade americana, participando todos na competição pela realização
pessoal, sucesso e status, pelaSUBIDA.
Esta democraticidade é na práticaaltamente discriminatória. Estes são os critérios típicos, que
relevam de ideias de racionalidade, autodisciplina, ambição, qualificações técnicas, boas
maneiras, etc. São bens escassos.
Aparecem assim desvantagens: 1) redução das oportunidades 2) teor da socialização:

 Classes médias: socializados numa ética deresponsabilidade individual,


autodisciplina, sacrifício, renúncia a gratificações imediatas a favor das gratificações
diferidas para ofuturo
 Classes trabalhadoras: educados numa ética dereciprocidadede permissividade e
recurso à violência. Dentro da classe há 2 respostasdo:
o Collegeboy:àcustadesacrifícioslograrompercomasuaclassedeorigeme atingir as
qualificações necessárias ao sucesso no interior da classe média (exceções)
o Corner boy: aceitação dos limites conaturais à sua classe, renúncia à
competição e à procura de status da classe médita e na procura de
gratificações que a família e vizinhança podeoferecer
Salvo a exceção dos college boys os jovens das classes trabalhadoras reproduzem a imagem
dos próprios pais. Na escola o contraste é evidente, em que numa ideologia democratizante e
meritocrática da sociedade global abre-se a todos, e são todos julgados pelos mesmos padrões.
→P a r a asclassesmédiasaescolaéumprolongamentodoqueaprenderamnaeducação familiar
→Para os jovens das classes trabalhadores a esocla é a desaculturação da sua
socialização familiar > correm em terreno alheio > condenação ao insucesso
Isto provoca para os jovens das classes trabalhadorasstatus frustration,sentimentos de
humilhação, angústia e culpa devido à inteorização da ética de sucesso, e de confusão do
sucesso com virtude.
Uma saída seria sair do jogo, criar novos jogos com as suas regras e critérios que possam
realizar-se satisfatoriamente, em cencontra outros significantes que distribuam o status
segundo critérios ao seu alcance.
Assim, para preservar a integridade da auto-imagem aso ssentimentos de status frustation e
dos“inimigosdedentro”(valoresinteriozadosdaclassemédia)asoluçãodeveofereceruma constelação
alternativa de valores. Isto é oprocesso de reação-formação.É um processo psicodinâmico de
rutura com a cultura dominante e de acolhimento à novasubcultura.
P r o c e s s o coletivoeinterativo-dialógico>pressupõeaexistênciadeumcertonúmero de atores em
interação recíproca com problemas semelhantes deajustamento
A interação realiza-se através degestos exploratórios: através de gestos e
insinuações sucessivas os jovens vão construindo a solução subcultural. Acolhe-se
comalegriaqualquersinaldosoutrosqueencorajadesviosnestesentido.Afere-sese
umgestoéfavorávelounãoquandoainovaçãoéavançadademoldeaprovocarnos
outrosreaçõesquesãosinaisderecitividade,equando,atravésdepequenosavanços, permitem ao
auotr retira-la se os sinais são desfavoráveis. Isto é um processo de mútua conversão. Para
COHEN talvez todas as ações sociais tenham, além de funções instrumentais e comunicativas e
expressivas a qualidade de serem gestos exploratórios.
Assim surge a subcultura delinquente, em virtude de um intenso diálogo e compromisso
coletivo, que se manterá pela força da inércia e enquanto se mantiver a sua capacidade para
resolver problemas idênticos àqueles que a fizeram surgir.
WALTER MILLER e a cultura da «lower-class»
Motivação: tentativa do ator para aderir a modelos de conduta e atingir padrões de valor, tal
como eles são definidos na sua comunidade.
Nunca usa a expressão subcultura só cultura da classe inferior. Esta é contínua, universal,
autónoma da cultura dominante. Resulta de um processo histórico de evolução e
estratificações sociais. Afasta-se de outros sociólogos afirmando que o abismo que separa a
lower class das classes médias é superior é intransponível e total, abrangendo as relações
económico-sociais como o universo cultural.
Alowerclasséradicalmentediferentedaclassemédia,donderealçamvalores(áreasdetópico que reclamam atenção
generalizada e persistente) como envolvimento em conflitos, rudeza, esperteza, excitação, sorte, e autonomia. Aos
padrões de responsabilidade
diferidadegratificaçõesdaclassemédiacontrastaaprocuradestatuseexibiçãodeforçafísica,conflito com
autoridades e violência sobre homossexuais. Existem 2 poderosos concerns: desejo de pertença
estatus.
A explicação da delinquência é linear: resulta da adesão dos jovens aos valores da cultura da
lowe class.
2 conceitos são fundamentais em Miller:
1) Female-based household:devido ao insucesso de gerações anteriores o homem da
classe inferior não sente atração pelo papel tradicional do chefe de família, sendo os
seus contactos com o lar instáveis. Assim, não existe um suporte económico estável
nem oferece aos filhos masculinos uma imagem consistente dohomem.
2) One-sex peer group:oFemale-based householdprovoca um problema de
identificação sexual, daí experimentarem os jovens uma obsessão pelos valores
próprios da masculinidade, com a correspondente procura de integração em grupos
unissexuais que cultivam os valores da lower class e asseguram o apoio e a aquisição
de status. As experiências maritais são excecionais, acabando por dar lugar à
organização em gruposunissexuais.
Assim, as sugestões políticas criminais das teorias da subcultura delinquente reconduzem-se
aopostuladodocarátersocialdohomem.Aprincipalresponsabilidadepelocrimeéatribuir-
seàsfraturasecontradiçõesnouniversocultural.COHENapontaparareformasestruturais
tendentesaalargarocampodasoportunidadeslegítimas,propostascoincidentescomateoria da anomia. Miller afirma
que os problemas só poderão ser ultrapassados através de ações dirigidas aos membros das classes mais
desfavorecidas e suscetíveis e operarem uma conversão massiva aos valores fundamentais da culturadominante.
TEORIA DA ANOMIA
Teoria da anomia > tenta descobrir as tensões socialmente estruturaradas que induzem a
procura de soluções desviantes; indagar como o sistema produz o crime e o produz como
resultadonormal.Teoriaprédeterminista,aviolaçãodoscódigossociaisconstituiaresposta normal.
Objetivo: descobrir como certas estrutura sociais exercem uma pressão definida sobre algumas
pessoas da sociedade. O crime é o resultado normal do funcionamento do sistema e da atualização da
força normativa dos seusvalores.

DURKHEIM
Na Divisão do Trabalho Social os casos de anomia são excecionais, de desajustamento,
significandofaltadeharmoniafácticaounormativaentredeterminadospapéisocupacionais.
No Suicídio a anomia contende com variáveis que têm a dimensão do sistema social. Uma
sociedade anómica é uma sociedade carecida de ordem normativa e incapaz de controlar a
força centrifuga e desintegradora dos instintos, ambições e interesses individuais.
2 grandesobras:
Divisão do Trabalho Social(1893): a divisão do trabalho NÃO postula a
desintegração social, isto apesar da mesma potencializar a especialização e potenciar
o individualismo e o declínio da universalidade da consciência coletiva, ela é
também portadora da solidariedade orgânica. Esta contrapõe-se à solidariedade
mecânica (própria das sociedades primitivas, mesma consciência coletiva
envolvente que se
apoiavaemcrençasdefundoreligioso,predomíniodesançõespunitivas,ocrimeera a violação de
sentimentos fortes e definidos da consciência coletiva). O normal era que na sociedade
moderna era que existisse solidariedade social, não isento de conflitos entre trabalho e
capital. Existe a divisão anómica quando não existe 1)
interaçãoconstanteentrepapéisocupacionaisdemodoamaximizaremoscontactos entre eles
(elemento fáctico-estrutural) 2) existência e eficácia de um sistema normativo capaz de regular
aquela interação (elementonormativo).
O Suicídio(1897): obra mais pessimista, existem grandes taxas de suicídio nos
períodos de crise económica ou nos de prosperidade súbita. Elabora a teoria das
necessidades humanas sendo que qualquer ser vivo só é feliz se as necessidades que
senteestiveremsuficiementedeacordocomosmeiosquedispõe.Acontecedeforma automática para
animais. A maior parte das necessidades do homem são insaciáveis e ilimitados. Para acalmá-las é
necessário uma força moral exterior ao homem e que as limite, dado que só as necessidades limitadas
podem ser satisfeitas e viabilizar a felicidade. A força moral é uma autoridade que os indivíduos
respeitam. É a regulamentação social que dá ordem. Há perioods em que a sociedade se encontra
transitoriamente impedida de exercer essa função moderadora como crises económicas e nas crises
de aumento brusco da fortuna, nesas a aparência de rutura de todos os limites subverte o sistema das
relações sociias, é necessário um tempo para que os homens sejam novamente classificados pela
consciência públia. Enquanto as forças sociais não encontram reequilíbrio o seu valor relativo é
indeterminado e não regulamentação. «A riqueza dá-nos a ilusão de que não dependemos senão de
nóspróprios»
MERTON
InfluenciadoporDURKHEIMnaideiadeanomiaquesetratadaausênciadenormas.Aanomiamede-
se pela extensão em que há ausência de consenso sobre as normas julgadas legítimas, com a
consequente insegurança e incerteza nas relações sociais. Existe anomia substancial quando
não podem esperar com elevada probabilidade que o comportamento dos outors se conforme
com os padrões que comummente consideramleg´timos.
Toda a sociedade se analisa numa:
 Estruturasocial:“conjuntoorganizadodasrelaçõessociais”,istoé,estruturadas
oportunidadesdeosmembrosdasociedadeseorientaremparaosobjetivosculturais, respeitando as
normasinstitucionalizadas.
 Estrutura cultural: define os objetivos culturais (goals, valores, interesses,
prepósitos,fins)propostosaosmembrosdasociedadeedefineeprescreveosmeios
legítimos e socialmente aceitáveis da perspetiva dos objetivos
(normasinstitucionalizadas)
3 elementos básicos: objetivos culturais, normas institucionalizadas, oportunidades reais são
independentes, suscetíveis de variações autónomas originando estados de desfasamento
recíproco. Pode se originar 2 situações limite de desintegração social de desfasamento da
estrutura cultural: 1) sociedade que hipervaloriza os objetivos e negligencia as normas
(sucesso a todo o custo) 2) sociedade que privilegia os meios em detrimento dos objetivos
(neofobia).
Há desfasamentos entre a estrutura cultural e a estrutura social: a cultural prescrevendo os
mesmos objetivos e normas para todos, a social repartindo desigualmente as oportunidades
legítimas reais. A social é a barreira para o desempenho dos imperativos culturais, assim há
tensão para o rompimento de normas.
A estrutura cultural advém doamerican dreamem a interiorização dos objetivos (procura do êxito
> Money) não tem correspondência do lado da interiorização das normas. A procura do
sucesso tem uma ressonância moral: não é um direito mas vale como imperativo ético.
Estesdesfasamentosprovocamaanomiaeoriginamcomportamentosdesviantes,colocando
osmembrosdasociedadeemsituaçãodeconflito.SegundoMertonhá5modosdeadaptação típicos e abstratos que
procuram dar resposta aos potenciais de frustração socialmente induzidos:
Modos de adaptação Objetivos Normas institucionais/meios
legítimos
1)Conformismo +1 +
2)Inovação + -
3)Ritualismo - +
4)Evasão - -
5)Rebelião +/- +/-

1) Resposta mais comum numa sociedade estabilizada, não é solução desviante, não
suscita problemas de controlosocial.
Respostas desviantes:
2) Recurso a meios ilegítimos para a realização dos objetivos culturais. Reconduz a
generalidade do comportamento desviante tratado como criminoso, implica um
intenso empenhamento na procura do sucesso sem a correspondente interiorização
das normas. Explica a criminalidadewhite collare dos estratos mais desprotegidos.
Estes sofrem todo o impacto do desfasamento entre a estrutura cultural e social,
recorrem à inovação como resposta à frustração de se sentirem condenados a
procurar enriquecer numa estrutura social que os condena de antemão ao fracasso.
A situação social do trabalhador não os habita a competir, dentro dos padrões
consagrados de honestidade com as oportunidades de poder e altos rencimentos
oferecidos por vício, chantagem e crime. O equilíbrio entre os fins e os meios
culturais torna-se instável, devido à tendência crescente para se atingirem, por
qualquer meio, as metas carregadas de prestígio. Al Capone >triunfo.

1
+ = interiorização - = rejeição +/- = rejeição e substituição por novos valores
3) Atitude de conformidade absoluta com as normas institucionais, acompanhada do
desinteresse pelos objetivos e da renúncia à procura sem limites da riqueza. Esta
adaptação típica da classe média inferior existe maior interiorização das normas,que
levaaprocurarsuperaraansiedadeefrustração,reduzindooníveldaambiçãoemnomedafilosofia“nãosubasaltoparanão
caíresbaixo”.
4) Resposta dos vadios, hippies, drogados, párias, mendigos, bêbados > «estão na
sociedade mas não são da sociedade». Renúncia simultânea os objetivos culturais e
normas institucionais. Pode ter origem numa intensa interiorização dos objetivos
culturais e normas culturais, que obriga a competir e impede o recurso a meios
ilegítimos, acompanhada do desfasamento entre estrutura cultural e social, que
impedeorecursoameioslegítimoseficientes.Osistemacompetitivoémantidomas o indivíduo
frustrado, excluído do sistema. O conflito é resolvido abandonando-se ambos os
elementos conflituantes: os fins e meios. A fuga é completa, o conflito é eliminado e o
indivíduoa-socializado.
5) Rejeiçãodosobjetivosculturaisedosmeiosinstitucionais,acompanhadadaprocura de uma
nova realidade social com novos valores e novos critérios de sucesso, bem como novos
esquemas de correspondência entre esforço e mértio por uma lado e recompensas
poroutro.
A perspetiva INTERACIONISTA(ou labbeling)
BECKER > perpetiva interacionista > procura de outro problema central da criminologia, não
o porque das pessoas cometerem crimes mas quais os citérios que presidem à seleção e
estigmatização de certas pessoas e quais as consequências desta estigmação? fundador
dolabeling approach:os grupos sociais que criam odevianceao elaborar as normas cuja violação
constitui odeviancee ao aplicar estas normas a pessoas particulares, estigmatizando- as como
marginais. OdevianceNÃO é uma qualidade ontológica da ação mas o resultado duma reação
social e que o delinquente apenas se destingue do homem normal devido à estigmatização que
sofre. É estudado o processo de interação no qual um indivíduo é estigmatizado como
delinquente. São as instânicas de reação e controlo que passam a constituir o principal objeto
de estudo do labbeling. Rejeição do pensamento determinista e os modelos estruturais
estáticos, tanto na abordagem de comportamento como na compreensão da própria identidade
individual. A identidade é algo que se vai adquirindo e modelando ao longo do processo de
interação entre o sujeito e os outros.
Olabbelingrepresenta o início de resposta a um problema NOVO do ponto de vista da
compreensão global da delinquência. Passa-se dos bad actors (ação) para os powerful reactors
(reação social). Toda a invesitação interacionista gravita em torno problematização de
estigmatização assumida como:
 variável dependente >quais são os critérios em nome dos quais certas pessoas e só elas
sãoestigmatizadas como delinquentes?Identificação e análise dos mecanismos de seleção
em geral.
O labbeling carateriza-se como relativismo jurídico e moral, pela acentuação do pluralismo
cultural e pela simpatia para com as minorias.
Os que presidem à atuação das instâncias, formais ou informais de aplicação da lei e são
responsáveis por 1) cifras negras 2) conformação definitiva das simbolizações normativas das
leis e estigmatização de determinadas pessoas como delinquentes.
 Variável independente >quais são as consequências destaestigmatização?
Problema do poder causal das respostas sociais, implica o estud do impacto da adscrição do
status do delinquente sobre a dinâmica da formação da identidade sobre o empenho em
carreiras de delinquência e sobre a delinquência secundária.
O labelling tem claro um pendor antideterminista, representando a superação da antinomia
rígida as conceções antropológicas e sociológicas do comportamento humano. Não é
possívelconsiderartodaanaturezahumanaouasociedadecomodadosestanques,omesmo vale sobre a
identidade pessoal (self) que tem que ser encarada como o resultado dinÂmic do processo de
envolvimento, comunicação e interaçãosocial.
Cooley>conceitodeauto-imagem>oautorcomparaasrespostasdosourosaumespelho em que o autor
se vê, revê e conforma a identidade. O ator tem a possibilidade de provocar e condicionar a resposta
do espelho, manipulando a informação que lhefornece.
Hart > contributo dos conceitos de linguagem:
 Descritivos > reportam a coisas do mundo exterior que descrevem como F ouV
 Adscritivos > valoram a conduta a que se reportam, conferem estigmas (+ ou -) e
apontam para padrões normativos de comportamento, são conceitos que
prescrevem, frases como “tu fizeste-o” imputamresponsabilidade.
Oqueosdelinquentestêmemcomuméarespostadasaudiênciasdecontrolo,omodocomo a sociedade separa e
cataloga os múltiplos pormenores de condutas a que assiste. (crítica à
criminologiatradicional,retiraàdelinquênciaasuadimensãoontológica).Ex.alcoólicos(uns são catalogados como
tal, outros não osão)
O labelling fornece todo um novo vocabulário donde avultam expressões como: self,
autoimagem, audiência social, self fulfilling prophecy, conceitos adscrivos, deliquência
potencial,estereótipo(sistemasderepresentação,parcialmenteinconscientes,egrandemente contraditórias entre
si, que orientam as pessoas na sua atividade quotidiana), interpretação
retrospetiva(processoatravésdoqualumapessoaidentificadacomodelinquente,passaaser vista numa luz nova
(SCHUR) nada muda, reconstitui-se, a personalidade anterior torna-se numa mera aparência, potenciada
nos sistemas de controlo como tribunais que têm a seu dispor registos formais antecedentes), negociação
(adscrição de qualquer estigma é uma questão de poder, postula uma certa negociação,plea bargaining é
institucionalmente a manifestação mais expressiva, estratégias de controlo da informação e encobrimento
são analisadasporGoffman),delinquênciasecundaria,cerimóniasdegradantes,instituiçõestotais (definidas por
GOFFMAN como lugares de residência e trabalho onde um grande número de indivíduos em igual situação,
isolados da sociedade por um período apreciável de tempo, compartilham na sua reclusão uma rotina diária,
administrada formalmente; ex: convento, internamento; consequências > quando entra é despojado do apoio que
estas lhe assegurnavam, começa uma série de depressões, humilhações e profanações do eu) e role- engulfment.
SCHUR>enunciaprocessosdecriminalizaçãocomodoscrimessemvítima,comoconsumo de drogas, que
revelaraim a projeção da sociedade na construção de cirmes sem qualquer direta ofensa de direitos ou bens
jurídicos, mas que potenciariam crimes instrumentais de roubos ou dehomicídio.
LEMERT>deviance secundário:resposta de defesa, ataque e adaptação aos problemas
manifestos ou latentes criados pela reação social ao deviance primário (devida a uma variedade
de fatores culturais, sociais e psicológicos). Refere.se a deviance secundária a uma classe
especial de respostas socialmente definidas a problemas criados pela reação social à deviance.
São provocados pela estigmatização, punição e segregação e controlo social, que têm como
efeito comum de diferenciar o ambiente simbólico e internacional a que uma
pessoaresponde,comprometendodrasticamenteasuasocialização.Estesfactosconvertem- se em eventos
centrais na existência de quem os experimenta, alterando a sua estrutura psíquica, crinado uma organização
especial dos papéis sociais e de atitudes para consigo. Logo, o desviante secundário é uma pessoa cuja vida e
identidade se organizam em torno dos factos dadeviance.
Estigmatização com sucesso: assunção da identidade e do papel do delinquente.
O processo de reação à delinquência resulta sempre como uma profecia que se cumpre a si
mesma.«TRATARumapessoacomoseelanãofosseafinal,maisdoqueumdelinquente,tem o
efeito de uma self fullfinling prophecy». Poe em movimento um conjunto de mecanismos
que compelem a pessoa a conformar-se e a corresponder à imagem que o público temdela.
A resposta à delinquência desencadeia 2 tipos de consequências:
1. No plano dosoutros significantespotencia a distância social em relação ao delinquente,
estreitando a sua margem de oportunidades legítimas e induzindo a procura de
oportunidades ilegítimas, esta procura é só possível com apoio e solidariedade de
grupos (subculturas como drogados) subculturalmente enquadrados. A experiência
no interior destes funciona como desaculturação em relação à vida exterior e
socialização em formas subculturais devida
2. Provoca a conformação às expectativas estereotipadas da sociedade, a auto-
representaçãocomodelinquenteeorespetivorole-engulfment(primadonacarreira do
desviante, de forma a que toda a sua experiência tendem a polarizar-se em torno deste
papel) que muitas vezes seráirreversível
O processo de reação social à deviance é umprocesso de bola de neve(SCHUR),que
multiplica a própriadeviance.
REGENTE
O que deve ser considerado como crime NÃO pode ser um tema que se abstraia das
condicionantes socio-psicológicas em que se produz a definição socialmente vigente. Assim a
discussão não se pode reduzir a ideias de liberdade, perigosidade ou valores objetivos sem
considerar as condicionantes sociopsicológicas dos comportamentos e das pré compreensões
dos próprios intervenientes nas discussões acerta dos FINS e fundamentos do sistema
Adelimitaçãodosprincípiosdacriminalizaçãotemsidoumaracionalizaçãodosistemapenal, associada ao
desenvolvimento do Estado de Direito e à ideia de democracia, a informação
queresultadaCriminalidademostraqueodesafasamentoentreosistemanormativo(formal)
ep r á t i c a s dostribunaisepolíticas(real)ouasrepresentaçõessociaissobreocrimeTEMque ser consideradas
numa perspetiva de necessidade real de incriminações, seus critérios e limites.
CONCEITO MATERIAL DE CRIME
1. Perspetivapositivista-legalista
O que é materialmente o crime?Tudo o que o legislador considerar como tal, sendo que
quando o legislador ameaça a prática de determinado facto como pena criminal transforma o
facto num comportamento criminalconceito material de crime = conceito formal
Argumentos de DIAScontra:
 Conceito material de crime é a resposta à legitimação material do Direito Penal
=saber qual a fonte de onde promana a legitimidade para considerar certos
comportamentos humanos crimes e aplicar aos infratores sanções de espécie
particularquestão SEM resposta ao identificar legitimação material com a
observância de um procedimento formal adequado ao Estado de
Direito/princípio da legalidade
 Não permite a prévia perspetiva ditar a FUNÇÃO e os LIMITES do Direito Penal.
OconceitomaterialdecrimeéPREVIAMENTEdadoaolegisladoreépadrãotanto do Direito
vigente como do direito a constituir, indicando ao legislador o que pode e não pode
criminalizartodas estas funções do conceito de crime se tornam inalcançáveis
perante um conceito de crime como o positivistalegalista
2. Perspetivapositivista-sociológica
O que é materialmente o crime?Aquilo que em termos de OBJETIVIDADE e
UNIVERSALIDADE pudesse, à luz da realidade social, ser como tal considerado,
istoindependentemente das circunstâncias e exigências duma dada época(GAROFALO)
 GAROFALO: crime = violação de sentimentos altruísticos fundamentais como
piedade e probidadedelito natural igual para todas as raças e civilizações.
Basesocialmentedanoso
Crime seria assim uma unidade em sentido sociológico AUTÓNOMA e ANTERIOR à
qualificação jurídico-penal.
MÉRITO:
 Procurar um conceito pré legal de crime viável para constituir um padrão crítico do
Direito vigente e do direito a constituir sem o qual o conceito material de crime se
tornaimprestável
 Chamaraatençãoquehácrimescujascondutassãoaxiologicamenterelevantes
valoração – social, moral e culturalmente
(doutrina italianaoffensività)
Doutrina SEM sucesso:
 IMPRECISÃO: impossível erigir um padrão crítico de toda acriminalização
 SEM segurança o que é a danosidade/ofensividade sociais que constituiriam a
essência docrime
 Demasiado larga para ser alcançada os LIMITES da criminalizaçãose é verdade
que todo o crime se traduz num comportamento determinante de uma
danosidade ouofensividadesocialnemtodaaanosidadedevelegitimamenteconstituirumcrime
(ex mentir, deslealdade)apelo à danosidade social é um elemento constitutivo
do conceitomaterialdocrimemasnãopodesemmaisfazer-sevalerporaqueleconceito
3. Perspetiva moral (ético) –social
Com a passagem do Estado de Direito FORMAL ao Estado de Direito
MATERIALintrodução no conceito material de crime de um ponto de vista moral ético
social surge a perspetiva.
O que é materialmente o crime?Violação de deveres ético-sociais elementares ou
fundamentais.
(Welzeltarefadodireitoéasseguraravalidadedosvaloresético-sociaisenaproteçãodos valores
elementares de consciência, de caráter ético-social e só por inclusão na proteção de bens
jurídicosparticulares)
 NÃOéfunçãodoDireitoPenaltutelaravirtudeouamoral,sejaestadualmente,seja de moral
específica de um grupo social41.º CRP CP tem que respeitar liberdade de
consciência de cadaum.
 As penas e medidas de segurança criminais NÃO são normas no corpo social de
virtude e moralidade. Nem os magistrados e tribunais se encontram habilitados para
oefeito.
Argumentos contra:
 Uma conceção deste teor é inadequada à estrutura e exigência das sociedades
democráticas e pluralistas dos nossos diasse seguisse um «mínimo ético»
conferariajáàtutelapenalumcaráterfragmentárioelacunosoquecontrastacoma natureza
completa e total da tutela religiosa emoral
 O Estado não conseguiria promover os valores sociais, culturais e económicos
próprioddoEstadodeDireitoSocial,sendoqueestafunçãodepromoçãodeveser
reservadaameiosnãopenaisdepolíticasocial,sendolimitadoopapelquesepode aí atribuir o
DireitoPenal
 Esta conceção não se adequa ao pluralismo ético-social das sociedades
contemporâneas onde coexistem zonas de consenso com zonas de conflito o que
não permite que uma conceção tenha capacidade para se arvorar em padrão de um
ordenamento jurídico-penal positivo constituído + não se adequa às exigências da
moral própria de sociedadessecularizadas
Perspetiva racional: a função da tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de
dignidade penal (bens jurídicos penais)
A perspetiva teleológica-funcional reconheceu o conceito material de crime tinha de se
encontrar na própria função que ao direito penal se adscrevesse no sistema jur´diico-social. De
racional na medida em que o conceito vem resultar da função atribuída ao direito penal
detutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal(= bens jurídicos cuja
lesão se revela digna de pena).
A noção de bem jurídico não pode ser determinada com nitidez, de moo a tornar-se um
conceitofechadoaptoatraçaradistinçãoentreoquedeveounãosercriminalizado.Háum CONSENSO
no respeitante ao seu núcleoessencial.
Bem jurídico:expressão de um interesse, da pessoa , da comunidade, n manutenção ou
integridadedeumcertoestado,objetooubememsimesmosocialmenterelevanteeporisso juridicamente
reconhecido comovalioso.
O autor que pela 1.º vez apelou a noção de bem jurídico foi Birnbaum, que visava com ela
abrangerumconjuntodesubstratos,deconteúdoeminentementeliberal,queoferecessebase suficiente à punibilidade
dos comportamentos que os ofendessem. Assim, primeiramente a
noçãoassumiuumconteúdoindividualista,indentificadordobemjurídicocomosinteresses primordiais do
individuo (vida, corpo, liberdade epatrimónio).
Conceito metodológico de bem jurídico: raiz normativista, segunda década no século XX,
ligadoaospressupsotosneokantianosprópriosdaescolajurídicasul-ocidentalalemã(Escola de Baden >
Windelband, Rickert, Lask), fazem dos bens jurídicos fórmulas interpretativas
dostiposlegaisdecrime,capazesderesumiroseuconeúodeexprimirosentidoeofimdos preceitos
penaissingulares.
Conceçãoteleológicafuncionaleracionaldobemjurídico:exigequeobedeçaaumasériede condições:
→Conteúdo material: para poder ser um indicador útil do conceito material de crime
→P a d r ã o críticodenormasconstituídasouaconstituir>sóassimpodeterapretensão de se arvorar
como critério legitimador do processo de criminalização e descriminalização
→Só pode nascer como noção transcendente relativo ao sistema penal
→Político-criminalmente orientado, intra-sistematico relativamente ao sistema social e
do sistema jurídico-constitucional
Bem jurídico, sistema social e sistema jurídico-constitucional
Muitospenalistasbaseiamoconceitoformaldecrimenateoriadasociedade.Amelungensaia tentativa de baserar o
conceito material de crime na noção de dano social, com conteúdonateoriadosistemasocialdeParsons.Stratenwerthafirmaque
todaaanálisedaquestãotemdeentraremlinhadecontacomosistemasocialdeumacomunidadelegitimadopelaLeiFundamental.Jakobsacentua(apesarda
insuficiênciadafunçãojurídico-penaldeproteçãodebensjurídicos)reconhecequeanoçãodecrimeédeterminadaatravésdadanosidadesocialeestaaferidaem
funçãodosistema.
Nãosepodebasearostermosdavalidadejurídico-penaltotalemtnenumateoriadasociedade istoporque:
1. Serve não só direito penal mas também todo odireito
2. Esquece que o sistema é ambiente e constitui uma dimensão do modo de ser da
pessoa > não existe um moda da vida cindido do sisema ou sem sistema, pelo que a
proteção do sistema participa da pópria proteção da dignidade dapessoa
3. Retira-se à CRP o papel diretor que mateirlamente lhe cabe da ordem legal de bens
jurídico-penais. A ordem económico- financeira, como a ordem política, fiscalidade,
mercado, organização europeia, conformam valores jurídico-constitucionalmente
reconhecidos, mesmo que sistémico-funcioalmente condicionados sãofundamentosdeuma
criminalização legítim eválida.
Assim, são insuficientes para efeitos práticos da aplicação do direito. Só se concretiza o
conceitodebemjurídicoatravésdaordenaçãoaxiológicajurídico-
constitucional.Existeumarelaçãodemútuareferênciaentreaordemjurídicoconstitucionaleaordemlegalju
rídico- penal, já que um bem jurídico político criminalmente tutelável existe e está refletido num valor
jurídico-constitucionalmente reconhecido em nome do sistema social toal, assim preexistindo no
ordenamento jurídico penal. Existe uma analogia material, fundada numa correspondência de sentido e
de fins. Isto porque os valores da CRP são a referência e o
critérioregulativodaatividadepunitivadoEstado.Osbensjur´diicosprotegidospelodireito penal devem
considerar-se concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e
deveres fundamentais e à ordenação social, política e económica.
Aformaderelacionamentoentreaordemaxiol´ógicaconstitucionalearodemlegaldosbens jurídico dignos de tutela
penal recai numa distinção: 1) direito penal de justiça/primário > CP relacionam-se direta ou indiretamente com a
ordenação jurídico constitucional relativa a direitos, liberdades e garantias das pessoas, Estado visa proteger a esfera
de atuação especificamente pessoal do homem 2) direito penal secundário/extravagante> leis avulsas não no CP,
no direito penal económico, financeiro, fiscal, aduaneiro e com a ordenação jurídico constitucional reativa aos
direitos sociais e à organização económica, Estado visa proteger a sua esfera de atuação social do homem como
membro dacomunidade.
Eminentemente mutável as conderações osbre bens jurídicos. Se a função do DP é a de tutelar
bens jurídicos essenciais à realização mais livre possível do homem na comunidade,
entãodependerádaquiloqueemcadamomentoserevelacomofundamentalaesteprepósito.
Nofuturo,paraJFD,atarefaexclusivadoDPseráapreservaçãodascondiçõesfundamentias da mais livre realização
possível da personalidade de cada homem na comunidade. Isto conduz à correta solução da legitimação do direito de
punir estatal > provêm na exigência que advém do contrato social de que o Estado só deve tomar de cada pessoa o
MÍNIMO dos seus direitos e liberdades que se revele INDISPENSÁVEL ao funcionamento sem entraves da
comunidade. A ela conduz a regra do Estado de Direito Democrático, segundo a qual o Estado SÓ deve intervir nso
direitos e liberdades fundamentais na medida em que isso se torne imsprescíndivel ao asseguramento aos direitos e
liberdades fundamentais dos outros ou da comunidade enquanto tal. A ela conduz o caráter pluralista e secularizado do
EstadodeDireitocontemporâneo,queovinculaaquesóutilizeosmeiospunitivospróprios
paraatuteladebensderelevanteimportânciadapessoaedacomunidadeeNUNCAparaa instauração de
ordenações axiológicas transcendentes de caráter religioso, moral, político, económico, social ou
cultural. É isto que significa o18/2.ºCRPe o40.ºCP.
Consequências da orientação defendida
►P u r a s violaçõesmoraisNÃOconstituemalesãodeumautênticobemjurídicoe não podem
integrar o conceito material. A evolução do direito penal sexual consittui exemplo
da asserção, que tem de deixar de ser um dirieto tutelar da honestidade dos
costumes, e onde caberia a punibilidade de práticas sexuais que, à
luzdesentimentosgeraisdemoralidadesexual,devessemserconsideradasdesviadas,
anormais,viciosasoucontraanatureza=imoraisparasetornarumbemjurídico deginid e que
reentra, de pleno direito, no capítulo dos crimes contra as pessoas: o bem jurídico da
liberdade e autodeterminação da pessoa na esferasexual.
►Não são autênticos bens jurídicos proposições meramente
ideológicas(apologia de doutrinas religiosas, moral, política, económica, social ou
cultural, determinadas conceções de Estados)
►NÃO são objeto de criminalização valores de mera ordenaçãosoburdinados a
umapolíticaestataledeentonojurídicoadministrativo,nãosãobensquepreexistem à proibição e
possuem uma referência obrigatória à ordenação axiológica jurídico- constitucional, mas
bens jurídicos administrativos que são constituídos através da proibição e atravésdela
►Não se trata de pura especulação teórica estas consequências, mas de interesse
normativo-práticonormasincriminatóriasemquenãosejasuscetíveldesedivisar um bem
jurídico penal claramente definido é NULA por materialmente inconstitucional, e como
tal deve ser declarada pelos tribunais para tanto competentes
O critério da necessidade de tutela penal
Na conceção teleológico-funcional e racional NÃO pode haver criminalização onde se não
divise o prepósito de tutela de um bem jurídico penal, sendo que é também de assinalar que
nemtodoobemjurídicoédignodetutelapenal.Assim,aocritériodobemjurídicodotado
dedignidadepenalénecessárioacrescentarumcritérioquetorneacriminalizaçãolegítima, este é o presente
no18/2.ºCRP>necessidade da tutela penal. A violação de um bem jurídico-penal NÃO
basta para desencadear a intervenção, tendo que
serabsolutamenteindispensávelàlivrerealizaçãodapersonalidadedecadaumnacomunidade.Assimodireit
o penal constitui a última ratio da política social e sua intervenção completamentesubsidiária.
A intervenção penal deriravia de um princípio jurídico.constitucional da proporcionalidade em
sentido amplo, que faz parte dos princípios inerentes ao Estado de Direito. Já que o direito
penal utiliza os meios mais graves para os direitos e liberdades das pessoas, SÓ pode intervir
nos caso sem que todos os outros meios de política social, ou pol´tiica jurídica não penal, se
revelem insuficientes ou inadequados. Quando assim não aconteça, a intervenção pode e deve
ser acusada de contrariedade ao princípio da proporcionalidade, sob a precisa forma de
violação da proibição do excesso. Isto decorre quando se determina a intervenção penal para
proteção dos bens jurídicos que podem ser suficientemente tutelados pela intervenção de
meios civis ou de direito administrativo.
O mesmo decorre quando se demonstre a inadequação das sanções penais para prevenção de
determinados ilícitos, sempre que a criminalização de certos comportamentos seja fator da
prática de mais violações do aquelas que se revela suscetível de evitar (pornogradia,
prostituição, drogas, álcool). Neste caso em que fica próxima a afirção de que a prevenção e
controledetaiscomportamentos,qquandosereputesocialmentedesejável,deveserdeixada à intervenção de
meios não penais de controlosocial.
O direito penal tem como função a tutela subsidiária os bens jurídico-penais. ´
Para um eficaz domínio do fenómeno da criminalidade dentro de cotas socialmente
suportáveis, o Estado e o seu aparelho formalizado de controlo do crime deve intervir o
menos possível, e só na precisa medida requerida pelo asseguramento das condições essenciais
do funcionamento da sociedade >princípio da não intervenção moderada.
A definição social de crime
Arealidadedocrimenãoresultaapenasdoseuconceitomaterialmasdependedaconstrução social, operada pelas
instâncias formais (legislador, polícia, MP, juiz) e mesmo informais (famílias, escolas, igrejas) de controle
social. Assim, a realidade do crime deriva da
combinaçãodedeterminadasqualidadesmateriaisdecomportamentodoprocessodereação social àquele,
conducente à estigmatização dos agentes respeitvos como criminosos ou delinquentes.
BECKER > fundador dolabeling approach:os grupos sociais que criam odevianceao elaborar
as normas cuja violação constitui odeviancee ao aplicar estas normas a pessoas
particulares,estigmatizando-ascomomarginais.OdevianceNÃOéumaqualidadeontológica da ação mas o
resultado duma reação social e que o delinquente apenas se destingue do homem normal devido à
estigmatização que sofre. É estudado o processo de interação no qual um indivíduo é estigmatizado
como delinquente. São as instânicas de reação econtrolo que passam a constituir o principal objeto de estudo do
labbeling. Rejeição do pensamento determinista e os modelos estruturais estáticos, tanto na abordagem de comportamento como
na compreensão da própria identidade individual. A identidade é algo que se vai adquirindo e modelando ao longo do processo de
interação entre o sujeito e osoutros.
Assume a perspetiva relevo na investigação que se processo, na medida em que serve para
RELATIVAZAR a imagem e crime. Relatividade que advém das normas aplicáveis e da
crimininalidade real só o é relativamente aquilo que alguém considera que o é. Substitui-se
assim a visão falsa de que o crime é fenómeno típico de classes marginais, do ponto devistadamoral
social, pela ideia de umaextensa normalidade do fenómeno criminal. A verdade definitiva é que o
comportamento criminal tem 2 componentesirrenunciáveis:
1) Comportamento emsi
2) Definição do comportamento comocriminal
Assim no conceito material de crime tem de ser complementado pela referência aos
processuais sociais de seleção, determinantes em relação ao que é concretamente tratado como
crime.
Palma, Maria Fernanda,Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da
leipenal: interpretação no tempo, no espaço e quanto às pessoas,2.º edição, 2017
O conceito material de crime no pensamento jurídico e o impacto das ciências sociais
A Criminologia aceita uma definição genérica de crime que abrange a violação de regras
morais.
Controvérsia do conteúdo material do crimeobjeto da infração criminal(século XIX)
– 2 grandes perspetivas: (confronto de elemento de legitimação do DireitoPenal)
 Violação de certos direitos subjetivos:FEUERBACH
Estrutura liberal-contratualistaque JUSTIFICA a intervenção penal
quandodireitos humanos básicos que o contrato social visa assegurar são violados.
Dissolução da infração criminal na proteção da liberdade individual.
 Violação de determinados bens jurídicos:BIRNBAUM
Estrutura Estatalnão liberal, a comunidade e os seus valores são a referência legitimadora.
Infração é a lesão objetiva dos bens da comunidade.
Direito vincula-se aelementos objetivos, pré positivos ou de direito natural. Procura uma
fundamentação da proteção jurídica que merecem certos bens nos fins do Estado.
→BINDING: objetivista, que reduziu o bem jurídico aos valores/condições de
vida da comunidade jurídica, como definidos pelo legislador, num puro
positivismo legalista.
Estas 2 visões objetivistas entraram em tensão no seio do debate sobre o conceito material do
crime, mas foi a de BIRNBAUM que tornou mais vantajoso o conceito de bem jurídico no
Direito Penal, dando azo a uma avaliação crítica dos interesses protegidos pelas normas penais.
→VON LISZT desenvolveu o conceito de bem jurídico como interesse humano
vital, expressão das condições básicas da vida em comunidade, sendo o mesmo
um conceito legitimador do Direito Penal, descomprometido da norma legal.
A consideração de bem jurídico pode ser vista:
 Quadro de referência do modelo do EstadoLiberal
 Conceção de Estado e Direito supraindividualista/transpersonalista – representada
pelo Estado Hegeliano e ideologias totalitárias considera que os valores da
personalidadeedoindivíduoestãoaoserviçodevalorescoletivos.Osbensjurídicos são
protegidos pelo interesse que representam para a comunidade, tornando-se uma
abstração e sem substâncai, designando fins do Estado e não coisas de uqe os
indivíduos/sociedade carecem. Bens individuais adquirem valor em função dos
coletivos
Controvérsia: opção entre uma subjetivação e uma objetivação dos fins de organização da
sociedade como instância legitimadora (em ambos os casos existe uma referência à
mesma).Esta não é solucionável com critérios estritamente científicos, já que dependem de
uma determinada conceção de Estado e dos seus fins, e somente no plano jurídico-político se
pode fazer uma decisão sobre a natureza do bem jurídico, dependente das opções normativas.
Preocupação no Direito Penal de situar na estrutura social os critérios da incriminação das
condutas e a proteção de determinados bens, sendo que a necessidade reporta-se à
sobrevivência da estrutura social.
Os bens jurídicos necessários à preservação das sociedades não serão constituídos com
validade universal das condições de existência em todas as sociedades. Apesar do conceiot de
bem jurídico ser um elemento natural, pré jurídico, de validade absoluta será absorvido
pelosfinsconcretasquecadasociedadedeverárealizarsegundoasuaprópriaescolha.Assim os sistemas sociais
são auto-referentes. Pela teoria da sociedade chega-se à subordinação do conteúdo da norma à
escolha normativo, algo que se RECUSA porcompleto.
Impacto do funcionalismo sistemático na definição do crime
OfuncionalismonopensamentopenalpartiudasconceçõesdeLUHMANNsobreaanálise das sociedades humanas
como sistemas sociais, sendo que a suateoria dos sistemasdizia oseguinte:
1. º Sociedade é um sistema social = sociedade desempenha funções cuja análise
permite carateriza-la comosistema
2. º As funções que desempenha consistem na institucionalização daredução da
complexidade=conjunto das relações socies que se organizam a diversos níveis
autónomos de acordo com as respetivas funções diferenciadas(sexo, família, escola,
política)que se inter-relacionam gerandocomplexidade
3. º A Sociedade como última função concebível que resultaria a enorme complexidade
dainter-relaçãodosagentessociais,comobjetivodeestaserreduzida,parasegarantir a interaçãosocial
4. º Nas sociedades modernas as formas tradicionais de interajuda dos membros para a
satisfação de necessidades são substituídas pelo crédito financeiro, assegurado
juridicamente. Isto também acontece com o auxílio social que se desvincula da
interajuda familiar para existir um sistema que cumpre essafunção.
5. º Com uma tal diferenciação de funções tornam-se mais complexas as relações sociais
e mais difícil a previsão pelos agentes dos comportamentos de outrosagentes
6. º NECESSÁRIO reduzir a complexidade através dainstitucionalização de
condutasquepodesergeralmenteaceiteseassegurandojuridicamenteasuapráticagarante da
interaçãosocial
7. º O Direito +e a forma de reduzir a complexidade, sendo o mesmo a estrutura da
sociedade que regula e assegura a institucionalização de relações de sentido
constantes entre ações. Função: entre as expectativas de ação aceites com
generalização escolher aquelas que devem serinstitucionalizadas.
8. º Direito = institucionalização de expectativas deação
9. º Toda a conduta desviada à norma é uma frustração das expectativas de
comportamento asseguradas juridicamente. Esta conduta associal é uma
consequênciadasdecisõesbásicasvariáveisdosistemasocial,produzidanosmesmos processos sociais
que indicam uma conduta conforme ao Direito («reaçãonormal»)
10. ºA conduta desviada busca o seu sentido na ordem ominante pois é impossível uma
subcultura criminosa (contra-direito) sem referência à ordem dominante. Pode a
conduta desepenhar funções positivias e é útil como fator de afirmação da ordem
vigente
Esta teira dos sistemas e a conceção do Direito na mesma conduz àfunção simbólica dapenae
do Direito Penal de Jakobs:
 O Direito Penal deixa de ser visto como a proteção dos bens jurídicos mas antes
comofunçãodeestabilizaçãocontráfacticadasexpectativasgeradaspelaviolaçãoda norma
incriminadora, émanter padrões de ação que organizam expectativas sociais sobre
comportamento alheio.Para Jakobs assim o Direito Penal passa a ser uma
funçãoideal/simbólicadecontrolosocialedestrói-seavisãodoramonumconceito material
decrime.
 Crime passa a ser visto como dano social objetivo e pretexto de afirmação de
modelosdeação.AaplicaçãodaPENAéumaoportunidadedecontrolarainteração social.
Normas criminais preocupam-se com a promoção de pradões de ação desejáveis
para a coesãosocial.
Cabe perguntar: o conceito material de crime como ideia ancorada num direito natural
universalista algo ultrapassado pela teoria da sociedade?
 Visão funcionalista baseia-se em dados objetivos quando reconhece que não há
definição puramente naturalística das necessidades sociais + sistemas são
autoreferentes na medida que definem-se pelo seu modo de organização para
saberem quais os distúrbios que podemsofrer
 Este reconhecimento objetivo permite discutir as decisões legislativas de o que
constitui crime tendo em vista fins do sistemaVIABILIZA um controlo de
adequação que procurar controlar a legitimidade do Direito
PenalPEMANECE
válidoparcialmenteafunção/significadoaobemjurídico,masistosemumaconexão extra-
sistemática ou referências ontológicas.Ex:
o Ambiente: constitui meio de sobrevivência, sendo que merece proteção
perante ameaças graves em face de expectativas sociais. Porém discutível se
para além de uma direta função humana justifica a tutela penal, só em nome
do equilíbrioecológico.
o Maustratosdeanimaisdecompanhia:énecessárioprocurarumbemqueseja
condiçãodosistema,emborapersistaanecessidadedeumadiscussãocrítica, fora
dosistema
o Incriminação de condutas lesivas à moralidade social> pornografia: não
reflete expectativa sobre núcleo de condições de existência na nossa
sociedade dum ponto de vista liberal, pois a coesão social NÃO se define a
partir da moral social mas da liberdade individual, quando a mesma diminui
a capacidade de decisão no domínio sexual ameaça a autodeteminaçaõ da
pessoaeoseuplenodesenvolvimentooD.Penalpoderáintervirsemcolidir com um
quadro valorativo baseado na articulação de liberdades, porém as fronteiras entre
o espaço do Direito e a moralidade sexual sejam instáveis; porém há sempre uma
lógica de sistema que é determinante da legitimidade das soluçõesnormativas.
Avisãofuncionalistanãoanulaabsolutamenteafunçãocríticainternaaosistemadoconceito material do
crimedevido:
1) Referência de toda alegitimidadejurídico-penal aosfinssociais
2) A Definição destes fins é efeito objetivo da ação dos indivíduos (como subsistemas
eles próprios, vocacionados para aautorrealização)
3) O funcionalismo não exclui a discussão sobre o objeto da infração criminal, mas a
reduzàfundamentaçãodavalidadeaumaadequaçãodasdecisõeslegislativasau m a i d e i a d e
f u n c i o n a l i d a d e sistémica
EstaconstruçãoestárelacionadacomaconceçãodoDireitocomosistemaautopoiéticoque adaptou ao
Direito o pensamento de MATURANA e o seu discípulo, Varela, sobre o funcionamento dos
sistemas, tendo comoreferênciaosorganismos biológicosque se organizariam numa lógica de
autorreprodução, de continuidade, e de sobrevivência a partir da auto-referencalidade de todas
as ações ao seu padrão iderntificador fundamental. Haveriam critérios de controlo e aferição
dos conteúdos normativos, mas com um modelo de realidade muitorígido.
Surgem num sentido diverso visões que:
 Criticam a perspetiva funcionalista sistémica: com raízes teóricas na construção
metodológica da Escola de Frankfurt de Habermas, com variações do pensamento
de Honneth e de Klaus Gunther, bem como conexões com o pensamento político-
criminal de Hassemer e Palma e Silva Dias. Asssume contornos do harmprinciple,
formulado por Feinberf e que se manifesta na discussãoanglo-saxónica.
 Ação social é necessariamente uma ação comunicativa(Linha Habbermas)
ousejaumacoordenaçãodepadrõesderacionalidadesubjacenteàlinguagem
- Racionalidade cooperativa. Influencia de G. H. Mead na conceção da
sociedade como uma interação e construção de significados.
 as razões e opções normativas embora histórica e culturalmente produzidas,
não deixam de conter em si uma abordagem crítica destes padrões de
racionalidade.
 Compreesão da ação social como algo necessariamente comunicativo
permite sustentar critérios sobre as melhores opçõesnormativas.
 Relevantes iguais oportunidades de intervenção d todos os participantes nas
deliberações, o rechonecimento da subjetividade, a dignidade e direito de
argumentação de todos; ou sejao quadro racional da democracia política
como base da fundamentação da validade das decisões e normas.´
 Reconhecimento crítico de uma distorção desta racionalidade associado ao
mundo da vida, interferência de uma racionalidade utilitarista
instrumentalizadora, germinada nos subsistemas sociais, quemenosprezaria
os padrões elementares da vida nas sociedades humanas eas aquisições
culturais do processo histórico. (DUVIDA – DE QUEFORMA?)
 LIMITES do Direito Penal: desvios da açã e da racionalidade comunicativa
ou da penetração da vida com lógicas sistemáticas (criminalização de
comportamentos culturalmente diferentes, práticas religiosas, ou interesses
relacionadas com uma certa organização política desociedade).
 Criminaliza-se bens jurídicos em função da demonstração empírica sobre o
significados e efeitos dessacriminalização
 Existe suscetibilidade de encontrar valores imanentes à racionalidade
comunicativa construtiva da sociedade que mereceriam ser protegidos pelo
Direito Penal
 O cimo fundamental da justiça é odireito ao reconhecimento como
pessoa.Tem que ser trabalhado em função das novas perspetivas sobre os
bens jurídicos e funções do DireitoPenal
 Decisões de criminalizar e os critérios de responsabilização são
QUESTIONÁVEIS na vlaidade, em função de uma consistência lógico-
normativaecondiçõeseconsequênciasempíricas,sendoaíqueserevelaque se
ultrapassama os limites e legitimidade do conceito material decrime.
 Releva incriminação de condutas que revelam a exploração da necessidade,
como o aproveitamento daprostituição.
 Criticam o sistema de justiça criminal, propondo a substituição do crime (objeto
científico primeiro) por categorias como o processo de definição e seleção social de
criminalidade
Klaus Gunther: atribuição da responsabilidade estaria associada a uma igualdade de
participaçãoo exterior À subjetividade de cada um mas a uma legitimação democrática das
normas e do cidadãos e participante na deliberação democrática. Este parâmetro interfere com:
 tipo de condutas criminalizáveis(delimitando-as)
 critérios de atribuição pessoal da responsabilidade >divergência censurável do
agentepara com anormaé aferida pelosdeveres de cidadãoparticipante
Argumentocriminológico:asinterpretaçõescriminológicasdoscomportamentossãocritério de ponderação da
adequação à realidade das opções normativas de criminalização. Trata-se de responder normativamente, com
critérios de justiça à produção social do crime ou à construção da personalidadedelinquente.
Dias, José de Figueiredo,Direito Penal, parte geral tomo I, questões fundamentais, a doutrina geral
docrime, 2006

A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL


A função do direito penal no sistemas de meios de controle social e na ordem jur´diic totla
apreende-senanaturezadoseuobjeto(comportamentocriminoso)econsequênciasjurídicas a que se ligam (penas).
Deve-se dar primazia Às penas, devido à sua especificidade (fundamento, sentido, finalidades > reage sobre o
contéudo material do crime e a definição dos seus elementosintegrantes).
Finalidades e Legitimação da pena criminal O
problema dos fins da pena criminal
O problema dos fins tem sido discutido vivamente pela filosogia, doutrina do Estado e pela
ciênciaconjuntodoDireitoPenal.Ointeresseemdiscutiroproblemadofimdaspenasliga- sse às questões
delegitimação,fundamentação,funçãoda intervenção penal estatal (fim das
penas=questãodoDireitoPenaledoseuparadigma).Osentido,fundamentoefinalidades da pena
criminal são indispensáveis para decidir de que forma deve atuar para cumprir a função do Direito
Penal > reagem sobre o próprio conceito material de crime e codeterminam a resposta à questão
da função do direitopenal.
As respostas á questão reconduzem-se a 2 teorias fundamentais:
1. TEORIAS ABSOLUTASligadas à retribuição eexpiação
2. TEORIAS RELATIVASanalisam-se em 2 grupos dedoutrinas:
a. Doutrinas de prevençãogeral
b. Doutrinas de prevenção especial ouindividual
3. TEORIASMISTAS
1. TEORIAS ABSOLUTAS
A essência da pena criminal reside naretribuição, expiação, reparação ou compensação
domaldocrime.Apenapodeassumriefeitosreflexossocialmenterelevantes:intimidação da
generalidade das pessoas; neutralização dos delinquentes, ressocialização. NENHUM se
coaduna com a essência da pena e se revela ssucetível de modificar > a exclusiva função da
penaéajustapagadomalquecomocrimeserealizou,éojustoequivalentedodano do facto e da
culpa do agente.Tem que haver correspondência entre pena e facto. Outra teoria dos fins
das epnas torna o facto mero ensejo de aplicação da pena e FALHA na sua verdadeira
natureza >pune-se porque se pecou(vai-se buscar a Protágoras, Platação, Séneca). Em
sintonia com o sentimento cultural comunitário generalizado que entendeu a pena como
um castigo e expiação do mal docrime.
 Origem no princípio detalião
 Idade antiga > representaçõesmetodológicas
Idade média > racionalizações religiosas; ideia > realização da Justiça no mundo,
como mandamento de Deus, conduz à legitimação da aplicação da pena retributiva
pelo juiz como representante terreno da justiçadivina.
Idade Moderna e Contemporânea > filosofia do idealismo alemão, Kant qualificava a
pena como imperativo categórico que quando desaparece, os homens nada tinham
na terra.Hegelconsideravaocrimeanegaçãododireitoeapenacomonegaçãodanegação,
comoanulaçãodocrime,quedeoutromodocontinuariaavalercomorestabelecimento do Direito.
Formacomodeveriamserdeterminadasacompensação/igualaçãoentreomaldocrimeeo mal da pena.
A igualação é necessariamente normativa e não fáctica. Hoje, ultrapassada a
controvérsiadesaberseapretendidaretribuiçãoassumiaocaráterdeumareparaçãododano
real,idealoudaculpadoagenteacompensaçãoquearetribuiçãosenutreéailicitudedo facto e da culpa
doagente:
E s t a s t e o r i a s p a r t e m d a s e x i g ê n c i a s d e J U S T I Ç A >
implicam que cada pessoa seja tratada segundo a
s u a culpae NÃO segundo a lotaria da sorte e azar em que se jogam os
comportamentos humanos e as suas consequências.
Está em causa > tratar o homem segundo a sua liberdade e dignidade pessoalconduz
ao princípio da culpa, como máxima de todo o direito penal humano, democrático e
civilizado
Leva também ao princípio de que NÃO pode haver pena sem culpa e a medida da pena
NÃO pode ultrapassar a medida da culpareside aqui o grande mérito das
doutrinasabsolutaserigiu o princípio da culpa em princípio absoluto de toda a
aplicação dapena,eterlevantadoaumvetoincondicionalàaplicaçãodepenacriminalque
viole a eminente dignidade da pessoahumana
Pena e culpa NÃO são biunívocas > toda a pena supõe culpa, mas nem toda a culpa supõe
uma pena. A culpa é pressuposto e limite, mas não fundamento da pena.
CRÍTICAS:
Como teoria dos fins das penas deve ser recusada > não é genuinamente uma
teoria dos fins das penas, mas visa a consideração da pena como entidade
independente dos fins, como entidade DISSACIADA de fins.
Inadequação à legitimação, fundamentação e ao sentido da intervenção penal >
podem resultar danecessidade, que aoEstado incumbe satisfazer, de
proporcionarascondiçõesdeexistênciacomunitária,assegurandoacadapessoaoespaçopossí
vel de realização livre da sua personalidade > só isto justifica que o Estado furte a cada
pessoa o mínimo indispensável de direitos, liberdades e garantias para assegurar o direito
dos outros e da comunidade. Para cumprimento da função a retribuição,
expiaçãooucompensaçãodomaldocrimecconstituemmeiosinidóneoseilegítimos
Estado democrático, pluralista e laico NÃO pode arvorar-se em entidade
sancionatória do pecado e do vício, tal como uma qualquer instância os define,
mas tem de limitar-se a proteger bens jurídicos. NÃO pode servir-se de uma
pena conscientemente dissaciada de fins, como apresentada pela teoria absoluta.
Daí o Estado não possa ser a realização terrenal da ideia pura de Jusitça, como
justiça divina.
De um ponto de vista socialmente interessado as doutrinas de retribuição devem
ser repudiadasporqueumapenaretributivaesgotaoseusentidonomalquesefazsofrer
aodelinquentecomocompensaçãoouexpiaçãodomaldocrimedoutrinasocial- negativa
> estranha a tentativa socialização do delinquente + restauração da paz jurídica da
comunidade afetada pelo crime + inimiga de atuação preventiva e da pretensão de
controle e domínio do fenómeno dacriminalidade.
Teorias relativas: a pena como instrumento de prevenção
As teorias relativas são teorias de fins. Elas reconhecem que, segundo a sua essência, a pena se
traduz num mal para quem a sofre. Mas como instrumento político-criminal destinado a atuar
no mundo, NÃO pode a pena bastar-se com essa caraterísitcia, em si emsmo
destit´tuidadesentidosocialpositivo.Parasejustigicartemdeseusardessemalparaalcançar a prevenção ou
prolixiacriminal.
Crítica geral dos adeptos das teorias absolutas > aplicando-se as penas a seres umanos em
nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto
social,elastransformariamapessoahumanaemobjeto,delaseserviriamparaarealizaçãodefinalidades
heterónomas e violaram a sua dignidade. O seu caráter relativo seria a violação do absoluto da
dignidadepessoal.
Kant > lei penal é imperativo categórico
Hegel > pena finalista é como um pau com que se bate num cão e não como um mal com que
se castiga o mal feito por um homem livre.
Para JFD > criticismo é destituído de fundamento. Se se desse razão ao argumento, teria de
concluir-se pela ilegitimidade total de todos os instrumentos destinados a atuar no campo
social e a realizar finalidades socialmente úteis, desde que a atuação limitasse liberdades da
pessoa. Para o funcionamento da sociedade cada pessoa tem de prescindir de direitos que lhe
assistem e lhe são conferidos em nome da sua eminente dignidade. A preservação da dignidade
da pesosa é estranha à questão das finalidades da pena e deve ser resolvida independenemtente
dela. O que releva é a aplicação da pena de acordo com a intocável dignidade. Isto é um
problema que contende com os LIMITES que sejam quais forem aqueles fins, sendo que tem
necessariamente de ser postas pelas condições da sua aplicaão.
A pena como instrumento de prevenção geral
Nas teorias preventivas há que distinguir:
Prevenção geral: denominador comum nestas e a conceção de pena
comoinstrumentopolítico-criminal destinado a atuar (psiquicamente) sobre a generalidade
dos membrosdacomunidade,afastando-
osdapráticadecrimesatravésdaameaçapenalestatuídapelalei,da realidade da sua aplicação e da
efetividade da sua execução. Atuação estatal sobre a generalidade das pessoas assume
duplaperspetiva:
→Prevenção negativaou deintimidação:intimidação das outras pessoas através
do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e cujo receio as conduzirá a
não cometerem factos puníveis
→Prevenção geral positiva ou de integração:pena é concebida, como forma de que o
Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e
na força da vigência das suas normas de tutela dos bens jurídicos enoordenamento
jurídicopenal,istodemonstrandoainquebrantibilidadeda ordemjurídica,apesarde todasasviolaçõesquetenhamtidolugarea
reforçar, por esta via, os padrões de comportamento adequado às normas.Os diferente efeitos serão: 1)
efeito de confiança e aprendizagem (resultante da demonstração dos
custosdofactopunível)2)integraçãoverdadeiraeprópria(resoluçãodoconflito social
suscitado pelocrime)
1.º formulação de uma doutrina de prevenção geral fica a dever-se a um dos fundadores do
Direito Penal moderno > Paul Johann Anselm von Feuerbach: doutrina dacoação
psicológica,segundo a qual a finalidade precípua da pena residiria em criar nos potenciais
criminosos um contra-motivo forte para os afastar da prática do crime (alma do criminoso
> arena com motivações conducentes ao crime e contramotivações derivadas do
conhecimento do mal da pena). As próprias doutrinas psicanalíticas > ideia de que muitas
pessoassósãocapazesdedominarassuastendênciascriminosasfaceaoreconhecimentode que quem
decide pela via do crime acaba por sofrer mais anos pessoas que vantagens (1) função principal da
pena é a legitimação da ordem vigente 2) manutenção da estabilidade e pazjurídica).
A prevenção geral liga-se direta e imediatamente à função do direito penal de tutela subsidiária
de bens jurídicosexige-se da pena uma atuação preventiva sobre a generalidade dos
membros da comunidade nos diversos momentos:
1. º ameaça abstrata
2.º concreta aplicação
3.º efetivaexecução
Éindiscutível,paraJFDqueosdadosdoaumentodacriminalidademostramainefetividade de se apontar à
pena uma finalidade de prevenção geral, isto porque indiscutível que tal finalidade acaba por se
cumprir na maioria dapopulação.
CRÍTICAS:
comandadas apenas por considerações pragmáticas e eficientistas elas fazem
da pena um instrumento que viola, de forma inadmissível a dignidade da
pessoa humana. Este aponta uma fragilidade teorética e praticadas doutrinas
de prevenção geral, quando consideradas exclusivamente no seu cariz
negativo, como formas de intimidação sobre a generalidade dos cidadãos.
NÃO é possível determinar o quantum da pena necessário para alcançar tal
efeito.
Não logrando a erradicação do crime, fica próxima a tendência para serem
usadas penas mais severas e desumanas > isto ao ponto de desemcabar num
direito penal de terror absolutamente desproporcional e por isso direta e
imediatamente violador da eminente dignidade dapessoa.
 Improcedente se a prevenção se perspetiva na sua vertente positiva,
como prevenção da integração, de tutela confiança geral na validade e
vigênciadasnormasdoordenamentojurídico,ligadoàproteçãodobens
jurídicos.1)critériopermiteencontreumapena,queserevelerátambém
umapenajustaeadequadaàculpadodelinquente2)medidaconcretada pena a
aplicar a um delinquente, sendo embora fruto de considerações
deprevençãogeralpositiva,deveterlimitesinultrapassáveisditadospela culpa, que
se increvem na vertente liberal do Estado de Direito e se
erguemjustamenteemnomedainvioláveldignidadepessoal.Adoutrina da
prevenção geral oferece um entendimento racional e político- criminalmente
fundado ao problema dos fins das penas. E também um entendimento
suscetível de se fazer frutificar para a solução de muitos e complexos
problemasdogmáticos.
Prevenção especial:pena é uminstrumento da atuação preventivasobre pessoa do delinquente
com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes. Finalidade de
prevençãodareincidência.Assim,asdivergênciasdoutrináriassurgemdequeformadeve a pena cumprir
aquelafinalidade.
→Prevenção especial negativa/neutralização:2 perspetivas:
 a correção dos delinquentes é uma utopia, pelo que a prevenção
especial só poderia dirigir-se à suaintimidação individual, a pena
visaria atemorizar o delinquente até um ponto em que ele não
repetiria no futuro a prática decrimes.
 Aprevençãoespeciallograriaalcançarumefeitodepuradefesasocialatravésdasepar
açãoousegregaçãododelinquente,assimprocurando atingir-se a neutralização da sua
perigosidadesocial.
→Prevenção especial positiva/socialização:a prevenção individual tem a
finalidade de alcançar a reforma interior (moral) do delinquente (METANOIA),
pretendeseoarrependimentodocriminoso,atravésdaadesãoíntimaaosvalores que
conformam a ordem jurídica. Outros defendem que a finalidade terá de traduzir no
tratamento das tendências individuais que conduzem ao crime, no
mesmoplanoemquesetrataumdoente,deformaclínica.Naprevençãoespecial pretende-se criar
ascondições necessárias para que ele possa, no futuro,continuar a viver a sua
vida SEM cometer crimes. Pode-se afirmar que a
finalidadeseprendecoma«prevençãodareincidência».TODASestasdoutrinas se
igualizam nareinserção social, a ressocialização dodelinquente.
Escola correccionalistaorigem numa oposição filosófica a Krause, e depois também da
filolofia jurídico-penal de Roeder e Às teses de Kant, convergiram na ideia de que todo o
homem é por natureza suscetível de ser corrigido, pelo que a pena deve, propor-se operar a
correção do delinquente como única forma de evitar que ele, no futuro, continue a cometer
crimes.
O pensamento de prevenção especial:
 Revela sintonia com a função do direito penal como tutela subsidiária de bens
jurídicos (como a prevenção geral), sendo que o que se pretende é a tuela quando
comaepnasevisaatuarsobreodelinquentenosentidodaprevençãodareincidência.
 Acresce que o Estado só é instânica legítima para infligir ao delinquente uma pena
que de todo o modo constitui um mal quando a esse mal pode ser assacado caráter
social positivo >socialização
 Na defesa social, nos casos excecionais, em que a socialização se revele inalcançável
ou desnecessária, mas os interesses de segurança da generalidade prevaleçam
notoriamente sobre o mal que com a pena se faz sofrer aodelinquente
 Estado tem o dever de auxiliar os membros da comunidade colocados em situações
demaiornecessidadeecarênciasocial,aelesoferecendoosmeiosnecessáriosdasua
reinserçãosocial.
 Para JFD a prevenção individual constitui uma parte componente irrenunciável das
finalidades da pena para a qual se não divisa ainda hojealternativa.
CRÍTICAS:
Falece ao Estado a legitimidade no sentido de prevenção especial na emenda moral
ou correção do delinquente, mesmo que seja só na medida de subsistir às
conceções pessoais daqueles os juízos de valor
É de recusar o paradigma médico ou clínico da prevenção especial, sempre que ele
tome como tratamento coativo das inclinações e tendências do delinquente para
o crime. Não cabe ao Estado essa tarefa violadora da liberdade de
autodeterminação da pessoa do delinquente e de princípios jurídico-
constitucionais imperativos como a preservação da dignidade pessoal 1º 13/1.º e
25/1.º CRP
Desnecessáriaasocializaçãoquandooagenteserevelacarentedesocialização,sendo que o
pensamento da prevenção especial positiva não pode valer só por si como solução integral do
problema dos fins da pena (ex: Sutherland, white collar crimes, não se tratam de crimes de carência
de socialização, devido ao seu status económica social, a respeitabilidade do seu modo de vida e a
estabilidade da sua inserção comunitária; pode porém ser contradito que esta socialização não
existe, sendo que o crime económico (contrabando, fraude fiscal, etc..) revela um defeito de
socializaçãodoagente,dondepromanaparaoEstadoodeverdepôràsuadisposição
osmeiosdeprevenirareincidência;hácasodedelinquentesporconvicçãoocasionais ou situacionais em
que é difícil apontar a carência de socialização do agente). Nos caso em que aquela desnecessidade se
verifique só há lugar para uma prevenção especial negativa, de pura defesasocial.
Assim, mesmo na prevenção da reincidência, com o conteúdo mínimo da socialização, o
pensamento de prevenção especial NÃO pode assumir-se como finalidade única da pena
Se assim fosse, a pena durava tanto tempo quanto provado a perigosidade social do
delinquente,emqueasuasocializaçãonãotivessesidolograda.Liga-seàincorrigibilidadede certos
delinquentes, que conduz à solução monstruosa de se aplicarem a pequenos delitos, para cuja prática
repetida o delinquente possui uma tendência incontrolável (pequeno burlão).
Teoria da PREVENÇÃO GERAL
A combinação ou unificação das teorias só ocorre
Palma, Maria Fernanda,Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da
leipenal, interpretação, aplicação no tempo, no espaço e quanto às pessoas, 2.º edição, 2017
4. Fim das penas
A pena tem o sentido historicamente de atribuído de ser a imposição de um mal
paraapessoadoscriminosos,eparaasuahonra(nãosóopatrimónio).3grandesconceções foramdiscutidas:
A retribuição:nas suas primeiras formulações teorias absolutas, porjustificarem
apena pela compensação do mal do crime, independentemente de QUALQUER
fim pragmático. Com a idade média desenvolve-se com a conceção cristã
deresponsabilidade ética individuale veio assumir o seu auge com KANT e
HEGEL
KANT assume o pensamento, justificando a pena independentemente de quaisquer fins. O
crime para Kant era a expressão de uma negação de si mesmo e dos próprios direitos do
criminoso. («se o injurias é a ti próprio que injurias»). SÓ a retribuição pode indicar de maneira
precisa a qualidade e a quantidade da pena. A negação do Direito alheio para Kant
éanegaçãodoDireitoemgeral,queabrangeosdireitosdoscriminosos(«aquelequerouba
tornainseguraapropriedadedetodososdemais,portantopriva-seasimesmodasegurança
detodaapossívelpropriedade»).Ocrimeéanegaçãodauniversalidadealeiqueéacondição
dos direitos de cada pessoa, sendo que a lei geral da liberdade que permite a articulação do
livrearbítriodecadaumcomosdemais.Estauniversalidadesubjazaoimperativocategórico. Conceito de Direito
como condição da liberdade que reclama apena.
HEGEL
HEGEL considera a pena como um modo de honrar o criminoso (não um instrumento ao
serviço da sociedade) através do qual a dignidade do criminoso como pessoa possa ser
prejudicada. A pena é para Hegel umaconsequência necessária do crime, pois sendo a negação
deste, constitui a reafirmação dialética do Direito.
Para Hegel a problemática da pena situa-se noplano do Direito abstratoe não no plano da
consciência,dasubjetividadeedavontade,queatomariamporumapuravingança.Paraque a pena supere o
plano da vingança é necessário uma transformação do princípio particular em princípio universal. A
pena conduz à moralidade objetiva, própria das comunidades históricas e do Estado. SÓ no Estado se
superaria o particularismo e subjetividade de unma
perspetivamoraleamoralidadeseriaobjetiva.NãohámoralizaçãodapenaemHegel,sendo que a pena deve
pertencer meramente à racionalidade do Estado. A pena é algodaobjetividade do Direito, a partir das
caraterísticas de generalidade e abstração. A pena, tal
comoocrime,NÃOvaleemfunçãodomerecimentodavontadenemdosautoresdocrime, nem de qem
impõe, mas como alguém que afirma ou nega o Direito num plano das ideias e meramentelógico.
Hoje em dia a teoria justifica-se pelaeficácia preventiva geral do Direito Penal, não sendo uma
teoria ABSOLUTA de pena > a retribuição é o único modo de demonstrar a eficácia das penas
e garantir as expectativas dos cidadãos relativamente à punição dos criminosos.
1. º crítica: é indemonstrável os seus pressupostos. A teoria parte de uma ideia de
responsabilidade individual baseada no livre arbítrio indeterminista que o conhecimento
científico não consegue provar. Só se presume que as pessoas são livres na medida que a
sociedadeeoDireitoreconhecemaresponsabilidadeindividual.Umpressupostotãoradical Não é
suficiente para legitimar uma teoria retributivaradical.
2. º crítica: o pressuposto da teoria retributiva é a culpa ética, sua consequência necessária,
sendo que a intervenção do Estado investido do poder punitivo NÃO pode servir para
sancionar automaticamente a culpa. NENHUM meio de processo penal é assim tão
profundonemaprópriapenaéadequadaÀprópriapersonalidadedocriminoso.NÃOcabe ao Estado,
nas CRP de estado democrático promover uma Ética ou uma Moral em si
mesmas,masapenasnamedidaindispensávelàpreservaãodascondiçãosociaisdeexistência. O princípio da
necessidade da pena, no 18/2.º CRP postula que a pena só seja aplicada quando for necessária para a
preservação dasociedade.
PORÉM > Kant e Hegel são filósofos da retribuição, sendo que para eles o fundamento
éticoassocia-seaumaracionalidadedoEstadoedoDireito.Aquiháanecessidadelógicade reafirmação
doDireito.
O que é fundamental no entanto é saber se a necessidade de reafirmar o Direito sej u s t i f i c a
> é diferente o reconhecimento de haver uma imposição racional de afirmação do Direito
OUTRA é saber se a forma de afirmar o direito é a pena RETRIBUTIVA ou a
PREVENÇÃO de males futuros e a preservação da ordemjurídica:
AreafirmaçãopodesedarpelaDISPENSAdapenacomooCPprevêparacrimes menos graves
(74.ºCP) + formas de intervenção social alternativa que melhro asseguram a proteção jurídica dos
direitos e dosbens
O que há de universal e objetivo na pena é aideia de reafirmação do
DireitoperanteasuaviolaçãoeNÃOumaretribuiçãohistoricamenteconcebida.Acrítica
relevante à retribuição NÃO é apenas uma associada à promoção de uma
perspetivamoraldeterminadamasantesoreconhecimentodeumaconfusãoentrereafirmação e
retribuição do direito> a reafirmação do Direito alcança-se se for articulada com
o princípio da necessidade da pena, da adequação e proporcionalidade ao facto
damesma
A prevençãogeral:justificaçãodapenapelaintimidaçãodoscidadãosrelativamente
àviolaçãodaleipenal(prevençãogeralnegativa)+fortalecimentodosjuízosdevalor social dos cidadãos,
que depende da cominação e da aplicação de penas (prevenção geral positiva > fortalecimento das
expectativas sobre a eficácia da justiça penal. Feuerbach> a pena serviria para IMPEDIR quem
tivesse tendências contrárias ao Direito de se determinar porelas.
A pena preenche necessidades de retribuição no plano psicanalítico, cuja não
observânciapodepôremperigoapazpública.Asatisfaçãodasnecessidadesproduz um efeito
apaziagador, constatável empiricamente. Discutível SE É severidade + prontidão da
aplicação das penas que gera o efeito inibidor OU fortalecimento da crença na validade
do direito que gera apaz.
Críticas:
1) OinteressepúblicoNÃOpodejustificarqueseinflijaaoagentequalquerpena> pessoa não é meio
ao serviço de fins sociais (1.º CRP) > posição não culturalmente e eticamentedefensável.
2) OpensamentoNÃOconseguejustificaraatribuiçãodapenaapcriminosopor
algoqueeletenhafeitocombsenamedidadeGRAVIDADEdofacto>pena deixaria de
poder ser vista como consequência docrime.
A prevenção especial:fim das penas é aintervenção sobre o cidadão
delinquente,através da coação psicológica, inibindo-o da prática de crimes ou
eliminado nele a disposição para delinquir. Origem do pensamento preventivo-
especial é em Protágoras. Desenvolvimento global e coerente ocorre no século
XVII, com uma nova visão de pena privativa de liberdade e com a fundamentação
do Direito no
contratosocial,quelevouaprocurarosentidodapenaasuanecessidadeestrita.No século
XIX Von Liszt distingue 3 funções no Direito Penal: intimidação, o melhoramento e a
eliminação docriminoso.
Críticas:
1) Conduz a consequências difíceis de aceitar, no plano ético como ao nível jurídico-
constitucional quando não moderadas por outros critérios
2) A investigação empírica não permite apoiar em dados absolutamente seguros a
prognose sobre a delinquência futura. A pena é criminológica, de modo a que as
prórpias condenações auemntam as probabilidades de reincidência
3) Prevenção especial menospreza o princípio da necessidade da pena – 18/2.º CRP
4) Discutível que justifique a criminalização das condutas > se a
recuperação/intimidação do delinquente são falíveis a legitimidade de utilizar meios
tão graves para a realização incerta desses fins pode estar em causa
Fins das penas e princípios constitucionais do Direito Penal
NENHUMA das teorias logra, pelas suas forças exclusivas, dar uma resposta satisfatória ao
problema da legitimidade da pena.
Os filósofos tentam resolver um problema mal colocado: o dos fins IDEIAS das penas
contrapõe-seanecessidadedepuniropontodediscussãoéarealidadedapenae não o que
ela deve ser, onde a pena pode cumprir o seu destino racionalmente, e ser instrumento de
efeitos sociaisúteis.
Há assim uma racionalidade imposta pelas razões de organização social.
Beccaria e Feurbach proclamaram como premissa a ideia de que SÓ necessária é legítima.A
legitimidadeeraparaosautoresocontratosocial,referidoànecessidade,paraaproteçãodaliberdadedecadacidadão.
PORÉMacomunidadesocialtemumasedimentaçãomaisprofundaasnecessidadesque justificam a
comunidade estatal não se reduzem à liberdade cada um, dependendo antes deconsensos
temporários e maioriascontingentes.
Contratualismoapelaaomitodeumsupostoestadooriginal,anterioràformaçãodoEstado,
permamentemente invocável, omitindoa integração dos indivíduosnacomunidadecomofacto
históricoe o reconhecimento de quea máxima realização individualpode ser arealização dos fins
coletivos peloindivíduo.
A ideia de máxima realização individual como fim social é o produto da história que gerou
comunidadesigualitáriasedemocráticasqueprezamasuaidentidadeevalores.Asrazõesda organização
social sãoideias culturais em que se baseia a comunidade social.Estas são o cimento davalidade
do sistema jurídicoe adquiremexpressão formal naCRP.
A substituição da retribuição e da ideia de vingança privada é feita através de 2 princípios:
Princípio da culpaderivado da essencial dignidade da pessoa humana (1.ºCRP)
Princípio da necessidade da pena(18/2.ºCRP)
A retribuição excederá a legitimidade jus puniendi do Estado quando prosseguir como um fim
em si a expiação moral do delinquente, ultrapassando a medida necessária para a afirmação do
Direito.
A retribuição assentará na necessidade social em dois planos:
1. Controlo das emoções geradas pelo crime> pacificaçãosocial
2. Proteção perante odelinquente
A pena retributiva é só legítima se necessária preventivamente.
AprevençãogeraleaprevençãoespecialSÓselegitimamatravésdapenadeculpa.Aculpa é o
fundamento/limite da penapreventiva.
Assimtanto apena retributivacomo apena preventivase articulam obrigatoriamente
comosprincípiosconstitucionais.Estaarticulaçãodáorigemadiferentessoluçõesdepolítica criminal.
Assim o problema dos fins das penas deve ser recolocado como problema do fundamento da
legitimidade das penas estatuais em face da legitimidade do poder punitvo do estado.
Dias, José de Figueiredo,Direito Penal, parte geral tomo I, questões fundamentais, a doutrina geral
docrime, 2006
Finalidades e limite das penas criminais
A natureza exclusivamente preventiva das finalidades da pena
A base da solução é que as penas SÓ podem ter natureza preventiva, não retributiva:
DP e o exercício pelo Estado > necessidade estatal de subtrair à disponibilidade de
cada pessoa o mínimo dos seus direitos, liberdades e garantias indispensáveis ao
funcionamento, tanto quanto possível sem entraves da sociedade à preservação
dos sues bens jurídicos essenciais, e a permitir a realização mais livre possível
da personalidade de cada um enquanto indivíduo e enquanto membro da
comunidade. Também a pena criminal, na sua ameaça só pode perseguir a
realização daquela finalidade, prevenindo a prática de futuros crimes.
Desta conceção retira-se que devem coexistir as diferentes prevenções e combinar-
se da melhor forma possível, porque umas e outras se encontram no prepósito
comum de prevenir a prática de futuroscrimes.
 Podem porém conflituar as duasprevenções
Há em todos os caso que saber como devem comportar -se mutuamente
as 2 espécies de finalidades no momento decisivo de o juiz determinar
o quantum exato da pena com que concretamente vai punir um crime
(operação da determinação concreta da
medidadapena)>doutrinamaisrecenteafirmaqueoproblemadedeterminaçãodo modelo da
medida dapena
Ponto de partida: as exigências de prevenção geral positiva e de integração
A 1.º finalidade visada pela pena será atutela necessária dos bens jurídico-penais no caso
concreto.Tutela dos bens jurídicos não num sentido retrospetivo (face ao crime JÁ verificado)
mas num prospetivo, traduzido pelanecessidade de tutela de confiançae dasexpectativas da
comunidade na manutenção da vigência da norma violadafim da pena:restabelecimento da
paz jurídica comunitária abalada pelo crime> coaduna-se com a dieia de prevenção geral
positiva. Isto dá conteúdo ao princípio da necessidade da pena referido no18/2.ºCRPconsagra
de forma paradigmática. Se a pena não for comandada por esta finalidade, para JFD, seria uma
infração ao espírito da norma constitucional.
JAKOBS > finalidade primária da pena: estabilização contrafácitca das expectativas
comunitárias na validade da norma violada. Esta função estabilizadora seria diferente da
proteção de bens jurídicos, sendo que esta prévia não caberia ao direito penal, não sendo a
sociedade nenhuma instância para a conservação ou maximização dos bens. Isto tem como
consequência haver perigosidade no resvalamento da pena e do DP a uma funçãosimbólica
puramentenegativaqueseriausadapelasclassesdirigentesnaautodefesadosseusprivilégios e do aumento das
margens de exclusãosocial.
Para JFD a função primordial primária do DP é a tutela de bens jurídicos, sendo a
ideia de estabilização das expectativas comunitárias uma forma de tradução
daquela ideia essencial no plano de confiança comunitária na validade do seu
sistema narrativo de proteção.
A finalidade primordial da pena é, para JFD,a prevenção geral positiva ou de integraçãoe+
ponto de partida para a resolução de conflitos entre as diferentes finalidades preventivas >
logo > existe umamedida ótima de tutela de bens jurídicose das
expectativascomunitáriasqueapenasedeveproporalcançar.Estanãopodeserexcedidapornada,muito menos
por exigências de prevenção especial, derivadas de uma especial perigosidade do delinquente.
Medida ótima de tutela de bens jurídicos não fornece ao juiz um quantum exacto
da pena.
Mesmo nos casos abaixo do ponto ideal > tutela é ainda efetiva e consistente e a
pena concreta aplicada pode-se situar, sem que perca a sua função primordial de
tutela dos bensjurídicos
Limiar mínimo (= defesa do ordenamento jurídico) abaixo do qual é
comunitariamente soputável a fixação da pena sem se por em causa a sua função
de tutelar os bens jurídicos em causa.

Assim, a prevenção geral positiva fornece uma moldura de prevenção dentro de cujo os
limitesPODEMeDEVEMatuarconsideraçõesdeprevençãoespecialeNÃOaculpa,para JFD, com
entende a doutrinamaioritária.
A intimidação da generalidade (prevenção geral -) é um efeito a considerar DENTRO da
moldura de prevenção geral positiva, não constitui por si mesma uma finalidade autónoma da
pena, mas apenas efeito lateral da necessidade da tutela de bens jurídicos.
Ponto de chegada: as exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção
especial positiva e de socialização
Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenlão geral positiva devem atuar
pontos de vista de prevenção especial, sendo assim que eles vão determinar a medida da pena.
Releva qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza:
 Função positiva desocialização
 Função negativa soburdinada da advertência individual ou desegurança
Medida da necessidade da socialização do agente é o critério decisivo das
exigências de prevenção especial, isto apenas se o agente revelar se carente de
socialização. Se tal carência NÃO se verificarpena é função de advertência, o
que permitrá que a medida da pena dexça até perto do limite mínimo da moldura
de prevenção ou coincida com esta
A culpa como pressuposto e limite da pena
A retribuição tem o inegável mérito de ter posto em evidência a essencialidade do princípio da
culpa e do significado deste para o problema das finalidades da penanãohápenasemculpaeamedidada
penaNÃOpodeultrapassaramedidadaculpa.
 Função da pena: proibição doexcesso
 Culpa NÃO é fundamento da pena
Culpa é pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável > isto por quaisquer
considerações ou exigências preventivas
Função da culpa, inscrita na vertente liberal do Estado de Direito éestabelecer
omáximodapenaaindacompatívelcomasexigênciasdepreservaçãodadignidadedapessoae d
e ga ra ntia dolivre de se nvo lvi me n to n o s quadrosdo E sta d o de Direito
Democrático + ser uma barreria INTRANSPONÍVEL ao intervencionismo
punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar
Roxin > razões de diminuição da culpa são comunitariamente compreensíveis e aceitáveis e
determinam que, no caso concreto, as exigências de tutela dos bens jurídicos/estabilização de
normas sejam menores.
A CULPA e a prevenção geral são realidades diferentes, que possuem diferentes
fundamentos,bemcomofunçõesdiferenciadas,dentrodosistemaedentrodoproblemadas finalidades
dapena.
Toda a pena que responsa adequadamente às exigências prevenivas e não exceda a meiddada
culpa é uma pena justa.
Conclusão
Os programa político criminal decorre diretamente do18/2.ºCRPe foi coerentemente
assumido pelo legislador penal português de 1995 no40/1.ºe40/2.ºCP. Esta é, para JFD, a
confirmação PLENA da lei do percurso doutrinário percorrido. Rejeita-se a ideia de que
disposiçãodesteteorexcedeacompetênciadequalquerlegisladorderesolveracontrovérsia filosófica-
doutrinal dos fins da pena, sendo também infundamentada. O legislador democraticamente
legitimado, cabendo à A.R. (165/1/c).º CRP) vazer preposições de política criminal no modus da
validadejurídica.
Palma, Maria Fernanda,Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da
leipenal: interpretação no tempo, no espaço e quanto às pessoas,2.º edição, 2017
10.3. Princípio da culpa
AoníveldaCRPoprincípioédeduzidodaessencialdignidadedapessoahumanaedodireito
àliberdade(1.ºe27.ºCRP).NoCPésóexpressamenteindicadocomofatordedeterminaçãoda medida da
pena(40/2.º, 71.ºe72.ºCP).
Não obstante, a doutrina tem utilizado como fundamento de outras consequências mais
profundas > tornam-no um dos mais debatidos argumentos da problemática da legitimação do
DP.
O princípio da culpa tem um tríplice significado, para a Regente:
1.ºF u n d a m e n t o dapena:hojenãoéunanimementeaceitecomofundamentodapena:
a. O argumento principal é o de que o princípio da culpa pressupõe uma ideia
de responsabilidade penal alheia aos fins do Estado de Direito democrático
esocial,nãosendoracionalatribuiràculpa,sendooprévioummerodesvalor ético-social
derivado da prática de certos comportamentos,a função de legitimar a realização de
fins do Estado(fins como a proteção de bens jurídicos OU a efetivação de
prestaçõessociais).
b. Não é aceitável, para os que se opõem, que se puna a prática de um mal.
Deve-seantespunirapráticadeumdanoqueafeteosobjetivosdasociedade representada
peloEstado.
c. Nesta ideia é pressuposto que o DP é instrumento do poder estatal, e dasua
política.
d. É no fundo um problema deracionalidade.
Porém, para a Regente, o DP não tem apenas legitimidade porque as suas normas
realizamosobjetivosdasociedade–comorepresentadaspeloestado–mastambém porque os
seus comandos e proibições (e o processo que conduz à sua aplicação) realizam ideias
culturais de justiça que enformam as expectativas dominantes na sociedade.
O princípio da culpa como fundamento do DP, apesar de parecer desadequado do
ponto de vista de racionalidade jurídica, encontra o seu sentido como realização de
um princípio de JUSTIÇA.
O princípio da culpa liga-se ao princípio da justiça da seguinte forma:
1) A mera censurabilidade ético pessoal não torna a pessoa instrumento da
sociedade ou do poder (dignidade da pessoa humana). Correspondência
à máxima kantiana > a pessoa é tomada como um fim em simesmo.
2) SÓ a censurabilidade ético-pessoal permite a discussão do acusado com
o poder. Assento numa conceção da realização de justiça através de um
processo em que a sociedade e o acusado se defrontam como partes de
um conflito.
Culpa tem função desegurança jurídicaque delimita a intervenção penal em fins
utilitários do Estado > princípio restritivo.
O princípio da culpa, que se liga à justiça ultrapassa o mero papel restritivo, já que a
democracia exige a igual consideração pelos interesses e subjetividade de cada um.
Daracadaumoqueédevido(sumcuiquetribuere),aquelequeémerecedor,nabase da justa
oportunidade de participar no todo, na comunidade, na sociedadepolítica.
2.ºF a t o r dedeterminaçãodamedidadapena:éutilizadocomomedidadevidoàsuamaior
possibilidade de chegar a comparações entre comportamentos e agentesdo que a
prevençãogeral.
3.º Princípio da responsabilidade subjetiva:produto de uma longa evolução de
construçãojurídicaderesponsabilidadepenal(rejeitarumaconceçãoemqueoagente
seriaresponsabilizadoporcomportamentosilícitosmeramenteobjetivos–versariin
reilícita).Limita-searesponsabilidadeaoâmbitododomíniodavontadehumana. A crença na
liberdade e no poder de ação causal da pessoa é o seu pressuposto(?).
É relevante para a legitimação das normas incriminadoras que os comportamentos
incriminados tenham uma configuração que os torne aptos a que no processo de atribuição da
responsabilidade sejam cumpridas estas funções do princípio da culpa.
Princípio da necessidade da pena
EsteprincipiotraduziuhistoricamenteaideiadequeautilizaçãopeloEstadodemeiospenais deveria ser limitada, ou
mesmo excecioanl, só se justificando pela proteção dos direitos fundamentias.
Tratou-se de uma reação contra a utilização discricionária das penas pelo poder político,
ao serviço de quaisquer fins
Inicialmente, na sua origem ideológica, o princípio pretendeu ser um limite substancial do
DP,relacionadocomocontratosocialSÓsejustificaarestriçãodaliberdadequando,de alguma forma,
as liberdades, instituídas pela sociedade política, estivessem emcausa.
Conteúdo de contrato social tem-se alterado com a evolução da realidade e das ideologias
políticas da sociedade democráticaproteção de liberdades + realização de múltiplos fins
sociais como saúde, educação, bem estar e cultura. Ultrapassando a ideia primitiva de contrato
social chega-se ao estado de aceitação de que o poder político se justifica pelo serviço aos
membros da sociedade (a subordinação racional dos abstratos fins políticos à realização da
pessoa em sociedade).
Conceção liberdade e democrática do contratio social de Sousa e Britorelevo à proteção da
pessoa, relativização do poder e secundarização dos meios penais na resolução dos
problemas sociais. Uma conceção absolutamente supra-individualista deste fins é alheia a
uma CRP baseada na igual dignidade da pessoa humana.
Muitos autores invocam o princípio com a pretensão de soburdinar a intervenção penal do
Estado à realização de fins necessários à subsistência e desenvolvimento da sociedade.
O princípio da necessidade assume uma perspetiva social do DP, estando associado ao
pensamento sobre os fins do Estado.
Destaque-se a relevância do princípio na discussão sobre:
 legitimidade da incriminação > apelo ao princípio surge na discussãosobre:
1) a carência de proteção penal do bem jurídico> contrariada quando se tratar de
um mero valor moral sem expressão num bem jurídico determinado, como a
vida, a integridade física, a liberdade, a honra ou o património (ex: relações
homoxessuais entreadultos)
2) faltadealternativasàpenalizaçãodaconduta>nãoseafirmaráquandoosmeios penais não
forem absolutamente indispensáveis, existindo outros meios sociais capazes de evitar
determinados comportamentos (ex: pornografia perseguida penalmente em vez da
educaçãosexual)
3) eficácia concreta da incriminação > eficácia concreta da incriminação não se
verificará quando o DP não evita a prática de certos condutas e chega a ter um
papel criminógeno (ex: condutas criminosas associadas ao abortoclandestino)
 problemas da determinação da responsabilidade penal> 2aspetos:
1) conformação docontéudode certosconceitos valorativos(33/2.ºCP > considerar
o que legitimará a exclusão da responsabilidade penal, sem ausência da
necessidade de punir, embora com a pretensa exclusão de culpa, no caso da
legítima defesa pelo medo do defendendente, que não demonstra aperigosidade para
a Ordem jurídica em confronto) ecritériosdos quais depende aresponsabilização
penal(24/1.ºCP)
2) influência da medida da pena (74.ºCP)
10.5. Princípio da igualdade penal
A igualdade, constante do 13.º CRP, orienta profundamente as soluções do DP. Para além
deproscreveradiscriminaçãoentrepessoas(LivroV)éaigualdadequesubjazàideiade
proporcionalidadeentrea1)gravidadedoilícitoe2)gravidadedapenae3)medidadapenapelaculpa.
NÃO se deve retirar uma exigência de parificação das penas
AproporcionalidadeéexpressãodagarantiaconstitucioanldequeNÍNGUEMpodeserpunido mais
severamente do que outrem por um facto menosgrave.
Não é expressão do princípio > ninguém pode ser punido menos severamente do que
outrem por factos idênticos ou mais graves > a igualdade só se expressa na igualdade de
direitos ou na igualdade de deveres se for necessária à satisfação de direitos alheios.
A proporcionalidade é um princípio formal preenchido no seu conteúdo por outros princípios
constitucionais de Direito Penal, como a culpa e a necessidade da pena. Assim, idêntica
necessidade de punir e idêntica culpa justificarão idênticas penas.
Adiferenciaçãoentreaspenasdoscrimescontrasaspessoasedoscrimescontraoutrosbens
jurídicosémanifestaçãodoprincípiodaproporcionalidade>amáximadanosidadesocialse articula com a
máxima gravidade ética > lesão dos bens da pessoa dooutro.
A igualdade justifica a seleção de novos bens jurídico-penais > bens de igualdade: proteção
dosmaisfracosnaestruturasocialconduzÀagravaçãodecrimesclássicosdevidoàqualidade da vítima + criação de
novos crimes em função da essencialidade da não descriminação no Estado de Direito democrático e social.
Conceitomaterialdecrimeoprincípiodaigualdadetemrelevâncianadelimitaçãonegativa das incriminações negativas
e legitima o conteúdo das normas incriminaodas mas NÃO prevalece sobre o princípio da necessidade dapena.
12. Quarta etapa conclusiva: fundamentos da punição no sistema penal português.
Interpretação do artigo 40.º do Código Penal
A norma mais exemplar da organização logica do sistema é o40.º CPque estabelece as
finalidades da punição.
Introduzido reforma de 1995 do CP como norma orientadora quanto às penas numa fase em
que se pretendeu ultrapassar as rotinas judiciais retributivas.
40. º CP > desígnio de estabelecer que o fundamento da punição seira a prevenção geral na
dimensão da proteção de bens jurídicos (coadjuvada pela prevenção especial) e que a culpa
retribuição teria uma função restritiva (40/2.º). A lógica seria fazer depender a punição da
necessidadedeseprevenirgeralmenteocrime,emtermospositivos+prevençãoespecial + remeter
razões de censurabilidade pessoal do agente relacionadas com 1) capacidadedem o t i v a ç ã o
2) motivação pelo cumprimento do dever medianamente
exigível para o papel
a c e s s ó r i o delimiteformaldamedidadapena.Estaideiadeassociaraculpabilidadedoagente a função
restritiva, inspira-se em Roxin. JFD sempre revelou a intenção de exclusivamente ter como fundamentação
preventivo geral da decisão depunir.
40> punição resultante da necessidade preventiva MESMO que os limites da culpabilidade
anulemajustificaçãodapena,mesmoqueasexigênciasdaculpaapontassemparaumlimite inferior,
fixando abaixo dos mínimos da prevenção a culpabilidade doagente.
 Culpa releva para medida dapena
 a criação da pena, a razão de esta existir > prevenção geral
positiva Esta leitura tem, para a regente,dificuldadessistemáticas:
 a culpa do agente é o critério fundamental da medida da pena, que justifica a sua
variação entre o máximo o mínimo (70.ºCP) > objeção : critério da medida judicial
da pena pode ser de natureza divera do fundamento legal dapunição
 como é que a culpabilidade do agente, elemento do conceito de crime e um
pressuposot de toda a atribuição de responsabilidade (expressa 17/3.º, 35.º, 37.ºCP)
podeserreduzidaaumcritériorestritivo,acessório,deumaresponsabilidadebaseada na prevenção geral
positiva (proteção de bens jurídicos e promoção da segurança gerla) coadjuvada pela
prevençãoespecial
Questão:significado da redução da culpabilidade a um princípio restritivo e até que ponto éessa
redução compatível com o sistema legal e constitucional?
Forma mais subtil de tornear o problema:coincidiracensurabilidade
éticadocomportamentocom as exigências sociais de senso comum sobre
aeficáciadoDireito(retira-seideiadeculpabilidadecomoprincípioderesponsabilidadesubjetiva
de plena autonomia) > pouco sentido tem continuar a designá-lo como critério restritivo
autónomo da fundamentação preventiva >funda-se num critério geralpositivo
 O princípio da culpa é expressão de uma consideração de igual dignidade dap e s s o a
+ igual considerações de todos e da justa oportunidade da pessoa de orientar o seu
comportamento pelas normas penais (1.º 13.º 27.ºCRP)ideia de relação punitiva
justa a partir de comportamentos que só são verdadeiramente dignos de tutela
pena porque os seus autores tiveram as devidas condições para se reconhecerem
como responsáveis, tendo cabimento um juízo de censura pessoal pela prática de
certos comportamentos. Na seleção dos comportamentos puníveis não pode
caber apens
umaperspetivadesatisgaçãºodointeressegeral,dossentimentosdacomunidadeou da
necessidade objetiva de proteger bens > consideração de certo nível dedesvalorda
açãoe de umaexigibilidade média de um comportamento a quem viola a norma.
ODPnãoserveparacontrolarcomportamentosquesetratamerrosdosistema,mas produto da
falta de cuidado dos seus agentes. Assim, a própria consideração deatribuibilidade de
uma censura pessoal é condição de letimidade constitucionaldaincriminação
de certos comportamentos, ou da sua negação, num planoabstrato-normativo.
Os reflexos da análise efetuada resulta que o 40.º CP é contraponível 2 modelos de relação
entreaprevençãogeralpositivaeaprevençãoespecial,sendodiferenteafunçãodaculpado agente na
fundamentação judicial dapunição:
1) Prevenção geral +: a culpa não tem papel na existência/no se da pena > tem
importância depois da pena, na determinação na medida judicial concreta (quantos
anos) e para evitar que se ultrapasse um ponto limite que se justifica na vertente
preventiva.(oumolduradomáximoemínimobaseadoemcritériosdeculpabilidade média)
Culpa é princípio restritivo funcionando no quadro de prevenção, com o
máximo atingível pela prevenção
2) Prevenção especial: a culpa opera nos critérios de necessário, do merecimento da
conduta do agente (ou seja o caso concreto, segundo a culpa do agente, é necessária
haver uma pena). A culpabilidade reconfigura, diz o limite inultrapassável, não
podendo a pena concreta superar esse limite. O se da pena, a existência da pena
éfixada em função desselimite.
Prevenção é princípio restritivo funcionando no quadro dos limites
máximos e mínimo de culpabilidade que o comportamento justifica. Não
é alheia à prevenção.
AsrazõesdeprevençãogeraleespecialNUNCApodemaplicarpenasseaculpabilidadefor exígua ou baixa.
Porém, a culpabilidade NÃO é independente das prevenções que condicionam o merecimento
docomportamento.
Apesar de várias vezes o resultado seja o mesmo, o valor prático e funcional atribuído à
cupabilidadeédiferente,tendendoasermuitoformalnoprimeiromodelo,apelandoaideias de cula que não
obstem a lógicapreventiva.
JFD40.º não tem dupla fundamentação, que seria dispensável ou equívoca, torvaria a
limpidez da natureza exclusivamente preventiva das finalidades da pena. Para a Regente
isto nãoexprimeasoluçãosistemátiaeconstitucionalmenteadequada,namedidaemqueaculpa condiciona a
necessidade num Estado de Direito Democrático. A necessidade da pena não
podeserconhecidocomoumaeficáciademeiosemqueodestinatáriosejavistocomoobjeto de ação, mas como um
fim em si mesmo («necessidadejusta»).
NÃO se ressuscita a retribuição, mas é o merecimento do agente na prática do
facto condicionar a fundamentação da pena restritivamente, tal como as
considerações de prevenção.
Conceito Material de Crime, princípios e fundamentos
Definição do Direito Penal o problema nas suas vertentes
O Direito Penal é um conjunto de normas que se autonomizam no Ordenamento Jurídico por
atribuírem aos crimes (factos descritos pormenorizadamente) consequências jurídicas graves
(penas + medidas de segurança).
Elementos identificadores da norma penal:crime,pena,medidas de segurança
CRIMEprevisão da norma
PENAS/MEDIDAS DE SEGURANÇAestatuição
 Não se pode reconhecer como penal uma norma apenas porque o legislador o
entendeuocrimeeapenatêmumconteúdoprélegislativoindisponívelligação entre definição
material do Direito Penal + legitimidadeCONSTITUCIONAL
 Crime e pena são produzidos porinstâncias sociaisANTES de serem moldadas
pelolegisladorcomotaisoquenormalmentesãoasrepresentaçõessociaiscomum sobre o que é
uma atividade criminosa são reproduzidas pelo legislador = aceitação das decisões legislativas
depende da receção das representações sociais dominantes por aquelasdecisões
O reconhecimento de que é criminoso certo comportamento apela à legitimação
constitucional do Direito Penal, remetendo para o estudo da realidade sociopsicológica do
crime. Assim, as representações sociais sobre o crime, pré juridicamente conformadas
constituem pontos de referência do legislador penal na definição jurídica do crime.
É expressão da procura de um sentido de crime e pena que se considera o Direito
Penal como DIREITO PÚBLICOlesão dos bens jurídicos essenciais para avida
emsociedade(imagem social de pré-compreensão do crime) são atribuídassanções mais
gravesdo Ordenamento Jurídico.
Para aferir o sentido útil do Direito Penal é também necessário investigar as
FUNÇÕES das penas para identificar as condutas e os agentes que merecem sofrer a
consequência jurídica da sua aplicação.
Dias, José de Figueiredo,Direito Penal, parte geral, tomo I, questões fundamentais, a doutrina geral
docrime, 2004
A LEI PENAL E A SUA APLICAÇAÕ
O princípio da legalidade da intervenção penal
O princípio nullum crimen, nulla poena sinelege
Para o êxito da intervenção estadual num Estado de Direito democrático é necessário
LIMITES estritos em nome da defesa dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, para
que não oorream excesso ou uma intervenção arbitrária. Assim, a intervenção estadual está
submetida ao princípio da legalidade.
Princípio legalidade:não pode haver crime, nem pena que NÃO resultem de lei
PRÉVIA,ESCRITA,ESTRITAeCERTA(nullumcrimen,nullapoenasinelege).Presenteno 29.º CRP e
1.º CPmaterialmente.
29/2.º CRPcrimes contra o direito internacional, mesmo que as condutas visadas não
sejam puníveis à luz da lei positiva intena. Necessário que sejam 8/1.ºCRP.
A ideia de que o direito internacional pode impor deveres aos indivíduos consolidou-se nos
julgamentos de Norumberga/tóqui em que houve violações graves do direito internacional
punidas, apesar de não o serem pela lei interna desses países. ~
O artigo parece não se encontrar sujeita ao princípio da legalidade do 29/1.º CRP, valido
apenas para lei estadual. Porém, o princípionullum crimen sine legeconstitui também um
princípiododireitointernacionalnamedidaemqueexisteodireitointernacionalcostumeiro
(éproblemagraveàdeterminibilidadedecondutaspuníveis),hojecristalizadopositivamente no direito
costumeiro em várias convenções internacionais, cujas normas do Estados vão incorporando no seu
direito interno. A lei interna deve servir assim de proteção ao direito internacional.
O princípio da legalidade tem uma pluralidade defundamentos:
Fundamentosexternos:ligam-se à conceção doEstado
 Princípio liberal: toda a atividade intervencionista do Estado na esfera de
direitos,liberdadesegarantiasdaspessoastemdeligar-seàexistênciadeuma lei, esta sendo
abstrata, geral e anterior (18/2.º e 18/3.ºCRP)
 Princípio daseparação dos poderesedemocrático: só se encontra
legitimidade da intervenção epnal na instância que representa o povo,como
titular último do ius puniendi, onde se prende a exigência de lei formal
emanada do Parlamento ou por ele competenteente autorizada (165/1/c).º
CRP)
Fundamentosinternos:ligam-se à natureza especificamente jurídico-penal
 Prevençãogeral
 Princípio da culpa> é IMPOSSÍVEL condenar uma atitude sem os
cidadãos saberem, devido a lei anterior, estrita e certa os comportamentos
puníveis. Também não seria legítimo dirigir a alguém censura por ter atuado
de certa forma se uma lei com aquelas caraterísiticas não considerasse o
comportamento umcrime.
Nullum crimen sine lege
NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOR que preveja a condutapor mais
socialmentenocivo e reprovável que se afigure um comportamento tem o legislador de o
considerarcomocrime.Descrevendo-o+impondo-lhecomoconsequênciajurídicadasançaõcriminal.
Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentaçãoCONTRA o
legislador e a FAVOR da liberdade, por mais evidente que se revele a intenção
daquele de abranger certos atos na punibilidade
O agente NÃO é criminoso se não for como tal considerado por uma sentença passada em
julgado + é o preço a pagar para que se possa viver numa democracia que proteja
minimamente o cidadão do arbítrio, da insegurança e dos excessos de que outro modo
inevitavelmente padeceria a intervenção do Estado.
Nulla poena sine lege
29/3.º CRP > expressa consagração do princípio.
Penas > exigência de lex proevia é doutrina internacional dominante
Medidas de segurança > extensão ao princípio da legalidade
É VEDADO ao juiz, embora de esclarecida consciência politico-criminal a criação de
instrumentos sanciona´torios criminais que NÃO se encontrem estritamente previstos em lei
anterior.
O princípio da legalidade assume consequências em 5 planos:
 Âmbito da aplicação:o princípio da legalidade NÃO cobre TODA a matéria
penal, mas apenas a que se traduz em fundamentar/agravar a responsabilidade do
agente. Não se poderá abranger na vertente da exclusão de culpa sob pena de ir
contra a sua razão de ser da proteção de direitos/liberdades/garantias do cidadão
face à possibilidade de arbítrio e excesso do poderestatal.
 Inclui tipo de ilícito ou tipo deculpa
 Não inclui causas de justificação ou exclusão deculpa
 Fonte:exigência de LEI FORMALsó lei da AR ou por ela competentemente
autorizadapodedefiniroregimedoscrimes,penas,medidasdesegurançaeosseus pressupostos.
 TC:a «definição de crimes, penas e meiddaas de segurança e respetivos
pressupostos» abrangem a função de criminalização como a de
descriminalização.
 Existe exigência de legalidade na lei penal stricto sensu apenas outambémna
leiextrapenal?
 A lei penal fundamenta a gravação da responsabilidade criminal,
sendoqueapraestaénecessáriodeprocedimentosdereenviopara
ordenamentos jurídicos não penais como o civil, adm ou fiscal, onde o
Governo e Adm têm competência geral em matéria penal paralegislar
 Normas penais em branco > âmbito do direito penal secundário,
que cominamuma pena para comportamentos que Não
DESCEVEM mas se alcançam através de uma remissão danorma
penal para leis, regulamentos ou atos
administrativosautonomamente promulgados em outro
tempo oulugar.
 Se a norma penal em branco constar de lei formal não se vêem
razõesteleológicas-funcionaisdecisivasparaconsideraremcausao respeito
pelo princípio dalegalidade
 Regulamento comunitário: mesmo plano dos instrumentos
legislativos nacionais não legitimados para criar proibições penais,
quando chamado a reencher por remissão o espaço em branco de
uma norma penal embranco.
 Determinabilidade:têmqueserdetermináveisnamedidaqueotipoformadopelo conjunto de
elementos cuja fixação se torna necessária para a correta observância do princípio da
legalidadeimporta a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos
de que dependa em concreto umapunição.
 Isto de modo a que seja levada ao ponto que se tornemobjetivamente
determináveis os comportamentos proibidos e sancionáveise torne
objetivamente motivável e dirigível a conduta doscidadãos.
 Possível recurso a tipos legais como conceitos indeterminados, cláusulas
gerais e fórmulas gerais de valor, sendo INDISPENSÁVEL que a sua
utilização NÃO obste à determinabilidade OBJETIVA das condutas
proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos, sob pena de
violação do princípio da legalidade e da sua teleologiagarantística.
 Aleipenalfundamentadoradaresponsabilidadetemdeserumaleicertae
determinada.
 Ex de conceitos indeterminados: 38/1.º, 132.º, 154/3/a).º, 158.º CP. O
critério decisivo para saber se há respeito pelo princípio da legalidade é
saberseapesardaindeterminaçãoinevitávelresultantedautilizaçãodesses
elementos, do conjunto de regulamentação típicaderiva ou não uma área do
fim de proteção da norma claramentedeterminada.
 Proibição da analogia:
 Analogia legis=aplicação de uma regra jurídica a um caso concreto naõ
regulado pela lei através de um argumento de semelhança substancial para
os casosregulados
 Aanalogia,semprequeusadacontraoagenteeviseservirafundamentação ou a agravação da
sua responsabilidade, é proibido pelo DP, por força do conteúdo do princípio
dalegalidade.
 Proibição da retroatividade
Palma, Maria Fernanda,Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da
leipenal, interpretação, aplicação no tempo, no espaço e quanto às pessoas, 2.º edição, 2017
II- PRINCÍPIODALEGALIDADEEOPROBLEMADAINTERPRETAÇÃODA LEI
PENAL
As fontes do Direito Penal
Princípio geral: SÓ a lei pode ser fonte de direito penal > reserva relativa de competência
da A.R. no165/1/c).º CRP> só a AR ou Governo munido de autorização,sob pena de
inconstitucionalidade ORGÂNICA dos DL, têm competência em matériapenal.
Afastado o princípio no 29/2.º CRP que admite a legitimidade da punição, nos limitesdaleiinternaseas
açõesforemconsideradascriminosassegundo osprincípiosgeraisdodireitointernacional comummente reconhecidos. Costueminternacional pode serfonte de
DPconvicção generalizada na sociedae internacional sobre o caráter criminoso de
certascondutas é bastante para nos limites da lei interna uma conduta seja punida sem lei
prévia àsuaprática.
Exceção com origem no século XX, em que a perversão do poder político originou
uma legalidade permissiva da perpetração dos factos lesivos de direitos humanos
fundamentais,comoogenocídio,apesardenãoseremlegalmentereconhecidospelos Estados.
Fundamento da reserva de lei - SEGURANÇA DEMOCRÁTICA – não impede
que a exceção seja legítima.
A segurança formal contrapõe-se a uma segurança fundamentada no respeito dos
valores humanos essenciais
É difícil não obstante a aplicação do 29/2.º CRP, já que os princípios gerais do DIP
não contêm por definição normas penais completas e precisas que cominem a
penalidade aplicável ao crimeLacuna DEVE ser integrada nos limites da lei
interan, valendo os limites gerias das penas do 40.º e 46.º CP + determinação por
raciocínios de analogia entre crimes identicamente graves previstos na lei, tendo
que ser proporcional o crime e a pena
Logo, o 29/2.º apesar de não exprimir a reserva de lei, ainda garante uma lógica de
preservar expectativas legítimas
Exceção do 29/2.º≠292.º CRP > estas leis incriminaram a pertença a organizações do Estado
que praticavam sistematicamente ato criminososnão diretamente a prática dessesatos,
diferentemente do que decorreu no Tribunal de Nuremberga, em que a mera pertença Às
organizações nazis era bastante.
Formulação, âmbito e fundamento do princípio da legalidade
O nullum crimn nulla poena sine lege é a base mínima e essencial da adequação do DP ao
Estado de Direito democrático.
O princípio da legalidade exige de legislador e interprete um cumprimento estrito, como
QUALQUER comando da estatuição de uma norma jurídica.
O 29/1.º CRP e 1ª 3.º CP têm o seguinte regime:
 SÓ a lei pode ser fonte de DP > reserva relativa do AR165/1/c).ºCRP
 O próprio conteúdo das normas penais terá de revelar um elevado grau de
determinação, na descrição das condutas incriminadas e das suas consequências
(29/1.º e 3.ºCRP)
 VEDADA analogia e eventualmente a própria interpretaçãoextensiva
 Proibição da retroatividade das normaspenais
 Princípio da retroatividade das leis pénis de contéudo mais favorável aoarguido
O princípio da legalidade é decorrência do Estado de Direito
Democráticointegrando-se no elenco de direitos, liberdades e garantias
fundamentaisexpressão da autolimitação do Estado perante dos cidadãose a sua
principal função é a proteção da pessoa.
Exprime o modo constitucional da MÁXIMA realização da SEGURANÇA individual, sendo
manifestação da separação dos poderes e da democracia igualitária.
Garante-se segurança dos indivíduos frente ao Estado através do controlo e
aplicação do DP pelos órgãos de representação democrática.NÃO é
puramente forml > meios mais adequado racuonalmente para a concretização da
igual dignidade da pessoa humana.
Proteçãodeexpectativasindividuais;indicaçãodoilícitocriminal;garantiadeSÓserpundio com pena prevista em lei
anterior à prática dofacto
Também o princípio democrático explcia a articulação entre nullum crimen e a nulla poena
sine lege > nulla poene sine crimen > articula-se para evitar que os órgãos de aplicação do
Direito estabeleçam em concreto uma conexão entre crime e pena que não tenha sido definida
pelos órgãos legislativos.
Princípio do controlo democrático exige que as medidas de segurança só sejam aplicáveisseos
pressupostos estiverem fixados em lei anterior, apesr de tais pressusotos não
corresponderemadeveresouregrasdecondutaobserváveispelosinimputáveisincapazesde se orientarem pelos
valoresjurídicos.
Consequências e máximas do princípio da legalidade:
Nullum crimen nulla pone sine lege scriptu> reserva de lei em sentido FORMAL
Nullum crimen, nullla poena sinne lege sticta> proibição da analogia
Nullun poena sine crimen> princípio da conexão (tem que ser definida conexão
entre crime e pena pelos órgãos legislativos)
Nullacrimennullapoenasinelegecerta>princípiodatipicidade(leiespecifique suficientemente
os factos que constituam o tipo legal de crime e que efetue a necessária conexão entre o crime e o
tipo de pena que lhecorresponde)
Nullum crime nulla poena sine lege praevia> proibição da retroatividade
Reserva de lei e Direito Penal: âmbito
Aplica-seoprincípiodereservadeleiAPENASàsnormasouàsnormasincriminadorasquegeram/agravam
responsabilidade (norma penal positiva) + exclusão ou atenuação deresponsabilidade (normas
penaisnegativas)?
Fundamento do princípio da legalidade impõenormas penais que ampliem a
incriminação já que afetam a segurança e liberdades individuais sejam aprovadas
pelo Parlamento/Governo com autorização.
Incluem-se na previsão penal as nromas penais positivas e negativas com este fundamento?
 Circunstâncias agravantes: definem o concreto facto criminoso > SÃOabrangidas
Ex: circunstâncias modificativas que alteram o tipo fundamental
suscitando uma NOVA medida legal da pena > 132.º CP
Circunstâncias agravantes simples também se incluem na reserva de lei,
porque apesar de alterarem somente a medida concreta da pena o facto
criminoso é diferente daquele em que a ilicitude ou culpa são menos
graves
As razões justificativas da reserva de lei,ou sejao princípio democrático e
a segurança jurídicafavorecem a aplicação do 165/1/c).º CRP a todas
ascircunstâncias agravantes
71.º CP NÃO consagra a tipicidade das circunstâncias na determinação da
penaserá que a atipicidade é incompatível com a reserva de lei, isto por
dispor para a criação jurisprudencial nestas circunstâncias? NÃO > a
valoração de um aspeto do ilícito/culpa revela + ou – intensidade , sendo
que o caráter exemplificativo do 71.º CP não obsta a que uma previsão
abstrata de circunstâncias agravantes esteja submetida à reserva de lei. Se
alguém criasse sem reserva de lei um facto de ilicitude não previsot
tiraria o peso das cirucnstÂncias atenuantes a considerar pelo julgador,
modificando o 71.º e retirando o seu valor.
 Circunstâncias eximentes ouatenuantes:
Lógica simplificadora: NÃO são abrangida pela reserva já que não afetam
as expectativasdesegurançaealiberdadeindividualdosdestinatáriosdanorma penal,
sendo que a permissão de factos que de outra forma não seriam não exigiriam um
controlo direto pelos representantes da vontadedemocrática
CONTRA↑: as circunstâncias eximentes da responsabilidade podem alterar
adelimitaçãodosdireitosdoscidadãosentresi.Assimaliberdadecriadapela permissão de
certas condutas diminuirá a liberdade de todos os que se pretenderem opor às
mesmas. Ex. agressão lícita > legítimadefesa.
Há, em certas circunstâncias eximentes, que ao permitirem certas condutas
que em geral são proibidas afeta as expectativas gerias e diminui a
liberdade/segurança dos cidadãos. PORÉM nos outros cso a permissão
decore de uma ideia geral de um princípio geral da Ordem juríica, na
expressão de Cavaleiro de Ferreira do direito geral. Neste caso (do
direito geral) a reserva de leié dispensável, já que o legislador ordinário
apenascorporiza direitos latentes no ordenamento jurídico.
NOTA:onde a analogia NÃO é proibidia não vale a reserva de lei
Também no caso de circunstâncias atenuantes da responsabilidade penal é
desnecessáriaareservadelei.Existeatipicidadeno72.ºCPeascircunstãncias influencidando a
DETERMINAÇÃO da pena não são suscetíveis de fazer uma restrição indireta dos direitos
da vítimas docrime
Reserva de lei e tipicidade das normas penais. As normas penais em branco
Areservadeleioriginaumaespecialconformaçãodatécnicalegislativaedainterpretação>permitir
que normas penais se apliquem estritamente de acordo com a sua
definiçãolegislativa.decorrência disto:princípio da determinação das normais penais
incriminadoras:
 TODOSospressupostosdeincriminaçãoedaresponsabilidadepenaltêmqueestar descritos
na lei, não sendo admitidas leis penais em branco.+
 CONTEÚDOdasnormaspenais:descriçõesdefigurasoutipos>determinações do
conteúdo de certas imagens sociais relativamente concretas de comportamentos
humanos, que prefigurem com exatidão o âmbito do proibido e a respetiva
consequênciasanção.
 TEMqueexistiroMÁXIMOpreenchimentopossíveldasfigurasatravésde
conceitos de espécie.
 Desmembramento do ilícito criminal através de várias figuras de infraçõescriminais
> tipos legais decrime
 Implicação da técnica legislativa: princípio datipicidadeNENHUM
comportamento humano pode ser considerado criminoso se não recair em algum
tipo legal de crime, descrito com precisão por um preceito legal.Princípio da
tipicidade = exigência de adequação do facto a um tipo legal decrime
A organização lógica das consequências da reserva de lei poderia conduzir a uma relativa
mitificação da separação de poderes e dos princípio de controlo democrático, e da ideia do juiz
autómato. Hoje essa ideia rejetia-se por não se adequar aos desígnios da realização da justiça da
função judicial. É também irrealista a descrição da atividade lógica de aplicação da
nromaaocasoconcretocomopurasubsunção.Nocasoconcretorecorre-seàanaogia,entre
aimagemlegaleocsoconcreto.Nestacomparaçãodecide-sefundamentalmenteseumcerto facto corresponderá ao
tipo de ilícito. Ex:ácido.
VIOLAÇÃO do princípio de determinação e tipicidadequando a possibilidade de
compreensão e controlo do desvalor expresso no tipo legal de crime DEIXA de ser
existir.
Existem disposições legais (137.º e 170.º) que utilizam conceitos normativos suscetíveis
de razoável consenso na linguagem jurídica, ética e social.
Ainconstitucionalidadedependegraudeimprecisãodoconteúdodanorma+
nível de artificialismo dos conceitos+inserção na linguagem vulgar
Vio lação d a r eser va d e lei > lingua ge m no r mativa p er mite a T OT AL
MANI P ULAÇ ÃO d o co nceito p ara fins incontroláveise onde for impossível uma
perceçãodedescriçãolegalpelosseusdestinatárioscoincidentecomosresultadosde uma
interpretaçãoteleológica.
Aproibição de normas penais que estabeleça o conteúdo da sua previsão ou
estatuição por remissão para outras normas constantes de leis hierarquicamente
inferiores (leis penais que remetem para regualemntos ou lei do Governo sem autorização
legislativa) oudefinhação de elementos de que resulta o comportamento incriminado
ou a pena aplicávelé decorrência da reserva de lei.
EstatécnicalegislativaéFREQUENTEporrazõesinerentesàcomplexidadedossetoresem
queoDPintervêm(Economia,saúdepública,ambiente)eoseucrescentepapelsancionador de normas formuladas
noutras áreas do sistema jurídico, através da implementação no ordenamento jurídico português de inúmeros
regulamentos comunitários após a sua transposição para a ordem jurídicanacional.
A remissão de uma norma para outras NÃO é em si mesma um obstáculo ao princípio
dalegalidade,mas SIM ograu de esvaziamento do conteúdo precetivo+atribuição de
competência para definir o comportamento proibido a leis hierarquicamente
inferiores ou atos administrativosdecorre nas situações em que o núcleo de
comportamento proibido pela norma depende TOTALMENTE da norma para o qual se
remete,não sendo previsível para os destinatários da norma.
quando remissão é puramente umcritério técniconão estando o objeto da norma remissiva
o interesse fundamental protegido depende do conteúdo concreto deste critério, pode se falar
de um efeito de regulação da norma inrimnidadora que NÃO depende do
conteúdodanormaparaoqualseremete.Encontram-senormasemqueacernedaproibição se cetnra num efeito
pretendido ou interesse fundamentalmente prosseguod, NAÕ dependendo do mesmo critério técnico, em si
mesmo variável em função de novos conhecimentos.
Deco r r e no s cr imes a mb ientais q ue estão d ep end entes d a co mi nação legal p ara
auto r id ad e ad minis tr ativ a e d a d eso b ed iência à mes ma a relevâ ncia típ i ca d o
co mp o r ta mento .
Estas são admitidas

Distinção entre normas remissivas que VIOLAM a reserva e as que com ela são compatíveis:
Função d a no r ma p enal é
o Estabelecerdiretaematerialmenteafronteiraentreoproibidoeopermitido
o Sinalizar que um certo efeito material dependente da obediência à regualçaõ
legal, isto devido à natureza ou grau de risco daatividade
Aremissão,segundooTC,NÃOinterferecomaprevisibilidadeecomasegurançajurídicas, mas apenas cumpre
o papel de orientar o interprete segundo critérios objetivos quanto á verificação do
comportamentoproibido.
Acordão 427/95 > done> remissão casos
Acordãon.º534/98>anormatécnicaregulamentarSÓdavaindicaçõesdotipopericalpara delimitação do
comportamento proibido. A norma fixada em portaria ÃO ela constitutiva do ilícito, tendo a função de
sucedâneo de umaperícia.
Acordão 115/2008 > done > remissão casos
Assim,paraaREGENTE,afronteiradaviolaçãodareservadeleiencontra-seagarantiade que NÃO emana
da norma regulamentar ou do ato de autoridade administrativa a
diferenciaçãoentrecompproibidooupermitidomasantesdanormaremissiva.Estaéalinha de distinção entre
normas penais em branco propriamente ditas, inconstitucionais e as normas remissivas para normas técnicas
que NÃO violam a reserva de certeza e de previsibilidade.
O Problema da interpretação da lei penal: A PROIBIÇÃO DA ANALOGIA
O1/3.ºCPPROÍBEexpressamentea analogia, quanto às normas de que resulta
aqualificaçãodofactocomocrime,adefiniçãodeumestadodeperigosidade,eadeterminação da pena ou medida de
segurançacorrespondentes.
Ratio:
o exclusividade da competência do Parlamento (ou do governo com
autorização legislativa) de formulação de normas incriminadoras. Se os
tribunais se servissem da analogia formulariam normas incriminadoras que
deixariam de ser objeto de controlodemocrático
o caráter fragmentário do DP que impede que comportamentos análogos aos
expressamente previstos, na perspetiva da lesão do bem jurídico violado,
tenham o mesmo merecimento penal. A seleção da conduta incriminada é
umadecisãolegislativainimitávelpelojulgadoratravésdorecursoàanalogia. Ex: furto
de uso de veículo (208.º CP) não se pode inferir toda a dignidade punitiva de todo
o “furto de uso”, apesar da estrutura da ação seja idêntica em qualquer furto de
uso não há a mesma necessidade político-criminal de incriminação no caso
previsto pelalei
Aproibiçãodaanalogiaéalgodistintodaproibiçãoderaciocíniosanalógicosnaaplicaçãoda lei penal. A
delimitação tem sido formulada em termos de fronteira entre interpretação extensiva e analogia. Assim cabe
fazer 3perguntas:
1) o que distingue a interpretação extensiva daanalogia?

Interpretação extensiva:o sentido normativo está imperfeitamente expresso na


letra da lei e é possível estabelecer que a intenção reguladora do legislador
corresponde LINGUISTICAMENTE a uma preposição jurídica diferente,
queabrangecasos que NÃO estão abrangidos na letra da lei.O sentido normativo
émais amplo do que o sentido literal.

≠analogia > caso real ésemelhanteaos casos considerados pela lei, sem ter
sido pensado pela lei. Na interpretação extensiva o legislador exprime
imperfeitamente o que pretende regular

Porém, esta construção parte da de uma doutrina tradicional que se baseia na interpretação
jurídicacomosubsunção(incluiremalgomaisamploouabrangente),segundooqualseriamseparáveisos
momentos depura investigaçãodosentido e âmbito da leie da suaaplicaçãoaos casos concretos.
O que pressupõe, erroneamente,que:
→a interpretação jurídica NUNCA é constitutiva, que a própria analogia é subtraída ao
pensamento inspirador do caso legal
→a integração de lacunas não recorre a um fundamento jurídico derivado da própria
lei que abrange casossemelhantes
→pressupõe a existência prévia de um sentido literal que se impõe à interpretação,
visando a interpretação esclarecer a coincidência com aquele sentido dos elementos
não literais.
É, porém, discutido se esse sentido literal poderá ser 1) limitativo da interpretação 2) não terá
de ser apenas PRODUTO da interpretação.
As críticas aos pressupostos metodológicos do pensamento jurídico de conceitos como
interpretação extensiva e analogia têm desferido um golpe na viabilidade científica dos
mesmos, sendo necessária a interpretação jurídica da proibição legal da analogia com todos os
instrumentos do pensamento jurídico que permitam compreender a sua ratio e possibilidade.
SeseatenderÀratiodaproibiçãodaanalogia,emfundamentoscomoasegurançajurídicae no controlo
democrático da aplicação da lei penal, compreende-se que a distinção entre interpretação extensiva e
analogia não permite traçar rigorosamente as fronteiras da interpretação que não ofende a
segurançajurídica.
→A própria interpretação extensiva, que é atribuível num plano lógico e objetivo ao
pensamento do legislador, pode não corresponder ao entendimento juridicamente
aceitável e previsível das palavras.
→É de assinalar que o possível conflito entre os diferentes elementos de interpretação
torna pouco rigorosa a interpretação extensiva.
→Esta, assim, não tem por si só força para fazer fronteira da interpretação
permitida,devendoprocurar-seumcritériofundamentadonaracionalidadedaproibição
da analogia e desligado das categoriastradicionais.
Ver exemplos apresentados nas páginas 139 do manual da MFP.
2) A interpretação extensiva é igualmenteproibida?
Uma possível solução para ultrapassar o problema da superação das categorias tradicionais
seriadeclararqueainterpretaçãoextensivaseriaproibida.SEarespostaforsiméproibidaa delimitação
que se procura fazer será entre interpretação declarativa e extensiva e não entre interpretação
extensiva e analogia, à luz do 1/3.ºCP.
Pontos relevantes:
Elemento histórico: o 1/3.º ao contrário do 18.º CP de 1852/86 não proíbe
expressamente a analogia, que proscrevia todos os argumentos de paridade ou
maioria de razão. Cavaleiro Ferreira conclui por este argumento que a interpretação
extensiva deixou de ser proibida devido a este elemento.
Não se pode inferir da proibição da analogiain malam partem2do 1/3.º que a
interpretação extensiva é permitida através de um raciocínioa contrariosensu
Segundo critériostradicionaisdeinterpretaçãoaproibiçãodainterpretaçãoextensiva só pode ser
retirada através de analogia com a proibição da analogia. A norma que proíbe a analogia no
Direito Penal circunscreveexcecionalmentea atividade interpretativa. A analogia
só é proibida em normas excecionais, nestas permite-se a interpretação
extensiva (11.º CC). Uma limitação da atividade interpretativa mais ampla do que o
que prescreve o 11.º só se justificaria devido à sua exigência por princípios
constitucionais do D.P. que o impusessem indiscutivelmente (em particular
requerido pela reserva de lei e princípio da legalidade). A definição de interpretação
extensiva em si não contende com os princípios. Assim, não se pode considera-la
proibida só porque é difícil delimita-la da analogia através dos critérios tradicionais
de interpretação, não sendo este um argumento admissível sistematicamente.

2
sujeito é prejudicado pela interpretação da lei
Não existe um conflito entre interpretação extensiva e o 29/3.º
CRPna medida em que
se pode entender que a interpretação extensiva se refere a um pensamento expresso
emboraimperfeitamente.
SOUSA e BRITO: a interpretação extensiva é INCONSTITUCIONAL, porque entre o
sentido possível das palavras e o mínimo de correspondência verbal há ainda o espaço a ser
percorrido,incompatívelcomofundamentodesegurançajurídicodoprincípiodalegalidade.
3

CASTANHEIRA NEVES: o sentido possível das palavras e o mínimo de correspondência


não têm qualquer diferença.
Regente: a interpretação extensiva não é necessariamente proibida ou permitida em Direito
Penal. TUDO depende da enunciação de outros critérios, derivados diretamente da ideia de
segurançajurídicainerenteaoprincípiodalegalidadeereconduzíveisaoprincípiodeEstado de
DireitoDemocrático.
3) Quaisoscritériosgeraisquedelimitamopermitidoeoproibidonainterpretaçãodo D.P. e
como se relacionam com eles fórmulas como a interpretaçãoextensivae
reduçãoteleológica?
Todas as supra definidas dificuldades metodológicas da delimitação entre analogia e
interpretaçãoextensivaconduziramaumafaseproblemáticacaraterizadapeladificuldadedecumprir o
princípio da legalidade tal como ele é formulado pela proibição da analogiae simultaneamente
naimprescindibilidade de manter o controlo e a segurança jurídicaimpostos pelo princípio
dalegalidade.

3
A doutrina e a jurisprudência portuguesas (9S) têm retirado uma proibição da
interpretaçãoextensiva da 2.;i parte do art. 18." do Código Penal, onde se diz ser «sempre
necessário que se verifiquem os elementos essencialmente constitutivos do facto criminoso, que
a lei penal expressamente declarar». Ora a exigência da declaração expressa também consta
do n." 3 do art. 29.° («expressamente cominadas»), pelo que pode perguntar-se se a actual
Constituição também consagra a proibição. Note-se que a doutrina italiana e suíça, perante
preceitos semelhantes dos Códigos penais italiano (art. 1.": «crime ... expressamente
previsto») e suíço (art. l.°: «facto ... a que a lei expressamente comina uma pena») têm
considerado permitida a, interpretação extensiva ). Mas, por outro lado, em países onde só há
proibição de analogia, como na Alemanha, a jurisprudência e a doutrina dominante entre os
penalistas estabelece como limite entre interpretação e analogia «o sentido possível das
palavras» (I0°). o sentido possível das palavras é precisamente o limite até ao qual pode ir,
segundo a doutrina portuguesa, a interpretação declarativa .Deve entender-se que uma
interpretação que vá além do sentido possível das palavras é incompatível com o fundamento
de segurança jurídica do princípio nullum, crimen nuila poena sine lege} embora não esteja,
em rigor, abrangida por ele. Com efeito, entre o sentido possível das palavras e «o mínimo de
correspondência verbal» a que se refere o n." 2 do art. 9." do Código Civil, há ainda um
espaço a ser percorrido pela interpretação. A interpretação que, embora tendo na lei um
mínimo de correspondência verbal, excede o sentido possível das palavras de lei, é
interpretação extensiva e deve considerar-se proibida pelo art. 18." do Código Penal e pelo
art. 29.° da Constituição. Sendo, nestes termos, a proibição da interpretação extensiva
inteiramente justificada, não se vê porque limitá-la às
«normas incriminadoras» (II"), isto é, as disposições que indicam os elementos
constitutivosessenciais do crime — ficando de fora as disposições relativas às circunstâncias
agravantes ou às penas—; ou até apenas ao «momento da incriminação» O'13), para o fim do
enquadramento numa disposição que estabelece uma pena mais grave.
Assim, novos modos de abordagem enfrentam o problema, conduzindo o pensamento
jurídicoaumafronteiraentreainterpretaçãopermitidaeproibida,sendoreferíveis2modos deabordagem:
1. º Pensamento antipositivista, valorativo, teleológico e pragmático com inspiração
filosófica em Heidegger e Gadamer: desvinculando totalmente a interpretação
permitida e a significação jurídica da análise semântica do tipo legal, orientado e
controlando a interpretação jurídica por critérios extraliterais reveladores do
significado fundamental da norma no sistemajurídico
2. º Perspetiva positivista próxima da filosofia analítica, mais logicista e menos
pragmática: os limites da interpretação permitida são controlados por critérios de
significação (e de validade da interpretação) de índole linguística, de modo que o
cumprimento do princípio da legalidade se verifica até ao ponto em que se não
ultrapasse o “sentido possível daspalavras”
Discute-sese é o princípio da legalidade pode ser cumprido sem uma pré-
determinaçãoessencial da normapor limites linguísticos extrajurídicos(o que
são?)definidos emabstrato e vinculativo da concretização do caso concreto.
1.º perspetiva RELATIVIZA essa pré-determinação semântica abstrata, o texto
não éobjetodeinterpretação,semseconsideraroelementoliteral.Emseulugaranorma
docasoconcretoadefinirédescobertoatravésdapré-determinaçãoporumjogode condições
de validade (condição legal, sistemática, dogmática einstitucional)
Posição de CASTANHEIRA NEVES
Existem 4 condições de validade como critério distintivo entre interpretação proibida e
permitida em Direito Penal:
1. ºCondição legal: necessidade de um concreto juízo incriminatório ter fundamento
numa norma penal positiva (secundumlegem)
2. ºDeterminação dogmática dos fins: necessidade de os tipos legais serem
construídos pelo legislador de tal forma que seja possível apreender o “núcleo
axiológico-normativo fundamentante” com apreciável relevo para o bem jurídico
tutelado (não basta uma concetualização lógico-formal e genérico-abstrata). O tipo
legal deve suscitar no pensamento jurídico modelos normativo-racionais de
compreensão sistemática e interpretação permitida terá que referir a um desses
modelos, pois só assim poderia ser controlado pela Ciência do Direito e pelas
instituiçõesjudiciais
3. ºAdequação sistemática: exclui a incoerência sistemática, de modo que a
interpretaçãoadotadaparaocasopossasergeneralizadarelativamenteaoutroscasos sem prejuízo da
coerência dosistema
Regente: A definição deadequação sistemáticanão é um problema de conhecimentode
valoresESTÁTICOS,masdependederedefiniçõesatualistas,queSÓestãoaoalcancedasinstânciasdediscussãopúblicaeparlamentar.

4. ºGarantia de cumprimento donullum crimem:(ou institucional) deve haveruma


garantia institucional, a garantia jurisprudencial de unidade do Direito que compete aoSTJ
Regente: a unidade do Direto atribuída ao STJ é uma tarefa só realizável através de
um juízo de constitucionalidade e própria do controlo de constitucionalidade
efetuado em última instância pelo TC. Ex: STJ realizou uma interpretação de
identificação de “atos análogos” a cópula no crime de violação de menores de 12
anos (210/2.º CP de 1982 antes revisão 1995) conduziu a que se excluí-se daquele
tipo de crime formas gravíssimas de lesão da liberdade sexual. Os atos análogos
forma restringidos À copula imperfeita, devido ao entendimento que um dos bens
protegidos seria a liberdade de procriação. Esta interpretação que não era imposta
pelosentidopossíveldaspalavaseracontraaevoluçãodaconsciênciaéticadaépoca e não era
compat´viel com os valores constitucionais do direito à liberdade sexual e a igualdade de
proteçãojurídica
Ainterpretaçãopermitidaseráaquelaquecaibanosentidologicamentepossíveldaspalavras
daleimastambémaquereveleosvaloresjurídicosquealeipretendeatingiresejacompatível com outros valores do
sistema e com a unidade do Direito definida pelas instâncias que a devemassegurar.
AperspetivapropostaporCastanheiraNevesconverteocontrolodareservadelei(modelo democrático-
parlamentar num controlo institucional-jurisprudencal da lei penal (o modelo jurisprudencial
dogmático) ultrapassando a racionalidade democrática que está na origemdaproibiçãodaanalogia.Apelaàcoerência
sistemáticaeàunidadedoDireitodefinidopelajurisprudênciaoautorremeteadefiniçãodoscritériosdainterpretaçãodaleipenalparaadecisãodeinstânciasmenosdiretamente
controladas pelos cidadãos. É discutível que a
máximasegurançanãodependadiretamentedomodelodeconsensodemocrático,demodo que a
interpretação proibida não seja sempre a que fere o consenso institucionalmente formado.
Além disto, as duas ultimas condições formuladas pelo autor referem o problema da
interpretação proibia a uma questão + geral: a inconstitucionalidade de
interpretaçãoded e t e r m i n a d a n o r m a . A a p l i c a ç ã o d a n o r m a p o r
analogia não se pode confundir com a sua interpretação
contrária à unidade material do Direito que resulta dos
p r i n c í p i o s c o n s t i t u c i o n a i s 4. A possibilidade de distinguir o sentido comunicado
pelo legislador na norma do plano da sua validade é uma garantia básica de segurança jurídica,
pois subtrai o âmbito do proibido aos possíveis subjetivismos valorativos. Esta sensibilidade
contrária ao institucionalismo e subjetivismo normativista diverge da metodologia oferecida
por Castanheira Neves.
A interpretação é entendida por Neves como “momento da concreta e problemático-
decisória realização do direito”>isto implica uma redefinição do seu objeto tradicional >
otextojurídico.Oobjetodeinterpretaçãoserãooscritériosjurídicosapreensíveisnostextos legais de decisão
dos casosconcretos.
Haverá uma total relativização dos momentos de investigação sobre o conteúdo dos textos
normativos. A interpretação passa assumir-se como decisão dos casos pela aplicação de
critérios jurídicos emanados da norma e do sistema em que esta se insere. A norma não se
distingue do texto, mas é necessariamente a norma de decisão do caso concreto.

4
Exemplos relevantes na pp 146
Assim, existe asupressão na interpretação de um momento determinante(ou pré
determinante)de compreensão do significado dotexto normativo.Para aRegente isto
enfraquece o processo lógico de fundamentação da decisão jurídica:
→sem a interpretação e compreensão do texto normativo não existe o respeito devido
pelas garantias dos destinatários das normas
→não é desejável encontrar a norma do caso sem investigar a norma de um conjunto
decasoshipotéticosaquemaisevidentementeseaplicaanormaabstrata.Essanorma
éaobtençãodanormaválidaparacasoshipotéticosimediatamenteapreensíveis,que possibilita a
igualdade dassoluções
Só porque se recusa a posição de Neves não significa que se aceite um modelo positivista
subsuntivotradicional,massóumaperspetivamenossubjetivistaemenosnormativistasobre o conteúdo do raciocínio
fundamentador em que consiste a interpretação das normas jurídicas. Este raciocínio nunca pode prescindir da
relevância do texto jurídico, devido ao valor comunicativo e garantia que eleconfere.
Há uma vinculação relativa ao texto na apreensão da noma. Para Neves as ideias jurídicas são
indiciadas pelas palavras, não moldadas por elas, para a Regente as palavras são constitutivas
de ideias.
A perspetiva POSITIVISMO LÓGICO-ANALÍTICO
É defendido a possibilidade de obter o significado válido do texto independentemente de um
contexto subjetivo ou de uma intencionalidade particular que ao mesmo seja atribuído pelo seu
autor.
É possível adeterminação do sentido ou dos limites do sentido do texto legislativopreviamente
à das referências sistemáticas ou à descoberta da intenção legislativa.

Teoria de significação semântico-formal:a linguagem vale independentemente das


intenções e ideias dos sujeitos, de acordo com o sistema e regras da linguagem. Assim, são
as propriedades formais das expressões ou as suas regras geradoras que determinam o
significado e a validade da linguagem.
 WITTGENSTEIN: o significado de uma palavraé o seu uso na linguagem. Isto não é
comprometido pelas ações individuais ou intencionalidades particulares, mas
comformas de vida e desociabilidade.
 HABERMAS: o significado linguístico é constituídocomunicativamente, dependendo o
sentido completo de uma tripla pretensão devalidade:
o Referência ao estado das coisas existentes no mundo objetivo (pretensão de
verdade)
o Referência ao mundo subjetivo das experiências a que o sujeito que fala temum
acesso particular (pretensão desinceridade)
o Referência ao mundo social normativamente regulado das atuaçõesinterpessoais

A validade do significado da linguagem parte da realidade, mas não se confunde com as meras
intenções privadas de quem fala.
Mesmo que se admitisse “linguagens privadas” (linguagens criadas só pelo intérprete) no
D.P. o1.º CPvedaria a possibilidade. O sentido geral das palavas impõe se ao sentido
meramente jurídico, restringindo-se o voo livre de critérios jurídicos suscitados pelo caso.
 furtodeumarouletteeincriminaçãodofurtodeusodoveículo(208.ºCP).Porquese refere a
veículo não exclui o furto de uso de veículos não motorizados. Mas o texto que se refere a
veículo motorizado ou a um tipo específico de veículo motorizado é inultrapassável, é o
significado daquelapalavra.
 Burla (217.º CP> agente deixa que alguém o tome por outra pessoa, aceitando o €
que lhe oferecem destinado a essa pessoa > limite do texto legal é ter-se provocado
uma modificação de representações da vítima pelo agente através da astúcia, sendo
também esse o limite que suscita o critério jurídico do caso > a intenção normativa
depende dotexto)
O que é sentido possível do texto?Sentido comunicacional percetível do mesmo não
qualquer sentido lógico não sustentável pela linguagem social.
como se delimita? Pela adequação do texto à essência do proibido de acordo com
as valorações do sistema que a norma diretamente exprime ou pretende exprimir.
Trata-se do sentido possível do texto e não palavras no texto jurídicos, isoladas.
O texto jurídico, cujo significado seja determinável pela LINGUAGEM COMUM, torna-se a
condição essencialmente pré determinante da interpretação permitida pelo Direito Penal.
Adicionam-se outras condições, estas contribuem para a fixação do sentido jurídico definitivo
do texto, para a delimitação da intenção normativa que ele objetivamenterevela, mas não são
elas que constituem o texto ou o produzem.
É possível que o sentido normativo em que a norma revela aa expressão conceetizada do
sistema seja contrário às normas e princípios constitucionais > interpretação proibida com
fundamento na CP e não perante a proibição da analogia do1.º CP.
Assim,adelimitaçãoentreinterpretaçãosecundumlegempermitidaeainterpretaçãocontralegemé difícil de
estabelecer, apesar da sofisticação das construções teóricas sobre o tema. O TC ofereceu
um importante contributo noAcórdão n.º 205/99.5A fronteira entre as interpretações
passaria por saberse o resultado da interpretação se equipararia a uma opção
normativaentre outras concebíveis em face do sistema legal. O critério de diferenciação
depende da possibilidade deuma ponderação constitutiva de soluçõesjurídicas pelo
interprete, com implicação na configuração das consequências do crime,
quecompetealegisladortomarenãoaointérprete.Seainterpretaçãoadquireumafunção
tipicamentelegislativaestaremosnoterrenodaanalogiadeumanormaindevidamentecriada pelo juiz, no
caso contrário ainda permaneceremos no âmbito dainterpretação.

5
Após o CPP de 1987 deixou de ser o Tribunal de Instrução para ser o MP a investigar criminalmente,
numa fase denominada de inquérito. O CP 1982 para efeitos de interrupção da prescrição do
procedimento criminal manteve a referência aao satos de instrução preparatória como previsot no CPP
de 1929. Vários tribunais entendiam que onde se falava de instrução preparatória deveria se entender a
constituir do arguido no inquérito.
Proibição da redução teleológica incriminadora das normas que delimitam a tipicidade
Oqueéareduçãoteleológica?Exclusãodoâmbitodaleicasosqueasualetraabrangeriapor
taiscasosnãodeveremserabrangidospelosfinsessenciaisquealeiprossegue,emboraainda pudessem ser
referidos ao pensamento dolegislador.
A redução teleológica é INCRIMINADORA quando esta exclusão se refere a normas que
delimitam NEGATIVAMENTE a tipicidade.
Ex: ampliar-se-ia o sentido de punição do aborto do 140.º se se reduzisse o exposto no
142/1/b).º CP. O mesmo se se interpretasse a exigência legal de a interrupção ser feita em
certas condições como requisito material da exclusão da punibilidade, e não só como exigência
procedimental, que dificultaria a sua demonstração, mas não verificação.
A vinculação ao texto jurídico como fator pré determinante da interpretação conduzirá a
umarejeiçãodareduçãoteleológicaincriminadora,poiscorrespondeaosentidopossíveldas palavras a sua
utilização no sentido comunicacional mais amplo, ou seja, englobando todas as possibilidades
deentendimento.
Nota: quem rejeite a interpretação extensiva deve recusar a própria interpretação restritirvas
das normas que delimitam a tipicidade.
Pp 154- 157
APLICAÇAO DA LEI PENAL NO TEMPO
CARVALHO, Américo A. Taipa de,Sucessão de Leis Penais,1990, PALMA, Maria Fernanda,
Direito Penal, 2017
O princípio geral da não retroatividade das leis assume no DP a natureza de
proibiçãoconstitucionalde retroatividade das normas penais quecriem ou agravem
responsabilidadepenal.
Fundamentos da proibição da retroatividade:
►princípio da culpa: contraditaria uma responsabilidade penal fundamentada na livre
determinaçãodoagentepelanormajurídica(culpajurídica);ParaT.P.deC.háuma
correspondência ético-preventiva entre o critério da definição da causa (ratio: bem jurídico) da
lei penal e o critério da determinação para o efeito (responsabilidade penal) da violação da lei
penal, sendo que a responsabilidade penal pressupõe CULPA,masdetermina-
seporexigênciasmínimasdeumarazoávelprevençãogeral e especial; a culpa legitima
eticamente a pena e impede que as necessidades rpáticas de prevenção elevem a pena
acima do nível que a censurabilidade ético-jurídica permite; as necessidades de
prevenção implicam dado o princípio da máxima restrição da responsabilidade penal
aplicação retroativa da lei nova, desde que mais favorável.
►princípio da segurança jurídica: destruíra a garantia das expectativas dos cidadão
quanto aquilo que é realmente proibido, perante o ius puniendi estadual e a sua
possívelarbitrariedadelegislativa,éaproteçãodocidadãoquedeterminaaproibição, e não a certeza
jurídica, a certeza do direito por simesmo.
osanções criminais: permitiria abusos de poder pela alteração a todo o tempo possível
das espécies e limites das sanções
►princípio da necessidade da pena: a tarefa do Estado de Direito é a proteção dos e
promoção dos direitos fundamentais da pessoa humana, estes e a liberdade não
podem ser limitados senão na medida do estritamente indispensável à defesa dos
próprios direitos e liberdade constitucionalmente consagrados. Existe uma
consagração expressa do princípio da máxima restrição das normas afetadoras de
direitos e liberdades fundamentais e da exigência da interpretação restritiva destas
normas (18/2.º CRP). Este princípio vincula à retroatividade da lex mitior se o
legislador entende que uma pena menos rave e menos limitadora dosdi r e ito s
fu nda me n ta i s é s uf ic ie n te pa ra re a liz a r a s f u nç õe s p olí tic o -
c ri mina i s de pre ve nç ã o
g e ra l (intimidaçãoeintegração)edeprevençãoespecial(integraçãoeintimidaçãodo
delinquente)entãoterádeaplicarretroativamente;ocontrárioseriaaplicarumapena que no
momento da aplicação é tida como desnecessária einconstitucional
►princípio constitucional da liberdade, favor libertatis, matriz do Estado do Direito é
o princípio superior de que derivam não só a irretroatidade in peius como da
retroatividade in mellius
Proibição da retroatividade =garantia de que o exercício do poder punitivo seja exercido
de acordo com critérios e limites conhecidos antecipadamente e não alteráveis por
força de um interesse particular
Denote-se que no atual Estado de Direiot material resulta que tanto a proibição da
retroatividadeinpeius(retr.+desvaforável)comoaimposiçãodaretroatividadeinmellius(+ favorável)
devem considerar-se garantias ou mesmo direitos fundamentais constitucionalmenteconsagrados.
São integradas pela proibição: 1) incriminações 2) agravações da responsabilidade penal 3)
penas4)pressupostosdasmedidasdesegurança5)medidasdesegurança6)todasasnormas processuais que
afetem diretamente direitos, liberdades egarantias
Castanheira Neves: defende que o texto jurídico deve deixar de ser o fundamento dos
elementos extraliterais (como o histórico e teleológico) mas sim a jurisprudência. Assim a
retroatividade de uma lei depende das definições jurisprudenciais do direito relativamente a
categorias de casos anteriormente decididos. Ou seja, analisa-se o precedente de resolução de
casos que se fundamentam em determinada lei, para concluir que uma lei nova traz ou não
uma novidade.
Consequência da posição: a proibição da retroatividade abrange as mudanças de
orientação da jurisprudência incriminadora.
oREGENTE: isto é excessivo > toda a jurisprudência errada consolidar-se-ia
+proibiçãodaretroatividadejurídicaseriaaÚNICAgarantiapossívelcontra alterações
jurisprudenciais desvinculadas do textojurídico.
UmaalteraçãodajurisprudênciaquesejaacorreçãodeumaerradadefiniçãodoDireitoNÃO viola a garantia da
proibição da retroatividade se o critério jurídico for o único possível de decisão.
NÃOdevemserprotegidasexpectativasdeumamenorpuniçãodecondutasparaasquaiso texto jurídico
cojntem um juízo de desvalor IDÊNTICO ao de outras reconhecidamente incriminadas.
Regente questão que está nos acórdãos lidos do 2/4.º: não se justifica qualquer retrição ao
alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável na medida, nem por
argumentos de ordem da lógica exterior da segurança e estabilidade das instituições que
executamaspenas,nempeloargumentoque«rguido»nãoésinónimode«casojulgado».Esta retrição à estabilidade e
segurança realiza-se porque, e estando nós num Estado de Direito
Democrático,éaquesecoadunacomaigualdadeecomoprincípiodanecessidadedapena
(18/2.ºCRP).Alémdisto,oCPnãoapoiaqualquerrestriçãodagarantiaemanadado2.ºCP, que o princípio se
consagra de modo amplo. Por força do 17.º CRP a amplitude da garantia é tutelada
constitucionalmente já que o direito à extinção da responsabilidade criminal (isto
resultantedaaplicaºadaleipenalmaisfavoráveldescriminalizadoraapósocasojulado)éde
«natureza análoga» ao direito que se fundamenta no 29/4.º. Isto mesmo que se permitisse uma
interpretação restritigva da referência a «arguido». COLOCAR PRÁTICA
↑ESTA parte da prática tens resumos de acórdãos bastante desenvolvidos > + práticas + livro
reduzido da regente
Norma penal: função de orientação de condutas, pressupõe e contem implícita uma valoração
de eterminados bens jurídicos, a norma determina os destinatários, soc i d a ~ d o a s
a não praticarem/praticarem determinadas condutas. Violação da nrma é na conduta (não
resultado).
Lei: pode ser criminalizadora ou agrave da pena
Umaleipenal,devidoaoprincípiodaaplicabilidadedalei+favorável,estende-semuitopara além da sua
vigência formal, sendo que se aplica asituações jurídicas ANTES da sua entrada em vigore
asituações jurídicas sobreviventes à cessação da sua vigência formal.
Uma lei penal pode vigorar durante a sua vigência formal > aplicabilidade imediata
Uma lei penal pode se aplicar a situações jurídicas ANTES da sua entrada em vigor >
retroatividade : regime previstonuma leise refere a umtipo de situação ANTERIOR à
sua vigência.
Uma lei penal pode se aplicar a situações jurídicas sobreviventes à cessação da sua vigência
formal > ultraatividade
eUm problema de conflito de leis penais pressupõe uma sucessão de leis penais, uma alteração
legislativo-penal.
Sucessão de leis penais em sentido amplo:
Porque é que existe alteração legislativa penal?Bem jurídico tutelado, porque o legislador
entende que face àconsciência ético-axiológico da sociedade tal valor não é consideradocomo
fundamental à vivência pessoal e comunitáriaou que aresponsabilização penal NÃOé o meio
mais adequado da proteção desse valor.
Alteração da conceção da ilicitude do facto pode se ligar ao facto e ao bem jurídico: pode o
legisladordevidoásuaexperiência,entenderqueumaaçãonãoéperigopróximoparaovalor
queotipolegalvisaprotegeresubstituirumtipolegaldecrimeabstratodaLApelaLNque
adicionaumperigodelesãodobemjurídico(tipolegaldecrimeconcreto).Existenestecasodespenalização!
Existem também modificações legislativas que mantendo a ilicitude do facto/responsabilidade
penal mas porrazões político-criminais de prevenção
geral/especialalteramopreceitosancionatóriodanormapenal,agravandoouatenuandoasconsequências
jurídico-penais.
Estas recaem no âmbito do2/2.º CP.
2/1.º CP:casos de penalização! De condutas que eram juridicamente irrelevantes mas que
setornampenalizadas,nãoserãoaplicadassenãoestiverememvigornomomentodaprática do crime.
Não existe sucessão de leis penais nos casos de despenalização e penalização de
condutasporqueofactonãoéjurídico-penalmenterelevanteparaaLAepelaLN.O que a LA
afirmava a LN o nega, a infração penal deixou de o ser, não era infração penal passou aser.
Sucessão de leis penais stricto sensu:implicam confronto da responsabilidade penal
estabelecida pela LA e da estabelecida pela LN,não havendo alteraçãoda factualidadetípica
(tipo legal) e atendendo esta aqualificação de infração penal a responsabilidade penal
delaemergente. Aplica-se o2/4.º CP.
A aplicação retroativa da lei penal mais favorável pressupõe uma verdadeira sucessão de leis
penais (prevista no 2/4.º CP), sendo os pressupostos os seguintes:
1. º Sucessão de leispenais
2. ºAplicabilidade ao facto concreto da lei vigente no momento da prática do
facto(tempus delicti) querda leisucessiva
3. º Quando entra em vigor a LN a situação jurídico-penal criada na vigência da lei penal
anteriorpelainfraçãonãosetenhaesgotadoplenamente,quenãosetenhaextinguido toda a
responsabilidade penal
4. º A lei penal nova, não extinguindo a situação jurídico-penal existente à data da sua
entrada em vigoraltere os termos da responsabilidade penal imputadaao agente do
facto pelalei antiga, agravando-a ouatenuando-a
A questão + complicado: casos em que a modificação da estrutura do tipo legal de
crime,tanto a L.A. como a L.N. preveem tipos legais de crime, mas a LN adiciona ou
subtraí circunstâncias do tipo legal de crime consagrado pela L.A.
Existe REFORMULAÇÃO do TIPO LEGAL, através de modificações dos seuselementos
constitutivos.
É necessário NUNCA esquecer na aplicação prática os princípios constitucionais e político-
criminais, sendo que perante um critério e um princípio cede o critério.
Teoria do facto concreto: para se afirmar uma relação de verdadeira sucessão basta que
ofactopraticadofossesubsumívelàhipótesedaLAeàdaLN,independementedasalterações introduzidas na
constituição do tipo legal e das rationes normativas subjacentes à decisão tipificadora quer da LA quer
daLN.
Recusa-se: valora situação como típicas quando na prática do ato não o eram,
violação da proibição da retroatividade da lex severior, secundariza a distinção e
diferentes valorações jurídico-penal entre circunstâncias típicas e circunstâncias
gerais, menospreza a função de orientação que cabe à lei penal
Teoria da continuidade do tipo do ilícito: exigir um duplo pressuposto: 1) agimaçao de
continuidade do tipo de ilícito, continuidade do bem jurídico protegido 2) continuidade da
modalidade da conduta, ou seja identidade do bem jurídica e da factualidade típica
R e c u s a - s e : émuitorígidaquandoexigeidentidadeentrefactualidaestípicasentreL.A. e L.N
CRITÉRIOdotadodeobjetividadepostuladoporsucessãodasleispenais,eoavançadopor Taipa de
Carvalho foi ocritério da identidadeoucontinuidadenormativo-típica.
Ponto de referência:tipo-legal
a) Alargamento da punibilidade por supressão de elementos especializadoresconstantedaL.A.,
aLNcomporta-se,faceàleinova,comoumalex generalis> menor compreensão (menor exigência
normativa) e maior extensão (maior o círculo de
factospuníveisabrangidossubsumíveisàLNdoqueocírculodosfactossubsumidos á lei antiga)
(ALGO que todosconcordam)
Facto praticado na vigência da L.A. e a esta subsumível continua a ser punível
depois da entrada em vigor da lei nova.
Continuidade normativa-típica entre LA e LN > há verdadeira sucessão de leis penais
> aplica-se a lex mitior (2/4.ºCP)
NÃO HÁ relação de especialidade quando existe permuta de elementos constitutivos,
fundamentadores ou modificativos do tipo legal. Os elementos trocados são entre s
heterogéneosnão há qualquer relação de especialidade.Afastada sucessão de leis penais.
Logo,ofactopraticadonavigênciadaLAédespenalizadoouédesqualificadopenalmente (se tipo
qualificado) ou continua a ser punido pela LA priviligenate (permuta de circunstânciasprivilegiantes.
O interprete tem que ter sempre presente as rationes jurídico-políticas e político-criminais que
fundamentaram a proibição da retroatividade da lei penal desvaforável e a imposição da lei
penal favorável. Solução não pode contratiar as rationes.
Temquesecumprirosprincípiosesatisfazernecessidadesdecertezaquantoaoprocessode decisão e
razoabilidade quanto aosresultados.
Especialização:o elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito queNÃO
estava implícito no conceito geral da LA, que acrescenta algo de novo ao tipo legal da LA.
Na lei especial existe uma qualidade que adiciona as caraterísitcas da lei antiga.
Lei especial= qualidade geral + qualidade especialredução da punibilidade SEMPRE
Especificação:elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito que já estava
necessária e lógica embroa implicitamente contido no conceito geral da LA, não acrescenta
umaliquidnovoaotipolegaldaLA,masespecificaoâmbitodeintervençãodoconceitodaLA, não se
podendo falar de especialidade. Conceito comum às duasleis.
Na lei especificadora a caraterística a qualidade mantem se igual. Existe a mesma qualidade que
é alterada, delimitada o quantum da qualidade.
Lei especificante = qualidade + especificação/delimitação da qualidaderedução ou
alargamento da punibilidade
Assim, se a lei nova com novos elementos restringe a extensão da punibilidade, há
despenalização se o elemento adicionado é especializador. NÃO há despenalização se o
elemento adicionado é especificador. Não há sucessão de leis penais.
O que fazer quando existem dúvidas?Haverá despenalização sempre que o erro sobre
o elemento adicionado excluísse o dolo do tipo legal de crime contido na LN.Há
sucessãodeleispenaisquandooerrosobreoelementoadicionadonãoexcluísseodolo.
Determinaçãodaleipenalmaisfavorável:ponderaçãoconcretaediferenciada(CRP artigo
29/2.º e 29/4.º, CP 2/4.º)> perguntar à joana se isto é relevante, pp150-162
Verificada uma verdadeira sucessão de leis penais há que determinar qual das leis em
confronto é a mais favorável ao infrator.
Noções importantes:
Crimes instantâneos, crimes duradouros (ou permanentes) e crimes habituais
 Crimes instantâneos:a consumação de um crime se traduza narealização de um
atocuja duração seja instantânea, ou seja, não se prolonga no tempo, esgotando-se
num ÚNICO momento (ex: homicídio,furto)
 Crime permanente/duradouro: consumação do crime prolonga-se no tempo, por
vontade do autor, a consumação ocorre LOGO que se cria o estado antijurídico,
só dura até um tal estado tenha cessado (ex: sequestro ou violação dodomicílio)
 Crimes habituais:a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique
determinado comportamento de forma reiterada, até ao ponto da mesma sepoder
dizerhabitual (ex:lenocídio)
O bem jurídico. Crimes de dano e crimes de perigo
Forma como bem jurídico é posto em causa pela atuação do agente distingue-se em crimes de
dano e crimes de perigo.
Crimes de dano: lesão efetiva do bem jurídico (homicídio, dano, violação sexual).
Crimes de perigo: realização do tipo não pressupõe lesão, mas mera colocação
em perigo do bem jurídico.
o Perigo concreto: perigo faz parte do perigo, o tipo só é preenchidoquando
o bem jurídico tenha efetivamente sido posto em perigo (138.º CP >
abandono), comprovação de que o bem jurídico tenha sido posto em perigo
o Perigo abstrato: o perigo é MOTIVO da proibição, são tipificados perigos
que pela sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas sem que
necessite de ser comprovada no caso concreto. Presunção inilidível de
perigo > conduta do agente é punida independemente de ter criado ou não
um perigo efetiov para o bem jurídico. Ex: condução em estado de
embriaguez (292.º) perigo potencial para a segurançarodoviária.
Crimes de resultado:conduta visa a produção de um resultado, tipo pressupõe a
produção de um evento como consequência da atividade do agente
O que são crimes públicos e semi-públicos?
Crimes públicos: não depende de queixa, prosseguido oficiosamente
Crime semipúblico: depende de queixa

O “TEMPUS DELICTI”
A proibição da retroatividade da lei penal desfavorável está dependente da determinação do
tempus delictifixação do momento em que se considere cometido o crime.
Otipolegaldecompõe-seemvárioselementosdeondesedestacaacondutaeoresultado.Estes podem
ocorrer em momentos distintos entre si, sendo possível que no tempo
intermédiov ig ore uma leique C R I MI NA L IZ E o f a c t o ouA GR A VE a re sponsa bilida d
e
penal do agente do facto praticado. Daí ser indispensável determinar o elemento do crime a
considerar decisivo na relação temporal com o início da vigência da lei penal.
Momento de referência:3.º CP>critério unilateral da conduta, é IRRELEVANTE a
verificação do resultado.
Proibição da retroatividade da lei criminalizadora/agravante = não é possível a aplicação de
uma conduta praticada ANTES do início da vigência de uma lei, mesmo que o resultado venha
a produzir-se quando essa conduta já estava em vigor.
Fundamentação do critério:
 Razõesessenciais:
 Necessidade de garantia jurídico-política da pessoa humana frente à possível
arbitrariedadelegislativanoexercíciodopoderpunitivo>seacontrariofosse relevante o
resultado a ratio da garantia política sairia frustada, pois que o legislador, praticada a conduta e
antes que ocorresse o resultado, poderia fazer entrar em vigor uma lei penalpersecutória
 Princípiopolítico-criminaldaculpa:aculpabilidadecomofundamentol i m i t e d a p e n a
e sendo o juízo de culpa um juízo de censura ética pela
p r á t i c a d a c o n d u t a enãopelaocorrênciadoresultado,temquesercensurávelaconduta.
O censurável também a conduta do agente porque dependem dos mesmos para se
concretizarem. Os resultados são aleatórios muitas vezes, o que não implica que não possa ser
utilizado como condição objetiva dapunibilidade.
 Princípio político-criminal da prevençãogeral
 Razõessuplementares:
 A função da norma penal como orientador de condutas, contendo implícita
a valoração de certos bens jurídicos, anorma determina destinatários a não
praticarem(norma de proibição) ou apraticarem(norma de imposição)
determinadas condutas. A violação da norma é a prática do conduta, não a
realização doresultado.
 Argumento extraído da conceção subjetiva da ilicitude penal > a
essencialidade da infração penal radica no desvalor da ação (da conduta) e
não no desvalor doresultado.
 Fim preventivo-geral de intimidação da pena: a ameaça penal contida na
norma jurídico-criminal pretende coagir o agente a omitir ou a praticar
condutas, sendo possível ameaçar o destinatário da norma daquilo que ele
controla e não de aquilo que NÃO depende necessariamentedele
Existem casos em que a conduta se protai por um tempo mais ou menos longo, como nos
casosdoetiposlegaisdecrimepermanente.Nestescasosnãohárelevânciadomomentodo resolturado,
nem de na hipótese de LN entrar em vigor depois do crime efetuado mas o
resultadonãosetenhaverificadofossetentandoevitá-lo.Assim,aquandoaentradaemvigor de LN o dever de
garante de impedir um resultado criminoso que se quis produzir não será em princípio relevante e não
impedirá que a conduta sejavalorada.
O momento decisivo num caso de doseamento de veneno com vista o homicídio para T.
Carvalho serámomento em que foi ministrada a dose de veneno mortal, isto é, a dose que,
juntamente com as anteriores, converteu a conduta do agente em conduta adequada a produzir
a morte. Assim, se a LN mais gravosa entrar em vigor ANTES do momento da
dose mortal aplicar-se-á a LN a agente. Se entra em vigor posteriormente, não pode ser
aplicável, aplicando-se a LA.
Apesar da diversidade que será possível haverá sempre um denominador comum:possível
distribuiçãodotempodacondutaexigidapelotipoOUpluralidadedecondutasque apesar de
cada uma preencher o tipo legal são jurídico penalmente assumidas como UMA SÓ
UNIDADEcriminosa.
Esta matéria articula-se com a da sucessão das leis penais que agravam a responsabilidade
penal ou quando a LN entra em vigor no decurso da execução do facto., sendo uma lex
severior.
Lei criminalizadora:só podem ser consideradas as ações que foram praticadas
depois do seu início da vigência. As anteriores serãoirrelevantessob o aspeto
jurídico-penal, já que o contrário constituiria uma violação da proibição
constitucional da retroatividade da lei criminalizadora
LN favorável:despenaliza (descriminaliza) OU diminui a responsabilidade penal >
aplica-se LN porque mais favorável
LN com agravação da pena:todas as soluções devem, sob pena de
inconstitucionalidade, respeitar o princípio da segurança jurídica e o princípio da
culpa que fundamentam a irretroatividade da lei penal mais desfavorável
oCritério de T. C.:(adere JFD)deve aplicar-se a lei antiga a não ser que a
totalidade dos pressupostos da LN se tenham verificado na vigência
desta
Crimes de omissão comagravação da pena: o dever de ação é decisivo o último momento emq
eu o omitente podia ter praticado a ação imposta (crime de mera omissão) ou a ação adequada
a impedir o resultado (crime de comissão por omissão). O critério será, seguindo- se
Jakobs,tempo durante o qual a ação importa se apresenta ainda como adequada para
impeir o resultado> Só se aplica a LN quando entrar em vigor antes de esgotada a última
hipótese de intervenção jurídico-penalmente adequada.
Comparticipação (autoria mediata, instigação, cumplicidade):decisivo é o momento de
cadauma das condutas consideradas per se.
Actio libera in causa:o momento determinante para este efeito é o momentoemque o
agentesecolocanoestadodeinimputabiliddeenãoomomentoposterioremqueelepratica o facto tipificado
na leipenal
LEI INTERMÉDIA
ALeiintermédiaéaquelaleipenalcujoiníciodevigênciaéposterioraomomentodapráticado facto
criminosomaso termo da vigência ocorre antes do julgamento. A lei não está em vigor em
nenhum dos momentos (nem no MPF nem no trânsito em julgado da sentença) sendo que o
problema da sua aplicabilidade só se levanta quando a lei intermédia é mais favorável que as
outras duas leis emconfronto.
Porque é mais favorável aplica-se, já que se aplica a uma conduta praticada ANTES a sua
entrada em vigor éretroativae porque é aplicada depois de ter cessado a sua vigência
éultraativa.
Razões da sua aplicabilidade:
1) princípios jurídico-político da segurança individual contra possíveis arbitrariedades
legislativas oujudiciais
2) princípio político-criminal da máxima restrição dapena
3) princípio da justiça relativa ou igualdade de tratamento de casosidênticos.
O que decorre é que existe a hipótese de vigorar para certo crime uma deposição penal ao
tempo do MPF, outra disposição penal para o tempo do seu julgamento e outra no período
intermédio entre as duas. É por razões de justiça que se aplica a mais favorável, e menos grave.
LEI TEMPORÁRIA (2/3.º CP)

Lei penal que visando prevenir a prática de determinadas condutas numa situação
de emergência ou de anormalidade social, se destina a vigorar apenas durante essa
situação de emergência, pré-determinando ela própria a data da cessação da sua
vigência

→Particularidade: aplica-se a TODAS as condutas nela previstas e praticadas durante a sua


vigência,independentementede no momento do julgamento a lei temporária já não estar em
vigor
REQUISITOS:
 Situação de emergência/anormalidade, é condição necessária no sentido de que sem
situação de emergência não há fundamento jurídico-político nem político-criminal
para a criação de uma lei temporária, que tem como consequência aultraatividade
gravosa.O caráter excecional a situação é o que impede que seja a mesma
inconstitucional por violação do 18/2.º CRP e 29/4.º 2.º partenão depende do
livre arbítrio do legislador originário a criação deste tipo de leis, é necessário
fundamentação sob pena de violação do princípio da retroatividadein melius,
permitiria ao legislador utilizar a figura como instrumentopersecutório
 A própria lei deve estabelecer, formal e inequivocamente o seu termo de vigência:
emregra,indicaráadataemquedeixarádevigorar;quando,devidoápersistênciada situação de
anormalidade o legislador entender necessário a prorrogação da vigência fá-lo-á
mediante lei que estabeleça a nova data da cessação da vigência da lei temporária.
oLeis penais em branco: a calendarização do termo de vigência da lei
tempor´ria pode não ser possível. Mesmo nestes casos, em que existe uma
integração por outras normas, sempre o termo de vigência deve ser formal e
inequívoco.
Para T. de C. não faz sentido a distinção entre leis temporárias em sentido restrito
(calarendizadas) e leis e emergência, porque a lei temporária tem que ser,necessariamente,lei de
emergência. O não cumprimento de qualquer dos seus requisitos determina que a lei
emcausasejatratadacomoleipenalnormalsendo-lheaplicáveloregimedesucessãodeleis penais, com a
retroatividade da lei despenalizadora daLN.
O regime especial da lei temporária NÃO pode considerar-se (excecional) exceção ao
princípiodaretroatividadedaleidespenalizadora,istoparaT.deC.,aocontráriodaposição de Cavaleiro de
Ferreira. Se se tratasse mesmo de uma exceção o princípio da retroatividade da lei penal mais
favorável seria inconstitucional, dado o princípio da retroatividade da lei penal mais favorável que
compreende a lei despenalizadora, estar consagrada no 29/4.º 2.º parte. Seria excecional se a ratio
política criminal da lei temporária se altera-se, ou seja, se a conceção sobre a ilicitude do facto ou
nova conceção político criminal que torna
desnecessáriaapenaseverificasse,masistonãoacontece.Oquedecorreefetivamenteéque existe
umaalteração da situação fáctica, e não uma alteração de valoração político- criminal,
ou seja, os factos praticados na situação de anormalidade continuam a ser
valoradoscomomerecedoresdepena,porém,existeumaalteraçãodasituaçãonosentidosa
sua como que normalização retirou àqueles factos (abstratamente considerados) a sua
perigosidade.

 Regente:aretroatividadedaleipenaldeconteúdomaisfavorávelnãoabrangeasleis de emergência,
sendo que o 2/3.º CP claramente subtrai a retroavidadein
melliusnestassituações;nãopretendereferir-seasucessãodeleispenaisemsentidopróprio: a lei
posterior que descriminaliza a conduta (ou pena menos grave) não inclui entre
osseuselementostípicosasituaçãodecrise,havendoalteraçãoessencialnoilícito típico. Esta
exceção TEM que obedecer em face do 29/4.º CP, aos princípios da necessidade da
pena e da igualdade. O 2/3.º não pode ultrapassar estes princípios apenas apoiado
na prevalência da intenção legislativa quanto ao caráter temporário da lei.
Um fundamento secundário do regime especial da lei temporária será a sua eficácia preventiva,
ou seja, uma vez que o julgamento realizar-se-á na maioria das vezes num momento em que a
lei NÃO está em vigor a ultratividade confere eficácia intimidativa.
Nota:asleispenaiseconómicasapesardeinstáveisemutáveisnãosãoleistemporárias,sendo uma realidade normal, e
normalmente resulta da efetiva mudança das conceções político- económicas do legislador. A mutabilidade da
situação económica pertence também à realidade social, sendo uma situação NORMAL. Aplica-se em regra o
princípio da retroatividade da lei penal favorável, podendo revestir a natureza de leis de emergência se cumprirem
osrequisitos.
Uma lei temporária pode agravar a responsabilidade (não só criminalizar)
sendoumalex severior, ou seja, uma lei que por força da situação de emergência vem
agravar temporariamente a responsabilidade penal pela prática de um facto que já é,
na situação normal, consideradocrime.
Pode existir umaverdadeira sucessão de leis penais temporáriascom a consequente
aplicação da lei penal mais favorável. Isto ocorre se existir entre 2 leis umaverdadeira
relação de sucessão,pois que háidentidade da situação fácticaassumida por ambas e
determinante do regime especial destas,aplicando-se retroativamente a lei temporária
maisfavorável.Se ambas visam a mesma situação de emergência, tendo havido apenas uma
alteração da conceção político-criminal.

 Regente:existe sucessão quando persista como elemento constante do tipo


incriminadora mesma situação de excecionalidade, quandoexista a mesma
situação de emergência historicamentesituada
Nota:NÃOconfundir lei temporária como lei indeterminada no seu período de vigência e que
visa uma situação normal, que descreve circunstânicas que se verificam em certos
períodos,queserepetemciclicamente(ex:leidosincêndiosde1dejunhoa30desetembro).
MEDIDAS DE SEGURANÇA
No passado foi negado a soburdinação dos pressupostos das medidas de segurança à proibição
da retroatividade, porque se considerava as medidas de segurança realidade alheia ao direito
penal de facto. A perigosidade do agente era o fundamento e pressuposto da medida, de modo
que não existiria retroatividade desde que a lei criasse/modificasse uma certa medida de
segurança fosse contemporânea d eum estado de perigosidade duradouro e anterior, não se
agravando assim a medida. Isto justificava-se pela ideia de que a proibição da retroatividade se
baseava num princípio de culpa, de modo que onde se procurasse assegurar finalidades
preventivas das sanções penais, nem sequer sendo tutelável o conhecimento pela sanção por
parte do agente.
Hoje isto não colhe, até pela doutrina alemã que inicialmente a sustentou, decididamente
afastada pelo29/1.ºe3.º CRPe2.º CP. Hoje entende-se que o fundamento da proibição
daretroatividadeéasegurançadosdestinatáriosdoDireitoprópriadeumEstadodeDireito democrático. Uma
alteração agravante ou a criação de uma medida AFETAM a segurança, na medida em que permitam
uma intervenção sem controlo do poder punitivo na liberdade dos cidadãos. Contende com a
segurança a ausência de limites à intervenção do Estado, mesmo devido a objetivos de prevenção e
políticacriminal.
As medidas de segurança estão também sujeitas ao princípio da legalidade e da
jurisdicionalidade. SÓ o tribunal pode aplica uma medida de segurança e o seu tratamento, não
podendo ao delinquente ser aplicada uma medida mais grave do que a prevista no momento da
prática do facto.
Devem ser POSTERIORES ao início da vigência da lei que descreve os pressupostos 1)
pressupostosdadeclaraçãojudicialdaperigosidade2)aplicabilidadedamedidadesegurança
3) próprias medidas de segurança aplicáveis ao delinquente inimputável NÃO podem ser +
gravosas do que as previstas no momento de preenchimento dos pressupostos (29/4.ºCRP
+ 2/1.º CP).
Se a lei posterior ao preenchimento dos pressupostos da perigosidade é favorável então
aplicar-se-á retroativamente.
O29/4.ºCRPeo2/4.ºCPNÃOmencionamexpressamenteasmedidasdesegurança,mas as mesmas,
segundo T.C. são abrangidas a fortiri as medidas de segurança e pressupostos. Apesar de
desprovidas de fundamentação ético-retributiva e assumidas como tendo objetivos de mera defesa
social também serão aplicáveisretroativamente.
Pontodereferênciaparadefenderaaplicação:momentodopreenchimentodospressupostos(factos).
Se a lei posterior ao facto pressuposto descriminaliza esse facto é óbvio que se aplicará
retroativamente, sendo que ao delinquente já não poderá aplicar qualquer medida de
segurança,esejátiversidoaplicadacessaráasuaexecução(29/4º2.ºparteCRPe2/2.ºCP).
SealeiposteiroraoMPFprevêumamedidadesegurançamaisfavoráveltambémseaplicará retroativamente
(29/2.º 2.º parte e 2/3.º CP). Logo o princípio da retroativadade da lei criminalizadora mais favorável
aplica-se igualmente às medidas desegurança.
Ratio da aplicação: apesar de não terem o fundamento étcio de uma pena, nada retira gravidade
da sua intervenção e ao perigo da sua utilização abusiva/persecutória. A consciencialização
jurídico-política + aprofundamento do Estado de Direito vê nas u j e i ç ã o
das medidas de seguranças/pressupostos ao princípio da legalidade e jurisdicionalidde uma
exigência de garantia dos direitos fundamentais, conatural à ideia/princípio do Estado de
Direito.
Maia Gonçalves: não se põe questão da retroativdade porque deve ser sempre aplicada a lei
emvigornomomentodadecisão,quantoÀperigosidadequenessemomentoodelinquente revela (aplicação
imediata). T. de C. discorda, dizendo que a interpretação respetiva é inconstitucional segundo os
artigos 29/1.º 3.º e 4.ºCRP.
Maria João Antunes, adesão JFD> proibição de retroatividade nas medidas seria
EXCETUADA no momento da formulação pelo Tirbunal do juízo de perigosidade,
“aplicando-se a lei vigente no momento da formulação do juízo de perigosidade” é uma
redução teleológica do2/1.º CPcontra o arguido. Esta tese, denominada de tese diferenciadora,
excluiria a proibição de retroatividade os factos reveladores de perigosidade que justificam a
medida de segurança, com o argumento de que os pressupostos são essenciais para escolher a
medida adequada à perigosidade do agente no momento que é condenado. Regente: isto
permitiria a quebra da conexão dos indícios de perigosidade com o pressuposto da prática de
um facto típico e ilícito. (não percebo).

A INCONSTITUCIONALIDADE DO LIMITE DO CASO JULGADO À


APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL
NosfinaisdoséculoXVIIIhaviaumaabsolutizaçãodocasojulgadopenaltinha-seemvista a preocupação
de garantir a segurança individual contra a possível arbitrariedade judicial e legislativa, como um
travão para defesa do cidadão contra a tentação de repetição arbitrária do julgamento.
A LEI PENAL INCONSTITUCIONAL E O PROBLEMA DA SUCESSÃO
DE LEIS NO TEMPO

Pode uma leiinconstitucionalser ainda aplicável por ser mais favorável deacordo
com o29/4.º CRP?(ou outra norma constitucional)
NÃO> RUI PEREIRA: a lei inconstitucional é INVÁLIDA enão pode por
issoproduzir quaisquer efeitos;
1) 282.ºCRP>adeclaraçãodeinconstitucionalidadeproduzefeitosDESDE a entrada
em vigor da norma declarada inconstitucional. Consequência:
REPRISTINAÇÃOdasnormasqueelahajarevogado,mesmoquemenos favoráveis
2) Não há sucessão de leis notempo
3) Se declarada inconstitucional a norma a lei posterior mais favorável nem
sequer se trata de uma situação do 29/4.ºCRP
4) Se tiver havidoerro sobre a ilicitude do factoe o agente agiu durante a
vigência da norma inconstitucionalexclui-se a culpabilidade do agente
ao abrigo do17.ºCP
5) Quando JÁ se tiver aplicado a lei mais favorável (inconstitucional) >
preserva-se o caso julgado ao abrigo do 282/1.ºCRP
a. Exceção:282/3.º CRP> casos de aplicação da lei penal
inconstitucional menos favorável; levanta-se o caso julgado para
repristinar a lei penal revogada mais favorável, de acordo com o
282/1.º CRP
SIM >JORGE MIRANDA: a lei penal posterior DEVE ser aplicada, porque foi ela
que orientou o comportamento do agente e o Estado o vinculou através dela o
comportamento dos destinatários; argumentos:
1) não se pode aplicar rigidamente o 282.º CRP, devendo ser articulado com
outros critérios constitucionaiscomo:
a. Princípio do Estado de Direito assente na confiança perante os
destinatários das normaspenais
b. Prevalência do princípio da igualdade subjacente ao 29/4.ºCRP
c. PrincípiodoEstadodeDireito:expressãodavinculaçãodoEstadoao Direito que
cria perante osdestinatários
2) Háumalacunano282.ºCRPjáqueconfigurandoanãosalvaguardadocaso julgado os
casos de lei penal menos favorável, dá prevalência ao princípio da lei mais
favorável, ao inverso, não tem em conta a situação da lei inconstitucional
maisfavorável
 Regente: adere a JOMIporque:
1) Não se recorre a uma verificação fictícia do erro sobre a ilicitude e ao 17.º
CP para deixar de punir o agente pela lei menos severa. Defende-se assim
que se no caso de não ser aplicável o 17.º CP atenua-se a pena de acordo
com a medida da lei inconstitucional maisfavorável
2) Tem que se ter em conta que o problema se coloca nos intersicios de 2
normas constitucionais de vários princípios e dada a importância da
aplicaçãodalei+favorávelemtermosdedireitos,igualdadeederestrição
mínimadaliberdade,haveráumalacunaaserintegradapelaarticulaçãodos princípios
3) O 282.º CRP denota uma prevalência do princípio da aplicabilidade da lei
mais favorável que tem um papel de revogação do próprio caso julgado >
esta supremacia mosta que também será feita uma articulação semelhante
na situação não contemplada no artigo, da lei + favorável, salvaguardando
assim por razões de igualdade, necessidade da lei penal e da confiança
inerenteaoEstadodeDirieotaaplicaçãodaleipenalinconstitucionalmais favorável
ÂMBITO DE VALIDADE ESPACIAL DA LEI PENAL
UNIVERSALIDADE DA LEI PENAL
AíntimaassociaçãoentreDireitoPenaleosvaloresessenciaisdavidaemsociedadeimplicam uma tendencial
universalidade no espaço da tutelapenal.
A necessária legitimação do poder punitivo do Estado de Direito democrático e de justiça
impõe uma subordinação do Direito Penal à dignidade da pessoa humana, de modo queumdireito
penalnacionalistaéincompatívelcomaprópriaideiadeDireitoedejustiçaqueassentaestaconceçãodoEstado.
Existe uma coexistência espacial com outras ordens jurídicas, que é uma limitação a um
desenvolvimentoabsolutodosprincípiosdemodoqueoDPdeumEstadoaterritorialidade
tendeaserocritériobásicodavalidadeespacialdaleipenal,condicionandoaapetênciapara auniversalidade.
A relação com os nacionais e com os interesses nacionais amplia a validade espacial da lei penal
para além dos limites do território segundo uma lógica não universalista. Porém, este aumenta
progressivamente, sendo que o Direito Penal de um Estado protege valores universais para
além dos limites do território e dos vínculos nacionais, cooperando com outras ordens
jurídicas e intervindo onde os critérios de validade espacial de certas ordens jurídicas não
permitam uma tutela eficaz de certos bens jurídicos.

 DireitoPenalInternacional:conteúdoemregrasoucritériosdeaplicaçãodaleipenal noespaço.
 Direito Internacional Penal: ramo de DIP que tem por objeto a matériapenal
PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
PORTUGUESA
O princípio geral da aplicação do Direito Penal português no espaço é oprincípio da
territorialidade da prática do facto(4.º CP),independentemente da nacionalidade
doagente.O Estado aplica o seu DP a todos os factos penalmente relevantes que tenham
ocorrido no seu território, com indiferença por quem ou contra quem foram tais factos
cometidos.
JFD: denomina-o deprincípio base.
Porque é que se trata do princípio geral?
R a z õ e s deíndoleinternacional:éaviaquemelhorfacilitaráaharmoniainternacional, o respeito pela
não ingerência em assuntos de um Estado estrangeiro, sendo qeu se a aplicação da lei espacial
penal de cada Estado estiver bem delineada, e a generalidade dos Estados o aceitarem, será o
melhor caminho para evitar conflitos internacionais de competênciainterestadual
Razões de índole jurídico-penal: é a sede do deito e nessa medida:
o É lá que se sentem as necessidades de punição e do cumprimento de
prevenção geral positiva, sendo que é a comunidade onde o facto teve lugar
que viu a sua paz jurídica por ele perturbada e que exige que a sua confiança
no ordenamento e as suas expectativas na vigência da norma sejam
estabilizadas através dapunição
o Razões processuais, ou seja, o lugar do facto é aquele onde melhor se pode
investiga-lo e fazer a prova, e onde existem mais fundadas expectativas de
que se possa obter uma decisão judicialjusta
A aplicação depende:
1) O que se entende porterritórioportuguês?
Território português é o espaço tal como definido pela CRP (5/1.º e 2.º e Lei
Constitucionaln.º1/89queeliminouo50/4.º,respeitanteaMacau)epela,incluindo o espaço
terrestre, marítimo e aéreo. São também parte do território os navios e aeronaves portuguesas
(infraprincípio do pavilhão4/b).º CP). Realce-se o DL n.º 254/2003 de 18 de
outubro quanto a crimes referidos no n.º 4 dodiploma
2) O que se considera que épraticar um facto em território português?7.ºCP
Artigo 7.º CP:

 Teoria da UBIQUIDADE:basta que um dos dois elementos essenciais do tipo


objetivo (AÇÃO e RESULTADO) se tenha verificado em território português para
que a lei penal portuguesa se possa aplicar. (solução mista ouplurilateral).
manifestação da emanação da soberania do Estado português através do seu
poderpunitivo,alcançando-seumvastoâmbitodeaplicaçãodaleipenalportuguesa
 Regulado olocus delicti> determina-se também QUAL o país estrangeiro em que
sepraticouocrimeouemqueocrimefoitambémpraticadosegundoaleiportuguesa
 Baseia-se no objetivo demáximo alcance da soberania punitiva do Estado,
diferentemente do 3.º CP orientado antes pelo princípio dalegalidade
 NÃOéaplicávelaleiportuguesaquandoporforçadocritériodeaplicaçãodotempo o facto NÃO
seja punível por NÃO estar previsto em lei anterior à realização da ação em território
estrangeiro. Assim, os critérios 2.º e 3.º CP, derivados do 29/1.º CRP, aplicam-se
independentemente do princípio da ubiquidade que apenas pretende estabelecer o âmbito da
validade espacial da lei penal portuguesa. A aplicabilidade da lei penal portuguesa nos termos
do 4.º e 7.º CP que não dispensa a
observânciadetodososprincípiosaqueamesmasesubordina(aplicaçãonotempo, proibição de
analogia, etc..)
 A decisão de optar por um critério misto é devido à circunstância de diversos países
poderem assumir nesta matéria critérios diferentes daí derivariam insuportáveis
lacunas de punibilidade para uma política criminal minimamente concertada não
poderiaadmitir
 O 7/2.º basta-se com tentativa INACABADA, mas não com a prática de atos
preparatórios (exceção > aqueles praticados num contexto de comparticipação
criminosa, como na cumplicidade) não puníveis (21.º e 22.ºCP)
 O dano em sentido de lesão de bem jurídico, autónoma de verificação do evento
típico ou resultado, pode só ser uma mera possibilidade, basta«no caso de tentativa,
ofacto considerasse igualmente praticado no lugar em que de acordo com a representação do agente o
resultadosedeveriaterproduzido»(termina-sediscussãoapartirderevisãodoCPde1998
 Tentativa = crime de perigo concreto = crime de resultado > cabimento 7.º CP, faz
sentido que a mera possibilidade de ocorrência do resultado no nosso território,isto
éoperigoconcretodeumatalocorrênciaquantotodaaaçãocriminosasedesenrola
noestrangeiro.Operigonoscrimesdeperigoconcretoéumelementointegranteda
factualidade típica, algo que ultrapassa a ação típica e que se imputa objetivamente
àquela, significando um acontecimento relevante para o Direito para além da ação
típica. O perigo afronta a Ordem Jurídica e põe em causa a segurança dos bens e a
confiançanoDireito,clamandopelasoberaniapunitivad o Estado,domesmomodo que a ação e
oresultado
 A ocorrência do dano sem que o resultado típico se verifique em Portugal permite
considerar o crime praticado em território português o facto? DEPENDE de se os
elementosdeconexãoespecialcomaleipenalportuguesacontêmumaintensificação ou um
desenvolvimento do evento típico, isto nos tipos legais de crimes em que a
tipicidadeseconsumacomumresultadoANTERIORàlesãoefetivadobemjurídico (como 256.º e
262.ºCP, injúria e difamação). Todo odano pressupõe nos crimes de resultado uma
manutenção do resultado típico ou a sua intensificação.Nota: ver a página 183
antes doexame.
 Crimesderesultadocortado/parcialouespéciedeconsumaçãoantecipada>ecom
outraconsumaçãomaterialsedeterminaaaplicaçãodaleiportuguesa.Exe:272.ºCP, 255.º CP >
também o resultado material NÃO é já necessário para a consumação continua a ser relevante
para a determinação do lugar da prática docrime

Princípio da defesa dos interesses nacionais


O 5/1/a).º CP indica as possibilidades mais frequentes de lesões de bens exteriores ao
território português mas que façam perigar as condições essenciais da organização e da
segurança da sociedade.
JFD: princípioacessório, o Estado exerce o seu poder punitivo relativamente a factos dirigidos
contra os seus interesses nacionais específicos, sem consideração do autor que os cometeu ou
do lugar em que foram cometidos.
ARevisãodoCPde1995introduziuaburlainformáticaentreestescrimes,contemplandoa
extraterritorialidade conatural em certas novas modalidades da prática de crimes. As novas
realidades de comunicação e de informática anunciam uma delimitação do âmbito do poder
punitivo dos Estados menos vinculada ao território. O espaço comunicacional introduz-se como
uma nova fronteira ao poder punitivo dos Estados. Todavia, vários outros crimes
informáticos(Lein.º109/91de17deagosto)queatingembenscoletivos,igualmentegraves ou ainda mais
graves do que a burla informática não sãocontempladas.
A realidade dos novos espaços extraterritoriais de titularidade dos interesses nacionais é
notória em matéria ambiental, em que a ação e o resultado são, por vezes, extraterritoriais, as
em que o perigo para os bens jurídicos nacionais justificaria imediata intervenção penal (ex:
transporte em território nacional de substâncias radioativas perigosas para o ambiente).
PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA APLICAÇÃO DA LEI
PENAL PORTUGUESA
O5/1/c).º CPdelimita oprincípio da universalidadesegundo o qual a validade espacial da lei
penal portuguesa se delimita pela necessidade de cooperação do Estado português na proteção
penal de bens da humanidade de valor universal, referindo o artigo alguns dos mesmos,
suscetíveis da não vinculação espacial, contra a liberdade em várias dimensões. O DP
português aplica-se tanto em Portugal como no estrangeiro.
Crimes contra a humanidade: NÃO estão na previsão do 5/1/c).º, mas seguem um
critério universalista nos termos da Lei 31/2004 de 22 de julho (Lei Penal
relativa a violações do Direito Internacional Humanitário) nos termos do 5.º que
estipula que sãoaplicáveisatambémafactospraticadosforadoterritórionacional.Oâmbitodas
duas normas ésemelhante.
Exceção: critério de oportunidade quanto à não entrega ao Tribunal Penal
Internacional e não de uma total impossibilidade legal de entrega
A universalidade de certas infrações pressupõe uma transnacionalidade das instâncias punitivas
ou de cooperação convencionada entre os Estados na repressão de tais formas de infração.
Poderá existir problemas em saber até onde a validade espacial das leis internas pode e deve ir
sem que o princípio da cooperação entre as ordens jurídicas se adultere, potenciando a
conflitualidadeentreosEstados.Oprincípiogeralnumaconceçãocosmopolitadesoberania será
necessariamente o de uma soberania justificada pela própria função internacional humanista e humanitária
do Estado de Direito democrático, no sentido cooperativo com os outros Estados que se orientem pelos
mesmosdesígnios.
O5/1/d).º CPé também uma extensão do princípio da universalidade, no qual a lei penal
portuguesa se aplica ainda a crimes graves praticados fora do território português contra
menores, reproduzindo as condições da punibilidade do5/1/c).º CP. É uma extensão do
âmbitodaleipenalportuguesaintroduzidapelaLein.º59/2007de4desetembro,justificada pela política
internacional em que Portugal participa destinada a conceder uma especial proteção aos menores em face da
criminalidadeinternacional.
É uma importante manifestação do princípio aLeide combate ao terrorismo, sendo que
segundo a mesma no 8.º a lei penal portuguesa aplica-se plenamente, sem quaisquer restrições,
aos crimes de organização terrorista e de terrorismo previstos no 2.º e 4.º. Nos casos do 3.º, 5.º
e 5.º A lei penal portuguesa é aplicável desde que o agente seja encontrado em Portugal e não
possa ser extraditado ou entregue em execução do mandato de detenção europeu, nos termos
do 8/c).º. O 8/a).º é o ÚNICO caso de equiparação do âmbito da
validadedaleipenalportuguesaàalíneaa)do5.º,ouseja,emquenãoselimitapornenhuma condição objetiva de
punivilidade a aplicabilidade da ei penal portuguesa aos crimes de terrorismo mais graves. NENHUM
dos limites ao princípio da universalidade ou nacionalidade se aplicam nestassituações.
O PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE
JFD: é umprincípio acessório, o Estado pune todos os factos penalmente relevantes
praticados pelos seus nacionais, comindiferençado lugarondeforam praticados e por aquelas
pessoascontra quemforam.
O5/1/e).º CPconsagra o princípio da nacionalidade. A lei penal portuguesa aplica-se a:
 Factos praticados FORA do território nacional POR portugueses > princípio da
nacionalidadeATIVA
o Ratio: vínculo dos cidadãos portugueses à soberania punitiva do seu próprio
estado
o Dá expressão ao princípio da não extradição de nacionais do33/1.º CRP>
contrapartida:deverdeoEstadoportuguêsasseguraraperseguiçãopenalou
o julgamento dos factos criminosos praticados pelos cidadãos portugueses
no estrangeiro
 Factos praticados FORA do território nacional por ESTRANGEIROS contra
portugueses > princípio da nacionalidadepassiva
o Ratio: dever de o Estado português conceder proteção aos bens jurídicos de
que os cidadãos portugueses sejam titulares, mesmo que noestrangeiro
O princípio obedece a 3 requisitos contemplados no5/1/e).º CP(cumulativos) que limitam o
âmbito de influência do poder punitivo do Estado Português com duplo fundamento:
Há qu Fe haver um mínimo de respeito pelas expetativas dos agentes envolvidos e
pelo sentido do desvalor das condutas (de ilícito) no estrangeiro, bem como pela
IGUALDADE entre aqueles agentes e os estrangeiros que a lei penal portuguesa
NÃOpossaabranger.Osagentesdevemserpunidospelalegislaçãodolugaremque os factos
forampraticados.
 Osagentesterão que ser encontrados em território português, tem que se estar
perante uma situação em que o Estado português possa puni-los, porrazões:
o Materiais: possibilidade material de os punir ou sejapresença no território
português
o jurídico-constitucionais: poder punir por força de princípios constitucionais
(33/1.º 2.º 3.º CRP), e só ele ou em que exista a possibilidade legal de ser o
Estado Português a punir e assim sejadecidido
JFD: o 5/1/e).º CP é oprincípio de administração supletiva da justiça penal, detendo a lei
portuguesa competência para conhecer de factos que não se encontrando sujeitos às regras
anteriores, foram praticados no estrangeiro por estrangeiros que se encontram em Portugal e
cuja extradição tendo sido requerida NÃO pode ser concedida (devido à pena do estado
requerente).
O5/1/b).º CP,também manifestação do princípio da nacionalidade, reporta-se a situações em
que os agentes praticam os factos no estrangeiro para se subtraírem propositadamente ao
poder punitivo do Estado português, sem que estejam determinados pela irrelevância penal das
suas condutas, não tendo cabimento assegurar as expectativas ou proteger a igualdade na
proteção jurídica entre esses agentes e os estrangeiros.
A necessidade político-criminal justifica-se enquanto se sancionam portugueses
que mantêm um dever de fidelidade à lei portuguesa devido a um vínculo ativo
de cidadania, na medida quevivem habitualmente em território português
Nestes casos as condições do 5/1/f).º CP não são exigidas, porque há verdadeiramente um
interesse em aplicar ao agente a lei penal portuguesa e não apenas em suprir lacunas de
punibilidade.
A interpretação da alínea e) do 5.º poderá levantar problemas como a falta de determinação
dos contornos concetuais e âmbito de exigência da punição no lugar em que os factos tiverem
sido praticados. A lógica do prinícípio da nacionalidade bastar-se-ia com a tipicidade e a
ilicitude dos factos no território estrangeiro, com a sua contrariedade objetiva À ordem
jurídica estrangeira, já que só estas categorias fundamentariam expectativas quanto à
irrelevância do facto. PORÉM, uma aplicação da lei penal portuguesa de que decorresse uma
punibilidade de factos não puníveis em concreto no estrangeiro seriauma
violação do princípio da aplicação da lei penal estrangeira mais favorável, expresso no 6/2.º
CP.
Regente: a melhor interpretação do 5/1/e)/ii).º CP imporá que a lei portuguesa seja aplicável
por força do princípio da nacionalidade conjugado com o da aplicação da lei penal estrangeira
mais favorável, somente nos casos em que o facto sejaem concreto punível empaís estrangeiro.
6/2.º CP impõe pormaioria de razãoque se aplique também a lei penalestrangeira mais
favorávelquando:
o ondeoagentenempudessetersidojulgadonoestrangeiro(condiçãoobjetiva ou subjetiva de
punibilidade ou condição deprocedibilidade)
o ondeoagentefossejulgadonuncapoderiatersidocondenado(devidoauma causa de
exclusão deculpa)
o onde o agente nem sequer deva ser submetido à aplicabilidade da lei penal
portuguesa
Na alínea b) do 5/1.º CP o que são crimes contra portugueses?
→Historicamente: aborto e bigamia
→Aborto: no caso do 140/2.º CP pode ser entendido como crime contra portugueses
sem recurso à analogia?
o Objeto da ação típica: o própriofeto
o Bem jurídico protegido: viaintra-uterina
o São para MFP os interesses da sociedade portuguesa como um todo quesão
afetados,vidaintra-uterinadeum«futurocidadãoportuguês»éumbemcuja tutela penal
se tem que justificar por um interesse objetivo dasociedade
o A cidadania não implica o reconhecimento de personalidade jurídica nos
termos da lei civil, mas a irreversibilidade de aquisição dessa personalidade,
comoaconteceráduranteoparte,antesdocortedocordãoumbilicaltmbém
o NãohánecessidadederecorreràanalogiaparaMFPentreoconceitodefeto e cidadão
português na medida em que é possível através de interpretação sistematicamente
justificada referir o sujeito passivo do crime a todaa s o c i e d a d e , i s t o é , a
t o d o s o s portugueses.
→Há várias infeações de titularidade coletiva do bem jurídico que justifica a
incriminação como é o caso dos crimes contra a vida em sociedade ou contra o
Estado:247.º CP – 307.ºe308.º- 385.º CP
→Porém, estando o 5/e)º próximo sistematicamente do 5/b).º sendo o b) uma
extensãodoe),oelementosistemáticodainterpretaçãodeumanormaqueconsagra um
alargamento excecional do princípio da nacionalidade não poderá integrar interesses
gerais e coletivos dos portugueses sem ultrapassar o sentido possível das palavras
5/1/g).º CP> estende o princípio da nacionalidade Às pessoas coletivas com sede em
território português >necessárias articulação com11.º CP
6/2.º CP> princípio da aplicação da lei masi favorável do direito estrangeiro. Neste caso,
apesar de aplicável por força dos princípios da nacionalidade e da universalidade, aplicar-se- á a
lei estrangeira. Isto implicará que não estejam em causa os princípios da territorialidade
(4.º CP, ou seja, o facto NÃO foi praticado em território português) nem o da defesa de
interesses nacionais, nem ocorrer o previsto no 6/1º CP.

Isto éexcluídonocasodoterrorismo(8/2.ºcrimesdeorganizaçãoterroristaeno2.º e 4.º Lei


52/2003) e de violação do Direito internacional Humanitário (Lei n.º 31/2004 nos termos
do 5/2.º), isto devido à gravidade dos crimes e o facto de o Estado Português se assumir
como representante da comunidade internacional de modo proativa e não meramente de
cobrir lacunas da punibilidade não se justifica a aplicação da lei penal maisfavorável
Exige-sepelo6/2.ºCPquedeveseraplicadaaleidopaísemqueofactotiversidopraticado sempre que aquela
for concretamente mais favorável ao agente, consubstanciando numa restrição à aplicação da lei
penalportuguesa.
Fundamento: conjugação da subsidiariedade do exercício do poder punitivo do
Estado Português com o princípio da culpa, igualdade, necessidade da pena e da
segurança jurídica (1.º 13/1.º 18/2.º 29/1.º CRP)
o ApuniçãonostermosmaisgravespeloEstadoPortuguêsnãogarantiriauma adequação
da consciência da ilicitude do agente ao desvalor da ação e à gravidade do ilícito para
eleprevisível
A ratio do 6/2.º CPNÃOabrange do 5/1/a).º e 5/1/b).º porque aí o poder punitivo do Estado
português NÃO é subsidiário, sendo que nos prévios artigos baseiam-se na presunção de que o
facto não é punível no território em que é praticado nem em abstrato nem em concreto ou ser
menos gravemente punível.
Nota:punição em concreto= punibilidade efetiva do facto, consideradas todas as
circunstânciasdasuaocorrênciaeatémesmoosaspetosrelacionadoscomaculpadoautor.
O6/1.º CPexprime um condicionamento geral da aplicabilidade da lei penal portuguesa pelo
princípionon bis in idem(29/5.º CRP). O pressuposto é o facto de o agente,
encontradoemPortugal,nãotivesidojulgadonopaísdapráticadofactoouter-sesubtraído ao cumprimento
total ou parcial dacondenação.
Oprincípiononbisinideméaexpressãoagarantiadequeaperseguiçãocriminalmediante o processo
penal não é instrumento da arbitrariedade do poder punitivo utilizável
renovadamenteesemlimites,maséummodocontrolávelegarantidodeaplicaçãodoDireito Penal. ASSIM > tanto a
1) repetição do julgamento pelo mesmo crime de que foi absolvido
oucondenadoacertapena2)comoarepetiçãodapuniçãodoagentejácondenadoepunido são negações do
valor geral do processo penal e do direito do arguido a que o Estado se vincule ao desfecho do processo
penal quedesencadeou.
O poder punitivo do Estado português terá que se justificar pela estrita necessidade de intervir
(julgar e punir) nos termos do18/2º CRP.A necessidade de intervenção do poder punitivo
quando uma pessoa já foi julgada e absolvida no estrangeiro ou já aí cumpriu pena, NÃO
EXISTE!
SÓ se justifica a intervenção penal quando se trata da proteção de interesses nacionais. O
princípio non bis in idem surge como emanação de 2 ideias fundamentais:
1) VinculaçãodopoderpunitivodoEstadodeDireitopelodesfechodoprocessopenal
2) Próprio princípio da necessidade de intervençãopenal
O non bis in idem pressupõe umaharmonização dos direitosque NÃO existe na comunidade
internacional.
«julgado pelo mesmo crime» >conceitos de PROCESSO PENAL e de JULGAMENTO na
ordem jurídica portuguesa > logo terá que ser um verdadeiro julgamento, se constituir um
julgamento sem quaisquer garantias de independência e imparcialidade do tribunal ao pode em
rigor impor a aplicação do princípio.

Será que o 29/5.º CRP abrange o julgamento anterior no estrangeiro pelo mesmo crime,
depois da condenação ou cumprimento parcial da pena ou só o julgamento pelos tribunais
portugueses?
Resposta moderada: os efeitos das sentenças estrangeiras previstas no 6/1.º CP são
expressão exigível da CRP. Esta resposta limita o âmbito do non bis in idem a
julgamentos absolutóriosouemquehouvecumprimentodacondenação(nãohouve subtração ao
cumprimento total ou parcial dacondenação)
Resposta radical: o 6/1.º é incompatível com o 29/5.º CRP porque se alguém se
subtraísse ao cumprimento da pena renovar -se-ia o julgamento pelo mesmo crime.
o Regente: esta interpretação que resulta na inconstitucionalidade no 6/1.º
parte final é evitada de que esse pretenso novo julgamento seria apnas a
revisãoeconfirmaçãodasentençaestrangeiraàluzdaleipenalmaisfavorável
o Porém > a proteção absoluta do non bis in idem não é exigida pela CRP,
desde que o novo julgamento esteja contido peloprincípio do desconto(a
pena já cumprida fosse descontada na nova condenação,82.º CP). Assim,o
non bis in idem proíbe a dupla punição, mas não a repetição do julgamento
realizado em paísestrangeiro
NÃO esquecer a segunda parte do 6/2.º CP > aplica-se a sentença proferida por tribunal
português como revisão e confirmação da sentença penal estrangeira pelos tribunais
portugueses, isto é decorrência do princípio da praticabilidade, necessidade da pena (só a
penacorrespondenteénecessária)enonbisinidem(apenaaplicávelNUNCApoderá,pela conversão, vir a
impor uma segunda punição, ou punição mais gravosa do agente que se subtraí total ou parcialmente
à execução dapena.
Cooperação judiciária internacional: extradição e regime do mandato de detenção
europeu
EXTRADIÇÃO – problemas de constitucionalidade
ALei144/99estabeleceoscritériosgeraisrelativosàcooperaçãojudiciáriainternacionalem matéria penal,
aplicáveis àextradição:
 Passiva > em que o estado português ésolicitado
 Ativa > em que o estado português é orequisitante
A lei também prevê requisitos concretos de inadmissibilidade da extradição e outras razões
apenas invocáveis facultativamente pelo EstadoPortuguês.
No artigo4.ºdaLei 144/99prevê-se a reciprocidade, como princípio geral.
No artigo16.º Lei 144/99prevê-se a especialidade como GARANTIA e condição da
validadedaextradição.ÉumagarantiadequeaextradiçãorequeridaNÃOpossaserutilizada para vir a julgar e punir
o extraditando por infração diversa da que justificou o pedido, devendoasautoridadesportuguesasabster-
sedeintervir(perseguindo,julgandooudetendo) nessesentido.
São apresentados como requisitos relevantes os previstos no 32/1/a).º, 31/2.º, 7/1/b).º.
A interpretação das garantias exigíveis para extradição, referidas no 6/2/b).º foi objeto de
fiscalização de constitucionalidade noAcórdão do TC de 1/2001.

ELEMENTO HISTÓRICO: o "Acordo Político da Revisão Constitucional" (que veio


aserdeterminantedesta)celebradoentreoPSePSDincluía"mantendoaregrasegundoaqual não há
extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante,
penademorteoupenaoumedidadesegurançaprivativadeliberdadecomcarácterperpétuo, considera-
se que a mesma deve poder ser admitida, a título excepcional, se ao Estado português forem
dadas garantias consideradas suficientes de que a pena ou a medida de segurança será
comutada, substituída por outra de duração limitada ou por qualquer outra
formanãoexecutada."Eposteriormente,naComissãoEventualparaaRevisãoConstitucional
foiapresentadaumapropostapelosdeputadosJoséMagalhãeseAntónioReissegundoaqual "Não há
extradição por crimes a que corresponda pena de morte, prisão perpétua ou outra pena cruel,
degradante ou desumana, segundo o direito do Estado requisitante, salvo se este
deraoEstadoportuguêsgarantiassuficientesdequeapenaserácomutada,ousubstituídapor outra de
duração limitada ou, por qualquer forma, não executada“

O TC conclui que os “objectivos que o Governo gostaria que viesse a ser alcançado
erao de se flexibilizar a possibilidade de extradição, desde que fossem prestadas
garantias
– designadamente políticas ou diplomáticas – tidas por suficientes, quando ao
crimecorrespondesse abstractamente quer a prisão perpétua quer a pena de morte”.
Porém, devido à adesão de Portugal à Convenção de Aplicação de Schengen, e em virtude de
um caso de requerimento de extradição de um jugoslavo para a Alemanha onde foi condenado
à prisão perpétua (caso Varizo (Acórdão nº 474/95) os estados contraentes da convenção
urgiam Portugal ao cumpriemnto dos acórdos, o que implicava a extradição.
Assim,apesardaintençãoinicialdaAR,eparamudarajurisprudênciauniformedostribunais
dasrelações6e doTC,foipropostaumaalteraçãodaCRPemagostode1996,deimporuma diferenciação entre
pena de morte e pena perpétua. José Magalhães assinala que em matéria de pena de morte,houve uma
"não alteração"7. Quanto à pena de prisão perpétua, afirmando os deputados que o TC foi
longe de mais identificando a morte a outras penas, poderá haver extradição se o Estado
requisitante der garantias consideradas suficientes de que esta pena, não será aplicada"(ibidem).
“Logo por aqui, pois, se afigura claro que o legislador constituinte não quis alterar
adoutrinadoTribunalConstitucionalrelativaàextradiçãoporcrimesaquesejaaplicável
penad e m o r t e e q u i s c r i a r d i r e i t o c o n s t i t u c i o n a l d i f e r e n t e m a i s p e
rmissivoparaa

6
O Tribunal da Relação de Lisboa baseando-se no TC não extradita o jugoslavo
7
Temos um património histórico e cultural que temos de preservar. Fomos os primeiros países a abolir
apena de morte, a qual não é aplicada em Portugal para crimes políticos desde 1834, embora só
abolida em 1852, e para os crimes comuns em 67(JOSE MAGALHÃES)
extradição por crimes a que seja aplicável pena ou medida de segurança de
carácterperpétuo.”

33/5.ºCRP>àexigênciade"reciprocidade"–tambémfeitanonº5doartigo33ºsereflecte sobre as garantias


consideradas suficientes, uma vez que estas terão que ser vinculativas por força de uma convenção ou
acordo internacional. As garantias diplomáticas de tais medidas são garantias de direito internacional público
- e nesse sentido não são meramentep o l í t i c a s
-, mas não são garantias de direito interno imediatamente vinculantes para os tribunais.
Emsuma:oqueoTribunaldeclaroucomforçaobrigatóriageralnoAcórdãonº1146/96foi que era inaceitável,
para o efeito de permitir a extradição, uma garantia da substituição da penademorte-
emaisgeralmente,poderiainterpretar-se,umagarantiadasuanãoexecução
-, se esta garantia não fosse, segundo o ordenamento penal e processual penal do Estado
requerente, juridicamente vinculante para os respectivos tribunais. E estendeu essa doutrina no
caso Varizo (Acórdão nº 474/95) à extradição por crimes puníveis com prisão perpétua
Ora, o fundamento desta proibição de extradição do33/5.º CRPé a garantia individual de
nãohaverpenasnemmedidasdesegurançaprivativasourestritivasdaliberdadecomcarácter perpétuo ou de duração
ilimitada ou indefinida (nº 1 do artigo 30º da Constituição), que se entende integrar a ordem pública internacional
do Estado português. A única maneira de evitar a sua total denegação por parte de Estados que prevêm
genericamente tais penas ou medidas na sua legislação para factos praticados por certas pessoas é recusar a
extradição dessas pessoas, se não houver garantia de nãoexecução.
Tendo em conta o modo como a Constituição Portuguesa desenvolve, através do
reconhecimento de direitos pessoais, a protecção da dignidade da pessoa humana, as penas ou
medidas de segurança privativas de liberdade perpétuas ou de duração ilimitada ou indefinida
atacam a integridade moral da pessoa, que a Constituição considera "inviolável" (nº 1 do artigo
25º). Por palavras mais expressivas, quebram a espinha do delinquente. Ora tais penas estão,
por isso, expressamente proibidas no nº 2 do artigo 25º da Constituição como "desumanas", e
o mesmo vale para medidas análogas. 08/09/2016 TC > Jurisprudência >
Acordãos > Acórdão
1/2001http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/200100
01.html10/12 Por outro lado, os fins das penas articulam-se com a dignidade da pessoa
humana e com o princípio do Estado de direito, tal como ele se concretiza na Constituição
portuguesa. A dignidade da
pessoanãoérespeitadaseelanãoétratadacomolivree,porisso,susceptíveldeculpa(artigo 1º da Constituição).
Ora a pena perpétua é uma pena fixa, que não pode variar segundo a medida da culpa. As únicas variações
que admite são indirectas, através da
substituiçãoporoutrapena,ouatravésdoregimedasuaexecução.Apenaperpétuaésempreimperfeitamente
retributiva, pelo que haveria que demonstrar a necessidade (face ao princípio geral do artigo 18º, nº 2 da
Constituição) dessa limitação ao princípio daculpa.
Ora a prisão perpétua é constitucionalmente tida por desnecessária do ponto de vista da
prevenção geral. pena perpétua tira todo o sentido racional que deve ter a execução de
qualquer pena ou medida de segurança. A recuperação do delinquente é uma obrigação do
Estado na medida do possível (artigos 1º, 2º e 18º da Constituição) e a Constituição,
independentemente da questão filosófica do livre arbítrio e do determinismo, obriga as
entidades públicas e privadas a tratarem as pessoas como livres (artigos 1º e 27º da
Constituição) e, portanto, susceptíveis de escolherem o bem e de se recuperarem para a
sociedade, se é caso disso.
Ora no caso da extradição em que há garantia de não execução da pena ou medida de
segurança de carácter perpétuo ou de duração indefinida trata-se de uma restrição ainda
admissível,poisquenãoétocadaasubstânciadobemjurídicoouconstitucionalqueodireito fundamental visa
proteger. Não deve, assim considerar-se uma restrição desnecessária e desproporcionada. A revisão de 1997 não
fez mais do que precisar tal limite ou restrição, relativamente ao nº 1 do artigo 30º, ao introduzir o nº 5 do artigo
33º. Deve, entender-se que, ao fazê-lo, não ofende os limites materiais da revisão (artigo 288º, alínead)).
a a norma impugnada da alínea a) do nº 2 do artigo 6º da Lei nº 144/99 apenas explicita a
doutrina do Tribunal Constitucional quanto ao sentido das palavras "segundo o direito do
Estado requisitante" no nº 4 do artigo 33º da Constituição (sentido que é idêntico, de resto,
aoquetalexpressãoassumenonº5domesmoartigo).Trata-se,portanto,dadelimitaçãodo
alcancedaproibiçãogenéricadaextradiçãoporcrimesaquecorresponda,segundoodireito
doEstadorequisitante,penademorteououtradequeresultelesãoirreversíveldaintegridade física
---
É inadmissível a extradição quando há extinção da responsabilidade penal do extraditando por
extinção do procedimento criminal em Portugal ou noutro Estado em que tenha sido
instaurado o procedimento criminal por esse facto (8.ºLei 144/99). É uma ausência de
fundamento e de verificação do fim da extradição a que se refere o 31.ºLei 144/99e, em geral,
de uma decorrência do princípio non bis in idem previsto no29/5.º CRP
ALei 144/99prevê como recusa facultativa de extradição: 10.º, 18.º 32/2.º> prevê-se a
admissibilidade da extradição mas não obrigatória.
MANDATO DE DETENÇÃO EUROPEU
Previsto naLei n.º 65/2003de 23 de agosto baseia a lei numa racionalidade da União em
matéria de justiça e segurança correspondente ao 3.º pilar da construção europeia que resultou
dos acordos de Tampere, ao chamado princípio do reconhecimento mútuo de sentenças.
OTratadodeLisboareforçouospoderesdosórgãoscomunitárioselançouasbasesdeuma cidadania europeia
– requisito indispensável de um avanço na direção de um modelo de federalismo.
O mandato de detenção europeiu constitui hoje o principal instrumento de cooperação
judiciária na União Europeia, permite a detenção e entrega por um Estado a outro Estado de
pessoas procuradas para efeitos de procedimento criminal ou cumprimento da pena (incluindo
cidadãos nacionais) com base numprincípio de reconhecimento mútuo. Este princípio assenta
na confiança recíproca e na tendencial harmonização do Direito dos Estados.
A sua aplicação não está isenta de dificuldades > declaração de inconstitucionalidade por
violação dos princípios de proteção de nacionais e legalidade pelo TC alemão.
Existe um vasto elenco de crimes graves, sendo que este instrumento dispensa a dupla
incriminação pelo Estado de emissão e de execução do mandado. Esse elenco inclui os crimes
mencionados no 2/2.º.
O mandato tem uma utilização frequente, e o seu modelo inspirou o mandato de obtenção de
provas (permite a um Estado solicitar a outro, para efeitos de utilização num processo a
apreensão e preservação dos meios de prova obtidos no território deste).
A construção de um Direito Europeu sem a assimilação dos vários direitos nacionais constitui
expressão de uma União de Estados membros soberanos baseado num reconhecimento de
matriz comum de Estado de Direito Democrático, apesar de conteúdos diversos de sistemas
jurídicos nacionais.
Mandato de Detenção Europeu Extradição
Dispensadaduplaincriminaçãoquantoa um vasto elenco
tipificado de infrações criminaisgraves(2/2.ºnaLein.º
65/2003)

Afastamento do princípio constitucional princípio constitucional da nãoextradição de n


danãoextradiçãodenacionais,admite-se SEMPRE a entrega
de nacionais > beneplácito do33/5.º CRP. Nota:estenãoé
obrigatório, dando origem a uma causa de recusa facultativa desde que12/g).º>
possibilidade de recusa NÃO prevalece quando não
haja dupla incriminação,poisnãoseriaaplicávelalei
portuguesa

Afastamento do princípio da territorialidade como O princípio da territorialidade


causa impeditivadaentrega,passaacausaderecusa é causa impeditiva da entrega
facultativa (12/1/h).ºei).º)

Afastamento das Existem as garantias previstas


garantiasconstitucionaisno33/4 no33/4.º CRP
.ºCRPquantoàs garantias exigíveis no caso de infrações a que
corresponda a pena de prisão perpétua ou de duração
indefinida > decisão de entrega BASTA-SEc o m garantia
de estar previsto no sistemajurídico do Estado de
emissão umarevisão da pena(13/1/a). º). Maisu m a
vez33/5.º CRP

 o33/5.º CRPfaz prevalecer as normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no


âmbito da cooperação europeia sobre os princípiosgerais
Ultrapassa-se os limites de revisão constitucional previstos no288/d).º CRPrespeitante ao
27/1.º CRPe30/1.º CRP?
Os objetivos de construção de uma união jurídica europeia sobrepor -se-iam à conceção
constitucional dos direitos, liberdades e garantias, sendo que a conversão de uma
proibição absoluta de penas de duração perpetua, em penas de duração perpétu a
revisíveis seria uma interpretação harmonizável com a prevalência dos princípios da
cooperação Não se violam os limites dando-se cobertura atravésdenormascomo:
33/5.º CRP
13/1/a).º Lei65/2003
Empenhamento de Portugal na construção e aprofundamento da U.E.
corresponde a um dos princípios fundamentais do Estado Português, nos
termos: 7/6.ºe8/4.ºCRP

Âmbito da validade da lei penal quanto às pessoas IMUNIDADES:


origem histórica e fundamentos constitucionais
As imunidades de titulares de cargos políticos, nomeadamente de parlamentares tem origem
histórica em 2 modelos:
Modelo britânico: formalizou a tradição iniciada com oBill of Rightsde 1689, com o seu
importante artigo9.º
 Tradição restringida à liberdade de discurso e de expressão do pensamento
como atividades parlamentaresespecíficas
 Imunidade absoluta: irresponsabilidade em função da atividadelegislativa
 Natureza da atividade parlamentar: centrada na emissão de votos eopiniões, é a
expressãodaatividadelegislativa
Modelofrancês:de1789,influênciadeMirabeau,acentuavaavontadedopovoante a autoridade
real convidando a Assembleia Nacional a assegurar a sua proteção contra o poder das
baionetas e afirmando a total inviolabilidade dosdeputados
 Tradição de inviolabilidade dos deputados na linha de uma absoluta
separação de poderes incluindo o poderjudicial
 Imunidade relativa ou processual que corresponde À sua inviolabilidade na
linha de defesa dos deputados de pressões políticas exteriores, exercidas
através da instrumentação do poderjudicial
 Natureza da atividade parlamentar: proteção do estatuto do deputado como
instrumento de uma salvaguarda política do autogoverno do parlamento
perante a pressão de poderes executivo ejudicial
Em AMBOS os casos as imunidades pralmentares começaram por significar aproteçãoglobal
do poder legislativo em face do poder do REI. A ideia de inviolabilidade apontava para uma
proteção mais absoluta dos deputados perante o poder executivo, incluindo o próprio poder
judicial que EMANAVA do poder executivo.
Hoje esta origem não se comprova, devido à evolução histórica verificada:
a) A fragmentação do parlamento > luta entre maioria e oposição assume
protagonismo, gerando a necessidade de proteger os deputados contra a maioria
parlamentar,representativa do poderexecutivo
b) A autonomia do poder judicial em face doexecutivo
c) A distribuição dos poderes democráticos representantivos pelo Parlamento e ogãos
executivos eleitos (como PR) retirando aos deputados o exclusivo da representação
popular.
Então, qual a razão de hoje em dia existirem imunidades, quando é notório a sua aparente
contradição com o princípio da igualdade? Qual a sua justificação no quadro de um Estado de
Direito Democrático?
 Só os poderes de representação parlamentar como expressão da livre manifestação
davontadedosrepresentadosjustificamasimunidades>esteéonexofuncionalque funciona como
critério dasimunidades
 Éoconteúdodospoderesderepresentaçãoparlamentaredaatividadenecessáriaao seu exercício
que determina o âmbito das imunidades, tanto ao nível de CONDUTAS como
PESSOASENVOLVIDAS
 A proteção de minorias é dimensão essencial da proteção do Parlamento contra os
outrospoderes
 É necessário evitar confrontos sistemáticos entre o poder legislativo e o poder
judicial, impedindo que qualquer um deles possa exercer supremacia absoluta > tem
deexistircontroloparalmentardaverificaçãodospressupostosdelevantamentodas
inviolabilidadesparaqueopoderjudicialnãointerfiranaaçãodosrepresentantesdo poder
político a partir de eventuaispré-compreensões.
oRevisão constitucional de 1997 que tornou obrigatória a autorização do
levantamento da imunidade (157/2.º CRP) com um juízo certificativo do
acatamento do Parlamento (ler 212 parágrafo giro do deputado Magalhães)
AsIMUNIDADES do PRtêm uma justificação semelhante à dos deputados: proteção da
representatividade democrática quando é diretamente eleito. Porém a sua intensidade justifica-
se pela mitificação do poder do monarca como poder supremo.
130.º CRP> exclui-se TOTALMENTE a prossecução penal de crimesestranhosao exercício
das funções durante o mandato.
crimes praticados no exercício das funções: não há imunidade. Julgamento cabe ao STJe
implicaacondenação,destituiçãodocargo,eimpedimentodereeleição.
O que são crimes praticados no exercício das funções?

 Interpretação sistemática restritiva:crimes de responsabilidade políticaprevistos na


Lei n.º 34/87 de 16 dejulho
 MFPalarga aos crimes praticados contra o Estado (308.º CP) ou contra a
humanidade que pressupõem o abuso ou desvio de poderes, afirmando que se
enquadram na ratiolegis
Conexão com exercício das funções deve ser entendida emsentido materialabrangendo 1)
exercíciodeatividadesprópriasdasfunções2)açõesouomissõesquetenhamoexercíciode funções como
CAUSA oufinalidade
196.º CRP> regime semelhante aos dos deputados na efetivação da responsabilidade criminal.
Os parâmetros de Estado de Direito no plano europeu
Em matéria de imunidades os critérios normativos resultam da experiência constitucional dos
Estados democráticos e do balanceamento dos prós e contras, sendo essencial a compreensão
dos modelos seguidos nos diversos sistemas jurídico-constitucionais.
Parâmetro mais significativo: interpretação do10.º CEDHpela jurisprudência do TEDH.
Acórdão de 17 de dezembro de 2002 e de 30 de janeiro de 2003:Acórdão
Córdovaem que o tribunal aceitou a proporcionalidade da irresponsabilidade dos
parlamentaresnamedidaemqueexistaumaestritaconexãofuncional,tendoqueter
«substancial connection with prior parliamentary actitvities»8
Juripsrudência do TEDH tem entendido que as imunidades podem preservar a
liberdade de expressão dos deputados numa medida superior à dos outros
cidadãos, na medida em que isso seja justificável pela representação
democrática.
Regente concluí daqui que o TEDH reconhece a essencial das imunidades parlamentares para
a proteção da representação da vontade democrática, mas entende que só essa função em
sentido ESTRITO justifica uma superior proteção da liberdade de expressão de pensamento e
a irresponsabilidade. PORÉM >não deixam por isto de ser merecedores de proteção os
direitos fundamentais postos em causa pelos crimes de injúria e difamação.
AprópriaAssembleiaParlamentardoConselhodaEuropaemitiuorientaçõesnosentidode a razão de ser
principal da imunidade europeia ser contribuir de maneira eficaz para a salvaguarda as missões dos
membros da Assembleia Parlamentar. A imunidade não é um privilégio pessoalé uma garantia para
ainstituição.
Paraselevantaraimunidade>proteçãodaliberdadedeexpressãodepensamentoeopinião dependem de
uma estrita relação funcional com a atividade de membro doparlamento.
AsIMUNIDADES DIPLOMÁTICASconstituem algo de diverso das fundamentações
apresentadas relativamente às previas imunidades, sendo que será antes por:
razões históricas na defesa da soberania dos Estados e na proteção da
representação dos Estados fora do seu território
n a p r o t e ç ã o d a s r e l a ç õ e s d i p l o m á t i c a s n e c e s s á r i a à
boa articulação entre Estados nas suas relações
internacionais

8
“(…) The Court observes that the fact that a State confers immunity on the members of
itsparliament may affect the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the
purpose and object of the Convention, however, if the Contracting States, by adopting a
particular system of parliamentary immunity, were thereby absolved of their responsibility
under the Convention in relation to parliamentary activity. The Court reiterates that, while
freedom of expression is important for everybody, it is especially so for elected representatives
of the people; they represent the electorate, draw attention to their preoccupations and defend
their interests. (…) Very weighty reasons must be advanced to justify interfering with the
freedom of expression exercised therein (…) Mr Sgarbi's statements, having been made at an
election meeting and therefore outside a legislative chamber, were not connected with the
exercise of parliamentary functions in the strict sense, and seem to be more consistent with a
personal quarrel. (…) The Court takes the view that the lack of any clear connection with
parliamentary activity requires it to adopt a narrow interpretation of the concept of
proportionality between the aim sought to be achieved and the means employed. (…) now
considers it wrong for immunity to extend to statements lacking any substantial connection with
prior parliamentary activities which the parliamentarian concerned could be thought to be
relaying”
proteção da soberania do Estado + da perspetiva de que um Estado NÃO poderá
exercer jurisdição sobre outro nem pôr em causa exercício das funções próprias
de um outro Estado
1. º fonte jurídica positiva de DI:Convenção de Viena de 18 de abril de 1961; nesta
consagra-se:

 inviolabilidade da pessoa do agente diplomático, membros da família que com ele


vivam e pessoal técnico e administrativo da missão (37.º) > isto relativo Àdetenção,
prisão(29.º)
 imunidade jurisdição penal civil e administrativa do Estado acreditador (31.º e37.º)
 não é absoluta a imunidade > estado acreditante pode renunciar a imunidade dos
seusrepresentantes
 os familiares e membros do pessoal administrativo não gozarão da
inviolabilidade/imunidade penal se forem portugueses(37/2.º)
 osagentesdiplomáticoscomnacionalidadeportuguesaoupermamentenoterritório
portuguêssóexistirárelativamenteaosatosoficiaispraticadosnoexercíciodafunção(38.º)
Assim, em princípio será a imunidaderatione personae. Mas quando estiverem em causa os
dois últimos casos (com nacionalidade portuguesa) serãoratione materiae.
ÉpermitidoaoEstadoacreditantejulgaraquelesagentes,nocasodenãopretenderrenunciar À imunidade.
Se um agente diplomático for responsável criminalmente no estado acreditado >expulsãodos
agentes, declarando-ospersona non grata.
Este regime é INFLEXÍVEL e dificilmente compatível com a visão
contemporâneadasoberaniaedasrelaçõesinternacionais,paraaREGENTE,nomeadamentequantoestiverem
em causa crimes de terrorismo ou crimes contra a humanidade cometidos por taisagentes.
Caso Pinochet> questionou-se se as imunidades diplomáticas também protegiam antigos
chefes de Estado em visitas privadas a países estrangeiros por crimes praticados anteriormente.
aConvenção de Vienanão se refere a chefes de Estado
quanto aos chefes de Estado há instrumentos que os referem de DI como a Convenção de
Nova York de 1969 ou a Convenção da ONU sobre a Prevenção e Repressão de Crimes
contra pessoas gozando de Proteção Internacional de 1973
O caso realçou princípios conflituantes:
1) proteçãodosrepresentantesdeumEstadoforadoseuterritóriocomoemanaçãodo respeito
pela soberania desseEstado
2) Limitação da conceção tradicional de soberania pelos princípios internacionais do
Direito Humanitário (existem muitas conveções internacionais que preservam das
imunidadesdiplomáticasoscrimescontraahumanidadecomoaConvençãosobrea
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968)
Regente: uma conceção moderna de soberania não pode deixar de fazer prevalecer a
responsabilidadeperanteacomunidadeinternacionaldequempraticacrimesdetalnatureza sobre uma
visão nacionalista de soberania.A própria soberania só pode ser justificadaenquanto contribui
para a repressão de taiscrimes.
As convenções que protegem a imunidade diplomática não as únicas fontes de DI, sendo que
os Tribunais Internacionais de Nuremberga e de Tóquio afastam a imunidade como obstáculo
à sua jurisdição.
ConcretamentenocasoPinochetrelativamenteàaplicabilidadedodireitointernoadecisão
daHouseoftheLordsedotribunalinglêsquedecidiudoproblemadaextradiçãoorientou- se pelo sentido
danão prevalência em matéria de extradição das imunidades diplomáticas,concedendo do
ponto de vista jurídico a extradição para Espanha de Pinochet, com o
argumentoquecrimescontraahumanidadecomoatorturanuncaseriamconsideradoscomo cometidos durante o
exercício das funções. No caso pesou bastante o facto de não se encontrar em funções e de a imunidade
diplomática dever ser entendida como ratione personae, extinguindo-se após a cessação defunções.
Noplanodasimunidadesdiplomáticasjáterácabimentoespecialnaproteçãodeimunidades funcionais, mas tal
categoria NÃO pode servir de fundamento da irresponsabilidade de crimes contra a humanidade em
que está necessariamente em causa a essência do DI Penal, seja ele aplicável pelos tribunais nacionais
ouinternacionais.