INCOMPATIBILIDADE – A ATIVIDADE DE POLÍCIA

O exercício da advocacia, conforme a Constituição Federal, é atividade

essencial a justiça e indispensável à administração pública. Dessa forma, como qualquer
atividade normal, a advocacia é regida por um código de ética e por um estatuto, o Código
de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e a Lei 8.906/94,
equivalente ao Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.
Tais documentos norteiam a prática jurídica e impõem condutas e abstenções
aos advogados, a fim de que tenhamos profissionais que se portam de forma ética e social.
O Código de Ética, recém entrado em vigor, em seu art. 2º, caput, preceitua a importância
desta atividade tida por muitos como nobre. Vejamos:
Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do
Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e garantias
fundamentais, da cidadania, da moralidade, da Justiça e da paz social,
cumprindo-lhe exercer o seu ministério em consonância com a sua elevada
função pública e com os valores que lhe são inerentes. (Grifos nossos)
Esta é uma atividade que possui uma função social elevada, além de se firmar
em valores morais e sociais. O próprio Código de Ética reforça que a prática advocatícia
está submetida a certos preceitos e princípios. Peguemos o art. 1º do referido código. Ele
diz que “o exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste
Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os princípios da
moral individual, social e profissional. ”
Nesse viés, aqui se pretende manter o foco em uma das abstenções dos
advogados. Como o Código de Ética cita a necessidade de se obedecer aos preceitos do
Estatuto, peguemos, portanto, a incompatibilidade e o impedimento, ambos presentes no
Estatuto da Advocacia.
O Estatuto menciona dois termos para que o advogado deixe de exercer a
advocacia, a incompatibilidade e o impedimento e, segundo seu art. 27, este implica em
“proibição parcial do exercício da advocacia” e aquele em “proibição total”. Isso nos faz
concluir que se restrição do exercício é total, verificamos a incompatibilidade, ou seja,
em hipótese nenhuma o bacharel em direito poderá exercer o papel de advogado. Já com
relação a restrição parcial, temos o impedimento, em que podemos observar que o
bacharel em direito não pode atuar em certas ocasiões, estando desimpedido de fazê-lo
em outras.
Ora, estas restrições tem a finalidade de prevenir os problemas de ordem ética
e social quanto a atuação do advogado, bem como busca-se diminuir conflitos de
interesses quanto as suas funções desempenhadas. Vejamos as hipóteses de cada instituto.
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as
seguintes atividades:
I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo
e seus substitutos legais;
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos
tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de
paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de
julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública
direta e indireta;
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da
Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas
empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente
a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços
notariais e de registro;
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente
a atividade policial de qualquer natureza;
VI - militares de qualquer natureza, na ativa;
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de
lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições
parafiscais;
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições
financeiras, inclusive privadas.
§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo
ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham
poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do
conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica
diretamente relacionada ao magistério jurídico.
Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:
 I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra
a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade
empregadora;
II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra
ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas,
sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades
paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço
público.
Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes
dos cursos jurídicos. (Grifos nossos)
Para os fins desse estudo, de forma mais restritiva, peguemos o inciso V do
art. 28, a incompatibilidade com relação aqueles que ocupam cargos ou exercem funções
vinculadas a atividade policial.
A atividade policial está prevista na Carta Magna em seu art. 144. Vamos:
Art.144. A segurança pública, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos
seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
Dessa maneira, todos os bacharéis em direito que exercem função de policial,
seja ele federal, rodoviário federal, ferroviário federal, civil ou militar, bem como
bombeiro seriam, automaticamente, incompatíveis para exercer a atividade advocatícia.
Tal incompatibilidade tem um caráter ético e moral de existir. Não é
necessário se pensar muito para perceber um conflito ético entre um advogado que
também seja policial. Peguemos o exemplo de um criminalista que trabalha em
determinada delegacia e seu cliente se tornou parte de inquérito policial na mesma
delegacia em que trabalha. Vamos mais além, e se o auto de resistência fosse lavrado pelo
policial que atua como advogado no processo judicial? Que conflito ético-moral, pois é
no meio policial que correm os inquéritos. São dentro das delegacias e dos batalhões que
temos determinação de cursos investigativos e operações táticas e estratégicas de
repressão ao crime. Além de conflito ético, podemos observar que este artigo incorre em
capacitação de clientela e vantagem sobre outros profissionais, indo de encontro ao art.
7º do Código de Ética, que veda “o oferecimento de serviços profissionais que implique,
direta ou indiretamente, angariar ou captar clientela”.
Nesse sentido o autor Thiago Cássio D'Ávila afirma que:
[p]ermitir que pessoas que tenham acesso a tais informações pudessem
exercer a advocacia seria prejudicar a atividade policial e desnaturar a
ética profissional do advogado, pois que este passaria, de profissional
liberal, a informante de criminosos, ou ainda, teríamos privilégios aos
“advogados-policiais” não concedidos a outros advogados. Ademais, a
própria natureza da atividade policial denota sua incompatibilidade com
a advocacia.
A vista disto, entende-se que a incompatibilidade é uma condição do
indivíduo que acompanha a pessoa até que cesse a atividade incompatível de forma
definitiva, como previsto pelo § 1º do art. 28. Inclusive se configura em caso de
interrupção de atividade. D’Ávila fala que “apenas com a definitiva cessação do vínculo
do indivíduo com o cargo ou função que desempenhe é que se é de considerá‐lo permitido
à advocacia, não se aceitando para liberação os afastamentos temporários, seja qual for o
motivo. ”
E aqui citamos apenas um exemplo, mas as atividades inerentes as funções
policiais são diversas, algo que poderia gerar certa vantagem ao advogado atuante nesta
função. Não obstante, as atividades policiais devem estar ligadas a administração pública,
prezando pelo exercício imparcial de suas atividades e não com fins de interesse privado.
Nesse sentido o referido autor cita Gladston Mamede:
São agentes da lei, não agentes das partes. Ao contrário do que se pensa
comumente, a polícia não existe para acusar (…), mas para o trabalho
responsável de buscar, não raro com dificuldade, a verdade fática
(quaestio facti) que abalizará os debates em torno ao direito aplicável
(quaestio iuris), desaguando na sentença (ius dicere).
Vimos, assim, as hipóteses mais recorrentes de incompatibilidade nos casos
de atividade ou função de polícia. Porém, ainda temos alguns casos mais específicos que
configuram incompatibilidade nos moldes do art. 28, V do Estatuto da Advocacia.

Alguns exemplos de incompatibilidade segundo o art. 28, v, por vinculação indireta

 O primeiro exemplo é o do guarda municipal. Ora, este é mencionado no §8º
do art. 144 da Constituição Federal, sendo a sua criação facultativa a cada município e,
recentemente, vem sendo caracterizado como atividade de polícia pela jurisprudência.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE
SEGURANÇA - INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL - GUARDA MUNICIPAL - ATIVIDADE INCOMPATÍVEL
- SENTENÇA REFORMADA. 1. Ainda que exista controvérsia a
respeito da ausência de natureza eminente ou tipicamente policial das
guardas municipais, já que destinadas à proteção dos bens, serviços e
instalações dos Municípios (art. 144, § 8º, da Constituição Federal), a
incompatibilidade ao exercício da advocacia alcança também aqueles
que exercem cargos ou funções vinculados indiretamente à atividade
policial de qualquer natureza. 2. O impetrante pertence a uma valorosa
corporação municipal que desempenha tarefas de segurança pública,
afetas a funções de polícia de segurança. Não há ilegalidade no ato de
indeferimento do pedido de inscrição do impetrante como advogado
nos quadros da OAB/SP. 3. Reexame necessário e apelação providos.
Sentença reformada. Segurança cassada. (TRF-3 - AMS: 13200 SP
0013200-34.2013.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, Data de Julgamento:
24/04/2014, SEXTA TURMA).
Também podemos falar daqueles que são servidores, auxiliares, peritos,
agentes de trânsito, despachantes etc. Estes não atuam como policiais, porém tem
atividade de polícia de forma indireta. Lembremos que o art. 28, do Estatuto da Advocacia
prediz cargos e atividades vinculadas “direta ou indiretamente”. Vejamos este
entendimento firmado pelo Conselho Federal da OAB:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa
15/2002/OEP. A atividade de Despachante Policial, ou mesmo aquele
de simples Despachante junto aos DETRANs dos Estados Brasileiros,
é incompatível com a advocacia, segundo prescreve o artigo 28, inciso
V, da Lei 8.906/94 e das disposições do Provimento 62/88, que se
encontra em vigor. (Consulta 0009/2002/OEPMG. Relator:
Conselheiro Federal Afeife Mohamad Hajj (MS), julgamento:
12.08.2002, por unanimidade, DJ 06.09.2002, p. 617, S1).
Também:
 ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA OAB.
AGENTE DE FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO. EXERCÍCIO DA
ADVOCACIA. INCOMPATIBILIDADE. ART. 28, V, DA LEI Nº
8.906/94. 1. A Lei 8.906/1994 - Estatuto da Advocacia - no inciso V do
art. 28 dispõe: "A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria,
com as seguintes atividades; V- ocupantes de cargos ou funções
vinculadas direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer
natureza." 2. Aos agentes de trânsito é dada a tarefa de fiscalização da
ordem no trânsito, autuação e aplicação de multas, fazendo valer as
normas de trânsito previstas no Código de Trânsito Brasileiro. Assim,
a incompatibilidade das funções se dá justamente na medida em que há
a flagrante possibilidade de prejuízo à advocacia, à Justiça e aos
eventualmente patrocinados pelo autor, em detrimento da defesa do
interesse público, o qual deve ser priorizado. (TRF-4 - APELREEX:
50584938220144047100 RS 5058493-82.2014.404.7100, Relator:
LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento:
26/05/2015, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E.
26/05/2015).
Assim, podemos entender que estas e outras atividades tem finalidade de
atividade policial, ainda que de forma indireta, o que caracterizaria a incompatibilidade.
Por fim, o terceiro e último exemplo de incompatibilidade não tão bem
percebida da simples leitura do art. 28 são os agentes penitenciários. Colemos a ementa
produzida pela Primeira Turma de Ética Profissional do Tribunal de Ética e Disciplina da
OAB – Seção de São Paulo:
INCOMPATIBILIDADE – AGENTE PENINTENCIÁRIO –
INCIDÊNCIA – ATIVIDADE INSERIDA NA CATEGORIA DOS
PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PÚBLICA – NATUREZA
POLICIAL. Aplica-se, na espécie, o artigo 28, V, do Estatuto e o
Provimento 62/1988 do Conselho Federal da OAB. Face à natureza
especial dos serviços prestados pelos Agentes Penitenciários, Agentes
de Segurança Penitenciária, Guarda de Presídio ou qualquer outra
denominação que se dê, os ocupantes estão vinculados, direta ou
indiretamente, à atividade policial de qualquer natureza, incidindo a
incompatibilidade. Objetiva a OAB, com esta restrição, assegurar
igualdade entre os advogados, eliminando possíveis vantagens oriundas
de posição ocupada por eles, especialmente em órgãos públicos e em
 algumas funções na esfera privada, posições estas que poderiam, em
tese, frisamos, estabelecer imagem relacionada com tráfico de
influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento
privilegiado nas suas relações, implicando, via de consequência, em
captação de clientes e causas. Conhecimento da consulta estribado na
Uniformização de Jurisprudência nº1 /2016 deste Tribunal de Ética.
Proc. E-4.746/2016 - v.u, em 09/12/2016, do parecer e ementa do Rel.
Dr. FABIO KALIL VIELA LEITE – Rev. Dra. CRISTIANA CORRÊA
CONDE FALDINI – Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE
ZALAF.
Ainda:
MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA OAB.
AGENTE PENITENCIÁRIO. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.
INCOMPATIBILIDADE. ART. 28, V, DA LEI Nº 8.906/94. Embora os
agentes penitenciários não estejam encarregados da segurança pública, nos
termos do art. 144 da CF/88, certo é que tal profissão encontra-se, ao menos
indiretamente, ligada à atividade policial, sendo, pois, incompatível com o
exercício da advocacia (art. 28, V, da Lei 8.906/94). Precedentes deste
Tribunal. A incompatibilidade subsiste mesmo quando o ocupante de função
ou cargo impeditivo deixe de exercê-lo temporariamente, a teor do disposto no
art. 28, § 1º, da Lei 8.906/94. (TRF-4 - AC: 50659074320144047000 PR
5065907-43.2014.404.7000, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO
CAMINHA, Data de Julgamento: 01/09/2015, QUARTA TURMA, Data de
Publicação: D.E. 03/09/2015)
Tais julgados mostram não apenas a configuração de violação do art. 28, V,
do Estatuto da Advocacia, mas também do art. 7º do Código de Ética. Além disso, essa
atividade estaria ligada indiretamente a atividade policial, portanto, não poderia ser
exercida ao mesmo tempo que a advocacia. Assim, vimos as principais hipóteses de
incompatibilidade em caso de atividade de polícia.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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de 1988. Brasília: Assembleia Nacional Constituinte. Disponível em:
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Acesso em: 29/05/2017
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Brasil (OAB) de 4 de julho de 1994. Brasília: Congresso Nacional. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm> Acesso em: 29/05/2017
BRASIL. Resolução 02/2015. Código de Ética da Ordem dos Advogados do
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Magalhaes Pampuche Apelado: Presidente - Ordem dos Advogados do Brasil - Secção
Do Paraná – Curitiba. Relator: Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão
Caminha. Data de Julgamento: 01/09/2015, Quarta Turma. Disponível em <https://trf-
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D'ÁVILA, Thiago Cássio. Teoria das proibições ao exercício da advocacia.
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Larissa Lana Querino de Oliveira1

1
Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Email: lari-lana@hotmail.com.
Principais áreas de atuação: ANAC – Agencia Nacional de Aviação Civil (2015-2016) e Procuradoria Geral
do Município do Rio de Janeiro – Procuradoria Tributária (2016-atual).