Revista de Direito da Universidade de Brasília

University of Brasília Law Journal

V. 01, N. 01
janeiro – junho de 2014

ARTIGOS // ARTICLES
GÜNTHER TEUBNER, MARCUS FARO DE CASTRO,
RITA LAURA SEGATO, HAUKE BRUNKHORST, ANA LUIZA
PINHEIRO FLAUZINA, RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
e DAVID LEAL DA SILVA, JOÃO COSTA NETO
ARTIGOS-RESENHA // REVIEW ESSAYS
ALEXANDRE ARAÚJO COSTA
COMENTÁRIOS DE JURISPRUDÊNCIA // CASE NOTES
AND COMMENTARIES
LUÍS ROBERTO BARROSO, LEONARDO MARTINS,
LENIO LUIZ STRECK
RESENHAS // BOOK REVIEWS
GILBERTO GUERRA PEDROSA, CARINA CALABRIA,
GABRIEL REZENDE DE SOUZA PINTO
Revista de Direito da Universidade de Brasília
University of Brasília Law Journal

revista vinculada ao programa de pós-graduação

em Direito da Universidade de Brasília

janeiro – junho de 2014, volume 1, número 1

Corpo Editorial

Editor-chefe
Marcelo Neves Universidade de Brasília, Brasil
Editores
Alexandre Veronese Universidade de Brasília, Brasil
George Rodrigo Bandeira Galindo Universidade de Brasília, Brasil
Juliano Zaiden Benvindo Universidade de Brasília, Brasil
Editores Associados
Ana Lúcia Sabadell Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil
Ángel Oquendo Universidade de Connecticut, Estados Unidos
Emilios Christodoulidis Universidade de Glasgow, Escócia
José Octávio Serra Van-Dúnem Universidade Agostinho Neto, Angola
Leonel Severo Rocha Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil 
Masayuski Murayama Universidade Meiji, Japão
René Fernando Urueña Hernandez Universidad de Los Andes, Colômbia
Miguel Nogueira de Brito Universidade Clássica de Lisboa, Portugal 
Nelson Juliano Cardoso Matos Universidade Federal do Piauí, Brasil
Paulo Weyl Universidade Federal do Pará, Brasil
Thomas Vesting Universidade Johann Wolfgang Goethe, Alemanha
Virgílio Afonso da Silva Universidade de São Paulo, Brasil
Secretária Executiva
Carina Calabria
Assessores Executivos
Gabriel Rezende de Souza Pinto; José Nunes de Cerqueira Neto;
Matheus Barra de Souza
Equipe de Edição de Texto
Ana Luiza Almeida e Silva, Bethânia I. A. Arifa,
Camilla de Magalhães, Carolina Lemos, Clarice Calixto,
Douglas Zaidan, Fabrício Noronha, Gilberto Guerra Pedrosa,
Guilherme Del Negro, Hector L. C. Vieira, Kelton de Oliveira Gomes,
Luciana Silva Garcia, Maria Celina Gordilho, Paulo Soares Sampaio,
Nara Vilas Boas Bueno e Tédney Moreira
PROJETO GRÁFICO e DIAGRAMAÇÃO
André Maya Monteiro
Esteban Pinilla
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V. 01, N. 01
janeiro – junho de 2014
 NOTA EDITORIAL // EDITORIAL 06–10

ARTIGOS // Articles 11–197

O DIREITO DIANTE DE SUA LEI: SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DE AUTORREFLEXÃO 12–31

COLETIVA DA MODERNIDADE JURÍDICA
// THE LAW BEFORE ITS LAW: FRANZ KAFKA ON THE (IM)POSSIBILITY
OF LAW’S SELF REFLECTION
Günther Teubner

NOVAS PERSPECTIVAS JURÍDICAS SOBRE 32–64

A REFORMA DE POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL
// NEW LEGAL APPROACHES TO POLICY REFORM IN BRAZIL
Marcus Faro de Castro

QUE CADA POVO TEÇA OS FIOS DA SUA HISTÓRIA:O PLURALISMO JURÍDICO EM 65–92
DIÁLOGO DIDÁTICO COM LEGISLADORES
// MAY EVERY PEOPLE WEAVE THE THREADS OF THEIR OWN HISTORY: JURIDICAL
PLURALISM IN DIDACTICAL DIALOGUE WITH LEGISLATORS
Rita Laura Segato

A DECAPITAÇÃO DO LEGISLADOR: A CRISE EUROPEIA – PARADOXOS DA 93–118

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO CAPITALISMO DEMOCRÁTICO
// THE BEHEADING OF THE LEGISLATOR: THE EUROPEAN CRISIS – PARADOXES OF
CONSTITUTIONALIZING DEMOCRATIC CAPITALISM
Hauke Brunkhorst

AS FRONTEIRAS RACIAIS DO GENOCÍDIO 119–146

// THE RACIAL BOUNDARIES OF GENOCIDE
Ana Luiza Pinheiro Flauzina

CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROLE E LÓGICA ATUARIAL: 147–172

A RELATIVIZAÇÃO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE
// CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROL AND ACTUARIAL LOGIC:
THE RELATIVIZATION OF THE NEMO TENETUR SE DETEGERE
Ricardo Jacobsen Gloeckner e David Leal da Silva

DIGNIDADE HUMANA, ASSISTÊNCIA SOCIAL E MÍNIMO EXISTENCIAL: A DECISÃO 173–197

DO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE
DO VALOR DO BENEFÍCIO PAGO AOS ESTRANGEIROS ASPIRANTES A ASILO
// HUMAN DIGNITY, SOCIAL SECURITY AND MINIMUM LIVING WAGE: THE DECISION OF
THE BUNDESVERFASSUNGSGERICHT THAT DECLARED THE UNCONSTITUTIONALITY OF
THE BENEFIT AMOUNT PAID TO ASYLUM SEEKERS
João Costa Neto
 ARTIGOS-RESENHA // Review Essays 198–219

TEOLOGIA MORAL PARA OURIÇOS: 199–219

A TEORIA DA JUSTIÇA DE RONALD DWORKIN
// MORAL THEOLOGY FOR HEDGEHOGS:
RONALD DWORKIN’S THEORY OF JUSTICE
Alexandre Araújo Costa

COMENTÁRIOS DE JURISPRUDÊNCIA // Case Notes & Commentaries 220–304

UNIÕES HOMOAFETIVAS: RECONHECIMENTO JURÍDICO 221–244

DAS UNIÕES ESTÁVEIS ENTRE PARCEIROS DO MESMO SEXO
// SAME-SEX UNIONS: LEGAL RECOGNITION
OF COMMON LAW UNIONS BETWEEN SAME-SEX PARTNERS
Luís Roberto Barroso

RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO DIREITO 245–279

FUNDAMENTAL PELA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL
// THE RECOGNITION OF STABLE CIVIL UNIONS BETWEEN SAME SEX PARTNERS AS A
FUNDAMENTAL RIGHT BY CONSTITUTIONAL JUSTICE
Leonardo Martins

O CASO DA ADPF 132: DEFENDER O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO 280–304

É UMA ATITUDE POSITIVISTA (OU “ORIGINALISTA”)?
// THE CASE ADPF 132: IS DEFENDING THE CONSTITUTIONAL TEXT
A POSITIVIST (OR ORIGINALIST) ATTITUDE?
Lenio Luiz Streck

RESENHAS // Book Reviews 305–326

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL 306–311

CONTEMPORÂNEO: A CONSTRUÇÃO DE UM CONCEITO JURÍDICO À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA MUNDIAL
// [THE DIGNITY OF THE HUMAN BEING IN CONTEMPORARY CONSTITUTIONAL LAW:
THE CONSTRUCTION OF A LEGAL CONCEPT UNDER THE LIGHT OF THE WORLD’S
JURISPRUDENCE]
Gilberto Guerra Pedrosa

FORMAS JURÍDICAS E MUDANÇA SOCIAL: INTERAÇÕES ENTRE O DIREITO, 312–318

A FILOSOFIA, A POLÍTICA E A ECONOMIA
// [LEGAL ABSTRACTIONS AND SOCIAL CHANGE: INTERACTIONS BETWEEN THE LAW,
PHILOSOPHY, POLITICS AND THE ECONOMY]
Carina Calabria

[OS LIMITES DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: DESCONSTRUINDO O 319–324

BALANCEAMENTO E O ATIVISMO JUDICIAL]
// ON THE LIMITS OF CONSTITUTIONAL ADJUDICATION:
DECONSTRUCTING BALANCING AND JUDICIAL ACTIVISM
Gabriel Rezende de Souza Pinto
 BARROSO, LUÍS ROBERTO (2013).
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO
DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO:
A CONSTRUÇÃO DE UM CONCEITO JURÍDICO
À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA MUNDIAL.
BELO HORIZONTE: FÓRUM.
// BARROSO, LUÍS ROBERTO (2013).
[THE DIGNITY OF THE HUMAN BEING IN
CONTEMPORARY CONSTITUTIONAL LAW: THE
CONSTRUCTION OF A LEGAL CONCEPT UNDER
THE LIGHT OF THE WORLD’S JURISPRUDENCE].
BELO HORIZONTE: FÓRUM.

Gilberto Guerra Pedrosa

Direito.UnB, janeiro – junho de 2014, v. 01, n.01 306

 Barroso, Luís Roberto (2013). A Dignidade da pessoa humana [...], pgs. 306 – 311

>> SOBRE O AUTOR // ABOUT THE AUTHOR

Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília. // Master Candi-
date in Law at Universidade de Brasília.

Direito.UnB, janeiro – junho de 2014, v. 01, n.01 307

Barroso, Luís Roberto (2013). A Dignidade da pessoa humana [...], pgs. 306 – 311

Trata-se do livro de Luís Roberto Barroso, baseado no artigo “Here, there,

and everywhere: human dignity in contemporary law and in the transna-
tional discourse”, desenvolvido pelo autor no período em que esteve na
Universidade de Harvard como visiting scholar, no ano de 2011.
Em um contexto jurídico cada vez mais globalizado, “a dignidade huma-
na seria uma das ideias centrais desse cenário” (p. 12). Entretanto, essa ideia
não estaria muito bem delimitada no discurso jurídico atual, geralmente
refém dos sofismas que usufruem de seu caráter amórfico. Tal problema
reflete na proposição central do trabalho: estruturar um conceito jurí-
dico de dignidade humana, pressupondo que o mesmo mostra-se poten-
cialmente valioso na resolução de controvérsias em questões moralmen-
te complexas no âmbito constitucional. Para tanto, o autor percorre três
objetivos principais: demonstrar a importância da dignidade huma-
na na jurisprudência nacional, internacional e no “discurso transnacio-
nal”1; investigar a natureza jurídica da dignidade humana (valor/direi-
to fundamental/princípio), delimitando-a em um conteúdo mínimo; e
demonstrar a utilidade do conteúdo mínimo desse conceito.
De início, o autor traça uma narrativa sob diversas perspectivas da
origem e evolução do conceito de dignidade humana, delimitando duas
representações distintas: uma antiga, da Roma antiga até o século XVIII
cujo “primeiro sentido atribuído à dignidade – enquanto categorização dos
indivíduos – estava associado a um status superior, uma posição ou classifi-
cação social mais alta”; e uma contemporânea, em que “se assenta sobre
o pressuposto de que cada ser humano possui um valor intrínseco e desfru-
ta de uma posição especial no universo” (p. 14), referindo-se às contribui-
ções da tradição judaico-cristã, do iluminismo e do pós-segunda guerra.
Justamente, no período posterior à Segunda Guerra Mundial, a dignida-
de humana é incorporada ao discurso político e jurídico.
Alguns fatores contribuíram para a difusão no discurso jurídico: a
textualização da dignidade humana em tratados, documentos inter-
nacionais e constituições nacionais; e a “ascensão de uma cultura jurídi-
ca pós-positivista, que reaproximou o direito da moral e da filosofia política,
atenuando a separação radical imposta pelo positivismo pré-Segunda Guer-
ra.” (p. 19). Barroso traça um informativo da presença do conceito jurídico
em vários textos constitucionais, jurisprudências de tribunais constitu-
cionais, além de documentos e tratados internacionais. Isso possibilitou
que fenômenos institucionais e discursivos contribuíssem para a difusão
e homogeneização do significado jurídico da dignidade humana. Nesse
sentido, o autor aponta a “transposição jurídica”2 e o denominado “discur-
so transnacional”. Democracias recentes (Grécia, Portugal, Espanha,
Brasil, Chile, Argentina) tomam, como modelo próprio, desenhos insti-
tucionais de democracias mais sedimentadas (Estados Unidos e Alema-
nha), afirma Barroso, influência também percebida no constante diálogo
entre tribunais constitucionais e cortes supremas observado em citações
mútuas, conferências de intercâmbio acadêmico e organização de fóruns
públicos transnacionais, por exemplo, a Comissão de Veneza (p. 34).
Antes de identificar um enunciado mínimo à dignidade huma-
na, Barroso discorre sobre a natureza jurídica desse conceito. Algumas

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Barroso, Luís Roberto (2013). A Dignidade da pessoa humana [...], pgs. 306 – 311

dificuldades tornam-se evidentes pelas múltiplas influências ao conceito

de dignidade humana provenientes da religião, da filosofia, da política e
do direito. A ascensão desse conceito no direito estaria relacionada a uma
mudança do pensamento jurídico distanciado do pensamento forma-
lista e aproximado de uma perspectiva pós-positivista. Nesse contexto, o
autor descreve por consensual a ideia de que a dignidade humana carac-
teriza-se como valor fundamental implícito nas democracias constitu-
cionais, adentrando no âmbito jurídico sob a forma de “princípio jurídi-
co de status constitucional” (p. 64), cujas funcionalidades vão desde fonte
de direitos e deveres, a norteador interpretativo e até critério de nulida-
de (p. 66). Tais funcionalidades estão intimamente relacionadas ao modo
como o autor esquematicamente descreve os princípios constitucionais,
com dois círculos concêntricos. No círculo interno, próximo ao centro,
estaria o “conteúdo essencial do princípio” (p. 65), funcionando como fonte
de direitos e deveres. Assim, exercido enquanto tal, o princípio da digni-
dade humana atua como mecanismo de inclusão de direitos não expres-
samente textualizados em uma determinada ordem jurídica. No círculo
externo, como norteador interpretativo, o princípio da dignidade huma-
na atuaria como ponte de comunicação do núcleo essencial de direitos
fundamentais, igualdade, liberdade, direito ao voto e o próprio conteú-
do essencial da dignidade humana, informando a interpretação corre-
ta e auxiliando na definição do sentido de tais direitos fundamentais
nos casos concretos. Desse modo, na presença de ambiguidades ou lacu-
nas no ordenamento, ou colisões entre direitos fundamentais, o princí-
pio da dignidade humana “pode ser uma boa bússola na busca da melhor
solução”, e em casos de disposições conflitantes ao princípio da dignidade
humana, “qualquer lei que viole a dignidade, seja em abstrato ou em concre-
to, será nula” (p. 66).
Finalmente, o autor oferece um enunciado mínimo de dignidade
humana, um conceito a fim de objetivá-lo e unificando-o no uso do direi-
to. “Grosso modo, esta é a minha concepção minimalista: a dignidade huma-
na identifica 1. O valor intrínseco de todos os seres humanos; assim como 2. A
autonomia de cada indivíduo; e 3. Limitada por algumas restrições legítimas
impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comu-
nitário).” (p. 72). O valor intrínseco, de acordo com o autor, seria o elemen-
to ontológico da dignidade humana (p. 76), que se manifesta como direi-
tos fundamentais à vida, à igualdade e à integridade física e psíquica. Já a
autonomia seria o elemento ético, a liberdade do indivíduo de auto dire-
cionar seu percurso biográfico, manifestando-se num conjunto de direi-
tos fundamentais: liberdades básicas (autonomia privada, liberdade dos
modernos), direito à participação política (autonomia pública, liber-
dade dos antigos), direito fundamental social a condições mínimas de
vida (mínimo existencial). O valor comunitário seria o elemento social
da dignidade humana. Problematizado pelo autor, em especial, o valor
comunitário apresenta-se em casos polêmicos nas discussões a respei-
to da dignidade humana pelo seu caráter restritivo a autonomia pesso-
al. Tal elemento da dignidade humana estaria presente na fundamenta-
ção de decisões judiciais controvérsias, alguns dos exemplos dados pelo

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Barroso, Luís Roberto (2013). A Dignidade da pessoa humana [...], pgs. 306 – 311

autor: caso do arremesso de anão, decidido pelo Conseil d’État da França

e confirmado pela Comissão de Direitos Humanos da Organização das
Nações Unidas; caso do peep show do Tribunal Administrativo Federal da
Alemanha; restrições à prática da prostituição na África do Sul e no Cana-
dá, diferentemente da Corte Constitucional da Colômbia, que considera
a prostituição como fenômeno social tolerado. Barroso estabelece condi-
ções de observância para uma fundamentação adequada do valor comu-
nitário a fim de evitar os riscos de invasão à autonomia pessoal por posi-
ções moralistas ou paternalistas por parte das decisões judiciais. Assim,
deverão ser observados: “a) a existência ou não de um direito fundamental
sendo atingido; b) o dano potencial para outros e para a própria pessoa; e c)
o grau de consenso social sobre a matéria.” (p. 95-96).
Delimitados os três elementos mínimos, Barroso passa a explorá-
-los como três níveis analíticos essenciais das relações entre as temá-
ticas que envolvem os casos difíceis e a dignidade humana. São anali-
sados: o aborto; o casamento entre pessoas do mesmo sexo; e o suicídio
assistido. Em cada um dos casos, são ponderados os elementos confliti-
vos entre os direitos e deveres presentes em cada elemento mínimo da
dignidade humana e, ao final, o autor adota um posicionamento defini-
tivo. No entendimento de Barroso, dessa maneira são garantidas “mais
transparência e controlabilidade social (accountability) para a argumenta-
ção e escolhas realizadas por juízes, tribunais e intérpretes em geral.” (p. 112).
Ao final do livro, num post scriptum à parte do artigo que serviu de
base à presente obra, Luís Roberto Barroso analisa o uso da dignidade
humana pela jurisprudência brasileira, elencando um rol de dados juris-
prudenciais do Supremo Tribunal Federal e demais tribunais superio-
res. Na concepção do autor, devido à abrangência e grande detalhamento
temático presente na Constituição Federal de 1988, além de um longo rol
de direitos fundamentais, “muitas das situações que em outras jurisdições
envolvem a necessidade de utilização do princípio mais abstrato de digni-
dade humana, entre nós já se encontram previstas em regras específicas de
maior densidade jurídica.” A jurisprudência brasileira com base na digni-
dade humana geralmente apresenta-se como mero “reforço argumentati-
vo” de um outro fundamento ou “ornamento retórico” (p. 115). Apresenta-
-se principalmente em situações de ambiguidade, de lacuna normativa,
e de colisão entre normas constitucionais e direitos fundamentais (p.
115), raramente encontra-se como elemento central no desenvolvimen-
to argumentativo. Dessa forma, seus elementos mínimos raramente são
explicitados ou demonstrados nos argumentos jurisprudenciais brasi-
leiros, fragmentando-se uma abordagem do valor fundamental ou prin-
cípio constitucional de dignidade humana em diversas temáticas especí-
ficas presentes nas diversas instâncias jurisdicionais brasileiras.

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 Barroso, Luís Roberto (2013). A Dignidade da pessoa humana [...], pgs. 306 – 311

>> NOTAS

1 Na nota de rodapé nº 8, o autor explicita o termo: “Com a expressão ‘discurso transnacional’

quer-se significar a menção e o uso argumentativo de uma jurisprudência estrangeira e interna-
cional pelo Judiciário de um determinado país.” (p. 11).
2 Termo de Frederick Schauer, utilizado pelo autor, cuja definição seria “a importação por um
país do direito e das instituições jurídicas desenvolvidas em outro” (p. 33).

Direito.UnB, janeiro – junho de 2014, v. 01, n.01 311

Direito.UnB. Revista de Direito da Universidade de Brasília.
Programa de Pós-Graduação em Direito – Vol.1, N.1 (jan./jul 2014) –
Brasília, DF: Universidade de Brasília, Faculdade de Direito.
Semestral. 2014.
ISSN 2357-8009 (versão on-line)
ISSN 2318-9908 (versão impressa)
Bilíngue (Português/Inglês)
1. Direito – periódicos. I. Universidade de Brasília,
Faculdade de Direito.
CDU 340