Reflexões acerca das modificações no artigo 394-A da Consolidação

das Leis do Trabalho (CLT), advindas da Reforma Trabalhista decorrente

da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017.

Douglas Ferreira Leiria1

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar as modificações trazidas pela Lei nº 13.467,
de 13 de julho de 2017, no que dispõe acerca dos direitos trabalhistas de mulheres grávidas, lactantes e, também,
do nascituro, decorrente de um ambiente de trabalho insalubre, com ênfase na análise do artigo 394-A da
supracitada Lei. Esse artigo busca por um fundamento que possa conciliar o direito a saúde da trabalhadora e do
feto e a não promoção de situações de discriminação da mulher em locais com atividades insalubres, o que pode
afetar a sua empregabilidade, principalmente quando se tratar de mulher em idade reprodutiva. Foi feita uma
análise evolutiva do Direito do Trabalho, com base em estudos de renomados doutrinadores. Analisou-se alguns
conceitos chaves como o que é a discriminação, o que é insalubridade, os direitos do nascituro e de que forma o
Estado tem tentado conciliar as garantias de proteção da mulher no trabalho e a crescente mercantilização do
trabalho humano. Trata-se de uma pesquisa qualitativa e bibliográfica, realizada por intermédio do método
dialético.
Palavras-chave: trabalho insalubre – grávidas – lactantes – nascituro.

1 Introdução:

O Direito do Trabalho sempre caminhou a passos curtos para a concretização dos Direitos
do Trabalho, pois além de garantir a valorização do trabalho, deve o Estado garantir a livre
iniciativa. O presente artigo analisou, através de uma perspectiva histórica a evolução do Direito
do Trabalho e a consolidação dos direitos das mulheres, até a conquista dos direitos das
gestantes e lactantes no direito brasileiro. O estudo se deu em decorrência das modificações
advindas das alterações decorrentes da Lei nº 13.467/2017 e a atenuação dos direitos
conquistados pelas mulheres. Hoje existem Projetos de Lei em discussão no Parlamento que
buscam retomar as garantias anteriores a nova legislação, logo, percebe-se que o assunto se
mostra atual e que ainda há muito o que ser discutido. A pesquisa se realizou por meios
bibliográficos, para ser exato, através da doutrina nacional, foram analisados os estudos de
autores de grande renome no Direito brasileiro, como Mauricio Godinho, Carlos T. M. Romar,

1
Universidade Estadual de Ponta Grossa – UEPG – Ponta Grossa – Brasil
Douglas.ferreira12@hotmail.com
1
Carlos Roberto Gonçalves, entre outros. Também foram analisados artigos científicos, texto
críticos selecionados de sítios jurídicos. Foi ainda feita ampla análise legislativa.

2 O Direito do Trabalho:

No Brasil, objetivamente e sem se ater as discussões doutrinarias, o Direito do

Trabalho é entendido com como:

“O ramo da Ciência do Direito composto pelo conjunto de normas que regulam, no

âmbito individual e coletivo, a relação de trabalho subordinado, que determinam seus
sujeitos (empregado e empregador) e que estruturam as organizações destinadas à
proteção do trabalhador”.2

Logo, o objeto do Direito do Trabalho é a relação de trabalho subordinado, também

denominada relação de emprego.

São sujeitos das relações de trabalho o empregado e o empregador, que podem também
se relacionar por meio de grupos organizados ou de órgão de representação.

O fundamento do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, parte

economicamente mais fraca da relação jurídica. Sem a proteção jurídica do trabalhador, sua
relação com o empregador se revela desequilibrada e, portanto, injusta.

2.1 Características do Direito do Trabalho:

O Direito do Trabalho caracteriza-se por:
a) ser um direito em constante formação e evolução;
b) por ser um direito especial, isto é, refere-se à categoria determinada de pessoas e
tem um particularismo que derroga o direito comum no que com ele for incompatível;
c) é intervencionista;
d) tem cunho nitidamente universal;
e) seus principais institutos são de ordem coletiva e socializante;

2
Romar, Carla Teresa Martins – Direito do trabalho – 5. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Coleção
esquematizado®) – Livro digital (E-pub – Produção de Guilherme Henrique Martins Salvador), p. 36.
2
 f) é direito de transição e de transação, isto é, busca a obtenção da paz social, pelo
advento de uma sociedade menos injusta socialmente – é o ramo do Direito que melhor
expressa o ideal de justiça social;
g) é um direito autônomo. (ROMAR, 2018)

2.2 A função do Direito do trabalho:

Falar em funções significa referir-se ao sistema de valores que o Direito do Trabalho

pretende realizar, aos objetivos ou propósitos do ordenamento trabalhista, ao papel que este
ramo da ciência do Direito desempenha na sociedade.

Segundo o ilustre doutrinador Mauricio Godinho, a função do Direito do Trabalho

“consiste na melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica” . Segundo
Godinho:

“Tal função decisiva do ramo justrabalhista realiza, na verdade, o fundamental intento

democrático e inclusivo de desmercantilização da força de trabalho no sistema
socioeconômico capitalista, restringindo o livre império das forças de mercado na
regência da oferta e da administração do labor humano”.3

Falar sobre a “desmercantilização da força de trabalho no sistema socioeconômico

capitalista” parece um tanto utópico, coisa que até mesmo o autor (como explica em nota de
rodapé) entende como um exagero, mas acredita que o Direito do Trabalho tem como objetivo
atenuar e reduzir esse processo de mercantilização.

A doutrina aponta as seguintes funções do Direito do Trabalho: a) função social; b)

função econômica; c) função tutelar; d) função integradora ou de coordenação; e) função
conservadora ou opressora do Estado. Utilizando dos breves conceitos da doutrinadora Carla
T. M. Romar:

FUNÇÃO SOCIAL — é a que estabelece que tal ramo jurídico é o meio de realização
de valores sociais, pois visa a preservação da dignidade humana do trabalhador,
considerada como valor absoluto e universal (justiça social);
FUNÇÃO ECONÔMICA — segundo tal função, a concessão de vantagens
econômicas ao trabalhador é necessária para que possa ter meios de subsistência para
si e para sua família, mantendo -se o equilíbrio econômico na sociedade. O Direito do

3
Delgado, Mauricio Godinho – Curso de direito do trabalho — 16. ed. rev. e ampl..— São Paulo : LTr, 2017,
p. 55.
3
 Trabalho tem por função, portanto, estabelecer os meios necessários para evitar a
desestabilização econômica do sistema;
FUNÇÃO TUTELAR — o Direito do Trabalho protege o trabalhador contra os
abusos do poder econômico e contra a exploração. Esta função, que fundamenta o
próprio surgimento do Direito do Trabalho, é cumprida por meio da elaboração de
normas jurídicas de tutela do trabalhador e restritivas da autonomia individual, seja
pelo próprio Estado, por meio da elaboração de leis, seja pelo poder de representação
concedido aos sindicatos. Tal função visa diminuir o desequilíbrio existente entre as
partes da relação de trabalho;
FUNÇÃO INTEGRADORA OU DE COORDENAÇÃO — por essa função, o Direito
do Trabalho deve integrar e coordenar os interesses sociais com os interesses
econômicos, ou seja, sua finalidade protetora deve combinar com a coordenação dos
interesses do capital e do trabalho;
FUNÇÃO CONSERVADORA OU OPRESSORA DO ESTADO — o Direito do
Trabalho é expressão da força e da opressão do Estado, que se utiliza das leis para
ofuscar e sufocar os movimentos operários e para restringir a autonomia privada
coletiva, impedindo ou dificultando as reivindicações dos trabalhadores.4

2.3 Princípios do Direito do Trabalho:

A conceituação dos princípios está relacionada ao começo ou início de algo. São os

pontos considerados iniciais para um determinado assunto ou questão. O termo tem origem do
latim principium, que significa “origem", "causa próxima", ou "início”. Os princípios também
podem estar associados às proposições ou normas fundamentais que norteiam os estudos,
sobretudo os que regem o pensamento e a conduta.

Miguel Reale aduz que:

"princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e

orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo
para a elaboração de novas normas.São verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto
é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis".5

É possível concluir que o princípio inspira a criação da norma, ou seja, tem a função
de instruir o legislador ou outro agente sobre os seus motivos.

O doutrinador Mauricio Godinho Delgado refere que:

4
Delgado, Mauricio Godinho – Curso de direito do trabalho — 16. ed. rev. e ampl..— São Paulo : LTr, 2017,
p. 50.
5
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 37.
4
 “Princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se
formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que,
após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa
realidade”.6

Os princípios do Direito do Trabalho são as ideias fundamentais e informadoras do

ordenamento jurídico trabalhista, ou seja, constituem postulados e diretrizes que inspiram as
normas que regulam as relações de trabalho.

2.3.1 Princípios constitucionais que regem o Direito do Trabalho

O art. 1º da Constituição Federal estabelece os fundamentos da República Federativa

do Brasil, entre os quais se destacam a dignidade humana (III) e os valores sociais do trabalho
(IV).

Assim, é inegável que todas as normas trabalhistas devem sempre ter por base o
respeito à dignidade humana do trabalhador, além de visar os valores sociais do trabalho. No
mesmo sentido, a regra insculpida no art. 193 da Carta Magna, segundo a qual “a ordem social
tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.

O art. 170 da Constituição Federal indica como princípios gerais da atividade

econômica a valorização do trabalho humano (caput), a justiça social (caput), a função social
da propriedade (III — está também prevista no art. 5º, XXIII, CF) e a busca do pleno emprego
(VIII).

Também o princípio da isonomia enunciado pelo art. 5º, caput e I, da Constituição é

inegavelmente aplicável ao Direito do Trabalho.

Da mesma forma, aplicam -se ao Direito do Trabalho a inviolabilidade da intimidade,

da vida privada, da honra e da imagem (art. 5º, X, CF), a liberdade de trabalho (art. 5º, XIII,
CF), a liberdade de associação (art. 5º, XVII a XX, CF), a não discriminação (art. 5º, XLI e
XLII, CF).

6
Delgado, Mauricio Godinho – Curso de direito do trabalho — 16. ed. rev. e ampl..— São Paulo : LTr, 2017,
p. 202.
5
 Em relação à não discriminação em matéria trabalhista, o art. 7º da Constituição
Federal proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX), proíbe qualquer discriminação no
tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (inciso XXXI)
e proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos (inciso XXXII).7

2.3.2 Princípios específicos do Direitos do Trabalho:

Além dos princípios constitucionais, existem princípios específicos do Direito do

Trabalho, são eles:

a) O princípio protetor, que tem por fundamento a proteção do trabalhador enquanto

parte economicamente mais fraca da relação de trabalho;
b) O princípio da irrenunciabilidade, que está ligado a ideia de indisponibilidade de
direitos;
c) Princípio da continuidade da reação de emprego, que preconiza que as normas
trabalhistas devem tomar como base a continuidade da relação de emprego e sua
preservação;
d) O princípio da primazia da realidade, que segundo Plá Rodriguez, "em matéria de
trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma
mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e
instrumentos de controle”8
e) Princípio da razoabilidade;
f) Princípio da boa-fé.

2.4 Evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil e o Direito das

mulheres:

7
Romar, Carla Teresa Martins – Direito do trabalho – 5. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Coleção
esquematizado®) – Livro digital (E-pub – Produção de Guilherme Henrique Martins Salvador), p. 62 e 63.
8
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho, p. 352.
6
 Se apoiando na esplendida pesquisa que fez para a obra “Curso de Direito do Trabalho”
de Mauricio Godinho, buscarei fazer uma síntese da evolução histórica do Direito no Brasil.

O autor delimita a sua pesquisa com o marco histórico da extinção da escravatura no

Brasil (1888). Segundo ele:

“Um país de formação colonial, de economia essencialmente agrícola, com um

sistema econômico construído em torno da relação escravista de trabalho — como o
Brasil até fins do século XIX —, não cabe se pesquisar a existência desse novo ramo
jurídico enquanto não consolidadas as premissas mínimas para a afirmação
socioeconômica da categoria básica do ramo justrabalhista, a relação de emprego. ”9

No Brasil, a mulher tinha uma vida enclausurada no lar. Este isolamento existiu
durante o Império. Neste período apenas algumas mulheres das classes menos favorecidas
trabalhavam com rendas, bordados, costura e doces. As indústrias ainda não eram realidade no
país e por isso não era solicitada a mão de obra. Para o Estado só se falava em trabalho feminino
para condená-lo.

Como marco inicial, e que deu os primeiros pressupostos para a formação desse ramo
jurídico, Godinho destaca a Lei Aurea, que mesmo sem ter qualquer caráter justrabalhista,
estimulou a incorporação pela prática social da fórmula então revolucionária de utilização da
força de trabalho: a relação de emprego.

O primeiro período significativo na evolução do Direito do Trabalho no Brasil

estende‑se de 1888 a 1930, identificando‑se sob o epíteto de fase de manifestações incipientes
ou esparsas, caracterizadas pelos movimentos operários, ainda sem capacidade de organização
e de pressão. Nesse quadro, o período se destaca pelo surgimento ainda assistemático e disperso
de alguns diplomas ou normas justrabalhistas, associados a outros diplomas que tocam
tangencialmente na chamada “questão social”. É o período de transição entre a proibição e a
proteção do trabalho da mulher, desde o início da República até o Estado Novo.

A primeira lei de cunho protecionista à mulher operária surgiu na esfera estadual em

São Paulo. A Lei nº 1.596, de 29 de dezembro de 1917, que instituiu o Serviço Sanitário do
Estado, proibiu o trabalho de mulheres em estabelecimentos industriais no último mês de
gravidez e no primeiro puerpério. Em âmbito federal, o Regulamento do Departamento

9
Delgado, Mauricio Godinho – Curso de direito do trabalho — 16. ed. rev. e ampl..— São Paulo : LTr, 2017,
p. 114.
7
Nacional de Saúde Pública (Decreto nº 16.300, de 21 de dezembro de 1.923), facultava às
mulheres, empregadas em estabelecimentos industriais e comerciais, descanso de trinta dias
antes e outros trinta dias mais após o parto.

O segundo período a se destacar nessa evolução histórica será a fase da

institucionalização (ou oficialização) do Direito do Trabalho. Pode-se dizer que o marco deste
segundo período se deu a partir de 1930, com a mudança da maneira de encarar a questão social.

A legislação trabalhista começou a ganhar corpo, e inúmeras leis foram elaboradas, a

partir de 1930, dentre outras inovações trabalhistas relevantes, destaca-se a criação do
Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, pelo Decreto n. 19.443, de 26.11.1930. Meses
após, em 4.2.1931, instituiu‑se o Departamento Nacional do Trabalho (Decreto n. 19.671‑A).
A área sindical seria também imediatamente objeto de normatização federal, por meio do
Decreto n. 19.770, de 19.3.1931.

Utilizando totalmente das palavras de Godinho:

“Como terceira área de desenvolvimento da política trabalhista oficial, criou-se um

sistema de solução judicial de conflitos trabalhistas. Esse sistema seria instaurado,
inicialmente, mediante a criação das Comissões Mistas de Conciliação e Julgamento
(Decreto n. 21.396, de 21.3.1932), em que só poderiam demandar os empregados
integrantes do sindicalismo oficial (Decreto n. 22.132, de 25.11.1932). A Constituição
de 1937 (não aplicada, é verdade), referindo-se a uma “Justiça do Trabalho”, induziria,
alguns anos após, ao aperfeiçoamento do sistema, à medida que elevava seu patamar
institucional. A Justiça do Trabalho seria, por fim, efetivamente regulamentada pelo
Decreto-lei n. 1.237, de 1.5.1939, sendo instalada e passando a funcionar em
1.5.1941.”10

O modelo justrabalhista então estruturado reuniu-se, anos após, em um único diploma

normativo, a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.5.1943). Nesta fase
foi garantida a mulher a isonomia do salário com relação aos homens, pois anos antes havia
sido garantido ao empregador o pagamento de dez por cento a menos que o salário pago aos
homens.

A fase de institucionalização autoritária e corporativista do Direito do Trabalho

estende-se, assim, de 1930 até pelo menos a Constituição de 1988. A partir das modificações
advindas com a Constituição da República, acredita-se estar diante de nova fase do Direito do

10
Delgado, Mauricio Godinho – Curso de direito do trabalho — 16. ed. rev. e ampl.— São Paulo : LTr, 2017,
p. 119.
8
Trabalho no País: a da superação democrática das linhas centrais do antigo modelo corporativo
de décadas atrás.

Antes da promulgação da Constituição de 1988, é importante ressaltar a importância

para os Direitos da Mulher, da ratificação por parte do Brasil de algumas convenções da
Organização Internacional do Trabalho (OIT), destacando se para a mulher gestante, a
Convenção de nº 3. A primeira Convenção da OIT sobre o tema “proteção à maternidade” foi
instituída em 1919, que é a de número 3 (três), que trata da “proteção à maternidade, aplicável
à indústria e ao comércio, que prevê diversos direitos e garantias à mulher durante e após a
gestação. Foi ratificada pelo Brasil em 26 de abril de 1934. Em 1952 esta Convenção foi
revisada (Convenção nº 103), para dar conta da evolução da legislação, em particular no terreno
da Seguridade Social, permitindo assim uma proteção mais ampla para a maioria das mulheres
trabalhadoras. Está Convenção constitui, há décadas, a base sobre a qual se sustentam os
direitos que protegem a maternidade no trabalho: licença maternidade (assistência médica e
benefícios), proteção contra a demissão, entre outros direitos.

A Constituição Federal de 1988 tem um forte conteúdo social, englobando disposições

referentes aos direitos e garantias individuais (art. 5º), aos direitos sociais (art. 5º a 11) e, ainda,
às disposições que compõem o Título VIII (Da Ordem Social).

Com relação as gestantes, se destaca a ampliação as proteções jurídicas à

empregada gestante, seja através do mais largo prazo de licença previdenciária — 120 dias (art.
7º XVIII, CF/88), seja através da garantia de emprego instituída, com prazo até cinco meses
após o nascimento (art. 10, II, “b”, ADCT, CF/88). Ao lado disso, ampliou de um para cinco
dias a interrupção do contrato de trabalho para o pai, no período de nascimento do filho (art. 7º,
XIX e art. 10, § 1º, ADCT, combinados com art. 473, III, CLT).

3 A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017:

Desde sua entrada em vigor, a CLT sofreu inúmeras alterações, inclusive com a
revogação de diversos dispositivos a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988,
mas a sua base original continuou a mesma. A despeito das críticas que sempre foram feitas à

9
CLT, principalmente aquelas que se referiam ao seu caráter intervencionista, não há como negar
sua importância única para o desenvolvimento do Direito do Trabalho no Brasil.

Recentemente, porém, através da Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, a CLT sofreu

a sua mais ampla e significativa alteração. Muitas dessas alterações, em especial as que
consubstanciam a previsão de prevalência do negociado sobre o legislado, terão reflexos
significativos na própria estrutura do Direito do Trabalho e inauguram um novo momento das
relações de trabalho no Brasil.11

3.1 O artigo 394-A da CLT antes e após as alterações advindas da Lei nº

13.467/17:

Anteriormente as modificações trazidas pela Reforma Trabalhista, o artigo 394-A da

CLT prescrevia que:

Art. 394-A. A Empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a

gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres,
devendo exercer suas atividades em local salubre.
Parágrafo único. (VETADO).

O antigo texto da CLT previa proteção integral da mulher gestante e lactante com
relação a quaisquer atividades insalubres, fossem elas de qualquer grau. A legislação previa que
a mulher fosse afastada das atividades insalubres e realocada para exercer atividades em locais
salubres. Isso se devia ao caráter essencialmente protecionista e intervencionista do Estado com
relação ao Direito do Trabalho.

Com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, a Consolidação das Leis do Trabalho

passou a ter a seguinte redação:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de
insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar
atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o
afastamento durante a gestação;

11
Romar, Carla Teresa Martins – Direito do trabalho – 5. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Coleção
esquematizado®) – Livro digital (E-pub – Produção de Guilherme Henrique Martins Salvador), p. 47.
10
 III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado
de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento
durante a lactação.
§ 1º (VETADO)
§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição
Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de
salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física
que lhe preste serviço.
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput
deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será
considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade,
nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de
afastamento.

A restrição ao trabalho de grávidas em ambientes insalubres foi AMENIZADA. Hoje

é garantido à empregada, enquanto durar a gestação, o afastamento de quaisquer atividades,
operações ou locais insalubres, DESDE QUE DE GRAU MÁXIMO, e se a atividade exercida
tiver grau de insalubridade médio ou mínimo, a empregada somente será afastada da atividade
SE APRESENTAR ATESTADO DE SAÚDE, EMITIDO POR MÉDICO DE SUA
CONFIANÇA, QUE RECOMENDE O AFASTAMENTO DURANTE A GESTAÇÃO
devendo exercer suas atividades em local salubre, EXCLUÍDO, nesse caso, o pagamento de
adicional de insalubridade.

O objetivo do artigo 394-A da CLT com a redação anterior foi proteger a gestante e
lactante, o feto e a criança nos períodos de gestação e lactação.

“Esse objetivo encontra respaldo em fundamento científico, porque,

comprovadamente, o trabalho em ambientes insalubres é prejudicial não só às
trabalhadoras em qualquer situação, mas, principalmente, às gestantes e lactantes, ao
feto e à criança em fase de amamentação, sendo correta a proibição do trabalho da
gestante e da lactante em atividades ou locais insalubres, o que foi ignorado pelo
Congresso Nacional e pelo presidente da República, que sancionou a lei sem qualquer
restrição. ”12

A nova Lei permite que a empregada gestante ou lactante trabalhasse em ambientes

insalubres, isto é, quando o local apresentar graus de insalubridade média ou mínima, colocando
em risco a saúde da gestante e do feto ao estabelecer esta possibilidade, caso não possua atestado
médico que estipule o contrário.

12
MELO, Raimundo Simão de. Reforma erra ao permitir atuação de grávida e lactante em local insalubre.
In: Consultor Jurídico, 2017.
11
 3.2 A discriminação da mulher no local de trabalho com enfoque na gravidez:

A nova Lei traz à tona uma questão muito preocupante para o Direito do Trabalho, a
discriminação da mulher no local de trabalho.

Muito se estudou a respeito do assunto. Muitas leis, medidas de incentivo foram

criadas, mas nunca se conseguiu chegar a um ideal definitivo que banalizasse esse tipo de
discriminação. Ainda se nota o desprezo por dispensas generalizadas contra mulheres gravidas,
que contrariam as normas protetoras da mulher, principalmente no que diz respeito à
maternidade, equiparando ainda o salário por identidade de função.

Amanda Morais Silva, em seu trabalho em conclusão de curso citando Marta Ibanez
Pacual (apud GOSDAL, Op. Cit., p. 168/169):

“Esclarece ainda que o estado civil e a presença de filhos são fatores apontados como
tendo influencia diversa segundo o gênero, principalmente a presença de filhos que
interfere na inserção laboral da mulher, pelo fato da responsabilidade familiar
feminina, serem maior do que a dos homens. Já para os homens, a presença de família
e filhos é considerada positivamente, por ser apontado como mais maduro, mais
responsável e compromissado com o trabalho.” 13

O Direito do Trabalho batalha a muito tempo para evitar a não promoção de situações
de discriminação da mulher em locais de trabalho e, ao mesmo tempo, busca uma melhor forma
de conciliar os direitos protecionistas à empregabilidade da mulher. Isso se acentua com o
enfoque na gestação e o local de trabalho insalubre.

4 O que é trabalho insalubre?

Segundo Carla T. M. Romar, “considera-se trabalho insalubre a atividade que pode abalar a saúde
do trabalhador de forma grave, ocasionando doenças. A insalubridade diz respeito, portanto, a um risco à saúde
do trabalhador. ” (ROMAR, p. 740).

Tratando-se de questões laborais, a insalubridade tem a ver com as doenças causadas

aos funcionários que ficam expostos a condições nocivas por conta de sua atividade.

De acordo com o art. 186 da CLT:

13
SILVA, Amanda De Moraes. Discriminação da mulher no ambiente de trabalho. Universidade tuiuti do
paraná, 2017
12
 “Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza,
condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à
saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade
do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.”

Desse modo, para a caracterização de uma atividade como insalubre, deve -se levar
em conta a natureza do agente, as condições ou métodos de trabalho, e estes devem expor o
empregado a situação de trabalho agressiva à sua saúde acima dos limites de tolerância ao
agente insalubre, fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.14

5 Os direitos do nascituro:

Prescreve o art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do

nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Desde
a concepção porque desde esse momento já começa a formação do novo ser. (GONÇALVES,
2017).

Utilizando das palavras de Silvio Rodrigues, Gonçalves cita que, a respeito dos direitos
do nascituro:

“A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida.
Mas, como provavelmente nascerá com vida, O ORDENAMENTO JURÍDICO
DESDE LOGO PRESERVA SEUS INTERESSES FUTUROS, TOMANDO
MEDIDAS PARA SALVAGUARDAR OS DIREITOS que, com muita
probabilidade, em breve serão seus”.15

Há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não
pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos, principalmente os seus direitos
relativos a conservação da sua saúde.

Há muita discussão com relação a personalidade jurídica do nascituro, mas não quanto
a salvaguardo de eventuais direitos. Logo, mostra-se evidente que o Estado deve proteger tais
direitos do feto ainda não concebido.

6 Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017:

14
Romar, Carla Teresa Martins – Direito do trabalho – 5. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Coleção
esquematizado®) – Livro digital (E-pub – Produção de Guilherme Henrique Martins Salvador), p. 741.
15
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1 : parte geral – 15. ed. – São Paulo:
Saraiva, 2017, p. 103.
13
 Após muita discussão e relevantes críticas com relação ao texto que trouxe a Lei nº
13.467/2017, devido a atenuação da possibilidade das gestantes e lactantes trabalharem em
locais insalubres, se criou a Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017, para ajustar
estes pontos da reforma trabalhista.

“Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de

quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em
local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.
........................................................................................
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela
gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de
saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde,
que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.
§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas
insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico
de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o
afastamento durante a lactação”.

Em sua exposição de motivos, o legislador explica que as alterações visam promover:

“Alterações na redação do caput e do § 2º, além de incluir os §§ 3º e 4º ao art. 394-A

do Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, buscando garantir o afastamento da mulher gestante
de atividades insalubres em grau máximo COMO FORMA DE PRESERVAR A SUA
SAÚDE E A DO NASCITURO, ao mesmo tempo em que se permite que, nos casos
de atividades insalubres em grau médio e mínimo possam ser exercidos pela mulher,
quando esta, VOLUNTARIAMENTE, apresentar atestado de saúde emitido por
médico de sua confiança que autorize sua permanência no exercício das atividades.”

Nota-se que com o acolhimento da MP, demonstra-se uma inversão quanto ao fato da
obrigatoriedade de se trabalhar em locais de trabalho com grau de insalubridade médio e
mínimo, uma vez que, mesmo com a possibilidade da mulher grávida ou lactante trabalhar em
locais insalubres, a possibilidade limita-se a aprovação médica, por meio de atestado.

Quanto à possibilidade de falsificação quanto ao teor do atestado por parte do

médico, isso é pouco provável, uma vez que, imaginando um possível caso, uma mulher grávida
ou lactante que trabalhe em ambiente insalubre, mesmo com atestado médico, e depois
comprove a existência de prejuízo à saúde dela ou da criança, esse médico respondera em
termos de responsabilidades civis, penais e demais agravos.

Para alguns, a antiga redação estimulava o trabalho da gestante ou lactante. Segundo

a confederação dos metalúrgicos:

14
 “Sabidamente, são muitas, senão a maioria, as trabalhadoras de baixa renda e de pouca
escolaridade que, ante a possibilidade de perda da remuneração a título de adicional
de insalubridade, deixarão de procurar um médico para continuarem trabalhando em
condições insalubres, comprometendo não só a sua saúde, mas, também, a saúde dos
nascituros e dos recém-nascidos”.16

Já no que tange ao exercício de atividades insalubres por mulheres lactantes, propõe-

se que a mulher seja afastada da atividade insalubre em qualquer grau, CASO APRESENTE
ATESTADO DE SAÚDE emitido por médico de sua confiança que recomende o seu
afastamento durante o período de lactação.

Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro (§ 7º do art. 62 da CR) estabelece que

toda medida provisória deve ser objeto de aprovação pelo Congresso Nacional, sob pena de
perder sua validade. Decorridos o prazo previsto legalmente, a citada medida sequer foi
submetida ao Congresso para aprovação. Portanto, perdeu sua validade a partir de 23 de abril
de 2018.

Assim, voltou a ter vigência o texto original da Lei nº 13.467/2017.

7 Conclusão:

Apesar de grande ser o esforço para se salvaguardar os direitos trabalhistas da mulher

grávida, da gestante e do nascituro, mesmo tendo o Estado no Direito do Trabalho grande
caráter protecionista e intervencionista, visível é a dificuldade que se tem de aplicar
determinadas políticas públicas uma vez que garantir certos direitos esbarra nos objetivos
lucrativos do mercado.

Proteger a mulher requer cuidado, pois quando se elevam as garantias, infelizmente,

diminui-se a sua empregabilidade.

Como se alega em diversas propostas que visam a alteração da nova Lei, se pode
afirmar, que a referida proposta do governo trouxe um ataque sem precedentes ao trabalho no
Brasil. Direitos conquistados ao longo de mais de um século foram alterados sob a alegação da
modernização das relações do trabalho.

16
MELO, Raimundo Simão de. Reforma erra ao permitir atuação de grávida e lactante em local insalubre.
In: Consultor Jurídico, 2017.
15
 Uma das funções do Direito do Trabalho é a FUNÇÃO SOCIAL, que estabelece que
tal ramo jurídico é o meio de realização de valores sociais, pois visa a preservação da dignidade
humana do trabalhador, considerada como valor absoluto e universal. Retirar garantias de
proteção, não só da mulher gestante ou lactante, mas também do nascituro, demonstra-se
totalmente contrário à está função. A dignidade humana da mulher também é preservada quando
o Estado, por meio de seu caráter protecionista, impõe e garante regras que viabilizem a
isonomia do trabalho entre o homem e a mulher, não deixando que a qualidade de vida tanto da
mulher, quando do nascituro ou do recém-nascido que está sendo amamentado, seja alvo de
precarização apenas para atender aos interesses do mercado. Afinal, além da livre iniciativa
(inc. IV), dentre os princípios fundamentais expressos no artigo 1º da Constituição da
República, estão a dignidade da pessoa humana (inc. III) e os valores sociais do trabalho (IV).

Estão ainda numeradas no artigo 3º, da CR, como objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil a construção de uma sociedade justa e solidária (inc. I), reduzir as
desigualdades sociais (inc. III) e promover o bem de todos, sem preconceitos de sexo (inc. IV).

Vale ainda ressaltar que o Brasil, por meio do Decreto nº 4.377, de 13 de setembro de
2002, promulgou a “Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher, de 1979”, salientando o prescrito no artigo 3°:

“Os Estados Partes tomarão, em todas as esferas e, em particular, nas esferas política,
social, econômica e cultural, todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter
legislativo, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher, com o
objetivo de garantir-lhe o exercício e gozo dos direitos humanos e liberdades
fundamentais em igualdade de condições com o homem”.

Durante séculos lutou-se por direitos em relação ao trabalho, mais recentemente, pelos
direitos trabalhistas das mulheres. O Estado como órgão garantidor da defesa dos interesses
públicos tem o dever de proteger esses interesses. Não preservar por esses direitos já
conquistados seria um enorme retrocesso para a humanidade e um ataque sem precedentes ao
trabalho no Brasil. Direitos conquistados ao longo de mais de um século foram alterados sob a
alegação da modernização das relações do trabalho.

Destacando o exposto no Projeto de Lei nº 8.304 de 2017, do Deputado André

Figueiredo – PDT/CE, que busca a alteração do o art. 394-A da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT):

16
 “Aprovada no Congresso Nacional, a reforma é considerada fundamental pelo
governo para "flexibilizar e modernizar" as leis trabalhistas, alegando tal inovação
necessária para incentivar a criação de empregos. Ora, vagas de emprego são criadas
com aumento de investimentos e consumo e não com precarização do trabalho”.

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novembro de 2017. Brasília/DF, 17 de nov. 2017. Disponível em: <http://csb.org.br/wp-
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out. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:
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a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979, e revoga o
Decreto no 89.460, de 20 de março de 1984. Brasília, DF, set. 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4377.htm>. Acesso em: 28 nov. 2018.

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Leis do Trabalho, Brasília, DF, mai. 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 27 nov. 2018.

BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do

Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos
6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de
1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho, Brasília, DF, jul. 2017.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
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BRASIL. Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017. Altera a

Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de
maio de 1943, Brasília, DF, nov. 2017. Disponível em: <http://

17
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808impressao.htm>. Acesso
em: 27 nov. 2018.

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