O PAPEL DAS FONTES NÃO-ESTATAIS NA PRODUÇÃO E APLICAÇÃO DO

DIREITO BRASILEIRO

Damião Andrade Henrique de Oliveira; Renata Mota de Carvalho

RESUMO

O problema das fontes não-estatais do direito está sempre presente nas discussões
acerca do direito e principalmente das decisões judiciais. O presente trabalho tem por
objetivo expor a maneira como os costumes e a doutrina influenciam na produção e em
especial na aplicação do direito nos tribunais. Existem previsões legais em nosso
ordenamento para a aplicação dos costumes e isso, de certa forma, ajuda o juiz a fazer do
direito não apenas aquilo que está escrito nos dispositivos legais, por vezes injustos e
obsoletos, mas sim uma ferramenta em constante evolução e traduzindo melhor a
realidade social vigente. Acerca do trabalho que a doutrina exerce, é um pouco mais
difícil precisar até que ponto ela transforma o direito, pois nem todo Magistrado corrobora
com as ideias da doutrina, por mais unificado doutrinariamente que seja um entendimento
sobre certa norma no meio jurídico. No decorrer do trabalho tentaremos expor como os
costumes e a doutrina podem vir a influenciar o direito.

PALAVRAS-CHAVE: Ordenamento Jurídico. Costume. Doutrina.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo abordar o tema “o papel das fontes não-
estatais na produção e aplicação do direito brasileiro”.

Apresentará uma noção geral do conceito de fontes, sendo elas divididas em

estatais (leis e jurisprudência) ou não estatais (costume e doutrina), com enfoque na
última. Demonstrará a importância de cada uma delas separadamente no trabalho
legislativo e na aplicação do direito nos tribunais em casos concretos, buscando entender
como elas influenciam em cada uma dessas atividades e no ordenamento jurídico do
Brasil.

Ademais será apresentada de forma complementar ao tema o artigo 4º da Lei de

Introdução as normas do direito Brasileiro, que determina nos casos em que a lei seja
omissa uma decisão do juiz de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais
do direito sendo explicitada a fim de se entender a finalidade expressa por ela e a
relevância da discricionariedade do aplicador nesse processo. Juntamente será feita uma
análise referente a abordagem do tema no Novo Código de processo civil de 2015 e no
Código civil de 2002.

Concluindo este estudo será apresentado também um exemplo de caso concreto,

em que a matéria das fontes do direito não estatal foram utilizada a fim de proporcionar
o melhor entendimento de determinado conteúdo normativo, tendo em vista uma lacuna
ou carência no conteúdo das fontes estatais para tal entendimento e a necessidade da
conformidade com a sociedade em que se insere e seus interesses.

UMA BREVE INTRODUÇÃO AS FONTES DO DIREITO

O termo Fontes do direito é uma expressão metafórica usada no meio jurídico para
se referir aos componentes utilizados no seu processo de composição, de um conjunto
sistematizado de normas, disciplinadoras da conduta da sociedade.

As Fontes podem ser estatais e não-estatais. Dentre as estatais, tem-se as leis que
são normas criadas através de processos próprios, estabelecidas pelas autoridades
competentes e a Jurisprudência conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita
pelos tribunais de determinada jurisdição anteriormente. As não-estatais são o costume,
regra derivada de prática reiterada, generalizada e prolongada, que resulta numa
convicção de obrigatoriedade, de acordo com a sociedade e cultura em particular e a
doutrina que é a produção realizada por pensadores, juristas e filósofos do direito,
concentrados nos mais diversos temas relacionados às ciências jurídicas que influenciam
nesse meio para a tomada de decisões.

Alguns autores ainda costumam dividir as fontes em voluntárias e involuntárias.

As voluntárias podem ser definidas como a lei, resultante de um processo formal
legislativo, intencional, que criam regras para o direito. E as involuntárias são as que não
traduzem um processo intencional de criação do direito, cria-se involuntariamente direito
como o “costume”.

Estas fontes brotam de circunstâncias políticas, históricas, geográficas,

econômicas, axiológicas e sociais que se completam com um ato volitivo do Poder
Legislativo, Executivo e Judiciário.

COSTUME

O costume é a prática que se repete no tempo. Ele existe quando as pessoas

adquirem um hábito e o praticam espontaneamente, automaticamente. O costume pode
ser de dois tipos, e cabe aqui diferencia-los: Costume Social e Costume Jurídico.

O costume social é o de natureza moral, religiosa, social. São os costumes que

determinada sociedade costuma seguir, mas neles não reside um sentimento de
obrigatoriedade, e nisso ele se diferencia do costume jurídico. Dimitri Dimoulis nos dá
um ótimo exemplo de um costume social:

A grande maioria dos brasileiros toma café na primeira refeição do dia que,
justamente por isso, se chama café da manhã. Quem observa no restaurante de
um hotel uma pessoa que, as 7 da manhã tomam chá, não vai estranhar, já que
o hábito de tomar café não é considerado obrigatório pelos membros da
sociedade. A reação do observador será muito diferente se a mesma pessoa
tomasse cerveja. Não porque o costume de bebidas alcoólicas seja socialmente
rejeitado, mas porque se considera que quem inicia seu dia com bebida
alcoólica é uma pessoa alcoólatra ou desequilibrada. (DIMOULIS, 2011,
p.184)

Já o costume jurídico é, apesar de não ser escrito, uma norma jurídica obrigatória
e passível de imposição pela autoridade estatal, especialmente pelo Poder Judiciário. O
costume jurídico é formado por dois elementos essenciais: o uso e a convicção jurídica
de obrigatoriedade. É uma norma jurídica que surge depois de um tempo de prática de
determinado hábito. Um exemplo de costume jurídico é o do cheque pré-datado: o
costume fez o cheque deixar de ser um pagamento a vista, e o uso reiterado dessa prática
no comércio não pode fugir da aplicação pelo Poder Judiciário.
 Se partimos do pensamento que o Legislador ao criar o direito está atendendo aos
preceitos morais de uma sociedade e transformando esses preceitos em norma positiva
estatal podemos observar a importância do costume. O direito positivado, em especial o
brasileiro que contém um número exorbitante de normas, não consegue sempre atender
aos anseios e a evolução da sociedade. Por isso é o costume de suma importância, tanto
na criação de novas normas que traduzam a atual realidade social, como na aplicação do
direito pelos tribunais, mesmo que de uma forma subsidiária à lei escrita. Um exemplo
claro de como o costume influenciou na criação legislativa é o caso da:

Lei da União Estável, que surgiu da observação de que na sociedade brasileira

existe um grande número de famílias que se formam a partir da união do
homem e da mulher, fora do matrimônio. E, como o direito estuda os
fenômenos sociais ocorridos com frequência na sociedade, obrigou o
legislador a elaborar a Lei do Concubinato. (HADDAD, 2007)

O COSTUME NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente o costume como base de

aplicação da lei pelos tribunais pois, como pode ser encontrado no artigo 140 do Novo
Código de Processo Civil de 2015 “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de
lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.”, artigo esse que é uma vedação ao non
liquet e, consequentemente, prevê no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.”. Dessa forma, os costumes entram como
subsidiários na aplicação da lei escrita, norteando as decisões dos juízes.

Importante nos é a lição trazida por Maria Helena Diniz acerca do costume
jurídico e de sua aplicação pelo magistrado:

São condições para a vigência do costume: sua continuidade, sua

uniformidade, sua diuturnidade, sua moralidade e sua obrigatoriedade. De
modo que o magistrado, de oficio, pode aplica-lo se for notório ou de seu
conhecimento, invocando-o, quando admitido, como qualquer norma jurídica,
mas, se o desconhece, licito lhe é exigir, de quem o alega, que o prove e de
qualquer modo; à parte interessada é permitido, sem aguardar a exigência do
juiz ou a contestação do adversário, produzir essa prova, por todos os meios
permitidos em direito. (DINIZ, 2018, p.126)
 Dessa forma, o magistrado tem quase que por obrigação acompanhar a evolução
social também na aplicação (da mesma forma que o legislador na criação o deve fazer)
do direito.

Os autores costumam diferenciar três tipos de costume jurídico: praeter legem,

contra legem e secundum legem. O costume de que trata o artigo 4º da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro é o praeter legem, que é o costume supletivo, suprindo
as lacunas da lei. O costume contra legem é o contrário a lei e não há unanimidade quanto
a sua aceitação, seja pelos magistrados ou pela doutrina. Em nosso entendimento, em
determinados casos (leis injustas ou obsoletas, por exemplo), o costume contra legem
pode e deve sim ser utilizado pois é a sociedade que deve transformar o direito e não o
contrário. A terceira espécie de costume, o secundum legem, é o costume segundo a lei,
e previsto por ela, que reconhece sua obrigatoriedade e eficácia. No ordenamento jurídico
brasileiro o costume segundo a lei pode ser encontrado expressamente em alguns artigos
do Código Civil de 2002:

Nas normas sobre locação:

Art. 569. O locatário é obrigado:

I - a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos,
conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como tratá-la com o mesmo
cuidado como se sua fosse;
II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste,
segundo o costume do lugar. (BRASIL, 2002, grifo nosso)

Nas normas sobre empreitada:

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o

dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se
afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em
trabalhos de tal natureza. (BRASIL, 2002, grifo nosso)

De tudo que foi exposto acima, podemos notar a importância dos costumes na
aplicação do direito, o que, em nossa opinião, torna o direito um sistema muito mais
dinâmico, não sendo o juiz apenas uma “boca da lei”, mas também um transformador da
realidade jurídica e social vigentes, ao usar os costumes como norteador de suas decisões
nos tribunais.

A DOUTRINA E SUA INFLUÊNCIA

A doutrina relaciona um conjunto de princípios, ideias e ensinamentos de autores

e juristas que servem como base para o Direito e que influenciam e fundamentam as
decisões judiciais. É uma fonte do Direito, utilizada também para auxiliar a interpretação
das leis, fixando as diretrizes gerais das normas jurídicas.

A doutrina, de fato, não pode ser utilizada como uma fonte do direito a ser aplicada
nos tribunais, os juízes não são obrigados a levar em conta a opinião dos doutrinadores,
que não possuem força jurídica. No entanto, é inegável o relevante papel que a doutrina
exerce no meio jurídico. Ela contribui na determinação de conceitos jurídicos, auxiliando
no entendimento do texto legal, nas formas de interpretar, preencher lacunas deixadas
pelo ordenamento entre outras funções.

É possível aqui mencionar um exemplo para relatar a importância da doutrina

dado quando na construção pretoriana, anteriormente à Constituição Federal de 1988, da
reparabilidade do dano moral, negada inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal, em
face da evolução dos estudos sobre responsabilidade civil.

A doutrina mantem-se sempre atualizada, ela segue a dinâmica do tempo, não fica
estático como a letra das leis, com isso ela traz ideias novas, estando sempre em mudança,
dessa forma ela organiza melhor o direito, para proporcionar um melhor entendimento
dele, desenvolve um papel crítico perante as normas, de acordo com visões divergentes
ou não de doutrinadores que podem ensejar um debate que será essencial para se ter uma
visão mais clara da norma a ser aplicada.

Para a realidade brasileira, é notório que cada Estado dará́ um peso diverso à
“doutrina” de acordo com sua cultura jurídica. Não há como medir ou avaliar qual a
importância ou o peso específico que a doutrina tem para os Juízes e Ministros do
Supremo Tribunal Federal.
 Vale ressaltar a existência de um sistema de indexação no Supremo Tribunal
Federal que, ao ser acionado, aponta quais livros doutrinários foram consultados pelos
Ministros para chegarem a aquelas conclusões. Todavia não se tem como medir e avaliar
ou comprovar com dados estatísticos quais tendências doutrinárias estão atualmente
influenciando o STF.

No âmbito legislativo, a Lei 9.868/99 no artigo 7, § 2 institucionaliza a figura do

amicus curiae e das audiências públicas, comprovando a influência de seu pensamento.
O mesmo podemos dizer de alguns temas como o da mutação constitucional, o Estado
constitucional cooperativo, etc.

Amicus curiae, os “amigos da corte”, é uma expressão utilizada para designar uma
instituição que tem por finalidade fornecer subsídios às decisões dos tribunais,
oferecendo-lhes melhor base para questões relevantes e de grande impacto pluralizando
o debate, colocando em prática a adoção do princípio democrático, de maneira a permitir
que outros órgãos ou entidades possam exercer o seu papel de partícipes nas decisões que
apresentam relevância para a toda a sociedade.

Nota-se no direito brasileiro grande influência das lições de autores

contemporâneos como Robert Alexy, Ronald Dworkin, John Rawls, Cass Sustein e
Robert Post, que trabalham mais amplamente o tema dos princípios e sua interpretação.
A doutrina nacional e estrangeira, assim como a teoria da argumentação são amplamente
utilizadas.

Do mesmo modo, é possível notar ainda uma tímida aplicação e conhecimento de

precedentes dos tribunais internacionais e supranacionais, como é o caso da Corte
Interamericana de Direitos Humanos pelos Supremo Tribunal Federal.

CASO CONCRETO DE APLICAÇÃO DE FONTE NÃO-ESTATAL

Não são raras as decisões judiciais que se baseiam em costumes locais para o
julgamento do mérito de uma causa. Um exemplo disso pode ser encontrado no processo
n° 0108200-98.2009.5.18.0054, do Tribunal Regional do Trabalho da 18º Região, em
Goiás. No referido processo, o reclamante pedia que os feriados trabalhados entre os anos
de 2005 a 2009, nos meses de fevereiro a maio (Carnaval, Paixão de Cristo, Corpus
Christi, Tiradentes e 1º de maio) fossem remunerados com o adicional de 100%.

A parte reclamada queria que a festa tradicional popularmente conhecida como

Carnaval não fosse considerada feriado, mas apenas ponto facultativo visto que, segundo
a reclamada, “não existe a necessária lei reputando-a feriado” e dessa forma, apenas os
feriados de Paixão de Cristo, Corpus Christi, Tiradentes e 1º de fossem considerados
como passíveis de remuneração com 100% de adicional.

A Ementa da decisão, de relatoria do Desembargador e Presidente do Tribunal

Platon Teixeira de Azevedo Filho, foi publicada da seguinte forma:

FERIADO DE CARNAVAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

IRRELEVÂNCIA. Em que pese não haver previsão legal de feriado na terça-
feira de Carnaval, os usos e costumes são fontes de direito e, sendo habitual,
há décadas, a guarda desse dia como feriado, a praxe consuetudinária
determina o pagamento em dobro do labor prestado nessa data. (TRT, 2010,
on-line, grifo nosso)

No referido caso, a ausência de previsão legal instituindo o feriado foi

considerada irrelevante. O fato de a festa popularmente conhecida como Carnaval ser
festejada e comemorada em todo o país e, na maioria dos casos, ser costumeiramente
considerada como um feriado foi de grande relevância para a decisão do mérito da causa,
onde foi inclusive explicitamente reconhecido os costumes como fontes do direito. A
decisão só comprova a importância factual dos costumes para a aplicação dos direitos nos
Tribunais.

CONCLUSÃO

Neste trabalho elaboramos um estudo focado nas fontes não estatais do direito
brasileiro. A partir dele é possível concluir a influência, tanto dos costumes como da
doutrina na criação e nas decisões judiciais.
 É possível através dos dados apresentados perceber a regulamentação do costume
de fato pela legislação, tanto na Lei de Introdução ao direito Brasileiro, como no código
civil. Já a doutrina, não é mencionada diretamente por eles, todavia não é muito difícil
perceber sua influência neste meio, tanto nos tribunais, como no legislativo e podemos
destacar também a sua participação no processo de formação de profissionais da área do
direito visto o seu caráter basilar e preparatório nesse curso nas faculdades do país.

Como foi observado, o direito apresenta diversas lacunas, tendo em vista as

inúmeras possibilidades de fatos que podem ocorrer em uma sociedade impossíveis de se
prever, são justamente nesses casos que as fontes não estatais têm sua maior participação.
É importante reafirmar que estas fontes se diferem visto que sofrem grande influência da
sociedade da qual advém, criando assim ordenamentos únicos com características
próprias influenciado e influenciado os indivíduos que estão submetidos a eles.

Conclui- se então a importância dessas fontes e seu caráter necessário em diversos

âmbitos do direito no Brasil.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

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