quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera
empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. a). Profissionalismo A doutrina exige três requisitos: 1o. Habitualidade: Não se considera empresário (profissional) quem não produz ou presta serviços de forma habitual; 2o. Pessoalidade: O empresário no exercício de suas atividades deve contratar empregados (produz e faz circular bens e serviços) O empresário na condição de profissional exerce a atividade empresarial pessoalmente, enquanto os empregados, quando produzem ou circulam bens e serviços, fazem em nome do empregador;
3o. Monopólio de informações O
empresário é um profissional que tem o dever de conhecer as características e outros aspectos dos bens ou serviços colocados no mercado (Oferta, publicidade, da proteção à saúde e segurança, condições de uso, qualidades, riscos, defeitos, vício do produto e serviço. Exemplo: Arts. 12, 13, 14, 18 a 25, 30 a 45 do CDC – produtor, fabricante, construtor, importador, comerciante e fornecedores de produtos e serviços). b). Atividade (empresa) Se o empresário é quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada
Empresa é uma atividade produção ou
circulação de bens ou serviços.
Linguagem do cotidiano (meios
jurídicos) usa-se a expressão empresa de forma equivocada, sendo que somente deve ser usada o conceito de empresa se for sinônimo de empreendimento (Exemplo: A empresa “X” é muito arriscada, pois o seu empreendimento (a sua atividade) enfrenta riscos excessivos do mercado)
Princípio da preservação da empresa
(conservação da atividade e não do empresário) – proteção aos interesse dos consumidores, empregados e fisco. Exemplos da utilização incorreta do termo empresa: 1). A empresa faliu ou a empresa importou as mercadorias termos errados
A empresa como atividade não se
confunde com o sujeito de direito que explora, o empresário. Quem faliu é o empresário, assim como quem importou;
2). A empresa está pegando fogo ou a
empresa foi reformada termos errados Estabelecimento comercial é que está pegando fogo e que foi reformado
não há que se confundir empresa
(atividade empresarial) com estabelecimento comercial (local que a atividade é desenvolvida).
c). Econômica atividade empresarial é
econômica pois tem como objetivo o lucro – nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade no regime capitalista. d). Organizada A empresa é uma atividade organizada, pois explora a produção ou circulação de bens ou serviços, levando em consideração os quatro fatores de produção: capital, mão- de-obra, insumos e tecnologia.
Exemplo: Um vendedor de semi-jóias que
vende seus produtos diretamente aos consumidores, em suas residências ou local de trabalho, explora a atividade de forma habitual (habitualidade), em nome próprio (pessoalidade), com tecnologia e conhecimentos próprios (monopólio de informações), mas não é empresário, porque não possui empregados, não organiza mão-de-obra.
e). Produção de bens e serviços:
1). Produção de bens fabricação de
produtos (toda atividade industrial é empresária Exs.: fábrica de eletrodomésticos, montadoras de veículos, confecção de roupas); 2). Produção de serviços é a prestação de serviços. (Ex. bancos, seguradora, hospital, escola, estacionamento, provedor de acesso a internet)
f). Circulação de bens e serviços:
1). Circulação de bens – atividade do
comércio: Produtor comerciante consumidor – cadeia intermediação para escoar a mercadoria (Empresário atacadista, varejista, comerciante de insumos como o de mercadorias prontas – Ex.: donos de supermercados, concessionários de automóveis e lojas de roupas).
2). Circulação de serviços - É intermediar
a prestação de serviços Ex. Agência de turismo Não presta serviços de transportes, traslados e hospedagem, mas, ao organizar um pacote de viagem, faz intermediação. O Direito Comercial constitui área especializada do conhecimento jurídico.
Exige-se do comercialista conhecimento
básico de economia, administração de empresas, finanças e contabilidade, bem como estar disposto a contribuir para que o empresário alcance o objetivo fundamental que o motiva na sua empresa: lucro.
A autonomia do direito comercial é referida
na Constituição Federal, nas matérias de competência privativa da União, onde menciona o direito civil em separado do direito comercial.
Art. 22. Compete privativamente à União
legislar sobre: I. direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.
Não compromete a autonomia do direito
comercial o fato do legislador brasileiro tratar da matéria comercial no Código Civil – Livro II – Parte Especial – Do direito da Empresa (arts. 966 a 1.195). Em outras palavras, a autonomia didática e profissional não é determinada pela unificação (codificação) legislativa. Além disso, a teoria da empresa não acarreta a superação da dicotomia do direito civil e direito comercial – origem Código de Napoleão (Civil e Comercial) – que deixa de ser atos de comércio e passa a ser a empresariedade, não suprimindo a dicotomia entre o direito civil e o direito comercial.
Exemplo: A demonstração de que a
autonomia do Direito Comercial não é comprometida nem pela unificação IV. ATIVIDADES ECONÔMICAS CIVIS
O Código Civil exclui quatro atividades
econômicas do direito comercial atividades econômicas civis:
1o). Atividades exploradas por quem não
se enquadram no conceito legal de empresário: Se alguém presta serviços diretamente, mas não organiza uma empresa (não tem empregados, por exemplo), mesmo que o faça profissionalmente (com a finalidade de lucro e habitualidade), ele não será empresário e o seu regime será o civil. Exemplos: Vendedores diversos que trabalham sozinhos (semi-jóias, perfumes, roupas, etc.). Prestadores de serviços que trabalham em casa pela internete e que realizam atividades econômicas de relevo – Exemplos de estabelecimentos virtuais www.saraiva.com.br
B2B business to business em que os
internautas compradores são também empresários e se destinam a comercializar insumos direito civil regime contratual cível;
B2C business to consumer em que os
internautas são consumidorees (art. 2o. do CDC) direito do consumidor;
C2C consumer to consumer em que
os negócios são feitos entre internautas consumidores, cumprindo o empresário titular do site apenas funções de intermediação (Ex. leilões virtuais) direito do consumidor e direito civil (regime contratual cível). 2o). Profissional intelectual Parágrafo único do art. 966 CCB Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica, literária e artística, mesmo que contrate empregados para auxiliá-lo em seu trabalho (Ex. profissionais liberais (advogados, médicos, dentista, arquitetos) ou escritores e artistas de qualquer expressão (artistas plásticos, músicos, atores, etc.).
Exceção “salvo de o exercício da
profissão constituir elemento empresa” O médico que atende seus clientes em seu consultório, que contrata pelos menos uma secretária e uma enfermeira, não é empresário (mesmo que conte com os auxílios de colaboradores). Numa fase seguinte, cresce a sua atividade contratando médicos, enfermeiras, atendentes, contador, advogados, nutricionista, seguranças, motorista, administrador hospitalar, convertendo num pequeno hospital (perdendo-se sua individualidade na organização empresarial), tornando-se aquele profissional elemento empresa, mesmo que continue clinicando em maior quantidade naquele pequeno centro hospitalar.
3o). Empresário rural As atividades
rurais são exploradas em dois níveis no Brasil A). Agroindústria ou Agronegócio: Onde emprega-se tecnologia avançada, mão-de-obra assalariada, grande áreas de cultivos, especialização de culturas; B). Agricultura familiar trabalha o dono da terra e seus parentes, um ou outro empregado e as áreas de cultivo são relativamente menores. (Reforma Agrária Não é solução para nenhum problema econômico, como foi para outros países da Europa, em que a pequena propriedade rural tem importância econômica, haja vista que no Brasil a produção de alimentos é altamente industrializada esse concentra em grandes empresas rurais Assim, a Reforma agrária destina-se a solução de problemas sociais (pobreza, desemprego no campo, crescimento desordenado das cidades, violência urbana, exclusão social, etc). CÓDIGO CIVIL – TRATAMENTO ESPECÍFICO – PARA QUEM EXERCE ATIVIDADE RURAL Art. 971 – O empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Se alguém que exerce a atividade rural
requerer sua inscrição no registro de empresas (Junta Comercial), será considerado empresário e submetido as regras do Direito Comercial. Caso contrário, seu regime será o Direito Civil.
4o). Cooperativas As cooperativas
dedicam-se às mesmas atividades dos empresários e atendem aos requisitos legais profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços mas por expressa disposição do legislador não se submetem ao direito comercial Não estão sujeitas à falência e não podem impetrar concordata – Lei 5.764/71 e artigos 1.093 a 1.096 do Código Civil Brasileiro Direito Civil.
V. DA CAPACIDADE E DA PROIBIÇÃO DE SER EMPRESÁRIO Código Civil Capacidade (Arts. 972, 974 e 976) e proibição (Art. 973).
Art. 972. Podem exercer a atividade de
empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
V.I) – DA CAPACIDADE DE SER
EMPRESÁRIO
Não tem capacidade para ser empresário
Art. 3o. 4o. e 5o. do CCB Menores de 18 (dezoito) anos não emancipados, ébrios habituais, viciados em tóxicos, deficientes mentais, excepcionais e os pródigos, e nos termos da legislação própria, os índios.
Cessará a incapacidade: Art. 5o. A
menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo Único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
a). Pela emancipação concessão dos
pais menores entre 16 e 18 anos, mediante instrumento público, devendo ser inscrita no Registro Público de empresas mercantis Código Civil:
Art. 5o. (...) Parágrafo Único. (...): I. pela
concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença de juiz, ouvido o tutor, se o menos tiver dezesseis anos completos.
Art. 976. A prova da emancipação e da
autorização do incapaz, nos casos do art. 974 e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.
b). por sentença judicial se o menor tiver
16 anos completos (CCB: Inciso I, do parágrafo único do art. 5o.);
c).pelo casamento homem e a mulher
com 16 anos pode se casar, exigindo autorizando de ambos os pais ou de seus representantes enquanto não atingir a maioridade (18 anos) Art. 1.517 e inciso II, parágrafo único do art. 5o. do CCB.
d). pelo exercício de emprego público
efetivo inciso III, parágrafo único do art. 5o. do CCB.
e). pela colação de grau em curso de
ensino superior inciso IV, parágrafo único do art. 5o. do CCB.
f). pelo estabelecimento civil ou
comercial e pela existência de relação de emprego, desde que o menor de 16 anos completo tenha economia própria inciso V, parágrafo único do art. 5o. do CCB.
O 974 do CCB prevê a possibilidade
excepcional do incapaz continuar a (não há previsão para dar início a outro empreendimento) exercer a atividade empresarial, desde que autorizado pelo poder judiciário (alvará), que deverá também ser averbado no Registro Público de Empresas Mercantis.
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de
representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1o. Nos casos deste artigo, precederá
autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá- la, podendo a autorização ser revogado pelo juiz, ouvido os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ Não ficam sujeitos ao resultado da
empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constas do alvará que conceder a autorização.
Na hipótese do representante ou o assistido
estiver proibido de exercer a empresa, nomeia-se, com aprovação do juiz, um gerente. O juiz poderá, ao conceber a autorização, determinar que o negócio seja administrado por um gerente. (Art. 975 e parágrafos do CCB).
DOS PROIBIDOS DE EXERCER
EMPRESA CF/88 Art. 5º, XIII. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
CCB Art. 973. A pessoa legalmente
impedida de exercer atividade própria de empresário, se exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
Os proibidos de exercer a empresa não são
incapazes, sendo a proibição decorrentes de leis especiais vigentes em nosso ordenamento jurídico:
a). Os falidos, enquanto não forem
legalmente habilitados
Falência fraudulenta (crime falimentar
pedido reabilitação) Se a falência não for fraudulenta, basta ao falido obter a declaração de extinção das obrigações.
b).Os funcionários públicos Lei nº
8.112/90, art. 117, X:
c). Os magistrados CF/88 Art. 95,
parágrafo único: Aos juízes é vedado: I. exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério.
d). condenados por crimes que vedam à
atividade empresarial Lei nº 8.934, de 18.11.1994 - LRE - Art. 35. Não podem ser arquivados: II. Os documentos de constituição ou alteração de empresas mercantis de qualquer espécie ou modalidade em que figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil; Exemplo: Art. 188. Será punido o devedor com a mesma pena do artigo antecedente, quando com a falência concorrer algum dos seguintes fatos: IX - ser o leiloeiro ou corretor. (Pena de reclusão de um a quatro anos - Art. 187 LF)
e). Auxiliares do comércio: corretores,
leiloeiros e despachantes aduaneiros;
f). Outros Os militares da ativa
(aeronáutica, exército, marinha e dos corpos policiais Art. 204, CPM); os médicos para o exercício simultâneo de farmácia e os farmacêuticos, para o exercício simultâneo de medicina; Os cônsules, nos seus distritos, salvo os não remunerados; devedores do INSS (Lei 8.212/91, art. 95, § 2º, d).
g). Deputados e senadores CF/88 - Art.
54. Os deputados e senadores não poderão: II. Desde a posse: a). ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada". Art. 55, I pena de mandato.