ESPECIAL NOVA LEI DE LICITAÇÕES (LEI N. 14.

133/21)
Barney Bichara
Aula 1

ROTEIRO DE AULA

Na nova lei de licitações, há normatizações específicas, como compras, obras, serviços de engenharia,
fornecimento. São disposições setoriais, como chama a lei, onde a lei especifica, de forma analítica contratos de
fornecimento, obra, serviço de engenharia, serviço técnico e profissional especializado. Vamos nestas aulas de
atualização colocar os principais aspectos leis e comparar com a legislação anterior.

1. VIGÊNCIA DA NOVA LEI

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº
12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

A nova lei entra em vigor a partir de sua publicação, dia 02 de abril de 2021. Entrou em vigor tem exequibilidade,
mas a lei diz que esta lei revoga a parte penal da Lei n. 8666 porque agora ela está no CP, revoga a Lei n. 8666, a

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Lei n. 10.520 do pregão, a Lei do RDC, isto é, entra em vigor revogando toda a legislação referente à licitação para
unificar o regime jurídico das licitações e dos contratos da administração.

Os vários diplomas que existiam sobre licitação, de forma separada, são unificados em um único diploma legal,
que já está em vigor – a nova lei de licitações. A nova lei entrou em vigor com a publicação e revoga as velhas leis
de licitação depois de 2 anos. Isso quer dizer que hoje temos existindo ao mesmo tempo dois regimes jurídicos de
licitações e contratos: o regime posto pela nova lei que já está em vigor e os regimes jurídicos definidos por
legislações próprias que ainda estão vigor e estarão por 2 anos.

Isso quer dizer que a administração pública poderá, nesse período de 2 anos, licitar e contratar utilizando a nova
lei ou utilizando as velhas leis, devendo a administração expor essa decisão no instrumento convocatório. A
secretaria de saúde do Estado de Minas Gerais quer comprar papel para a impressão de documentos
administrativos. Tem que licitar ou dispensar a licitação. Qual legislação será usada? A secretaria de saúde, no
edital, deve dizer e essa licitação promovida por essa secretaria reger-se-á pela Lei n. 8666, se optar.

E o contrato administrativo dela decorrente? Vai se reger pela mesma Lei n. 8666 porque a secretaria de saúde,
neste exemplo, assim o quis e se quisesse que fosse regido pela nova lei, sem problemas, desde que prevista tal
informação do instrumento convocatório, assim como o contrato administrativo dela decorrente.

⮚ Exemplo: essa mesma secretaria de saúde do Estado de Minas Gerais vai contratar um serviço a ser
prestado de forma contínua, com base no art. 57, II da Lei n. 8666, podendo ter sua duração prorrogada
por sucessivas vezes, se houver interesse para a administração e as condições forem vantajosas, limitada
essa prorrogação a 60 meses. O § 4º do mesmo artigo diz que, a critério da autoridade superior, o prazo
de 60 poderá ser prorrogado por mais 12 meses. Esse contrato vai durar 72 meses.

Estamos em 2021 e estão em vigor as velhas legislações (até 1º de abril de 2023) e a nova lei de licitações. A
secretaria faz, em 2021, um contrato de prestação de serviço a ser executado de forma contínua (art. 57, II) e, no
edital de licitação, a secretaria diz que essa licitação reger-se-á pela Lei n. 8.666. Feita a licitação e a contratação
em 2021, esse contrato será regido pela mesma lei que regeu a licitação, a Lei n. 8.666.

Esse contrato poderá durar até 6 anos, então ele começa em 2021 e vai sendo prorrogado, podendo ser
prorrogado por até 72 meses. Esse contrato está em vigor até 2027. Em 2027, esse contrato ainda é regido pela

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Lei n. 8666. Toda gestão e controle do contrato será regida pela Lei n. 8666. O contrato decorrente da licitação
continua a ser regido pela mesma lei, até o seu final. No exemplo dado, até 2027. Portanto, as legislações velhas
continuam sendo importantes porque continuam aplicáveis por mais 2 anos e os contratos celebrados sob sua
égide continuam sujeitos à sua égide até o final do contrato.

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por
licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a
opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta,
vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis
citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas
durante toda a sua vigência.

Mesmo após 2 anos e com a revogação total das legislações, elas continuarão sendo aplicadas aos contratos ainda
em vigor que foram celebrados de acordo com seus termos. O CPC foi mudado para dizer que ações judiciais, em
qualquer instância ou tribunal, que discutam a aplicação da lei de licitação tem prioridade de tramitação e tem
que ter porque a licitação é rápida e o processo demora.

Foi incluído como modalidade de competição o chamado diálogo competitivo. Sabemos de cor o conceito de
concessão de serviços públicos e concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública. Víamos
que toda concessão de serviço público e toda concessão de serviço público precedida da execução de obra é só
com pessoa jurídica, não pode pessoa física e é sempre precedido de licitação na modalidade concorrência.

Os dois pontos que sempre gravávamos ganharam uma nova modalidade de licitação pela nova lei, que se chama
diálogo competitivo, que consiste em uma modalidade de licitação que estudaremos adiante criada pela nova lei
que diz que a concessão de serviço público e toda concessão de serviço público precedida da execução de obra
pode ser precedida de concorrência, como já era antes, ou de diálogo competitivo. Altera-se as modalidades de
concorrência na concessão de serviço público e toda concessão de serviço público precedida da execução de obra.

Com a lei de PPP, a mudança foi exatamente no mesmo sentido de dizer que as concessões especiais – PPP – eram
precedidas de licitação na modalidade concorrência. Então toda PPP era precedida de concorrência. Vem a nova

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lei de licitações dizendo que pode ser concorrência, mas pode ser também diálogo competitivo, a escolha do
Estado.

2. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES PARA O DIREITO ADMINISTRATIVO

Art. 177. O caput do art. 1.048 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), passa a
vigorar acrescido do seguinte inciso IV:

“ Art. 1.048. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais:

IV - em que se discuta a aplicação do disposto nas normas gerais de licitação e contratação a que se refere o inciso
XXVII do caput do art. 22 da Constituição Federal.

Art. 179. Os incisos II e III do caput do art. 2º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, passam a vigorar com
as seguintes redações:

“Art. 2º
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação,
na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial,
conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por
prazo determinado;”

Art. 180. O caput do art. 10 da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, passa a vigorar com a seguinte
redação:

“Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou
diálogo competitivo, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:”

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3. ABRANGÊNCIA

A nova lei de licitações abrange os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, fundações
públicas, além das demais entidades controladas pelo Poder Público. E as empresas públicas e sociedades de
economia mista? Já estão sujeitas à uma nova lei de licitação desde 2016 porque em 2016 tivemos o Estatuto das
Estatais, a Lei das Estatais (Lei n. 13.303/16) que estabelece regras de licitações e contratos para empresas
públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

Desde 2016 que estatal tem lei específica e temos aquele princípio geral do Direito em que lei geral posterior não
revoga lei especial anterior. Embora a lei especial seja de 2016, ela é especial. Embora a nova lei de licitações seja
de 2021, ela é geral. Apesar disso, o legislador deixou expresso isso, para não deixar dúvida. Assim, empresas
públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias não são abrangidas pela nova lei de licitações, salvo a
parte criminal, que é estudada por um professor de Direito Penal.

⮚ O que é fundo especial? Fundo especial é uma dotação orçamentária, dinheiro, cujo valor está vinculado
a um fim definido em lei, cujo valor está adstrito a uma finalidade prescrita pela lei. FGTS é o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço em que se abre uma conta e coloca dinheiro nessa conta. O dinheiro dessa
conta só pode ser gasto para fins específicos e é por isso que vemos que o Governo Federal aprovou lei
dizendo que os recursos do FGTS poderão ser usados para X. Se o dinheiro desse fundo for gasto para
licitar, para contratar, esse contrato tem que ser precedido de licitação e aplicam-se as regras dessa lei.

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder
Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;

II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.

A lei foi redundante porque os três Poderes têm administração direta porque os órgãos do Judiciário e do
Legislativo que exercem função administrativa é a administração direta (art. 37, caput, da CF), então não era

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necessário dizer como a lei diz, bastava dizer que se submetem ao regime dessa lei os órgãos da administração da
União, dos Estados, do DF e dos Municípios porque, ao falar isso, já abrangia os órgãos de todos os poderes.

As embaixadas fazem parte do Ministério das Relações Exteriores e, portanto, são administração direta. Como
fica quando essas embaixadas contratam? O Brasil faz um contrato com a OMS ou recebe uma doação da OMS,
formal. Às vezes é por contrato ou por doação. Recebido o recurso, esse dinheiro será gasto com um contrato
administrativo, para comprar, por exemplo, fraldas geriátricas.

A União recebe dinheiro da OMS para comprar fraldas geriátricas. Deve se licitar para fazer tal compra, mas o
dinheiro veio do exterior. A lei criou ainda outra situação, a do Banco Central. Quando o Banco Central faz
operações de crédito, vendendo dólares para regular o câmbio. Banco Central é autarquia que integra a
administração federal. Se contratou, como fica esse contrato? A nova lei de licitações, diferente das anteriores,
fez questão de tratar desses pontos.

§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias,
regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.

§ 2º As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às

peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a
ser editada por Ministro de Estado.

Embaixadas e repartições no exterior vão contratar observando as peculiaridades locais e observarão os princípios
desta Lei, expresso em regulamento próprio, feito pelo Ministro de Estado. Embaixada tem que licitar, só que a
forma de licitar não é a forma posta pela nova lei de licitações.

O procedimento licitatório não se sujeita à Lei n. 14.133/21, se sujeita a um regulamento próprio, feito pelo
Ministro de Estado, que observa os princípios desta Lei. Uma coisa é não ter que licitar e outra coisa é ter que
licitar, observando a lei geral das licitações ou observando outra regra. Então, embaixada tem que licitar, só não
precisa observar a lei de licitações porque tem regulamento próprio.

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§ 3º Nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de
agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser
admitidas:

I - condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo
Presidente da República;

⮚ Exemplo: o Brasil pede ao FMI dinheiro para construir uma grande obra de infraestrutura. O FMI empresta
se o Brasil cumprir com os requisitos. Se o Brasil se nega e o FMI não empresta. O Congresso aprova, o
presidente ratifica e o acordo é feito e o FMI repassa o dinheiro. A licitação e o contrato que forem feitos
que será custeado com esse dinheiro poderão constar cláusulas específicas desse acordo. Há um
empréstimo com condições. O Poder Legislativo aprova, o presidente ratifica. Na hora de licitar e
contratar, nessas licitações poderão constar as exigências do organismo internacional.

II - condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos
organismos, desde que:

a) sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação;

b) não conflitem com os princípios constitucionais em vigor;
c) sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer favorável
do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato;

É a mesma coisa da explicação do inciso I, a diferença aqui é que pode existir restrição nos participantes, por
exemplo. Imagine que o Brasil faz um acordo com o Fundo Soberano da Noruega, que doa dinheiro para a
Amazônia, mas a política ambiental brasileira congelou os repasses.

O Fundo Soberano da Noruega diz ao Brasil que vai fazer uma doação para promover políticas públicas de combate
ao desmatamento da Amazônia. Não poderão participar das licitações que serão custeadas com dinheiro do fundo
empresas que tenham autuações do IBAMA.

Basta a empresa ser autuada para que isso figure como restrição a participar da licitação com recursos oriundos
do Fundo Soberano da Noruega e essa é a condição imposta pelo organismo internacional que vai pagar a

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execução do contrato. Essa exigência não pode constar na licitação porque confronta com princípios
constitucionais, posto que a CF garante a ampla defesa, contraditório, o devido processo legal e os meios deles
inerentes, como a presunção de inocência.

§ 5º As contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, inclusive as de
serviços conexos ou acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central
do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

A lei definiu que quando o Banco Central for fazer operação de crédito, deve usar apenas reservas brasileiras.
Pode contratar quem quiser, mas deve elaborar um ato normativo definindo os critérios de contratação deve
observar os princípios constitucionais da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência. Se observarmos, veremos que a embaixada tem que licitar observando as regras postas
pelo Ministro de Estado das Relações Exteriores, que fará um ato normativo definindo a licitação e a contratação
de obras, serviços e compras no exterior e esse ato normativo observará os princípios da nova lei de licitação.

O mesmo ocorre com o Banco Central em tipos específicos de contrato, só que, em vez de o Ministro fazer o ato
normativo, quem faz esse ato é o presidente do Banco Central. Em vez de observar os princípios da lei de licitação,
o presidente do Banco Central observará os princípios do art. 37, caput, da CF.

4. APLICAÇÃO

Esse tópico demonstra a quais contratos esta lei se aplica.

Art. 2º Esta Lei aplica-se a:

I – alienação e concessão de direito real de uso de bens;

II – compra, inclusive por encomenda;
III – locação;
IV – concessão e permissão de uso de bens públicos;
V – prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;
VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia.

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Alienar é transferir a propriedade para terceiros. Podemos alienar vendendo, doando, permutando, dando em
pagamento. São todas formas de alienação. Alienação pode ser de bem móvel, de bem imóvel. As alienações de
bens se sujeitam à nova lei.

Não vamos estudar aqui as regras de alienação porque essa matéria normalmente se estuda quando se estuda
bens públicos. Vamos só dizer que os contratos relativos à alienação de bens móveis e imóveis se sujeitam à nova
lei de licitações, assim como o contrato de concessão de direito real de uso (art. 7º do decreto 271/67), que é um
contrato peculiar regido por lei própria. Ele pode com prazo certo ou indeterminado.

Estão lembrados que os contratos são intuitu personae? A administração contrata Fulano, se o Fulano morre, o
contrato acabou. Não transmite os direitos do contrato aos herdeiros. Os contratos de concessão de direito real
de uso podem ou não transmitir os direitos, diz a lei.

O Município de Belo Horizonte concede a Barney o direito real de uso sobre um bem municipal e coloca no
contrato que é por prazo indeterminado, então Barney vai poder usar esse bem indeterminadamente e o
Município coloca que o direito real de uso sobre esse imóvel municipal é transmitido aos herdeiros de Barney.
Barney morre e seus herdeiros continuam usando o bem, titulares do direito real de uso.

O inciso III é mais importante para a matéria de bens públicos. Primeiramente, não se deve confundir concessão
de serviço público, permissão de serviço público com concessão de uso de bem público e com permissão de uso
de bem público.

CONCESSÃO OU
PERMISSÃO DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO DE USO
SERVIÇO
- Agora são abrangidas pela nova lei de licitação, antes não eram.
- Estudávamos antes a diferença entre permissão e autorização de uso e concessão de
uso. Autorização de uso (não está nessa nova lei, estamos apenas relembrando) é o ato
- Já estudamos e unilateral, discricionário, precário, oneroso ou gratuito, pelo qual o Poder Público faculta
fica na Lei n. 8987 ao interessado o direito de usar o bem de seu predominante interesse.

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 - Permissão de uso é o ato unilateral, discricionário, precário, oneroso ou gratuito pelo
qual se garante ao interessado o direito de usar o bem público para o seu interesse, mas
também no interesse público. Ambos não tinham licitação anteriormente.
- Concessão de uso era contrato administrativo através do qual se garante ao interessado
o direito de usar o bem público, nos termos do contrato. Apenas a concessão deveria se
sujeitar à licitação, por ser contrato.

Vem a nova lei de licitações e diz que não, tanto a permissão de uso quanto a concessão de uso se subordinam ao
regime desta lei. Aplica-se a nova lei tanto às permissões quanto às concessões de uso de bem. As permissões de
uso ganharam natureza contratual, portanto. Deixaram de ser meros atos unilaterais, discricionários e precários
e passaram a ser contratos porque se submetem à licitação. A autorização de uso não foi abrangida pela nova lei.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo às contratações de tecnologia da informação e de
comunicação.

Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública,
na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.

São aqueles casos em que a administração pública faz um convênio. O Estado de São Paulo faz um convênio com
uma autarquia estadual ou municipal. O Convênio se restringe à administração pública e só existem dois convênios
atualmente porque a lei do MROSC – Marco Regulador das Organizações e Sociedades Civis (Lei n. 13.019), é o
marco do terceiro setor, que só restringe a figura do convênio para dizer que convênio se restringe e essas duas
hipóteses: acordos entre a administração e SUS.

Essa lei diz que a figura do convênio se restringe a órgãos e entidades da administração e aos convênios do SUS,
aqueles em que o SUS faz convênio com um hospital, com a Santa Casa de Misericórdia de um Município, aí o SUS
passa dinheiro para a Santa Casa, que é uma fundação normalmente, e, com esse dinheiro, a Santa Casa atende
as pessoas gratuitamente pelo SUS. Só existem essas duas figuras para o convênio.

Outra coisa é uma lei do Estado de Minas Gerais que discipline os convênios feitos por Minas Gerais. Se existe
uma norma mineira que trata dos convênios estabelecidos em Minas Gerais, se aplica a lei específica. Não tendo,

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aplica-se, no que couber, a nova lei de licitações. Assim já era porque o art. 116 da Lei n. 8666 dizia essa mesma
regra. Às vezes não é um convênio, é um termo de cooperação ou é um acordo com objetivos comuns que não
corresponde a qualquer figura jurídica pré estabelecida, que a lei chama de congênere.

Art. 185. Aplicam-se às licitações e aos contratos regidos pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, as disposições
do Capítulo II-B do Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).

A parte criminal introduzida por essa lei aplica-se às estatais. Licitações e contratos é uma coisa, crime e processo
é outra coisa. A nova lei de licitações mudou tudo: licitações, contratos e parte criminal, excluindo as estatais das
licitações e contratos, mas submeteu às estatais à parte criminal, introduzida pela lei.

Cuidado quando o assunto for aplicação da nova lei às estatais porque, a depender da pergunta, vamos chegar
em respostas diferentes. A parte criminal se aplica, mas não se aplica na parte de licitações e contratos. Só que a
parte criminal foi jogada pela nova lei para o Código Penal. Assim, licitações e contratos realizados pelas estatais
sujeitam-se à lei das estatais, não aplicando a nova lei de licitações.

Art. 186. Aplicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº
11.079, de 30 de dezembro de 2004, e à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010.

Essas são três leis importantíssimas. A primeira é a lei de concessões e permissões de serviços públicos. A segunda
é a lei de PPP e a terceira é a lei que trata de licitação e contratos para contratação de agência de publicidade e
propaganda. Contratos de publicidade feitos através de agência de propaganda tem lei própria.

O Estado de São Paulo quer contratar uma agência de propaganda para fazer uma grande campanha publicitária
de conscientização da população em relação às medidas do COVID-19 e vai ser uma campanha permanente
porque a pandemia vai continuar. Para contratar essa agência de propaganda, tem licitação. Aplica essa lei que
está mencionada no art. 186 e não a lei de licitações porque existe lei específica.

No silêncio da lei de concessões e permissões, da lei de PPP, da lei de agência de publicidade e propaganda se
aplica a nova lei de licitações. Isso é aplicação subsidiária. Se não achamos resposta na lei das estatais, deve ser
feita interpretação, mas buscar aplicação subsidiária na lei de licitações não é possível.

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Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:

I – contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas
as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;

II – contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.

Contrato que tem lei própria, aplica a lei própria. Se a nova lei de licitações é uma lei geral, se houver lei específica,
se aplica a lei específica, mas subsidiariamente se aplica a nova lei.

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49
da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

5. PRINCÍPIOS

Esses princípios são velhos conhecidos, com algumas ressalvas.

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento,
da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento
objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da
economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657,
de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Esse artigo é muito importante porque traz os princípios, porque ele traz vários novos princípios que não estavam
na Lei 8666. A questão dos princípios na Lei n. 8666 era tratada no art. 3º, que trazia os princípios constitucionais
da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, mas sem falar da eficiência, igualdade, probidade,
julgamento objetivo, vinculação ao instrumento convocatório e demais princípios correlatos.

Esses eram os princípios expressos na Lei n. 8666. Essa cláusula aberta do art. 3º deixava claro que outros
princípios que não estes se aplicavam à licitação por serem correlatos, como a celeridade, competitividade,
comparação de proposta, planejamento, eficiência, etc.

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A finalidade da licitação, de acordo com aquele art. 3º, era para assegurar a proposta mais vantajoso, promover
o desenvolvimento nacional sustentável e garantir o princípio constitucional da isonomia. A nova lei traz uma nova
sistemática principiológica e acrescenta uma série de princípios já aplicáveis e reconhecidos, mas que não estavam
expressos, colocando, dentre outros, desenvolvimento nacional sustentável como princípio.

A lei fala em princípio da segregação das funções que consiste na administração atribuir a atividade ligada à
licitação a servidores capacitados para tanto. No regime jurídico anterior à nova lei, quando ia ter licitação no
órgão, a autoridade designava quaisquer servidores daquele órgão/entidade para serem da comissão de licitação,
ainda que eles não soubessem nada sobre licitação.

Em pequenos municípios do Brasil, víamos uma série de ilegalidades, não por dolo ou má-fé, mas por
desconhecimento. A ideia de segregar funções traduz a especialização de funções, de quais servidores daquele
órgão têm afinidade com a matéria, que já acompanharam licitações anteriores, têm mais experiência com aquele
assunto. Se nenhum deles tiver, então esses servidores devem ser enviados para fazerem curso de capacitação.

Foi expressamente dito que se aplica às licitações aquelas regras da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB). Em 2018 a LINDB mudou para inserir em seu corpo normas para interpretação e aplicação do
Direito Público, do Direito Administrativo, no art. 20 em diante e a nova lei de licitações disse que aquilo que está
na LINDB se aplica aqui.

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

(...)
III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do
licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a
invalidação do processo;

Na sistemática anterior, era muito comum se participar de uma licitação, entregar os documentos de habilitação
e proposta. Às vezes tinha um erro bobo na documentação e a comissão dizia que se estava inabilitado porque o
edital fala X e não foi cumprido. O mesmo ocorria por um equívoco na proposta apresentada. O licitante saía fora
do procedimento por meras irregularidades formadas, mas a administração tinha que cumprir a lei.

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A nova lei, para se adequar aos princípios estabelecidos por ela no art. 5º, vai dizer sobre eficiência, celeridade,
razoabilidade, LINDB. Se o licitante trouxe o documento errado, deve se analisar se o erro é relevante. O
documento errado ao que a lei se refere é uma ilegalidade que não compromete, então esse licitante não será
retirado da licitação e muito menos invalidará o procedimento.

Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei.
Parágrafo único. A publicidade será diferida:
I - quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;
II - quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei.

O art. 5º da nova lei que traz aqueles princípios da licitação, um deles é a publicidade que está no art. 37, caput,
da CF. Como qualquer procedimento administrativo, a licitação observará a publicidade, mas tem atos aos quais
não pode ser dado publicidade porque, se der publicidade, pode existir comprometimento da segurança à
sociedade e do Estado. A informação pode ser secreta/sigilosa/ultrassecreta.

Temos a questão da publicidade diferida. Diferir é postergar, é protelar, é deixar para depois. Então, está se
dizendo que o procedimento administrativo observará a publicidade, mas a publicidade será diferida e essa
publicidade diferida será quanto ao conteúdo das propostas. O licitante, quando participa da licitação, entrega a
proposta fechada e essa proposta fica fechada e é sigilosa até o momento de sua abertura.

O inciso II do parágrafo único se refere ao orçamento estimado em que a administração não diz quanto de recurso
tem disponível porque nenhuma proposta chegará inferior a esse montante. Primeiro os licitantes dizem os preços
e depois a administração revela o seu orçamento, para nenhum dos licitantes dar o preço de acordo com o
orçamento disponível da administração.

6. FINALIDADE

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração
Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;

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III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na
execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Também a nova lei muda o espectro de finalidade quando consideramos a lei anterior. A Lei n. 8666 dizia que a
licitação se destina a assegurar propostas vantajosas, a assegurar o princípio constitucional da isonomia e a
promover o desenvolvimento nacional sustentável. A nova lei traz os objetivos, a finalidade da licitação enquanto
instituto (finalidade mediata) porque a finalidade imediata é o contrato.

Às vezes, para definir o que é mais vantajoso, precisamos ponderar vários critérios, inclusive o ciclo de vida do
objeto. Quanto tempo esse bem vai durar. Se ele deteriora em quanto tempo. A finalidade é escolher a proposta
mais vantajosa, inclusive quanto ao ciclo de vida do objeto.

Veremos adiante que há algumas vantagens para algumas pessoas, então a microempresa, a cooperativa e a
startup têm vantagens, mas essas vantagens dadas a essas pessoas pela lei é para garantir a isonomia também,
tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida em que eles se desigualam.

O STF já se pronunciou dizendo que tem uma finalidade regulatória e de fomento porque não se busca apenas
contratar com a licitação, quer se escolher a proposta mais vantajosa, garantir o direito de todos, mas também
incentivar aquele setor, a ME, ao Mercosul, etc. Nenhuma finalidade é mais importante do que a outra, elas se
complementam.

Sobrepreço é preço acima do mercado e é muito comum os bens serem oferecidos com sobrepreço para o Estado.
O que é preço inexequível? A proposta do licitante não paga o custo do contrato. O melhor preço, ainda que
inferior ao custo do contrato, vai vencer a licitação, vai assinar o contrato, mas depois vai deixar a administração
na mão e esse contrato administrativo vai ficar inadimplente porque o licitante não deu conta de executar.

Isso é feito por conta de “esquemas” para, depois de vencida a licitação, negociar os termos do contrato. O
objetivo é evitar sobrepreço, é evitar propostas inexequíveis porque o resultado delas são contratos abandonados
e o contrato é necessário porque, senão, não teria havido licitação e, por consequência, evitar superfaturamento.
Superfaturamento foi conceituado pela lei:

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OBS: Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

A nova lei de licitações tem um artigo, o 6º, que traz vários conceitos relevantes, que traz mais de 50 conceitos e
definições postas por esta e lei e para os fins desta lei. Superfaturamento é sinônimo de dano ao erário e o que
gera esse dano ao erário que caracteriza o superfaturamento?

LVI – sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços
referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de
serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global
ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada;

LVII – superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações,
por:
a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

Sempre vemos essa palavra “medição”, o que seria isso? Existe uma premissa nas contratações públicas que foi
excepcionada pela COVID-19. A premissa é que a administração só paga depois que receber o objeto do contrato.
Em outras palavras, é vedado o pagamento antecipado. A União contrata a construção de um porto. Vence a
licitação a construtora X que só vai receber pelo porto depois que o porto ficar pronto?

Não, porque essa obra leva anos. Nenhum contratado conseguiria executar um contrato sem pagamento, então
existe a figura da medição em que a União contrata a construtora para fazer o porto. À medida que a construtora
executa o contrato, a administração manda um servidor e o servidor mede, de acordo com os critérios contratuais,
a execução do contrato.

Se já foi feita a estrutura, paga a construtora por esse serviço e assim por diante. À medida em que o contrato é
executado, a administração mede a execução e vai pagando. Se o servidor encarregado da medição dizer que a
obra está 100% concluída, a construtora recebe tudo.

A construtora pode tentar induzir o servidor da medição a dizer que a obra foi concluída, arguindo que a fundação
será executada, ou seja, não haverá prejuízo ao erário na cabeça do servidor porque a execução vai ser feita. Essa

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era uma prática muito comum, medições erradas com o intuito de antecipar o pagamento. Mas isso é ilegal e isso
caracteriza, para a lei, superfaturamento.

b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida
útil ou segurança;

O licitante é contratado para fazer um viaduto e faz um viaduto mal feito e ele tinha uma vida útil de 10 anos.
Com 5 anos, já estava caindo aos pedaços. A lei diz que isso é superfaturamento. Vejam que talvez não tenha
existido nem dolo, nem enriquecimento ilícito por parte do empreiteiro. Houve imperícia mesmo.

c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro

do contrato em favor do contratado;

d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do
cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a
Administração ou reajuste irregular de preços;

Isso é a velha história de licitação em que se contratava para uma coisa e depois se fazia outra. Quando houve a
contratação para reformar o Estádio do Maracanã, o orçamento estimado era, supostamente de R$ 5 bilhões.
Licitaram, contratam, executaram e no meio da obra perceberam que, na verdade, seria necessário fazer uma
cobertura para proteger quem estivesse na arquibancada, o que não estava no projeto.

Eles mudam o contrato ou ampliam o prazo, mudando as regras e, com isso, mudam o equilíbrio econômico-
financeiro (é a relação de adequação entre os encargos do contratado e o pagamento feito pela administração).
O contrato é alterado de modo a aumentar os encargos do contratado porque, assim, se aumenta o pagamento.
É como se o professor fosse contratado para dar 10 aulas e quer dar 15 aulas. Ele poderia dar o curso em 10 aulas,
mas ele dá um jeito de dar o mesmo curso em 15 para receber 50% a mais.

7. MARGEM DE PREFERÊNCIA

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A licitação tem várias finalidades e nenhuma finalidade é mais importante do que a outra. Existe uma função
regulatória da licitação, como disse o STF. Nesse sentido, a nova lei de licitação estabeleceu a chamada margem
de preferência. Vai se dar uma força para alguns e criar em favor de alguns uma margem de preferência.

Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:
I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras;
II – bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.

A lei disse que quem vai ter margem de preferência serão os produtos fabricados de acordo com as normas
técnicas brasileiras (INMETRO). A administração pode, se ela quiser, dar margem de preferência para produtos
reciclados, recicláveis ou biodegradáveis porque a função aqui é fomentar esse tipo de atividade.

§ 1º A margem de preferência prevista no caput deste artigo:

I – será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal, na hipótese do inciso I do caput deste
artigo;

O Poder Executivo vai decidir explicando porque haverá margem de preferência, para quem haverá margem de
preferência, em que condições haverá margem de preferência.

II – poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem no disposto
nos incisos I ou II do caput deste artigo;

Não existe aplicabilidade imediata. Tudo isso depende de ato administrativo do Poder Executivo definindo o
regramento. Então não dá para uma empresa que comercialize produtos biodegradáveis chegar na licitação
exigindo margem de preferência. Deve haver regulamentação. Vamos imaginar que já houve a regulamentação,
a definição dos critérios e a lei traz que o valor dessa margem de preferência é de 10% sobre os demais licitantes.

III – poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do
Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo
Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República.

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É possível a extensão dessa margem de preferência de até 10% para produtos originários do Mercosul, desde que
haja reciprocidade em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da
República.

§ 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação

tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que
se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento).

Bens manufaturados, nacionais e os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica

definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput
deste artigo poderá ser de até 20%. Função regulatória, de fomento.

§ 3º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão estabelecer margem de preferência de até 10% (dez
por cento) para bens manufaturados nacionais produzidos no Estado em que estejam situados ou, conforme o
caso, no Distrito Federal.

§ 4º Os Municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes poderão estabelecer margem de preferência de até
10% (dez por cento) para empresas neles sediadas.

§ 5º A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais se a
capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior:
I – à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
II – aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso.

Não se dá margem de preferência se o Brasil não “dá conta”, só que a administração federal precisa armazenar
na nuvem 100 milhões de TB porque tem uma quantidade gigante de informações e faz a licitação. No Brasil não
há nenhum provedor que consiga armazenar mais de 50 TB. Se não tem aqui, não será dada margem de
preferência porque não tem capacidade tecnológica para tanto.

No inciso II, imagine que a União quer contratar 1 milhão kits de segurança e quer esses kits em duas parcelas de
500 mil. A administração quer 500 mil kits em 30 dias e o restante em mais 30 dias. As empresas nacionais que

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produzem isso conseguem fabricar 1 milhão de kits, só não conseguem fornecer em 60 dias. Não daria certo 100
mil kits por mês, para dar tempo de produzir?

§ 6º Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da
autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da
Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação
comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não,
na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

O licitante que venceu a licitação deve assinar o contrato, mas tem que realizar uma medida compensatória em
favor daquele órgão ou em favor de quem a administração indicar (entidade/órgão ou uma OSC selecionada em
processo isonômico). Para isso acontecer, é necessário que o Executivo faça o regulamento definindo como isso
vai acontecer. Não é autoaplicável. Na forma do decreto que virá depois, é possível que a administração exija do
contratado – no edital.

8. LICITANTES

Quem pode participar da licitação? Em tese, todo mundo, até porque essa é a finalidade da licitação. A licitação
se destina a assegurar o princípio constitucional da isonomia. Assim, todos que queiram contratar com a
administração podem contratar, desde que cumpram os requisitos normativos. Contudo, a lei exclui da licitação:

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:

Cuidado porque a administração, quando vai contratar, ou ela licita, ou ela contrata sem licitação. Quem não pode
licitar, não pode ser contratado sem licitação. As hipóteses de contratação sem licitação são dispensa e
inexigibilidade. Quem não pode licitar, não pode ser contratado por dispensa e por inexigibilidade.

I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação
versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;

Para uma pessoa construir uma casa, já tem um lote em um condomínio mais afastado e quer morar ali. Para
construir essa casa, a primeira coisa é procurar um arquiteto para fazer o projeto. Com isso, o arquiteto não

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entregou a casa, apenas o projeto. A pessoa pode executar ou ignorar o projeto. O arquiteto só elabora e não
executa o projeto. A pessoa então contrata um pedreiro, uma equipe de pedreiros ou uma empresa especializada
em construção. A construtora vai executar o projeto. Uma coisa é contratar o projeto e outra coisa é executar.

A administração quer construir uma ponte, ela deve contratar um projeto e depois contratar alguém para executar
o projeto. Temos uma licitação para o projeto e outra licitação para a execução. A lei vai dizer que quem participou
do projeto não pode participar da licitação para executar o projeto. A ideia é que quem fez o projeto sabe tudo
sobre ele. Se ele entrar na licitação para executar o projeto, ele entra em condições de vantagem em relação aos
demais e a competição deixa de ser justa.

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto

executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de
mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a
licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;

O inciso II veda a participação da empresa da qual ele, de algum modo, faça parte, naquelas condições. O Fulano
fez o projeto porque ganhou a licitação, mas ele é sócio de um escritório, de uma empreiteira.

III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em
decorrência de sanção que lhe foi imposta;

Uma construtora foi declarada inidônea para licitar e contratar, então não pode mais participar de licitação. Outra
construtora está suspensa por 2 anos de participar de licitações e contratos, ela não pode participar porque sobre
ela pesa uma punição que retira ela da capacidade de licitar.

IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com
dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue
na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de
licitação;

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Essa vedação do inciso IV tem que ser expressa no edital porque um presidente do DNIT e o DNIT vai duplicar a
Via Dutra, que liga RJ a SP. Há para essa licitação uma empreiteira e a diretora de obras dessa empreiteira é esposa
do presidente do DNIT. Essa empreiteira não pode participar e essa vedação deve ser expressa. A proibição
decorre da lei, mas deve constar do edital.

V - empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976,
concorrendo entre si;

Imagine o caso em que a empresa A e a empresa B são coligadas. As duas entram para participar da mesma
licitação. Não tem jeito, porque isso viola a justa competição porque os dois são, na verdade, um só e participando
como se fossem diferentes.

VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada
judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a
condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação
trabalhista.

Não pode participar atualmente por 5 anos porque, nos últimos 5 anos, o passado do licitante o condena.

§ 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem
os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação,
de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do
órgão ou entidade.

§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo
do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto
executivo, nos demais regimes de execução.

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