Licitações e Contratos Administrativos

Legislação Administrativa – 2022.2

Cesar Henrique Lima
Mestrando em Direito Público pela UERJ
Advogado
cesarhenriquefl@gmail.com
 Questões preliminares
• A licitação é um corolário da natureza pública da
formação da vontade contratual da Administração
Pública;

• A Administração Pública brasileira não dispõe da

mesma liberdade contratual reconhecida aos agentes
particulares;

• Ao contratar, a Administração Pública brasileira deve

observar os princípios da isonomia, da impessoalidade,
da moralidade, da eficiência e da publicidade;
 O que é uma licitação?
• A licitação é um procedimento administrativo pré-contratual – série de
atos administrativos preordenados e destinados a um fim: a escolha da
proposta mais vantajosa para a Administração Pública, não
apenas em sentido econômico;

• “Licitação é o processo [procedimento] administrativo utilizado pela

Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, com o
objetivo de selecionar e contratar o interessado que apresente a melhor
proposta, cumpridos, ainda, os objetivos de garantir a isonomia, de
incrementar a competição, de promover o desenvolvimento nacional
sustentável, de incentivar a inovação e de prevenir o sobrepreço, os
preços manifestamente inexequíveis e o superfaturamento” (Rafael
Rezende Oliveira);

• O procedimento é vinculado; o momento discricionário da

Administração Pública é anterior, no momento preparatório e inicial
da licitação (decisão de contratar e escolha do objeto contratual);
 Fundamento constitucional das licitações

• Art. 37, XXI, da CRFB: “ressalvados os casos especificados na

legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações”;

• Ainda que não houvesse previsão constitucional expressa, seria

possível extrair a imposição de licitação dos princípios
republicano, da impessoalidade e da isonomia;
 Competência legislativa
• É constitucionalmente atribuída à União competência privativa
para a edição de normas gerais em matéria de licitação e
contratação (art. 22, XXVII, CRFB), o que significa que aos Estados
e aos Municípios também cabe editar normas complementares
sobre a matéria (à luz de eventuais peculiaridades locais – cf. art.
30, II, da CRFB);

• “As normas de licitações serão gerais desde que não desçam a

minúcias e não agridam a independência das pessoas políticas. O
que, a bem da verdade, não resolve o problema, mas o
multiplica, eis que instala escolhas. A tese transfere para a
avaliação, artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, inciso por
inciso, tanto da lei geral nacional quanto das estaduais, distritais
e municipais. Trocou-se uma solução por vários
problemas: 5.570 municipais, 26 estaduais e 1 distrital”
(Egon Bockmann Moreira);
 Competência legislativa
• A Lei nº 8.666/1993 é um diploma que desce em minúcias, de
alto teor de detalhamento e, com frequência, ingressa na
competência dos demais entes federativos para a edição de normas
específicas. Exemplos: art. 17 da Lei (vf. ADI MC nº 927/RS, STF) e
art. 45, §4, da Lei;

• “CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO

ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação
conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II,
"b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem
aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico
entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17.
Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte”
(ADI MC nº 927, j. em: 03.11.1993).
 Competência legislativa
• A conclusão da doutrina brasileira que tem enfrentado o tema é a
inconstitucionalidade da lei federal em relação aos Estados e
Municípios no que não referir a normas gerais (Marçal Justen
Filho, Maria Silvia Di Pietro);

• A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos

Administrativos) repete esse modelo maximalista da Lei nº 8.666/1993 –
“A nova Lei de Licitações: um museu de novidades?” (Rafael Rezende
Oliveira)

• “A impressão preliminar é a de que a nova Lei de Licitações, apesar de

consagrar tendências importantes, que não eram previstas na Lei
8.666/1993, representa, em grande medida, uma repetição de
disposições conhecidas pela comunidade jurídica, com pouco
experimentalismo jurídico” (Rafael Rezende Oliveira);
 Competência legislativa
• Exemplo de norma geral – art. 3º da Lei nº 8.666/1993 (princípios que
regem as licitações): “A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” (paralelo com o art.
5º da Lei nº 14.133/2021);

• Exemplo de norma específica – art. 17, I, alínea “b”, da Lei nº

8.666/1993: “A alienação de bens da Administração Pública,
subordinada à existência de interesse público devidamente justificado,
será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I -
quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da
administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para
todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação
prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta
nos seguintes casos: (...) b) doação, permitida exclusivamente para
outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera
de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i”;
 Quem está obrigado a licitar?
• Os entes da Administração Pública Direta, as autarquias e as fundações
de direito público (regime jurídico de direito público);

• Mas e quanto às sociedades de economia mista e empresas

públicas (pessoas jurídicas de direito privado)?

• O art. 173, §1º, III, da CRFB (com a redação dada pela EC nº 19/1998)
impõe a obrigatoriedade de licitação, mas prevê a edição de lei criadora
de regime próprio, mais flexível, tendo em vista a natureza jurídica
privada das estatais exploradoras de atividade econômica;

• A burocratização e complexidade procedimental da Lei nº 8.666/1993

não podem inviabilizar a competição e concorrência das estatais
exploradoras de atividade econômica com as demais empresas privadas;

• Lei nº 13.303/2016 (Estatuto das Estatais) – Seção II da Lei trata de

normas sobre licitações e contratos;
 Licitações nas empresas estatais
• Não há imposição de que se realize licitação quanto às atividades-
fim das empresas estatais – cf. art. 29, V e XVIII, da Lei;

• “Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas

públicas e sociedades de economia mista:
(...)
V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento
de suas finalidades precípuas, quando as necessidades de
instalação e localização condicionarem a escolha do imóvel, desde
que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo
avaliação prévia;
(...)
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de
dívida e de bens que produzam ou comercializem”;

• Certa dificuldade na conceituação dessas atividades-fim;

 Legislação pertinente
• Lei nº 8.666/1993 – regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências; a Lei foi objeto de fortes críticas por
parte da literatura do direito administrativo e dos operadores do direito
há mais de década (procedimento engessado + não conseguiu prevenir
casos de corrupção – edição de diversas leis que foram esvaziando a Lei
nº 8.666/1993 – Lei do Pregão; Lei do RDC, dentre outras);

• Lei nº 14.133/2021 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos –

entrou em vigor em 1º de abril de 2021; repetiu o teor maximalista e a
estrutura básica da Lei nº 8.666/1993 – teríamos perdido a oportunidade
de editar uma lei realmente nova em matéria de licitações e contratos
administrativos?

• “A nova Lei de Licitações e contratos administrativos não representa

ruptura abrupta com o regime anterior. Ao contrário, a opção
clara foi por continuidade, consolidação de leis esparsas e inclusão
de inovações pontuais, como soluções incrementais para velhos
problemas” (Gustavo Binenbojm);
 Legislação pertinente
• Convivência da Lei nº 8.666/1993 e da Lei nº 14.133/2021 por
determinado período (art. 193, II, da Lei nº 14.133/2021);

• “Art. 193. Revogam-se: (...) II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº

10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de
agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial
desta Lei”;

• Período de dois anos para adaptação das repartições públicas brasileiras

(possibilidade de continuar usando os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 até abril
de 2023); ERJ – continua aplicando a Lei nº 8.666/1993 até o momento;

• Impossibilidade de conjugar disposições das duas leis em determinado

procedimento licitatório – art. 191 da Lei (“Até o decurso do prazo de que trata o
inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou
contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas
no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no
edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação
combinada desta Lei com as citadas no referido inciso”);
 Objetivos das licitações
• Art. 3º da Lei nº 8.666/1993:
a) garantir a observância do princípio constitucional da isonomia;
b) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; e
c) promover o desenvolvimento nacional sustentável

• Art. 11 da Lei nº 14.133/2021:

a) assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação
mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao
ciclo de vida do objeto;
b) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa
competição;
c) evitar contratações com sobrepreço ou com preços
manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução
dos contratos; e
d) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável;
 Princípios das licitações
• Lei nº 8.666/1993 (art. 3º): “A licitação destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”;
 Princípios das licitações
• Lei nº 14.133/2021 (art. 5º): “Na aplicação desta Lei, serão
observados os princípios da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse
público, da probidade administrativa, da igualdade, do
planejamento, da transparência, da eficácia, da
segregação de funções, da motivação, da vinculação ao
edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da
razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade,
da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento
nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei
nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro)”;

• Notória ampliação do rol de princípios na NLLC – princípio é

preguiça? (Carlos Ari Sundfeld);
 Princípios das licitações

• As duas Leis trazem rols exemplificativos de princípios – não

são afastados outros princípios aplicáveis à Administração
Pública;

• Exemplo: princípio do formalismo moderado – “apesar de não

constar expressamente do art. 5.º, deve ser observado nas
licitações e contratações públicas, conforme demonstra o art.
12, III, da nova Lei de Licitações” (Rafael Rezende Oliveira);
 Princípio da isonomia
• Ideia de que o objeto do contrato deve ser levado à “oferta pública”,
em igualdade de condições (vínculo com o princípio constitucional
da impessoalidade);

• A busca irrestrita da isonomia não pode ofuscar o princípio da

competitividade: a Administração Pública não pode adotar
medidas ou regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o
caráter competitivo da licitação (o objetivo é facilitar a disputa (art.
3º, § 1º, da Lei 8.666/1993);

• A Administração não pode estabelecer preferências ou distinções em

razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes, ou
de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato (art. 3º, §
1º, I, da Lei nº 8.666/1993);
 Princípio da isonomia
• Somente podem ser feitas exigências essenciais, indispensáveis ao
cumprimento do contrato, que guardem relação direta com o objeto
licitado;

• A isonomia pressupõe, por vezes, tratamento desigual entre as pessoas que

não se encontram na mesma situação fático-jurídica:

- Tratamento diferenciado em relação às cooperativas (art. 5.º,

XVIII; art. 146, III, “c”; e art. 174, § 2.º, da CRFB; Lei 5.764/1971);

- Tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno

porte (art. 146, III, “d”, e art. 179 da CRFB; LC 123/2006) – margem
de preferência (§ 14 do art. 3º da Lei nº 8.666/1993;
 Princípio da competitividade
• Busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública
(não se trata de vantagem apenas sob o prisma econômico);

• É vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,

cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
seu caráter competitivo (art. 3.º, § 1.º, I, da Lei nº 8.666/1993);

• Quanto maior a competição, maior a chance de encontrar a proposta

mais vantajosa para a Administração Pública;

• Exemplos: a exigência de compra de editais, a vedação de

participação de empresas que estejam em litígio judicial com a
entidade administrativa e a restrição da participação às empresas
que possuem sede no território do ente federado licitante frustram a
competitividade;
 Princípio da vinculação ao edital
(ao instrumento convocatório)
• O instrumento convocatório (edital) é a lei interna da licitação que deve
ser respeitada pelo Poder Público e pelos licitantes (art. 41 da Lei
8.666/1993); “A Administração não pode descumprir as normas e
condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”;

• Aplicação específica do princípio da legalidade – a não observância das

regras fixadas no instrumento convocatório acarretará a ilegalidade do
certame;

• Exemplos: a obtenção da melhor proposta será auferida necessariamente

a partir do critério de julgamento elencado no edital; os licitantes serão
inabilitados caso não apresentem os documentos expressamente elencados
no edital;

• Ponderação: vinculação ao edital X vantajosidade > Análise casuística;

 Princípio do julgamento objetivo
• O julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes deve ser pautado
por critérios objetivos elencados na legislação – a adoção de critérios
subjetivos para o julgamento das propostas é contrária ao princípio da
isonomia;

• Art. 45 da Lei nº 8.666/1993: elenca os critérios de julgamento das

propostas, quais sejam: a) menor preço; b) melhor técnica; c) técnica e
preço; e d) maior lance ou oferta. A nova Lei de Licitações, em seu art. 33,
indica os seguintes critérios de julgamento: a) menor preço; b) maior
desconto; c) melhor técnica ou conteúdo artístico; d) técnica e preço; e)
maior lance, no caso de leilão; e f) maior retorno econômico;

• Art. 33 da Lei nº 14.133/2021: elenca os critérios de julgamento, quais

sejam: a) menor preço; b) maior desconto; c) melhor técnica ou conteúdo
artístico; d) técnica e preço; e) maior lance, no caso de leilão; e f) maior
retorno econômico;
 Princípio do planejamento
• Inovação da Lei nº 14.133/2021 – rol do art. 5º da Lei;

• O planejamento representa um dever da Administração Pública e decorre

do princípio da eficiência (Rafael Rezende Oliveira);

• Art. 12, VII, da Lei 14.133/2021: permissão para que os órgãos competentes
de cada ente federado, na forma dos respectivos regulamentos, elaborem
plano de contratações anual, com o objetivo de garantir o
alinhamento com o seu planejamento estratégico, bem como
subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias;

• Art. 18 da Lei nº 14.133/2021: exige, na fase preparatória, a

compatibilização com o plano de contratações anual (art. 12, VII, da nova
Lei de Licitações) e com as leis orçamentárias, bem como a abordagem de
todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem
interferir na contratação;
 Princípio do desenvolvimento nacional sustentável

• O desenvolvimento nacional sustentável é indicado pelo art. 3.º da

Lei 8.666/1993 como um dos objetivos da licitação;

• A nova Lei de Licitações, além de indicá-lo como objetivo, afirma

que o desenvolvimento nacional sustentável constitui
princípio da licitação (arts. 5º e 11 da nova Lei de Licitações);

• Art. 26 da NLLC: admite a fixação de margem de preferência nos

seguintes casos: a) bens manufaturados e serviços nacionais que
atendam a normas técnicas brasileiras; e b) bens reciclados,
recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento;
 Princípio da publicidade/transparência

• Abarca 2 objetivos principais:

- Permitir o amplo acesso dos interessados ao certame, garantindo

a universalidade; e

- Permitir a verificação da regularidade dos atos praticados,

propiciando o controle da atuação administrativa;

• A publicidade é a regra nas licitações, ressalvados os casos de

informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade
e do Estado, na forma da lei (art. 13 da NLLC);
 Princípio da publicidade/transparência

• Em duas hipóteses, a nova Lei de Licitações prevê o sigilo provisório

ou a publicidade diferida (art. 13, parágrafo único, da Lei):

a) conteúdo das propostas até a respectiva abertura (evitar conluio

entre os interessados); e

b) orçamento estimado da contratação (deve ser justificado e não

prevalece para os órgãos de controle externo e interno – a
Administração divulgará o detalhamento dos quantitativos e das
demais informações necessárias para a elaboração das propostas;
art. 24, caput e inciso I, da NLLC);
 Princípio da segregação de funções
• Consiste na distribuição e na especialização de funções entre os
diversos agentes públicos que atuam nos processos de licitação e de
contratação pública;

• O objetivo é garantir maior especialização no exercício das

respectivas funções e de diminuir os riscos de conflitos de interesses
dos agentes públicos (relação com os princípios constitucionais da
eficiência e da moralidade administrativa);

• Art. 7º, § 1º, da Lei nº 14.133/2021: proibição da designação do

mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais
suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação
de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação;
 Modalidades de licitação
• Como regra, o critério da seleção é o econômico;

• A escolha da modalidade não se faz apenas em razão do valor, mas

também do objeto do contrato;

• É vedada a criação ou combinação das modalidades previstas em lei (art.

23, §4°, da Lei 8.666 e art.28, §2º, da NLLC);

• Lei nº 8.666/1993 (art. 22): (i) concorrência; (ii) tomada de preços; (iii)
convite; (iv) concurso; (v) leilão; (vi) pregão (Lei nº 10.520/2002); e (vii)
consulta (art. 54, parágrafo único, Lei 9.472/97 e art. 37, Lei 9.986/2000);

• Lei nº 14.133/2021 (art. 28): (i) concorrência; (ii) concurso; (iii) leilão;
(iv) pregão; (v) consulta (art. 54, parágrafo único, Lei 9.472/97 e art. 37, Lei
9.986/2000); e (vi) diálogo competitivo;
 Concorrência
• Procedimento padrão, independentemente do vulto do contrato,
junto com o Pregão; a diferença está no objeto dessas contratações
(art. 29 da NLLC – “adotando-se o pregão sempre que o objeto
possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais de mercado”);

• É a modalidade comumente utilizada nas concessões e permissões

de serviços públicos; a NLLC admite a possibilidade de se utilizar o
diálogo competitivo em concessões e permissões;

• Formalismo mais acentuado e publicidade mais ampla;

 Concorrência
• Os valores estimados do futuro contrato, que exigem a formalização da
concorrência, estão definidos no art. 23, I, c, e II, c, da Lei 8.666/1993,
atualizados pelo Decreto 9.412/2018:
- obras e serviços de engenharia: valor acima de R$ 3.300.000,00; e
- compras e demais serviços: valor acima de R$ 1.430.000,00;
• Em determinados casos, a Lei exige a concorrência em razão da natureza do
futuro contrato, independentemente do seu respectivo valor. Nesse sentido,
o art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 elenca algumas dessas hipóteses, a
saber:
- compra ou alienação de bens imóveis, ressalvados os casos previstos
no art. 19 da Lei;
- concessões de direito real de uso; e
- licitações internacionais. Existem outras hipóteses previstas em leis
especiais (ex.: concessão de serviço público – art. 2.º, II, da Lei nº
8.987/1995).
 Concurso
• Modalidade cujo objeto é um trabalho técnico, artístico ou científico;

• A execução é prévia, não é posterior como nas hipóteses comuns.

Os licitantes participam do concurso com o objeto pronto;

• Instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores do concurso,

conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial
com antecedência mínima de 45 dias (art. 22, § 4.º, da Lei nº
8.666/1993);

• Não se confunde com o concurso público para provimento de

cargos, mas ambos são norteados pelos imperativos de isonomia e
impessoalidade;
 Concurso
• Principais características dessas modalidade de licitação:

- não depende do valor estimado do contrato;

- permite a participação de todos os eventuais interessados;

- regras definidas por regulamento (a qualificação exigida dos

participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho
e as condições de realização do concurso e os prêmios a serem
concedidos (art. 52, § 1.º, da Lei de Licitações));
 Concurso
• Principais características dessas modalidade de licitação:

- dispensa, no todo ou em parte, da apresentação de alguns

documentos de habilitação (art. 32, § 1.º, da Lei nº 8.666/1993);

- julgamento realizado por uma comissão especial integrada por

pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da
matéria em exame, servidores públicos ou não (art. 51, § 5º, da
Lei de Licitações); e

- o prêmio ou a remuneração somente serão efetuados caso o

vencedor do concurso ceda os direitos patrimoniais relativos ao
trabalho apresentado, e a Administração poderá utilizá-lo de
acordo com o previsto no regulamento de concurso (art. 111 da Lei
de Licitações / parágrafo único do art. 30 da NLLC);
 Leilão
• O que pode ser objeto de um leilão? A NLLC passa a autorizar a
utilização dessa modalidade não apenas para bens móveis
inservíveis, mas também para bens imóveis (art. 6º, XL, da NLLC);

• Procedimento: diferentemente da Lei nº 8.666/1993, que remete à

regulação feita pelo direito comercial e processual, a Lei nº
14.133/2021 traz disciplina mais detida sobre o procedimento (vide
art. 31 da NLLC);

• Há a concentração, em única oportunidade, de inúmeros atos

destinados à escolha da proposta mais vantajosa;

• Peculiaridades: inexistência de sigilo quanto às propostas e

desnecessidade de habilitação prévia. Há, ainda, a possibilidade de
lances orais sucessivos;
 Pregão
• O que pode ser objeto de um pregão? Bens e serviços comuns (arts.
8º., XLI, e 29 da Lei nº 8.666/1993 e art. 6º, XLI, da NLLC);

• O critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior

desconto (art. 6º, XLI, da NLLC);

• Era disciplinado pela Lei nº 10.520/2002 (abrangência nacional) e

pelo Decreto nº 3.555/2000 (âmbito federal). Passará a ser tratado
apenas pela NLCC a partir de abril de 2023, com a revogação dos
normativos anteriores (Art.190, II, da NLLC);
 Pregão

• Procedimento de maior oralidade, conduzido pelo pregoeiro (Art.

8º, §5º, da NLLC);

• P.U. do art. 29 da NLLC: “O pregão não se aplica às contratações de

serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de
engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art.
6º desta Lei”;

• A preferência pelo meio eletrônico, que materializa o princípio da

concorrência, passa a ser uma diretriz geral da nova lei (art. 12, VI,
da NLLC);
 Consulta
• Modalidade de licitação exclusiva das agências reguladoras (art. 54 e
seguintes da Lei nº 9.472/1997 + art. 37 da Lei nº 9.986/2000 – estendeu a
figura da consulta para todas as agências reguladoras);

• Art. 15 da Resolução n.º 5/1998, da ANATEL: “Consulta é a modalidade de

licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada
qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para fornecimento
de bens e serviços não comuns”.

• De acordo com o p. único, “consideram-se bens e serviços não comuns

aqueles com diferença de desempenho e qualidade, insuscetíveis de
comparação direta, ou que tenham características individualizadoras
relevantes ao objeto da contratação, em casos como o dos trabalhos
predominantemente intelectuais, da elaboração de projetos, da
consultoria, da auditoria e da elaboração de pareceres técnicos, bem
assim da aquisição de equipamentos sob encomenda e de acordo com
especificações particulares da Agência ou de outros bens infungíveis”;
 Consulta

• O art. 54 da Lei nº 9.472/1997 teve a sua constitucionalidade

questionada na ADI nº 1.668, sob a alegação de não se tratar de
“norma geral”, por ser modalidade exclusiva das agências
reguladoras;

• O STF, contudo, entendeu pela constitucionalidade dessa nova

modalidade de licitação em decisão liminar. O entendimento que
prevaleceu foi o do Ministro Nelson Jobim, para quem o disposto no
art. 22, XXVII, da CF, “não exclui, evidentemente, a possibilidade de
determinados tipos de modalidades de licitação serem criadas por
leis específicas (...).”
 Consulta

• Decisão de mérito do STF (proferida em março de 2021):

constitucionalidade da figura da consulta, nos termos do voto do
Ministro Relator Edson Fachin:
 Diálogo competitivo
• O que pode ser objeto de um diálogo competitivo? Contratação de obras,
serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos
com licitantes previamente selecionados mediante critérios
objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de
atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta
final após o encerramento dos diálogos (art. 6º, XLII, na NLLC);

• Origem no Direito Europeu (2004);

• Buscar solucionar o grave problema de planejamento e de modelagem de

projetos no Brasil; casos de maior complexidade, demandando solução
customizada;

• Utilização nos casos de concessão de serviços públicos e nas parcerias

público-privadas (art. 179 e 180 da NLLC);
 Diálogo competitivo
• Procedimento trifásico:

- Qualificação objetiva dos participantes (art. 32, § 1º, II, da NLLC – “os
critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em
edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos
objetivos estabelecidos”;

- Diálogo gravado com a Administração Pública (art. 32, § 1º, VI, da NLLC);

- Julgamento a partir de critérios objetivos constantes do edital (“X - a

Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios
divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais
vantajosa como resultado”;

• O diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de

pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos
pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a
contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão (art. 32, §
1º, XI, da NLLC;
 Procedimentos auxiliares
• Previstos no art. 78 da NLLC:

- Credenciamento;

- Pré-qualificação;

- Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI);

- Sistema de registro de preços;

- Registro cadastral;
 Credenciamento
• O que seria o credenciamento? Procedimento administrativo de chamamento
público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços
ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se
no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados (art.
6º, XLIII, da NLLC);

• O credenciamento pode ser utilizado nos casos de contratação (art. 78 da NLLC):

- Paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a

Administração a realização de contratações simultâneas em condições
padronizadas;

- Com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do

contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

- Em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da

prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por
meio de processo de licitação;
 Pré-qualificação
• O que seria uma pré-qualificação? Procedimento seletivo prévio à
licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das
condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do
objeto (art. 6º, XLIV, da NLLC);

• Art. 80 da NLLC: admite-se tanto para habilitação dos licitantes

(subjetiva) ou de bens (objetiva);

• O procedimento ficará permanentemente aberto, tendo prazo

máximo de validade de um ano (§ 2º do art. 80 da NLLC);

• § 10 do art. 80 da NLLC: “A licitação que se seguir ao

procedimento da pré-qualificação poderá ser restrita a licitantes ou
bens pré-qualificados”;
 Procedimento de Manifestação de Interesse

• A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante

procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a
publicação de edital de chamamento público, a propositura e a
realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções
inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma
de regulamento (art. 81 da NLLC);

• A NLLC incorpora procedimento previsto inicialmente no artigo 21, da Lei

nº 8.987/1995, repetido no artigo 31, da lei 9.074/1995, no artigo 2º da Lei
11.922/2009 e no artigo 31, §4º, da lei 13.303/2016;

• Ferramenta que concretiza o princípio da consensualidade e pretende

solucionar grave problema de planejamento e de modelagem de projetos no
Brasil (similitude com a modalidade do diálogo competitivo);
 Sistema de Registro de Preços

• A realização desse procedimento se diferencia pelo fato de dispensar

prévia dotação orçamentária, já que o certame é realizado
apenas para fins de registro. Assim, a Administração Pública
não fica obrigada a contratar (art. 6º, XLV).

• Três partes: (i) entidade gerenciadora (art. 6º, XLVII, da NLLC); (ii)
entidade participante (art. 6º, XLVIII, da NLLC); e (iii) entidade não
participante ou “carona” (art. 6º, XLIX, da NLLC).

• Esse procedimento privilegia a eficiência e economicidade, na

medida em que reduz o número de licitações realizadas. Cada vez
que a AP quiser efetivar qualquer compra, o fará com base na ata do
registro de preço constante do sistema;
 Registro Cadastral

• Art. 87 da NLLC: “Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da

Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral
unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP),
para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em
regulamento”;

• §2º do art. 87 da NLLC: “É proibida a exigência, pelo órgão ou entidade

licitante, de registro cadastral complementar para acesso a edital e
anexos”;

• § 3º do art. 87 da NLLC: “A Administração poderá realizar licitação

restrita a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as
condições e os limites estabelecidos em regulamento, bem como a ampla
publicidade dos procedimentos para o cadastramento”;
 Critérios de julgamento das propostas

• Estão previstos no art. 33 da NLLC (rol exaustivo de critérios) –

retratam os tipos de licitação:

- Menor preço;

- Maior desconto;

- Melhor técnica ou conteúdo artístico;

- Técnica e preço;

- Maior lance ou oferta; e

- Maior retorno econômico;

 Critério do menor preço

• A classificação das propostas apresentadas pelos interessados

ocorrerá pelo critério de menor preço – é o tipo mais comum;

• A Administração Pública pode determinar a especificação técnica do

objeto do contrato (padrões mínimos de qualidade estabelecidos no
edital);

• Essa especificação não se confunde com a técnica como critério de

julgamento das propostas;
 Critério do maior desconto

• Previsto inicialmente na Lei n.º 12.462/12 (Lei do Regime Diferenciado de

Contratações Públicas – RDC), foi incorporado na NLLC como critério de
julgamento.

• Na linha do critério anterior, é lógico que a Administração Pública poderá

determinar a especificação técnica do objeto do contrato (no edital);

• Art. 34 da NLLC: “O julgamento por menor preço ou maior desconto

e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para
a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade
definidos no edital de licitação”;

• § 2 do art. 34 da NLLC: “O julgamento por maior desconto terá como

referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto
será estendido aos eventuais termos aditivos”;
 Critério da melhor técnica

• Tipo reservado para situações especialíssimas.

• São diferentes as capacitações técnicas da fase de habilitação em relação às

exigências técnicas da fase de julgamento;

• A Administração Pública seleciona pelo critério da qualidade;

• O vencedor não é necessariamente aquele que apresenta melhor técnica;

• Caput do art. 35 da NLLC: “O julgamento por melhor técnica ou conteúdo

artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou
artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio
ou a remuneração que será atribuída aos vencedores”;
 Critério da técnica e preço
• Neste tipo, são estabelecidas pontuações para as propostas técnicas e de
preço;

• O vencedor será aquele que obtiver a melhor média ponderada;

• O art.36, §1º, da NLLC lista as hipóteses de sua utilização mais comum

(serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual; serviços majoritariamente dependentes de tecnologia
sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades
técnicas de reconhecida qualificação; bens e serviços especiais de tecnologia
da informação e de comunicação; obras e serviços especiais de engenharia);

• Proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta

técnica, cf. § 2§ do art. 36 da NLLC;

• Avaliação das propostas será realizada por uma banca, cf. art. 37 da NLLC;
 Critério do maior lance ou oferta

• Introduzido pela Lei nº 8.883/1994 – para a modalidade

leilão.

• Tem o objetivo de alcançar o melhor preço para a

Administração Pública;
 Critério do maior retorno econômico
• Previsto na Lei n.º12.462/2012 (Lei do RDC), foi incorporado na
NLLC como critério de julgamento;

• Utilizado exclusivamente na realização do contrato de eficiência (art.

39);

• Permite a remuneração variável do contratado (caput do art. 39 da

Lei – “a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá
de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução
do contrato”;

• § 2º do art. 39 da NLLC – “O edital de licitação deverá prever

parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a
execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a
remuneração devida ao contratado”;
 Dispensa e inexigibilidade de licitação
• Art. 37, XXI (fundamento constitucional da licitação): obrigatoriedade
de licitação, mas nos casos especificados na legislação é
possível seu afastamento;

• A dispensa e a inexigibilidade são justamente essas exceções

ao dever de licitar – são chamadas de contratação direta;

• Dispensa: abrange os casos em que a situação enseja competitividade,

sendo possível efetuar licitação, mas a lei faculta sua não realização
(Odete Medauar – art. 24 da Lei nº 8.666/1993 e art. 75 da Lei nº
14.133/2021);

• Inexigibilidade: diz respeito às hipóteses em que é inviável a

competição (Odete Medauar – art. 25 da Lei nº 8.666/1993 e art. 74 da
Lei nº 14.133/2021);
 Dispensa de licitação
• Há possibilidade de competição, de modo que a lei faculta à
Administração a dispensa, inserida na sua competência discricionária;

• Os casos de dispensa não podem ser ampliados, são exaustivos

(excepcionalidade e taxatividade);

• Licitação deserta – não houve a manifestação/apresentação de proposta

por qualquer interessado;

• Licitação fracassada – nenhum dos candidatos é selecionado, por

inabilitação ou desclassificação;

• Em ambos os casos, se admite a dispensa para a realização da

contratação – art. 75, III, alínea “a”, da NLLC;
 Inexigibilidade de licitação
• Não há possibilidade de licitação, porque só existe um objeto ou uma
pessoa que atenda às necessidades da Administração; ou, ainda,
porque não há critérios objetivos para a competição;

• A licitação se mostra inviável;

• As hipóteses de inexigibilidade são exemplificativas, já que a

inviabilidade de competição decorre da própria natureza das coisas
(caput do art. 74 da NLLC – “É inexigível a licitação quando
inviável a competição, em especial nos casos de (...)”;

• Exemplos: contratação de pareceres, perícias e avaliações em geral;

assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou
tributárias; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas;
 Procedimento das licitações
• A licitação não possui um procedimento uniforme;

• Os procedimentos variam de acordo com a modalidade de

licitação, bem como em razão do objeto da contratação;

• Fases das licitações:

- Fase interna ou preparatória: atos iniciais e preparatórios

praticados por cada órgão e entidade administrativa para
efetivação da licitação;

- Fase externa: inicia-se com a publicação do instrumento

convocatório, abrindo a possibilidade para participação dos
interessados;
 Procedimento das licitações
• A NLLC trata da fase interna de forma mais minudente que a
Lei nº 8.666/1993;

• Três pilares:

(i) eficiência administrativa (arts. 11, I e 18, VIII);

(ii) economicidade (arts. 5º, II, 18, §1º e IX); e

(iii) diretriz de planejamento (arts. 5º, II, 6º, XX e 11, p.ú.);

 Procedimento das licitações
• Fase interna compreende (Rafael Rezende Oliveira):

- Requisição do objeto: é o ato que inicia o processo de licitação, com a

indicação por parte do agente competente da necessidade de contratação do
bem ou do serviço;

- Estimativa do valor: a Administração deve verificar o preço de mercado do

objeto da futura contratação (cotação de preços);220

- Autorização de despesa: o ordenador de despesa verifica a existência de

recursos orçamentários suficientes para contratação do objeto (arts. 7.º, § 2.º,
III, e 14 da Lei 8.666/1993), devendo ser observado o art. 16 da Lei de
Responsabilidade Fiscal;221

- Designação da comissão de licitação: em regra, a comissão de licitação,

composta por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois servidores, tem
a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos
relativos às licitações (arts. 6.º, XVI, e 51 da Lei 8.666/1993);
 Procedimento das licitações
• Fase interna compreende (Rafael Rezende Oliveira):
- Elaboração das minutas do instrumento convocatório e do
contrato: o instrumento convocatório (edital ou convite) contém as regras que
deverão ser observadas pela Administração e pelos licitantes;223

- Análise jurídica das minutas do instrumento convocatório e do

contrato: a assessoria jurídica da Administração deve examinar e aprovar as
minutas dos instrumentos convocatórios e dos contratos (art. 38, parágrafo
único, da Lei 8.666/1993);224

- Outras exigências na fase interna: em determinadas hipóteses, a

legislação exige a adoção de outros atos na fase interna da licitação, por
exemplo: (i) audiência pública: quando o valor estimado para uma licitação ou
para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100
vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c”, da Lei de Licitações (art. 39
da Lei 8.666/1993);225 (ii) autorização legislativa: alienação de bens imóveis da
Administração (art. 17, I, da Lei 8.666/1993);226 (iii) projeto básico e executivo:
necessários para contratação de obras e serviços (art. 7.º, I e II, da Lei
8.666/1993).
 Procedimento das licitações
• Fase externa (art. 17 da NLLC):

- Divulgação do edital: 0 edital é o ato pelo qual a Administração

divulga a abertura da licitação, fixa os requisitos para a participação,
define o objeto e as condições básicas do contrato e convida os
interessados para apresentarem suas propostas (art. 17, II, da NLLC);

- Apresentação de propostas e lances, quando for o caso: é a

etapa de entrega dos envelopes com os documentos de habilitação e
as propostas; se o tipo de licitação for técnica e preço, deverão ser
entregues 3 envelopes (habilitação, preço e técnica);

- Julgamento das propostas: avaliação das propostas apresentadas

de acordo com o tipo de licitação (a classificação é ato administrativo
vinculado mediante o qual a Comissão acolhe as propostas
apresentadas nos termos e condições do edital);
 Procedimento das licitações
• Fase externa (art. 17 da NLLC):

- Habilitação: são apreciados os aspectos relativos à pessoa do

licitante e verificada a aptidão para contratar;

- Art. 62 da NLLC: (i) habilitação jurídica; (ii) habilitação técnica; (iii)

habilitação fiscal, social e trabalhista; e (iv) habilitação econômico-
financeira;

- Não é possível inabilitar com base em circunstância impertinente ou

irrelevante para o objeto do específico do contrato: desarmonia de
cláusulas com valor total do capital, por exemplo;

- Recursal: abertura para que os interessados interponham recursos

às decisões proferidas pela comissão de licitação (decisão de
inabilitação, por exemplo);
 Procedimento das licitações
• Fase externa (art. 17 da NLLC):

- Homologação: é ato praticado pela autoridade superior que

abriu a licitação, fora da comissão de licitação;

- Analisa-se a legalidade do certame;

- Efeito: se a Administração contratar, deverá fazê-lo com o 1°

colocado. Há mera expectativa de direito deste;

- Adjudicação: é o ato pelo qual a Administração atribui ao

vencedor o objeto da licitação, pondo fim ao procedimento;
 Função regulatória das licitações
• A licitação não se presta, tão somente, para que a Administração
realize a contratação de bens e serviços a um menor custo; promoção
de políticas públicas por intermédio dos procedimentos licitatórios;

• O procedimento licitatório teria espectro mais amplo – serviria como

instrumento para o atendimento de finalidades públicas outras,
consagradas constitucionalmente;

• Estipulação de finalidades extraeconômicas nas licitações públicas

deve ser objeto de planejamento, motivação e de razoabilidade;

• Exemplos: licitações verdes; exigência de que empresas tenham em

seu corpo de funcionários determinado percentual de mulheres, de
pessoas com deficiência, de egressos do sistema prisional;
Muito obrigado!