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INTRODUÇÃO

Olá amigos!

Nesta aula estudaremos o tema licitações públicas, com foco na Lei 8.666/1993, assunto
importantíssimo em prova.

O tema licitações é, de fato, bastante denso e possui sua complexidade, mas está prestes a ficar
menos difícil para você do que é para seus concorrentes =)

Daremos um tratamento especial para este assunto, para “digerirmos” o emaranhado de regras e
exceções constantes da legislação sobre licitações, que são um “prato cheio” para o Examinador.

É, portanto, aqui que sua determinação em ser aprovado efetivamente será colocada à prova!
Muitos de seus concorrentes podem desistir, mas não você!

De olho no futuro contracheque =)

Destaco que a MP 961, de maio de 2020, convertida na Lei 14.065/2020 ampliou a adoção do
regime diferenciado de contratações (RDC) durante o estado de calamidade decorrente da
pandemia do novo Coronavirus (que vigorou até 31/12/2020), bem como estabeleceu novos
limites para dispensa de licitação por diminuto valor, sendo de R$ 100.000,00 (obras e serviços de
engenharia) e R$ 50.000,00 (compras e demais serviços) durante tal período de tempo.

No mesmo sentido, a MP 926, de março de 2020, convertida na Lei 14.035/2020, previu regras
específicas para contratações destinadas ao enfrentamento da emergência de saúde pública
decorrente do novo Coronavírus, para (i) criar nova hipótese de dispensa de licitação específica
para a calamidade pública do Covid-19 e (ii) simplificar os procedimentos de planejamento das
contratações e gestão dos respectivos contratos, entre outras disposições.

Em outro giro, a MP 1026, de janeiro de 2021, autoriza dispensa de licitação para aquisição de
vacinas e demais insumos destinados a vacinação contra a covid-19, bem como para a contratação
de bens e serviços de logística, necessários a implementação da vacinação contra a covid-19.

Finalmente, lembro que, apesar da publicação da Lei 14.133/2021, a Lei 8.666 continua sendo
aplicada pelo prazo de 2 anos a contar da publicação daquela lei.

Avante!
LICITAÇÃO PÚBLICA: NOÇÕES GERAIS
A principal previsão constitucional quanto à realização de licitações encontra-se assim esculpida
na Carta Magna:

CF, art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,


serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.

Reparem que o inciso XXI acima diz respeito à celebração de contratos para (i) Compras, (ii)
Alienações, (iii) Serviços e (iv) Obras – reunidos no mnemônico C-A-S-O.

Para este grupo de contratos, a licitação é a regra, mas admite-se, excepcionalmente, a


celebração de contratos sem prévia licitação – isto é, a “contratação direta” (nos casos
especificados na legislação).

Os procedimentos licitatórios aplicáveis a este grupo de contratos (isto é, para o C -A-S-O)


encontram-se previstos sobretudo1 nos seguintes diplomas legais:

✓ Lei 8.666/1993 → regulamento geral de licitações


✓ Lei 10.520/2002 → lei do pregão
✓ Lei 13.303/2016 → licitações realizadas por empresas estatais

Situação diversa consiste na celebração de contratos de concessão e permissão de serviços


públicos. Para este grupo de contratos, a regra constitucional aplicável encontra-se no art. 1752, a
qual não admite qualquer exceção.

No caso da contratação da prestação de serviços públicos, portanto, a licitação é regra absoluta,


não havendo espaço para qualquer contratação sem a prévia realização de licitação. Além disso,

1
Além de situações específicas, como o regime diferenciado de contratação – RDC (Lei 12.462/2011), a
modalidade licitatória denominada “consulta” (Lei 9.472/1997) e o procedimento licitatório para
contratação de serviços de publicidade (Lei 12.232/2010).
2
CF, art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (..)
tais licitações encontram-se regidas por outros diplomas legais, a saber: Leis 8.987/1995
(concessão/permissão de serviços públicos) e 11.079/2004 (consórcios públicos).

Aqui nesta aula iremos nos concentrar no primeiro grupo de contratações, ou seja, nas licitações
(e contratações diretas) para celebração de contratos para compras, alienações, serviços e obras.

Além disso, e ainda delimitando o tema da nossa aula, destaco que daremos especial atenção às
regras da Lei 8.666, não detalhando as regras da Lei do Pregão e de outros diplomas legais.

----

Após delimitado o tema da nossa aula, lembro que a Lei 8.666, de junho de 1993, foi editada pelo
Congresso Nacional com base na competência privativa prevista no inciso XXVII do art. 22 da CF3,
que autorizou a União a editar normas gerais sobre licitações e contratos.

Portanto, a Lei 8.666/1993, também conhecida como “Estatuto de Licitações e Contratos”, prevê
normas que obrigam todas as esferas de governo (União, Estados/DF e Municípios), a partir de
onde dizemos que é norma geral de aplicação nacional4.

A existência desta Lei, no entanto, não impede Estados, Municípios e o Distrito Federal a
legislarem sobre questões específicas do tema licitações – mesmo sem autorização expressa da
União. A única limitação é que as regras específicas editadas pelos entes subnacionais não devem
contrariar as regras gerais emanadas da União.

No que diz respeito às “licitações”, estas normas estão concentradas principalmente nos artigos
1º a 53 da Lei 8.666/1993, sendo que do art. 54 ao 80 temos disposições relativas aos “contratos
administrativos”.

3
Art. 22, XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
4
Exceto especificamente em relação a alguns dispositivos do artigo 17 da Lei 8.666, consoante STF/ADI
927
Obrigatoriedade de Licitar
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

É importante notar que a realização ou não de licitação, como regra geral, não constitui uma
faculdade do gestor público. Isto porque a licitação decorre do princípio da indisponibilidade do
interesse público, atuando no sentido de restringir a liberdade na escolha do administrador
público.

Nesse sentido, podemos dizer também que a licitação é exemplo de concretização do princípio
da impessoalidade, na dimensão da finalidade da atuação estatal. Assim, o gestor público tem o
dever de selecionar a empresa e a proposta que melhor atendam ao interesse público – e não ao
seu interesse particular.

Considerando os termos do art. 1º da Lei 8.666/1993 e a edição da Lei das Estatais (Lei
13.303/2016), estão obrigados a licitar os seguintes entes:

Todos órgãos da Administração Direta

Fundos especiais

Autarquias
Licitação
Fundações públicas
Empresas públicas e sociedades de economia mista
(regras licitatórias da Lei 13.303/2016)
Demais entidades controladas direta ou indiretamente
pelos entes federativos

No que diz respeito às entidades do terceiro setor, vale a pena individualizarmos cada espécie.
Os serviços sociais autônomos (“Sistema S” – como Senai, Sesc e Senac), apesar de não seguirem
os termos da Lei 8.666/1993 ou da Lei 10.520/200256, devem editar e seguir regulamentos próprios
de licitação, os quais devem observar os princípios que regem as contratações públicas.

O mesmo entendimento vale para as Organizações Sociais (OS), as quais também deverão,
individualmente, editar regulamentos próprios de compras (Lei 9.637/1998, art. 17), e para as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip (Lei 9.790/1999, art. 14). Para as
Organizações da Sociedade Civil - OSC, por sua vez, a legislação aplicável (Lei 13.019/2014) não
exige a realização de licitação.

Conceito
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro7, licitação consiste no

procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função


administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas
no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as
quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato

De modo bastante esclarecedor, José dos Santos Carvalho Filho8 assim conceitua “licitação”:

o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da


Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor
proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a
celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou
científico

Marcelo Alexandrino9, por sua vez, traz conceito mais detalhado:

Procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades


governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser
selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com

5
Firmada desde a Decisão 907/1997 – Plenário.
6
A exemplo do MS 33.442/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. 27/3/2018
7
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Tópico
9.1
8
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 240
9
ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 26ª ed. p. 701
elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos
os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles
se propõem.

Conhecidas algumas definições doutrinárias, podemos extrair alguns elementos principais do


conceito de licitação:

é procedimento administrativo

realizado no exercício da função administrativa


Licitação

alcança todos os poderes (Executivo, Legislativo, Judiciário e MP)

alcança todas as esferas de governo (União, Estados/DF e Municípios)

promove a igualdade entre os licitantes

e busca selecionar a proposta mais vantajosa

Dito isto, passemos ao estudo das finalidades da licitação, à luz das disposições legais.

Finalidades
INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA

De acordo com a atual redação do caput do art. 3º da Lei 8.666, a licitação possui as seguintes
finalidades:

seleção da proposta mais vantajosa


Finalidades
atender ao princípio da isonomia
da licitação
promover o desenvolvimento nacional sustentável

1) Seleção da proposta mais vantajosa


De modo a alcançar o interesse público, a Administração Pública tem o dever de adotar a solução
que seja economicamente mais vantajosa.

Este dever de buscar a maior “vantajosidade” na contratação significa que a proposta a ser
contratada deverá ser aquela com melhor relação custo-benefício10 e se traduz no tipo de licitação
escolhido.

2) Princípio da Isonomia

Já estudamos anteriormente os princípios da isonomia e da impessoalidade, na perspectiva da


finalidade da atuação estatal.

Nesse sentido, o próprio constituinte previu a necessidade de se assegurar a “igualdade de


condições a todos os concorrentes” (CF, art. 37, XXI) também nas licitações públicas, de modo a
não criar distinções indevidas entre aqueles que desejam contratar com o poder público.

Tal princípio proíbe o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de


determinados licitantes em detrimento dos demais, permitindo-se apenas exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações e
outras diferenciações expressamente previstas em lei.

3) Desenvolvimento Nacional Sustentável

Reparem que, até 2010, falava-se apenas nas duas finalidades comentadas acima: (i) selecionar a
proposta mais vantajosa para contratação com o poder público e (ii) atender ao princípio da
isonomia.

No entanto, com a alteração promovida pela Lei 12.349/2010, o ordenamento jurídico passou a
prever expressamente que o procedimento licitatório também deveria ter como fim a promoção
do desenvolvimento nacional sustentável11.

Tal alteração normativa consistiu em uma tentativa de favorecer o mercado brasileiro de bens e
serviços e, além disso, de buscar a adoção de práticas sustentáveis nas contratações públicas, as
quais devem buscar também a preservação do meio ambiente.

10
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 97-98
11
Parte da doutrina, a exemplo de Marçal Justen Filho, critica a elevação do “desenvolvimento nacional
sustentável” a uma das finalidades da licitação, na medida em que seria um fim das contratações públicas
– e não do procedimento licitatório.
DEFINIÇÕES
O art. 6º da Lei 8.666 apresenta uma série de definições, das quais destacamos as que se seguem.

Projeto Básico
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

Nos termos previstos no art. 6º, IX, o Projeto Básico consiste no conjunto de elementos necessários
e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo
de obras ou serviços objeto da licitação.

Tal projeto é elaborado com base nas nos “estudos técnicos preliminares”, que assegurem a
viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que
possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução,
devendo conter os seguintes elementos:

p/ fornecer visão global da obra


solução técnica escolhida
identificar todos os seus elementos
constitutivos com clareza

suficientemente detalhadas
soluções técnicas globais e
localizadas p/ minimizar a necessidade de
elementos do projeto

reformulação durante a elaboração


do projeto executivo ou da obra
identificação dos tipos de serviços a executar e de suas
básico

materiais e equipamentos especificações


informações que possibilitem o estudo e a dedução
de métodos construtivos, instalações provisórias e programação
condições organizacionais para a obra da obra
subsídios para montagem do plano de licitação e estratégia de
gestão da obra suprimentos
normas de
fiscalização
com quantitativos
orçamento detalhado do custo global da obra de serviços e
fornecimentos
A existência e a aprovação do Projeto Básico é condição indispensável para a licitação de obras e
serviços, consoante dispõe o art. 7º, §2º, da Lei 8.666:

Art. 7º, § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para


exame dos interessados em participar do processo licitatório; (..)

Assim, como o Projeto Básico (PB) é pré-requisito para tais licitações, a Administração Pública
deve primeiramente elaborá-lo para, em um segundo momento, realizar a licitação da obra ou
serviço a que se refere o PB.

A Lei faculta, entretanto, que a Administração, ao invés de elaborar o PB com seus próprios
servidores, opte por contratar sua elaboração junto a uma empresa.

Neste caso, para se evitar um conflito de interesse, a empresa que foi contratada para elaborar o
PB não poderia, em um segundo momento, participar da licitação relativa àquela obra ou serviço
(art. 9º, I).

Exemplo: a União deseja duplicar uma rodovia federal. Para tanto, antes de realizar a
licitação, contrata a “empresa A” para elaborar o projeto básico da obra de duplicação.
Apenas após ter sido concluído o PB e devidamente aprovado, a Administração poderia
lançar a licitação da obra de duplicação.
Além disso, a “empresa A” não poderia participar da licitação que tenha como objeto a
obra de duplicação.

Reparem que a Lei 8.666 chega a prever requisitos para o conteúdo tanto do Projeto Básico como
do Projeto Executivo (estudado a seguir):

Lei 8.666, art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços
serão considerados principalmente os seguintes requisitos:
I - segurança;

II - funcionalidade e adequação ao interesse público;

III - economia na execução, conservação e operação;

IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-


primas existentes no local para execução, conservação e operação;

V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade


da obra ou do serviço;

VI - adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho


adequadas;

VII - impacto ambiental.

Projeto Executivo
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA

O Projeto Executivo, por sua vez, diz respeito ao conjunto dos elementos necessários e suficientes
à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de
Normas Técnicas – ABNT (art. 6º, X).

O Projeto Executivo detalha o Projeto Básico a um nível de pormenores suficientes para a


completa execução da obra.

Em geral, a contratação de obras e serviços segue esta ordem:

Execução da obra ou
Projeto Básico Projeto Executivo
do serviço

Diferentemente do que estudamos quanto ao PB, a existência do projeto executivo não é uma
condição para realização da licitação.

No caso do Projeto Executivo, a Administração tem a faculdade de atribuir sua elaboração à


própria empresa contratada para executar a obra ou prestar os serviços. Nestes casos, a
elaboração do projeto executivo se dá concomitantemente à execução das obras ou serviços.

A possibilidade de se realizar uma licitação sem o projeto executivo foi cobrada na seguinte
questão:
CEBRASPE/STM – Analista Judiciário
É possível que a administração pública autorize o início da execução de obra contratada antes da
aprovação do respectivo projeto executivo, desde que o projeto básico já tenha sido aprovado.
Gabarito (C)

Projeto Básico Projeto Executivo


Permite caracterizar a obra ou serviço Permite a execução completa da obra
Sua existência e aprovação são condições
Não é requisito para a contratação.
para se licitar obra ou serviço.
A própria empresa contratada para a obra
Pode ser objeto de contratação, por meio de poderá elaborá-lo concomitantemente à
outro contrato (prévio à licitação). execução da obra ou serviço (mesmo
contrato).

Objetos de uma licitação


INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA

Extrapolando a literalidade do art. 37 do inciso XXI da CF (que menciona o C-A-S-O), de modo


geral a licitação deve ser realizada quando anteceder a celebração de contrato com os seguintes
objetos:

compras alienações serviços obras

locações concessões permissões

Feita esta contextualização, iremos detalhar as licitações que versam sobre compras, alienações,
serviços e obras, nos termos previstos expressamente no inciso XXI do art. 37 da Constituição
Federal.
Compras

Por meio dos contratos de compras, a Administração adquire bens móveis necessários às suas
atividades, os quais poderão ser entregues de uma só vez ou parceladamente.

Exemplos: materiais escolares para as escolas públicas; medicamentos e equipamentos


hospitalares; material de escritório e computadores para as repartições públicas.

Uma das regras gerais para as compras governamentais consiste na vedação à exigência de marca
específica no edital da licitação (Lei 8.666, art. 15, § 7o, I, parte final).

No entanto, em caráter excepcional, admite-se a indicação de marca para se manter a


padronização dos bens adquiridos pela Administração, ou seja, a possibilidade de a Administração
adquirir bens com as mesmas características técnicas.

A partir da padronização das compras, o ente público, em regra, poderia ter um parque de
equipamentos do mesmo fabricante ou mesmo modelo, como forma de aumentar a eficiência da
operação e manutenção daqueles equipamentos.

Exemplo disso é o que dispõe a Súmula TCU 270:

Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação


de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de
padronização e que haja prévia justificação.

Além da padronização, parte da doutrina defende que o poder público poderia realizar licitação
com marca específica desde que seja tecnicamente justificável, inclusive para manter a garantia
de produtos anteriormente adquiridos.

Para além da vedação, em regra, à exigência de marca, a Lei 8.666 estabelece diretrizes para que
as compras governamentais sejam econômicas e eficientes (art. 15, caput).
Este é um tema de grande importância em provas! Por este motivo, atenção redobrada aos
preceitos abaixo, que deverão ser observados sempre que possível12:

p/ assegurar
atender ao princípio da compatibilidade de
padronização especificações técnicas e
compras - sempre que possível

de desempenho
processadas através de sistema de
registro de preços (SRP)

condições de aquisição e
pagamento semelhantes às do
setor privado

balizar-se pelos preços praticados


pela Administração Pública
em tantas parcelas quantas
necessárias
ser subdivididas
aproveitar as
peculiaridades do mercado
(economicidade)

Por fim, vale transcrever as disposições do art. 15, §7º, que estabelece outras regras aplicáveis
especificamente às licitações que tenham por objeto “compras”:

Lei 8.666, art. 15, § 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca [regra


geral]

II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do


consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível,
mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração


do material.

12
O mencionado “Sistema de Registro de Preços” basicamente consiste em um cadastro de
fornecedores, o qual irá subsidiar futuras contratações por parte do poder público.
Obras e Serviços

Neste tópico trataremos, conjuntamente, as licitações para “obras” e para “serviços”.

➢ Obras

A partir da definição legal de ‘obra’13, temos que as licitações que têm como objeto “obras
públicas” se destinam à execução indireta de construção, reforma, fabricação, recuperação ou
ampliação de bens públicos.

Exemplos: duplicação de uma rodovia; construção de um estádio público de futebol;


reforma do edifício de uma repartição pública; ampliação da UTI de um hospital público.

Relembro que, uma obra pode ser executada diretamente ou indiretamente pelo poder público.

A execução direta é aquela em que a própria Administração (com seu maquinário e servidores
próprios) ergue um edifício, por exemplo.

Na execução indireta, por sua vez, a Administração celebra um contrata um terceiro, para que
este erga o edifício para a Administração. Aqui terá lugar o contrato de obra pública.

Havendo contratação da obra (execução indireta), a Lei 8.666/1993 prevê 4 regimes de execução
(Lei 8.666/1993, art. 6º, VIII):

13
Lei 8.666/1993, art. 6º, I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação,
realizada por execução direta ou indireta;
Execução indireta de obra pública

empreitada por empreitada por empreitada


tarefa
preço global preço unitário integral

Todas as etapas da Mão-de-obra para


Preço certo de obra. pequenos trabalhos.
Preço certo e total unidades Com ou sem
determinadas Entrega p/ entrada fornecimento de
em operação. materiais

Ainda falando sobre obras, é importante diferenciarmos os conceitos de sobrepreço e


superfaturamento.

Tomando por base as definições que constam da Lei das Estatais (Lei 13.303/2016, art. 31),
podemos diferenciar estes conceitos da seguinte forma:

preços contratados são Exemplo: a administração contrata por


expressivamente superiores aos »» Sobrepreço »» R$ 500,00 um cimento especial cujo valor de
preços referenciais de mercado mercado é de R$ 40,00

Exemplo: a empresa contratada executa 100


quando houver dano ao metros quadrados de parede e a
»» Superfaturamento
patrimônio público Administração paga por 1.000 metros

➢ Serviços
Partindo da definição legal de “serviço”14, Carvalho Filho define os contratos de serviços como
aqueles que visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para
a Administração.

Nesta espécie, a obrigação do particular contratado pelo poder público se traduz em fazer algo
que seja útil à Administração. São também conhecidos como “contratos de prestação de serviços”.

Reparem que aqui não estamos falando dos contratos de serviços públicos (voltados à população),
mas da prestação de serviços privados à Administração.

Exemplos: transporte de servidores da Receita Federal até os locais de fiscalização;


locação de bens; publicidade; trabalhos técnico-profissionais; serviços de informática;
montagem, manutenção e operação.

Por fim, reparem que, nos contratos de serviços, torna-se evidente a terceirização realizada pela
Administração.

➢ Vedações relativas a obras e serviços

Traçadas as características iniciais das licitações de obras e serviços, vamos comentar as principais
vedações relacionadas às licitações para contratação de obras e serviços que constam da Lei
8.666/1993.

Assunto essencial em prova!

O legislador estabelece importantes requisitos para a realização de licitação que tenha como
objeto a execução de uma obra ou a prestação de um serviço (Art. 7º, § 2º):

14
Lei 8.666/1993, art. 6º, II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos técnico-profissionais;
aprovado pela autoridade competente
exigências para licitar obras e serviços

projeto básico
disponível para exame dos interessados

planilha com a composição dos custos


orçamento detalhado
unitários

que assegurem pagamento das obrigações


recursos orçamentários
executadas no exercício financeiro em curso

produto contemplado
nas metas do PPA
(quando for o caso)

Quanto à existência de recursos orçamentários acima, duas observações importantes!

Tal exigência significa que devem existir recursos na lei orçamentária do ano em que é promovida
a licitação – e não para todo o ciclo de vida da obra ou do serviço a ser prestado.

Em segundo lugar, o STJ tem entendido que devem existir “recursos orçamentários” disponíveis
– e não “recursos financeiros”:

A Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de "previsão de


recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes
de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de
acordo com o respectivo cronograma", ou seja, a lei não exige a disponibilidade
financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão
somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.

(STJ - REsp: 1141021 SP 2009/0070033-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL


MARQUES, Data de Julgamento: 21/08/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 30/08/2012)
Alienações

Uma licitação também poderá se destinar a promover a alienação (venda) de um bem do poder
público, seja móvel ou imóvel.

Já adianto que, tratando-se de bens imóveis, a alienação é condicionada ao atendimento dos


seguintes pressupostos (art. 17, caput e inciso I):

interesse público devidamente justificado


alienação - imóveis

avaliação prévia

autorização legislativa para órgãos da


administração direta e entidades autárquicas e
fundacionais
dispensada nos casos do art.
17 da Lei 8.666
licitação na modalidade de concorrência para
todos, inclusive quando de entidades paraestatais admitido o leilão para imóveis
provenientes de dação em
pagamento ou procedimentos
judiciais

Quanto à alienação de bens móveis, a legislação exige o seguinte (art. 17, caput e inciso II):
alienação - móveis

interesse público devidamente


justificado

avaliação prévia

dispensada nos casos


licitação
do art. 17 da Lei 8.666
PRINCÍPIOS
O caput do art. 3º da Lei 8.666/1993 expressa os seguintes princípios aplicáveis às licitações:

Legalidade
demais
princípios Impessoalidade
correlatos

julgamento Moralidade
objetivo Princípios
da licitação
Publicidade
vinculação ao
instrumento
convocatório
Igualdade

probidade
administrativa

Reparem que vários princípios mencionados no caput do art. 3º são aplicáveis à toda atuação
administrativa – não apenas às licitações públicas – como é o caso dos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e da probidade administrativa.

Por outro lado, há princípios específicos das licitações, como é o caso da vinculação ao instrumento
convocatório e do julgamento objetivo.

Além destes expressos, a doutrina reconhece a existência, implícita, de outros princípios


específicos das licitações, como é o caso dos princípios da adjudicação compulsória, da
competitividade e do formalismo e do sigilo das propostas.

Adiante vamos comentar alguns destes princípios, à luz das regras legais aplicáveis.

Igualdade
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

Já vimos que a licitação se destina, não apenas a permitir a escolha da melhor proposta, mas
também a assegurar a igualdade de direitos a todos os interessados em contratar com o poder
público.
Assim, o princípio da igualdade ou da isonomia proíbe o estabelecimento de condições que
impliquem preferência indevida em favor de um ou outro licitante.

Ainda que simplório, vejam o exemplo a seguir:

Exemplo: na aquisição de material escolar por um município, em que se exigiu que os


cadernos a serem adquiridos tenham a capa na cor laranja.
Tal exigência, sem qualquer motivação, acabaria por impedir que empresas que, por um
motivo ou outro, fabriquem cadernos apenas de outras cores participassem da licitação.
Assim, tal exigência de cor violaria o princípio da igualdade.

O princípio da igualdade pode ser visualizado em diversas regras previstas na Lei 8.666/1993. Um
destes casos diz respeito ao art. 9º da Lei 8.666, que mostra a preocupação do legislador para que
determinados licitantes não possuam informações privilegiadas sobre o objeto da licitação, o que
os colocaria em situação desigual sobre os demais.

Imagine se fosse permitida que o autor do projeto básico (ou executivo) participasse da licitação
para contratação daquela obra ou serviço?! Haveria, neste certame, uma grande assimetria de
informações, gerando uma vantagem indevida para tal licitante, o que acabaria por minar a efetiva
competição.

Portanto, a Lei 8.666/1993 veda as seguintes participações na licitação ou execução contratual:

De modo abrangente, o legislador buscou ainda definir o que seria a “participação indireta” na
licitação, mencionada no diagrama cima:
Art. 9º, § 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo,
a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica,
financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o
licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os
fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

A respeito da participação direta, tomem o seguinte exemplo:

O órgão X irá realizar uma licitação para contratação de serviços de conservação predial.
Por uma coincidência, há um servidor público deste órgão que, ao mesmo tempo, é
empregado da empresa privada A.
Neste caso, em razão da existência de vínculo trabalhista entre o servidor e a empresa
interessada, ela está impedida de participar daquela licitação.

A este respeito, o STJ tem entendido15 que o impedimento à participação na licitação, neste caso,
ocorre mesmo quando o servidor encontra-se licenciado do referido órgão:

Ainda que o servidor esteja de licença à época do certame, não é possível a


participação de empresa que possua no seu quadro de pessoal servidor público,
efetivo ou ocupante de cargo em comissão/função gratificada, ou dirigente do
órgão contratante ou responsável pela licitação.

----

Bem, retomando o assunto, quer dizer que o edital de uma licitação não pode fazer
nenhuma exigência às empresas interessadas que possa diferenciá-las?

Não é bem assim!

Há determinadas situações excepcionais, em que o legislador autorizou o administrador público a


estipular condições ou preferências para a contratação.

15
STJ/Jurisprudência em teses. Edição 97.
1) Um destes casos são as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.

Exemplo 1: Imagine que determinado município necessite contratar a construção de uma


ponte. É natural que, nesta licitação, o gestor municipal restrinja a licitação a apenas
empresas do ramo de construção civil.
Sem tal restrição, seria juridicamente possível que uma padaria, por exemplo,
participasse desta disputa – situação notoriamente contrária ao interesse público.
Seria legítimo, ainda, que este edital de licitação restringisse a apenas empresas da (1)
construção civil (2) que tenham anteriormente construído pontes similares.

Vejam que, em ambas as restrições do exemplo acima (1 e 2), as exigências são relevantes para
que a empresa contratada tenha condições de cumprir o contrato, construindo a ponte
adequadamente.

Agora imagine a seguinte exigência, ainda tomando por base a licitação para construção de uma
ponte:

Exemplo 2: na licitação para construção da ponte, a prefeitura exige que a empresa a ser
contratada possua sede física naquele local.

A pergunta que devemos nos fazer é: qual a relevância ou pertinência desta exigência para a
construção da ponte? Nenhuma!

Nesse sentido, a Lei 8.666 prevê que é vedado aos agentes públicos:

Art. 3º, §1º, I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas
ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e
no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

2) Outra situação excepcional, em que o legislador permitiu a criação de distinção entre


particulares interessados em contratar com o Estado, consiste na possibilidade de criação de
margem de preferência para produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais (para
“promover o desenvolvimento nacional”) e para empresas que respeitem as normas protetivas
das pessoas com deficiência:

Art. 3º, § 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de


preferência para:

I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas


técnicas brasileiras; e

II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem


cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou
para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade
previstas na legislação.

3) Outra situação excepcional, que será detalhada oportunamente nesta aula, consiste no direito
de preferência para beneficiar micro e pequenas empresas, em detrimento das grandes (LC
123/2006).

Mais adiante detalharemos a margem de preferência da Lei 8.666 e o direito de preferência


previsto na LC 123/2006, dada sua importância em provas.

----

Ainda no intuito de assegurar a igualdade nas licitações, o legislador proibiu, como regra geral, a
diferenciação entre empresa brasileiras e estrangeiras:

Art. 3º, § 1º É vedado aos agentes públicos:

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,


previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras,
inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo
quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o
disposto no parágrafo seguinte16 e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de
1991 [preferências para tecnologia brasileira prevista na Lei da Informática].

16
Art. 3º, § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços:
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
A partir da parte final do dispositivo transcrito acima, podemos perceber a existência de exceções
a esta regra (ou seja, situações em que se permite a diferenciação entre empresas brasileiras e
estrangeiras), a exemplo das seguintes:

1) utilização da nacionalidade como critério de desempate (tema estudado mais adiante)

2) margem de preferência para serviços/produtos nacionais que atendam a normas técnicas


brasileiras

3) direito de preferência para empresas brasileiras nas aquisições de bens e serviços de


informática e automação

Em síntese:

vedado estabelecer tratamento diferenciado

Empresas nacionalidade como critério de


empresas vs. desempate
estrangeiras
margem de preferência para
Exceções produtos/serviços nacionais + normas
técnicas brasileiras

direito de preferência para empresas


brasileiras nas aquisições de bens e
serviços de informática e automação
(Lei 8.248/1991)

Competitividade
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia


no País.
V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista
em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de
acessibilidade previstas na legislação.
Para que a Administração consiga selecionar uma proposta vantajosa, é essencial que, durante a
licitação, efetivamente tenha havido competição entre os licitantes.

Nas licitações marcadas por combinações ardilosas de preços, a exemplo daqueles que foram alvo
da atuação de cartéis, ou naquelas com número muito reduzido de licitantes, há baixíssima
competição, em prejuízo dos cofres públicos.

Também por este motivo, friso que a legislação veda o estabelecimento de exigências
impertinentes e, como regra geral, a contratação de produtos com marcas ou características
exclusivas:

Lei 8.666/1993, art. 3º, § 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua
bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações
exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, (..), previsto e
discriminado no ato convocatório.

Da mesma forma, lembro que a regra geral é a vedação à indicação de marca (ou fabricante):

Art. 15, § 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

Vinculação ao Instrumento Convocatório


INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA

O “instrumento convocatório” de uma licitação nada mais é do que seu edital ou a carta-convite
(no caso da licitação sob a modalidade convite).

Assim, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, mencionado expressamente no


caput do art. 3º da Lei 8.666, informa que as regras previstas no seu instrumento convocatório (no
edital ou na carta-convite) devem ser observadas por todos.

Se as regras previstas no edital (ou na carta-convite) são inobservadas, a licitação se torna nula. O
conteúdo de tal princípio foi expressamente mencionado no art. 41 da Lei 8.666:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital,


ao qual se acha estritamente vinculada.

Reparem que tal princípio consiste em garantia tanto para os licitantes (de que o poder público
irá seguir fielmente as regras editalícias sem margem para discricionariedade) como para a
Administração17 (já que os licitantes poderão ser desclassificados/inabilitados se descumprirem as
regras convocatórias).

A lição do saudoso Hely Lopes Meirelles18 bem resume o conteúdo do princípio da vinculação ao
instrumento convocatório:

O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os
licitantes como a Administração que o expediu

Julgamento Objetivo
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

Vimos, acima, que a Administração (assim como os licitantes) deve seguir as regras fixadas no
edital, sem margem para discricionariedade. Nesse mesmo sentido ocorrerá o julgamento das
propostas apresentadas pelos licitantes.

Em outras palavras, o julgamento das propostas deve se basear unicamente no critério previsto
no edital, sem subjetivismos por parte da comissão de licitação/pregoeiro:

Lei 8.666, art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão
de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos
de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua
aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Em decorrência do princípio do julgamento objetivo, a comissão de licitação está impossibilitada


de utilizar critérios de julgamento secretos ou subjetivos:

Art. 44, § 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso,


secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o
princípio da igualdade entre os licitantes.

17
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 250
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, p. 321.
No mesmo sentido, os licitantes não podem ofertar vantagens que não estejam previstas no
instrumento convocatório, impedindo que sejam considerados, por exemplo, financiamentos
subsidiados pelo poder público ou benefícios financeiros pessoais daquele licitante19:

Art. 44, §2º Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital
ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem
preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

A partir da vedação transcrita acima, a doutrina infere a existência de outro princípio, o da vedação
à oferta de vantagens, que pode ser assim exemplificado:

Exemplo: o licitante A escreve em sua proposta que irá ofertar determinado produto com
um desconto de 15% sobre o valor ofertado pelo licitante B. Isto violaria a vedação
contida no art. 44, §2º, acima.

Em síntese, não se admite que a proposta oferecida pelo licitante preveja vantagem que não esteja
no edital ou que seja baseada na proposta de outros licitantes.

Vejam uma questão de prova sobre o julgamento objetivo:

CEBRASPE/TCE-PB
Nas licitações públicas, de acordo com o princípio do julgamento objetivo,
a) comprovado o melhor interesse da administração, os critérios de julgamento poderão incluir
fatores subjetivos.
b) concluído o procedimento, a administração estará impedida de atribuir o objeto da licitação a
outrem que não o licitante vencedor.
c) o julgamento do certame deve nortear-se pelo critério previamente fixado no instrumento
convocatório, observadas todas as normas a seu respeito.
d) a administração poderá cobrar do licitante qualquer qualificação, ainda que não inserida no
edital, desde que a exigência tenha nexo relacional com o objeto da contratação.

19
A exceção a este comentário fica por conta das licitações para empreendimentos executados e
explorados sob o regime de concessão, nos termos do art. 7º, § 3º.
e) o julgamento do certame deve realizar-se segundo razões de conveniência e oportunidade do
gestor.
Gabarito (C), pois todas as demais mencionam critérios de julgamento da licitação não previstos
no instrumento convocatório.
A letra (B) está incorreta ao confundir com o princípio da adjudicação compulsória, estudado a
seguir.

O princípio do julgamento objetivo é bastante flexibilizado nas licitações sob a modalidade


concurso. Nesta modalidade, em razão da natureza dos objetos licitados (trabalho técnico,
científico ou artístico) é natural que a seleção seja permeada por certo grau de subjetivismo.

Adjudicação Compulsória
INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA

Conforme veremos mais adiante nesta aula, a adjudicação consiste na etapa do procedimento
licitatório, praticada logo após a declaração do vencedor da licitação, por meio do qual a
Administração atribui o objeto licitado ao vencedor.

Assim, parte da doutrina defende a existência do princípio da adjudicação compulsória, segundo


o qual, uma vez concluída a licitação, a “Administração não pode atribuir o objeto da licitação a
outrem que não o vencedor”20.

Reparem, no entanto, que a “adjudicação compulsória” não significa “contratação compulsória”.

Mesmo após realizada a licitação, declarado seu vencedor e adjudicado a ele seu objeto, o poder
público poderia deixar de celebrar o respectivo contrato.

Em outras palavras, se a Administração entender que não é mais conveniente ou oportuna a


contratação, ela poderia revogar a licitação ou, simplesmente, adiar a celebração do contrato. Ou,
ainda, detectado algum vício no procedimento licitatório, ele poderia ser anulado, não havendo
que se falar em obrigatoriedade de contratação com o adjudicatário.

Isto porque a empresa adjudicatária goza de mera expectativa de celebração do contrato


administrativo – não havendo direito adquirido à celebração do contrato.

20
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Tópico
9.3.8
Portanto, o princípio em tela veda que, enquanto permanecer válida a adjudicação, outra empresa
seja contratada para aquele mesmo objeto.

Publicidade
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

O princípio da publicidade dos atos da licitação encontra-se previsto no caput do art. 3º e ainda
expresso no seguinte dispositivo legal:

Art. 3º, § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os
atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a
respectiva abertura.

Por meio da publicidade dos atos do procedimento licitatório, os licitantes, os órgãos de


fiscalização e a sociedade em geral têm condições de acompanhar e verificar a lisura do seu
processamento.

Nesse sentido, o art. 4º da Lei 8.666 deixou claro o direito de qualquer cidadão acompanhar o
desenvolvimento do procedimento licitatório (sem, claro, perturbar sua condução):

Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou


entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância
do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão
acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar
ou impedir a realização dos trabalhos.

Sigilo das Propostas


INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA

Com fundamento na parte final do art. 3º, §3º, o legislador assegurou o sigilo das propostas
apresentadas pelos licitantes:

Art. 3º, § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os
atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a
respectiva abertura.

O conteúdo de cada proposta ofertada reúne informações sensíveis para o julgamento da


licitação, como o próprio preço ofertado pela empresa licitante. Se uma licitante ficar sabendo, de
antemão, quanto a outra empresa se propôs a ofertar pelo contrato, teríamos um sério
comprometimento da competição neste certame.

Por este motivo, as propostas devem ser apresentadas em envelopes fechados, a fim de se
preservar o sigilo em relação aos demais licitantes.

Portanto, os atos do procedimento licitatório são públicos, à exceção das propostas apresentadas
pelos licitantes.

Mas vejam que o sigilo das propostas persiste até o momento em que ocorre a abertura dos
envelopes das propostas, isto é, o momento do julgamento da licitação. Após este momento, as
propostas tornam-se públicas, inclusive para permitir o controle dos atos praticados pelos agentes
públicos quanto ao julgamento da licitação.

Por fim, destaco que a conduta de violar o conteúdo das propostas encontra-se tipificada como
crime por meio do art. 94 da Lei 8.666/1993.

Formalismo do Procedimento
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

A Lei 8.666/1993 prevê o formalismo da licitação da seguinte forma:

Lei 8.666/1993, art. 4º, parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta
lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da
Administração Pública.

Em razão de tal previsão, parte da doutrina reconhece o formalismo como princípio atinente ao
procedimento licitatório, em razão do qual impõe-se a “vinculação da licitação às prescrições
legais que a regem em todos os seus atos” 21.

De toda forma, seu formalismo não deve ser entendido como absoluto, de sorte que não autoriza
a desclassificação de propostas "eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes" (STJ,
MS 5.418).

A este respeito, é importante destacar entendimento do TCU 22, de que deve ser moderado o
formalismo da licitação, que prescreve a “adoção de formas simples e suficientes para propiciar
adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados”.

21
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, p. 314.
22
A exemplo do Acórdão 2.468/2017-Plenário
Probidade Administrativa
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA

Para arrematar nossa lista de princípios, destaco que os gestores envolvidos na realização de uma
licitação devem prezar pela probidade, pela honestidade.

Nesse sentido, a Lei de Improbidade Administrativa chega a tipificar, expressamente, como ato
de improbidade administrativa a conduta, dolosa, que frustra a licitude de processo licitatório (Lei
8.429/1992, art. 10, VIII).

MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A contratação por licitação demandará obrigatoriamente a opção pela modalidade e pelo tipo de
licitação aplicável ao caso concreto.

Relembremos as modalidades de licitação aplicáveis para a contratação, começando pelas regras


da Lei 8.666:

Lei 8.666, art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

Parece estranho, não? Alguém sentiu falta de alguma modalidade que não consta do art.
22?

Sim, claro.

E o pregão? Não é uma modalidade de licitação?

Claro que sim. Veja o que consta do art. 1º da Lei 10.520/2002:


Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação
na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

A Lei 10.520, supracitada, é aquela que institui, no âmbito da União, dos Estados, do DF e dos
Municípios, essa nova modalidade destinada à aquisição de bens e serviços comuns.

Logo, estamos diante de seis principais modalidades de licitação:

Sabemos que são diferentes os procedimentos previstos para cada uma das modalidades e para
cada um dos tipos de licitação.

Ainda sobre o presente assunto, notem que o § 8 veda a criação de outras modalidades diferentes
ou a combinação dessas citadas:

Lei 8.666/1993, art. 22, § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação


ou a combinação das referidas neste artigo.

Tal vedação é direcionada aos administradores públicos, já que o legislador poderia, muito bem,
criar novas modalidades, assim como fez no caso do Pregão.

Vejam a questão de prova a seguir:

CEBRASPE/ CGM de João Pessoa – PB


É permitida a combinação das modalidades de licitação previstas na Lei n.º 8.666/1993, de modo
a propiciar ao gestor maior flexibilidade nas contratações públicas.
Gabarito (E)

Concorrência
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA

Concorrência consiste na modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial
de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no
edital para execução de seu objeto (Lei 8.666, art. 22, §1º).

A concorrência é marcada por 3 características principais:

1) A concorrência é revestida por ampla publicidade. Em razão do vulto das licitações conduzidas
sob a modalidade concorrência, deve-se dar a maior publicidade possível em sua divulgação.

Também por este motivo, os prazos de divulgação do edital23 são os maiores entre todas as
modalidades de licitação, sendo de 45 dias (se o contrato for de empreitada integral ou a licitação
for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço") e 30 dias (nos demais casos).

2) Diferentemente da tomada de preços (estudada a seguir), a concorrência independe de registro


cadastral prévio, possibilitando a participação de quaisquer interessados. Em outras palavras,
poderão participar quaisquer interessados, ainda que não tenham sido previamente inscritos nos
cadastros da Administração.

3) Em decorrência da não obrigatoriedade de registro cadastral, a concorrência exige uma etapa


de habilitação preliminar, destinada a avaliar a capacidade jurídica e técnica, além de verificar a
regularidade fiscal das empresas licitantes. Esta etapa de verificação é realizada logo após o
recebimento das propostas.

Trata-se da modalidade licitatória mais complexa e que deverá ser utilizada nos seguintes casos:

23
Prazo computado entre a data da publicação do aviso da licitação e a data de recebimento das
propostas.
acima de R$ 3,3Mi : obras e serviços de
contratos de alto valor engenharia
(art. 23, I e II, ‘c’)
acima de R$ 1,43Mi: compras e demais serviços
Concorrência

exceto se imóvel proveniente de


alienação de bens pode ser feita
- dação em pagamento ou
imóveis (art. 19, III) - procedimentos judiciais
também via leilão

Concessões de direito
real de uso (art. 23, §3º)
tomada de preços (se houver
cadastro internacional de
admitindo-se
fornecedores)
Licitações internacionais também ou
(art. 23, §3º) (respeitado o
valor) convite (quando não houver
fornecedor no país)

Registro de preços admitindo-se também o


(art. 15, §3º, I) pregão p/ objetos comuns

independentemente do valor

Da figura acima, reparem que a concorrência é modalidade que pode ser determinada tanto em
razão do valor da contratação (contratos de alto valor) como também independentemente do
valor (bens imóveis, direito real de uso, licitações internacionais e registro de preços).

Além dos casos acima (em que a adoção da concorrência é obrigatória), sempre que couber
tomada de preços ou convite, o gestor público poderá optar por utilizar a concorrência (hipóteses
de adoção facultativa).

Por fim, destaco que, tratando-se de concessão de serviço público (inclusive parcerias público-
privadas -PPP) a concorrência é a modalidade que deverá ser adotada.
Tomada de Preços
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA

Tomada de Preços (TP) é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados


ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o 3º dia anterior à data
do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (Lei 8.666, art. 22, §2º).

Reparem que, diferentemente da concorrência (cujo “cadastramento” se dá mediante a


habilitação dos licitantes), a TP consiste na modalidade licitatória que exige prévio cadastramento
dos licitantes. Por outro lado, se determinada empresa se interessar pela licitação e ainda não
estiver inscrita nos cadastros da Administração Pública, poderá se cadastrar até 3 dias antes da
data de recebimento das propostas.

Tais características foram objeto da seguinte questão:


CEBRASPE/TJ-CE – Juiz Substituto
A modalidade licitatória restrita aos interessados devidamente cadastrados ou que atendam a
todas as condições exigidas no cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento
das propostas é denominada
a) convite.
b) tomada de preços.
c) concorrência.
d) pregão.
e) registro de preços.
Gabarito (B)

Bem, seguindo adiante, destaco que, para permitir a participação das empresas, cadastradas ou
não, a Administração deve publicar o aviso da licitação na imprensa oficial e no sítio eletrônico
oficial (assim como ocorre na concorrência).

A tomada de preços deverá ser utilizada nas licitações cujo valor estimado esteja enquadrado nos
seguintes limites:

Modalidade licitatória Obras e serviços de engenharia Compras e demais serviços


Tomada de Preços (TP) Até R$ 3,3 milhões Até R$ 1,43 milhão

Como vimos no tópico anterior, admite-se a adoção de TP nas licitações internacionais, desde
que: (i) houver cadastro internacional de fornecedores e (ii) a licitação se enquadrar nos valores
destacados acima.
Convite
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA

Segundo dispõe o art. 22, §3º, da Lei 8.666, convite consiste na modalidade de licitação entre
interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade
que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

Trocando em miúdos...

Por meio desta modalidade licitatória, a Administração poderá escolher e convidar empresas
daquele nicho de mercado para participar da disputa, enviando-lhes a chamada carta-convite (que
é o “instrumento convocatório” desta modalidade).

Como regra geral, a carta-convite deve ser enviada a, no mínimo, 3 interessados, os quais podem
estar cadastrados ou não.

Além de convidar pelo menos 3 licitantes, ante o princípio da isonomia e da competitividade, a


Administração deverá afixar cópia da carta-convite em local apropriado, com vistas a permitir que
os cadastrados tenham conhecimento desta licitação. Neste caso, os interessados não-convidados
poderão manifestar seu interesse em até 24hs antes da apresentação das propostas.

Reparem que, diferentemente das duas modalidades estudadas acima, aqui não se faz necessária
a publicação do instrumento convocatório (carta-convite) na imprensa oficial (diário oficial).

Em outras palavras, na modalidade convite, a publicidade da licitação é concretizada por meio da


simples afixação de cópia do instrumento convocatório em local apropriado - sem publicação na
imprensa oficial.

Podemos perceber que o convite possui rito mais simplificado que as duas modalidades
anteriores, visto que se destina apenas a contratação de pequeno vulto, a saber:
Modalidade Obras e serviços de Compras e demais
licitatória engenharia serviços
Convite Até R$ 330 mil Até R$ 176 mil

A carta-convite será SEMPRE enviada a pelo menos 3 interessados?

Nem sempre! Apesar de esta ser a regra geral, há duas situações excepcionais que merecem nossa
atenção.

1) Se houver (i) limitação do mercado ou (ii) nem todos os convidados se interessarem, a


Administração poderá conduzir o convite sem a presença de 3 empresas licitantes (art. 22, § 7º).
Em razão da redução da competição, tal situação deve ser objeto de justificativa no processo, sob
pena de repetição do convite.

2) Por outro lado, se o mercado for grande e, assim, existirem na praça mais de 3 possíveis
interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o
convite a, no mínimo, mais 1 interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas
últimas licitações (art. 22, § 6º).

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Além da não publicação do instrumento convocatório na imprensa oficial, o convite guarda outra
peculiaridade: em determinados casos, é possível que a comissão de licitação (3 servidores) seja
substituída por um único servidor.

Tal substituição será possível apenas nas pequenas unidades administrativas e em face da
exiguidade de pessoal disponível (art. 51, §1º).

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A Lei 8.666 exige expressamente o envio de convites a, pelo menos, 3 interessados daquele ramo.
Nesse sentido, interpretando-se tal dispositivo legal, o TCU tem entendido que não basta o envio
de 3 convites a qualquer empresa. Exige-se, adicionalmente, que existam 3 convidados
considerados habilitados no certame.
Dessa forma, como regra geral, é irregular uma licitação na modalidade convite com menos de 3
empresas habilitadas, mesmo que 3 tenham sido convidados.

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Por fim, friso que admite-se a adoção de convite nas licitações internacionais, quando não houver
fornecedor no Brasil.
Concurso
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

Primeiramente, saliento que aqui não estamos nos referindo ao “concurso público” para seleção
de pessoal para os quadros da Administração Pública, mas de uma modalidade de licitação, a qual
se destina à celebração de contratos administrativos com o licitante vencedor.

Dito isto, destaco que a própria Lei 8.666 define o concurso como sendo a modalidade de licitação
entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (ou seja,
“trabalho T-C-A”), mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme
critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias
(Lei 8.666, art. 22, § 4º).

Reparem que a utilização do concurso se dá em virtude da natureza do objeto, qual seja, trabalho
técnico, científico ou artístico – qualquer que seja o valor da licitação.

Nesse sentido, a Lei 8.666 prevê que, tratando-se de serviços técnicos profissionais especializados,
quando não forem contratados mediante inexigibilidade de licitação, deverão, preferencialmente,
ser licitados mediante concurso (art. 13, §1º).

Ao concurso não se aplicam os tipos de licitação estudados mais adiante (menor preço, melhor
técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta), previstos no art. 45, §1º, parte final. Isto porque,
no concurso, há maior grau de subjetivismo na seleção do vencedor, a qual seguirá regulamento
próprio.

Outra diferença desta modalidade é que o julgamento do concurso será feito por uma comissão
especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em
exame, servidores públicos ou não (art. 51, §5º).

O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, que deverá indicar o seguinte (art. 52,
§1º):

I - a qualificação dos participantes;

II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

Além disso, se o objeto do concurso se referir a um projeto, seu vencedor deverá autorizar a
Administração a executá-lo quando julgar conveniente (art. 52, §2º).
Leilão
INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA

Leilão consiste na modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (Lei 8.666, art. 22, §5º).

O leilão destina-se às seguintes alienações (art. 22, §5º c/c art. 17, §6º):

Até R$ 1,43 milhão


inservíveis
ou
bens móveis
legalmente apreendidos
ou penhorados
Leilão

alienações de

dação em
provenientes pagamento
bens imóveis ou
de procedimentos
judiciais

ou via concorrência
Reparem que, tratando-se da alienação de bens móveis, o leilão somente pode ser utilizado se o
valor destes bens, isolada ou globalmente, não superar a monta de R$ 1,43 milhão. Acima disso,
a Administração deve se socorrer da concorrência.

A condução do leilão é confiada a (i) leiloeiro oficial ou (ii) a servidor designado pela Administração
(art. 53, caput).

Antes da fase externa deste procedimento, todos os bens a serem leiloados serão previamente
avaliados pela Administração, para que se possa fixar o preço mínimo de arrematação (art. 53,
§1º).

Os bens arrematados no leilão serão pagos (i) à vista ou (ii) em parcelas, sendo que a primeira
parcela terá seu percentual estabelecido no edital, nunca inferior a 5%. Neste último caso, após a
conclusão do leilão e assinatura da sua ata, aquele que arrematou o bem se obrigará ao
pagamento do valor restante, no prazo estipulado no edital, sob pena de perder o valor já
recolhido em favor da Administração (art. 53, §2º).

Além disso, tratando-se de leilão internacional, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito
em até 24 horas (art. 53, §3º).

Por fim, a Lei 8.666 deixa claro que o edital de leilão deve ser amplamente divulgado,
principalmente no município em que se realizará (art. 53, §4º). Tal divulgação, além de ampla, deve
ocorrer em até 15 dias antes do recebimento das ofertas (art. 21, §2º, III).
Pregão
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA

Ainda que não seja o foco desta aula, é importante já comentarmos aspectos básicos sobre o
pregão, que é modalidade licitatória instituída pela Lei 10.520/2002 (ou seja, não se encontra
prevista na Lei 8.666/1993).

Trata-se de modalidade de licitação que visa a atender ao princípio da eficiência e celeridade das
contratações, destinando-se à aquisição de bens e serviços considerados comuns,
independentemente do valor da licitação.

Reparem, assim, que a utilização do pregão não está relacionada ao valor do contrato a ser
celebrado, mas sim à natureza do objeto ser ou não comum.

Mas como saber se o bem ou serviço são comuns?

A legislação define que são comuns aqueles objetos cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado
(Lei 10.520, art. 1º).

Tomem como exemplo uma licitação para aquisição de computadores.


Ao realizar tal certame, a Administração consegue descrever o objeto desejado em
termos de especificações usuais de mercado, mencionando o tamanho e o tipo da
memória do equipamento (8GB de memória RAM), os requisitos do processador
(frequência, quantidade de núcleos etc), o tipo de placa de vídeo, a quantidade de portas
USB etc.
Apesar de ser um bem extremamente complexo, é possível descrever um computador
objetivamente e tal descrição ser compreendida pelo mercado, o que caracteriza sua
natureza comum.

Seguindo adiante, lembro que a Lei 10.520 instituiu a modalidade pregão para todos os entes
federativos. No entanto, no âmbito federal, o art. 1º, §1º, do Decreto 10.024/2019 tornou
obrigatória sua adoção para bens e serviços comuns (de forma semelhante ao Decreto
5.450/2005).

Para os demais entes federados (Estados, Distrito Federal e Municípios), todavia, fica a critério de
cada ente estipular ou não a obrigatoriedade do pregão. No entanto, caso tais entes estejam
aplicando recursos federais repassados mediante convênio – ou instrumentos congêneres – a
adoção do pregão eletrônico por eles também passa a ser a regra geral (Decreto 10.024/2019,
art. 1º, §3º).

A celeridade do pregão é resultante de uma série de vantagens e simplificações em seus


procedimentos, como a realização da habilitação apenas do licitante classificado em primeiro lugar
(isto é, após a etapa de classificação) e a realização da homologação após a adjudicação (inversões
de fases).

Além disso, a possibilidade de oferta de lances (verbais ou eletrônicos) por parte de determinados
licitantes tem contribuído para a redução dos valores pagos pela Administração, em benefício do
erário público.

Outra característica marcante do pregão é a adoção, como regra geral, do tipo menor preço24.

Modalidade especial para adquirir soluções inovadoras

Em junho de 2021, ao ser publicada a LC 182, que instituiu o marco legal das startups, foi criada
uma nova modalidade de licitação, destinada à contratação de soluções inovadoras.

A título de aprofundamento, destaco que, nesta modalidade licitatória especial, a Administração


indicará o problema a ser solucionado, sendo que “caberá aos licitantes propor diferentes meios
para a resolução do problema”.

Além disso, sua condução é realizada por uma comissão especial com no mínimo 3 pessoas de
reputação ilibada e reconhecido conhecimento no assunto.

Consulta
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA

Por fim, vale mencionar a existência da modalidade licitatória que também não consta da Lei 8.666,
denominada consulta, prevista no texto da Lei 9.472/1997 (que instituiu a Anatel).

Trata-se de modalidade licitatória utilizada apenas pelas agências reguladoras (Lei 9.986/2000, art.
37) e que se destina à aquisição de bens e serviços que não sejam comuns e que não sejam
considerados obras e serviços de engenharia (Lei 9.472/1997, art. 58).

24
Em âmbito federal, o pregão eletrônico poderá ser também realizado com o tipo “maior desconto”
(Decreto 10.024/2019, art. 7º).
Segundo a regulamentação infralegal aplicável a tal modalidade, as propostas apresentadas pelos
licitantes são julgadas por um júri, tomando por base critérios de custo e benefício.

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Esquematizando, abaixo, as principais modalidades estudadas, chegamos ao seguinte diagrama:

Concorrência Pregão
•contratações de alto valor •bens e serviços comuns (qualquer valor)
•alienações de bens imóveis (regra) •não aplicável a:
•registro de preços (tb. o pregão) •obras
•ampla publicidade •bens ou serviços especiais
•quaisquer interessados •locações imobiliárias
•habilitação preliminar •alienações
•tipo "menor preço" (Lei 10.520/2002)

Tomada de preços Convite


•carta-convite p/ pelo menos 3 interessados,
•empresas previamente cadastradas ou
cadastrados ou não
•cadastradas até 3 dias antes do recebimento
•disponível para participação de cadastrados
das propostas
(mesmo não convidados)
•manifestação em até 24 hs antes das propostas
•não requer publicação da carta-convite
•afixação em local apropriado

Concurso Leilão
•escolha de trabalho técnico, científico ou •alienação de bens
artístico (TCA) •bens imóveis: dação em pagamento ou proc.
• vencedor recebe prêmio/remuneração judiciais
•não segue os "tipos" previstos na Lei 8.666 •bens móveis: inservíveis ou leg. apreend/penh.
•comissão especial, podendo ser composta por •leiloeiro oficial ou servidor designado
não-servidores •pgto. à vista ou com entrada mínima de 5%
Adoção de uma Modalidade Licitatória
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA

Como regra geral, o gestor público não detém liberdade para “escolher” a modalidade licitatória
a ser utilizada. Isto porque a adoção de uma modalidade licitatória em detrimento de outras é
determinada prioritariamente pelas características do objeto a ser contratado (como valor,
natureza etc), como veremos a seguir. Portanto, como regra, a adoção de uma modalidade ou
outra é ato vinculado.

No entanto, há situações específicas em que haverá certa discricionariedade na adoção da


modalidade.

De toda forma, uma vez escolhida a modalidade, estará caracterizado o procedimento de seleção
do fornecedor daquela licitação exigido por lei.

➢ Concorrência, TP e Convite
Da leitura dos termos do art. 23 da Lei 8.666/1993, podemos notar que um dos principais critérios
para a escolha das modalidades de concorrência, TP ou convite é, como regra geral, o valor
estimado da contratação:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo


anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o
valor estimado da contratação: (...)

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

b) tomada de preços – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais);

c) concorrência – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).


Os valores limites acima foram “atualizados”25 em junho de 2018, por meio do Decreto 9.412.
Considerando tal atualização e já incluindo o caso de dispensa de licitação constante do art. 24, I
e II, chegamos à seguinte tabela:

Modalidade licitatória Obras e serviços de engenharia Compras e demais serviços


Concorrência Acima de R$ 3,3 milhões Acima de R$ 1,43 Milhão

Tomada de Preços (TP) Até R$ 3,3 milhões Até R$ 1,43 Milhão

Convite Até R$ 330 mil Até R$ 176 mil

Dispensa de licitação Até R$ 33 mil Até R$ 17,6 mil


por diminuto valor

O legislador torna possível, expressamente, a utilização da tomada de preços (nos casos em que
couber o convite) e a concorrência (em qualquer destes casos) - art. 23, §4º. Diante de tal
possibilidade de escolha, concluímos que a adoção da modalidade licitatória é discricionária em
situações excepcionais.

Diante dessa última possibilidade, a doutrina conclui que a concorrência é a modalidade licitatória
genérica, devendo ser utilizada quando houver omissão do legislador.

No caso de consórcios públicos (Lei 11.107/2005), os limites mencionados acima serão tomados
pelo dobro (quando formados por até 3 entes da Federação) ou pelo triplo (quando formados por
maior número) - art. 23, § 8º.

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25
O Decreto 9.412, de junho de 2018, majorou os limites que constam do art. 23 da Lei 8.666, no
sentido de multiplicá-los por 2,2. Portanto, em 2018 tivemos uma atualização de 120% dos valores
que constavam da literalidade da lei.
Além da utilização destas modalidades em razão do valor, lembro da existência de situações
específicas que determinam a utilização da concorrência, independentemente do valor, já
comentadas anteriormente (art. 15, §3º, I; art. 19, III; art. 23, §3º).

➢ Pregão
Diferentemente das modalidades mencionadas no tópico anterior, friso que a adoção do pregão
é determinada não pelo valor estimado da contratação – mas pela sua natureza ser comum.

TIPOS DE LICITAÇÃO
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

Mais adiante estudaremos como se processa a classificação e o julgamento das propostas em uma
licitação. No entanto, já adianto que, para tais procedimentos, é determinante o tipo da licitação
escolhido. É justamente por meio do tipo da licitação que são estabelecidos os critérios de seleção
do fornecedor mais importantes.

Diferentemente da “modalidade”, o “tipo” de licitação diz respeito ao critério que a


Administração utilizará para julgar as julgar as propostas apresentadas pelos licitantes e, assim,
dizer aquela que é a mais vantajosa para a Administração.

A Lei 8.666/1993 prevê os seguintes tipos de licitação (rol taxativo):

Art. 45, § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa


para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a
proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor
preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.


IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de
direito real de uso.

O tipo menor preço consiste na regra geral para licitações relativas a obras, serviços, compras,
locações e fornecimentos. Além disso, tratando-se de licitação realizada na modalidade pregão,
a Lei 10.520 determina a adoção do menor preço (Lei 10.520, art. 4º, X).

Reparem que, para as licitações de menor preço, será vencedor o fornecedor que apresentar a
proposta de acordo com as especificações do edital (como requisitos técnicos e de habilitação) e
que ofertar o produto ou serviço ao menor preço.

As licitações dos tipos “melhor técnica” e “técnica e preço”, por outro lado, são reservadas a
situações especiais, em que a qualidade técnica é essencial para a Administração – pois a regra
geral é o “menor preço”. A restrição da adoção destes dois tipos deve-se ao fato de sua utilização
possibilitar à Administração a contratação da empresa que não apresentar o menor preço26.

Estes dois tipos destinam-se a contratações nas seguintes situações:

1) Como regra geral, devem ser utilizados apenas na contratação de serviços de natureza
predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a
elaboração de estudos técnicos preliminares (que viabilizam a confecção dos projetos básicos) e a
própria elaboração dos projetos básicos e executivos (art. 46, caput).

Apesar de este caso ser uma “regra geral”, que admite exceção (tratada a seguir), o legislador
utilizou a expressão “exclusivamente” ao se referir a ela, dando uma falsa impressão de que os
tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” não poderiam ser utilizados em outras situações.

2) Em caráter excecional, os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” poderão ser adotados,
por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da
Administração promotora do certame. Neste caso, os tipos poderão ser utilizados para (i)
fornecimento de bens e (ii) execução de obras ou (iii) prestação de serviços de grande vulto
majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada (art. 46, §3º).

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26
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 978
Nestes dois tipos (“melhor técnica” e “técnica e preço”), a Administração irá avaliar a qualidade
técnica da proposta, por meio do cálculo de uma nota ou “índice técnico”. No tipo “melhor
técnica”, a classificação toma por base, unicamente, o cálculo deste índice técnico.

Já no tipo “técnica e preço”, são calculados dois índices, um técnico e outro de preço, fazendo
uma média ponderada entre eles, para se definir a licitante que apresentou a melhor pontuação.
Será considerado vencedor do certame aquele que apresentar a melhor média. Vejam um
exemplo27 a seguir:

Fornecedor A Fornecedor B
Fatores técnicos Peso Nota Pontuação Nota Pontuação
a) prazo de entrega; 1 8 8 9 9
b) suporte de serviços; 3 8 24 9 27
c) qualidade; 1 9 9 10 10
d) padronização; 3 10 30 8 24
e) compatibilidade; 3 7 21 8 24
f) desempenho; e 1 8 8 9 9
g) garantia técnica; 1 8 8 8 8
PONTUAÇÃO
TÉCNICA 108 111
ÍNDICE TÉCNICO
(IT) 0,97 1,00
PREÇO 85.000,00 100.000,00
ÍNDICE DE PREÇOS
(IP) 1,00 0,85

(..)

A literalidade da Lei 8.666 prevê que, como regra geral, a contratação de bens e serviços de
informática requerem a adoção do tipo “técnica e preço” (art. 45, §4).

27
Exemplo adaptado a partir da obra “A descomplicada contratação de TI na Administração Pública”;
DAUD JUNIOR, Antonio; VAZ, Wesley. Ed. Tangente, 2016.
No entanto, com o advento da Lei 10.520/2002, tem-se entendido que a regra geral para tais bens
e serviços é a adoção do pregão28, tornando a adoção do tipo “menor preço” a regra geral. Assim,
a utilização do tipo “técnica e preço” para informática ficou relegada aos bens e serviços de
informática não comuns.

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Consoante destacado no inciso IV do art. 45, § 1º, acima, o tipo maior lance ou oferta destina-se
(i) às alienações de bens (processadas mediante leilão ou concorrência) e (ii) concessão de direito
real de uso (processadas mediante concorrência). Em todos estes casos, será vencedor da licitação
aquele que ofertar o maior valor.

Destaco que tais tipos de licitação não são aplicáveis à modalidade concurso, consoante previsto
na parte final do art. 45, §1º, acima transcrito. Tal exceção é explicada em razão da maior liberdade
que a Administração possui na modalidade concurso, em que é ofertado um prêmio (previamente
estipulado no regulamento do certame) ao licitante considerado vencedor do concurso.

28
A exemplo do Acórdão TCU 2.471/2008-Plenário.
Além disso, é vedada a utilização de outros tipos de licitação diferentes destes destacados acima
(art. 45, §5º), de onde podemos concluir que é taxativo o rol do art. 45, §1º (numerus clausus).

Saliento, por oportuno, que as Leis 8.987/1995 (concessão/permissão de serviços públicos) e


11.079/2004 (consórcios públicos) preveem outros critérios de julgamento de propostas,
aplicáveis especificamente às suas licitações – embora não tenham sido denominados de “tipos
de licitação”.

Traçando um paralelo entre “tipos” e “modalidades” de licitação, chegamos à seguinte tabela:

Modalidade Tipo(s)
- Menor preço, melhor técnica,
técnica e preço

Concorrência

- Maior lance ou oferta


(alienações)
Menor preço, melhor técnica,
Tomada de Preços
técnica e preço
Menor preço, melhor técnica,
Convite
técnica e preço
Concurso -
Leilão Maior lance ou oferta
- Menor preço (regra geral)
Pregão
- menor preço ou maior desconto
(pregões eletrônicos federais)
Tratando-se de licitação realizada por empresas estatais (ou seja, regidas pela Lei 13.303/2016),
haverá a possibilidade de se utilizarem outros tipos de licitação (além dos aqui previstos), a saber:

✓ maior desconto
✓ melhor conteúdo artístico
✓ maior retorno econômico
✓ melhor destinação de bens alienados

FASES DA LICITAÇÃO
A licitação, como vimos, é um procedimento administrativo e, como tal, deverá seguir um rito
previsto na legislação.

Assim sendo, estudaremos a seguir as etapas (ou fases) que integram o procedimento licitatório.

Fases das Modalidades da Lei 8.666/1993


INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

Reparem que, antes do edital de uma licitação ser publicado ou antes da sessão pública de
recebimento das propostas, a licitação já está sendo executada internamente na Administração.
Na verdade, a licitação já “existe” a partir da abertura do respectivo processo administrativo. Ou
seja, até sua publicação, ela não é de conhecimento público, mas já é executada no interior da
máquina pública.

Assim, podemos dizer que as etapas do procedimento licitatório poderão acontecer dentro da
fase interna da licitação (ou seja, antes da publicação do edital) ou em sua fase externa (que é
inaugurada com a publicação do edital), quando a licitação se torna pública.

Antes de analisarmos cada uma das etapas do procedimento licitatório, vale a pena destacar a
ordem geral em que acontecem, a partir da previsão do art. 43 da Lei 8.666:
Abertura

Podemos falar que uma licitação “existe” a partir da abertura (ou autuação) do processo
administrativo no qual serão concentrados os respectivos atos.

Nos termos do art. 38 da Lei 8.666, este processo deverá ser protocolado e numerado, contendo
a autorização para a realização da licitação, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso
orçamentário necessário para custear a despesa.

Será neste processo que serão juntados, posteriormente, o edital da licitação (ou carta-convite),
comprovante das publicações do edital na imprensa oficial, as propostas apresentadas pelos
licitantes, o resultado da licitação, entre vários outros documentos.

Elaboração do instrumento convocatório

O instrumento convocatório da licitação será seu edital ou, no caso da modalidade convite, a carta-
convite.

Nesse sentido, tratando-se de edital, a legislação estabelece expressamente seu conteúdo


mínimo. Nos termos do art. 40 da Lei 8.666, o edital deverá conter, além do seu número de
identificação, a modalidade e o tipo de licitação, o regime de execução, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
assinatura do contrato ou retirada
objeto da licitação
dos instrumentos
prazos e condições para execução do contrato
sanções para o caso de inadimplemento entrega do objeto da licitação
local onde poderá ser examinado e adquirido o
projeto básico e, se houver, o projeto executivo
condições para participação na licitação (regras de
habilitação)
critério para julgamento

locais, horários e códigos de acesso dos meios de


comunicação à distância p/ fornecimento de
informações e esclarecimentos relativos à licitação
condições equivalentes de pagamento entre
edital - itens obrigatórios

permitida a fixação de preços


empresas brasileiras e estrangeiras (p/ licitações
máximos
internacionais)
vedados a fixação de preços
critério de aceitabilidade dos preços unitário e
mínimos, critérios estatísticos ou
global, conforme o caso,
faixas de variação em relação a
preços de referência, ressalvados
critérios de inexequibilidade
deverá retratar a variação efetiva do
custo de produção
critério de reajuste
admitida a adoção de índices
limites para pagamento de instalação e mobilização específicos ou setoriais
para execução de obras ou serviços que serão
obrigatoriamente previstos em separado das demais prazo de pagamento não superior a
parcelas, etapas ou tarefas 30 dias, a partir do adimplemento de
cada parcela

desembolso máximo por período

critério de atualização financeira dos


valores a serem pagos
condições de pagamento, prevendo:
compensações financeiras e
instruções e normas para os recursos da licitação
penalizações, por eventuais atrasos, e
condições de recebimento do objeto da licitação descontos, por eventuais
antecipações de pagamentos
outras indicações específicas ou peculiares
exigência de seguros, quando for o
caso
Dos elementos obrigatórios do edital, listados acima, é interessante observar que a Lei 8.666
admite a fixação de preços máximos a que a Administração está disposta a pagar e, como regra
geral, veda a fixação de preços mínimos (art. 40, X).

No entanto, uma das preocupações do legislador é evitar que as empresas, no afã de celebrar
contratos com o poder público, “mergulhem” seus preços e ofereçam preços inviáveis. Estes
preços demasiadamente baixos são chamados de inexequíveis e, caso apresentados, dão azo à
desclassificação da proposta oferecida pela empresa.

Assim, embora seja vedada a fixação direta de preços mínimos, o legislador autoriza o
estabelecimento de “critérios de inexequibilidade”, ou seja, parâmetros mínimos de preços para
que a comissão de licitação possa aferir se os preços obtidos são efetivamente viáveis.

Importante destacar, quanto à lista acima, que nas compras para entrega imediata29, poderá ser
dispensada a previsão do (art. 40, § 4º):

- critério de reajuste (que retrata a variação efetiva do custo de produção)

- critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, entre a data do adimplemento
por parte do contratado e a data do efetivo pagamento por parte do poder público.

Além disso, com o intuito de promover a ressocialização daqueles egressos do sistema prisional,
a Administração poderá, na contratação de serviços, exigir da contratada que um percentual
mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou egresso do sistema prisional, fazendo constar tal
exigência do edital da licitação (art. 40, § 5º):

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Além de todos estes elementos que devem estar contidos no edital da licitação, é importante
lembrar da existência dos anexos do edital:

29
Compras para entrega imediata consistem naquelas com prazo de entrega até 30 dias da data prevista
para apresentação da proposta.
com todas as suas
projeto básico e/ou executivo partes, desenhos e
especificações
anexos do edital - Lei

orçamento estimado em planilhas de


quantitativos e preços unitários
8.666

minuta do contrato a ser assinado

especificações complementares

normas de execução pertinentes à


licitação

Quanto ao anexo contendo o orçamento estimado da licitação, é importante já adiantar que tal
obrigação não se aplica à modalidade pregão30. Isto porque, diferentemente da Lei 8.666, a Lei
do Pregão não estabelece expressamente tal obrigação, no intuito de estimular o oferecimento
de propostas com valores reduzidos.

----

Seguindo adiante, é importante destacarmos que a minuta do edital da licitação deve ser
previamente examinada e aprovada pelo departamento jurídico, a fim de que seja realizado o
controle preventivo quanto à legalidade do procedimento licitatório (art. 38, parágrafo único).

Tal avaliação ocorre ainda na fase interna da licitação, anterior à divulgação do edital. Se houver
alguma necessidade de alteração proposta pelo departamento jurídico, a minuta de edital deverá
ser enviada de volta ao departamento de licitações, para que sejam efetuadas.

É importante que todos estes elementos do edital sejam avaliados sob o enfoque jurídico, até
porque, uma vez publicados, a Administração se vincula ao seu cumprimento (princ. da vinculação
ao instrumento convocatório).

30
A exemplo do entendimento constante do Acórdão 2080/2012-TCU-Plenário.
A jurisprudência do STF31 tem se formado no sentido de admitir que o servidor que elaborou o
parecer da contratação nos termos do artigo 38 da Lei 8.666/1993 (o chamado “parecerista
jurídico”) possa ser chamado a responder por falhas em sua análise.

No entanto, não é qualquer falha que enseja sua responsabilidade, mas apenas aquelas
decorrentes de (i) dolo do parecerista, (ii) erro inescusável ou (iii) clara omissão quanto a dever de
agir.

Nessa hipótese legal a participação do órgão jurídico não é apenas de consultoria, já que,
conforme a lei, tem por função examinar e aprovar as minutas do edital e do contrato.

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Bem, seguindo adiante, além do controle jurídico sobre as minutas de editais, veremos mais
adiante o controle social sobre o teor dos editais publicados, exercido por qualquer cidadão ou
licitante mediante impugnação.

Com o objetivo de ampliar a publicidade e o conhecimento do mercado quanto a uma


contratação, a Administração poderá realizar uma audiência pública, em momento anterior à
publicação do edital.

Nos termos do art. 39 da Lei 8.666, a audiência pública deverá ocorrer sempre que o valor
estimado (i) para uma licitação ou (i) para um conjunto de licitações simultâneas32/sucessivas for
superior a R$ 330 milhões (ou seja, 100 vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" da Lei
– atualizado pelo Decreto 9.412/2018).

31
A exemplo do MS 24.631-6 - DF
32
Nos termos do art. 39, parágrafo único, consideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos
similares e com realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias e licitações sucessivas
aquelas em que, também com objetos similares, o edital subseqüente tenha uma data anterior a 120
dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente.
A audiência pública deverá ocorrer, pelo menos, 15 dias úteis antes da publicação do edital, e
divulgada, com a antecedência mínima de 10 dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios
previstos para a publicidade da licitação.

Durante a audiência, todos os interessados terão acesso e direito a todas as informações


pertinentes e a se manifestar.

Comissão de Licitação

A condução do procedimento licitatório é realizada por uma equipe de servidores, a qual a


legislação dá o nome de “comissão de licitação” ou “comissão julgadora”.

A comissão é responsável, principalmente, por receber as propostas e demais documentos


apresentados pelos licitantes, analisá-los à luz do que dispõe o edital da licitação e, assim, emitir
a ordem de classificação das empresas que participaram do certame.

Reparem, todavia, que nem todas etapas da fase externa são realizadas pela comissão de licitação.
As etapas de homologação da licitação (dizer que o procedimento foi realizado de acordo com a
lei) e a adjudicação (ato que atribui ao licitante vencedor o objeto licitado) não são realizados pela
comissão, mas sim pela chamada “autoridade competente”.

As comissões de licitação poderão ser permanentes (dedicadas a conduzir todas as licitações


daquele órgão) ou especiais (específica para uma licitação).

As comissões, como regra geral, deverão ser compostas por, no mínimo, 3 membros, sendo pelo
menos 2 deles pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis
pela licitação (art. 51, caput).

Tratando-se, no entanto, da modalidade convite, excepcionalmente, será admitida a condução do


processo licitatório por 1 único servidor (formalmente designado pela autoridade competente),
desde que estejamos diante de pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de
pessoal disponível (art. 51, §1º).

Outra situação específica diz respeito à modalidade concurso. Neste caso, o julgamento será feito
por uma comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido
conhecimento da matéria em exame, sejam eles servidores públicos ou não (art. 51, §5º).

A Lei 8.666 impõe um rodízio parcial aos membros das comissões de licitação permanentes. Assim,
a investidura daquela “chapa” na comissão não excederá a 1 ano, vedada a recondução da
totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente. Assim, admite-se
que, após 1 ano de investidura, a Administração troque 1 membro, por exemplo, e mantenha os
outros dois (já que o rodízio é parcial).
Importante mencionar, ainda, que os membros das comissões de licitação responderão
solidariamente pelos atos praticados pela comissão. Portanto, como se trata de um órgão
colegiado, a responsabilidade dos membros será conjunta e solidária. No entanto, se um membro
discordar da decisão tomada, poderá afastar sua responsabilidade, caso tenha registrado em ata
sua divergência, de maneira fundamentada (art. 51, §3º).

Por fim, no caso do Pregão, não há constituição de Comissão de Licitação, já que os


procedimentos são conduzidos por um “pregoeiro”, auxiliado pela “equipe de apoio”.

Publicidade do instrumento convocatório

Uma vez concluída a elaboração do edital, etapa em que houve a manifestação do departamento
jurídico do ente promotor da licitação, inaugura-se a fase externa da licitação, iniciada pela
divulgação do instrumento convocatório (seja edital ou carta-convite).

A partir desta divulgação, as empresas interessadas poderão tomar conhecimento do certame e,


assim, terem condições de oferecer propostas.

Tratando-se de licitação sob a modalidade convite, não se exige a publicação da carta-convite.


Neste caso, a divulgação limita-se a (art. 22, §3º):

a) encaminhar cópia da carta-convite aos “convidados” (regra, no mínimo, 3) e

b) afixação de cópia da carta-convite, em local apropriado, na repartição pública: para


conhecimento por parte dos não-convidados

Tratando-se, no entanto, de licitações sob outras modalidades, é obrigatória a publicação ampla


de um aviso contendo um resumo do edital de licitação.

Antes, porém, de avançar, reparem o seguinte: a publicação não é de todo o conteúdo do edital
– mas apenas de um aviso contendo suas informações básicas. O aviso da licitação publicado
conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital
e todas as informações sobre a licitação (art. 21, §1º).

Quanto aos veículos de comunicação em que deve ocorrer a publicação, os incisos I a III do art.
21 da lei 8.666 preveem o seguinte:
licitação de órgão
federal diário oficial da União
+
(ou que utilize recurso jornal de grande circulação
publicação do aviso federal)
de licitação
licitação de Estados, diário oficial do estado
do DF ou de +
Municípios jornal de grande circulação

Reparem que, considerando a decisão proferida no bojo da ADI 6229 do STF, foram suspensos os
efeitos da MP 896, de setembro de 2019, que extinguia a obrigação legal de se publicar o aviso
de licitação em jornal impresso. Portanto, voltou a valer a redação anterior do inciso III do art. 21
da Lei 8.666/1993, que determina a publicação também em jornal impresso.

➢ Antecedência mínima
Para que uma empresa interessada em participar da licitação consiga examinar todo o conteúdo
do edital e formular sua proposta, é necessário que tenham tempo hábil para isto.

Ao contrário, se houvesse tempo muito exíguo para a formulação de propostas, as empresas que,
de algum modo, já detivessem conhecimento sobre a licitação seriam privilegiadas sobre as
demais que até então a desconheciam.

Assim, o legislador estabeleceu, para cada modalidade licitatória, prazos de antecedência mínima.
Estes prazos são computados entre a data da publicação do edital e a data de realização da
licitação.

São prazos mínimos, nada impedindo que prazos superiores sejam estabelecidos. Dito isto, vamos
estudar estes prazos com o auxílio de uma tabela, que compila as regras do art. 21, §2º, da Lei
8.666/1993, c/c Lei 10.520, art. 4º, V:

Modalidade licitatória Antecedência mínima


45 dias, quando:

- tipos “técnica e preço” ou “melhor técnica”


Concorrência
- contrato sob regime de empreitada integral
30 dias (demais casos)
30 dias, quando:
Tomada de preços (TP)
- tipos “técnica e preço” ou “melhor técnica”
15 dias (demais casos)
Convite 5 dias úteis
Concurso 45 dias
Leilão 15 dias
Pregão 8 dias úteis

Reparem que, tratando-se das modalidades convite e pregão, as quais dizem respeito aos
menores prazos de antecedência, os prazos são computados em dias úteis – para as demais
modalidades, computam-se em dias corridos.

Além disso, qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o
texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando,
inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas (art. 21, §4º).

Assim sendo, havendo modificação, o edital será republicado e os prazos estudados acima serão
contados novamente, como regra geral. A exceção a esta última regra diz respeito àquelas
alterações que, sem qualquer sombra de dúvida, não afete a formulação de propostas pelos
licitantes.

➢ Impugnação ao edital e representação aos órgãos de controle

Como forma de possibilitar o controle social, a Lei 8.666 faculta a qualquer cidadão a apresentar
uma impugnação ao edital de licitação, caso seja detectada alguma irregularidade. Para isto, o
cidadão deverá protocolar seu pedido de impugnação até 5 dias úteis antes da data fixada para a
abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder o pedido em
até 3 dias úteis (art. 41, § 1o).

Tratando-se de impugnação apresentada por licitante, este terá até o 2º dia útil que anteceder a
abertura dos primeiros envelopes. Passado tal período, opera-se a decadência do direito de o
licitante impugnar os termos do edital perante a administração (art. 41, § 2o).

Além do controle social exercido por qualquer cidadão ou licitante, mediante impugnação, é
possível que qualquer pessoa (física ou jurídica), licitante ou contratado, represente ao Tribunal
de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades em
licitações e contratos celebrados pelo poder público (art. 113).

Uma vez apresentada a representação, os Tribunais de Contas e os órgãos de controle interno


poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das
propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da
Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse
exame, lhes forem determinadas.
➢ Publicidade mensal das contratações
Já que estamos falando em publicidade, aproveito para comentar a necessidade de publicidade
mensal a todas as compras realizadas pelo poder público, ainda que oriundas de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 16 da Lei 8.666:

Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou


em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras
feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação
do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do
vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as
compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação.

A única exceção expressa a tal regra diz respeito aos casos de dispensa de licitação em que há
“possibilidade de comprometimento da segurança nacional” (inciso IX do art. 24).

Reparem que aqui o objetivo não é a participação de empresas interessadas no certame, mas
estritamente o controle social sobre as contratações públicas.

Habilitação e Julgamento das propostas

Esta etapa é comumente chamada de “julgamento das propostas” e seu encadeamento consta
dos incisos I a V do art. 43 da Lei 8.666, podendo ser assim sintetizado:

Antes, porém, de passarmos ao estudo dos detalhes de cada uma destas etapas, destaco que,
tratando-se de licitação sob a modalidade pregão, haverá uma inversão na ordem das fases acima,
de sorte que a classificação das propostas ocorre antes da etapa de habilitação.
➢ Abertura dos envelopes de habilitação

Neste momento, a comissão de licitação irá examinar a documentação apresentada por cada
licitante, verificando se as características e qualidades por eles demonstradas realmente atendem
às exigências previstas no edital da licitação.

Como regra geral, a habilitação precede a etapa de classificação (na qual são avaliadas as
propostas de preços dos licitantes).

Consoante define Marcelo Alexandrino33, a habilitação tem como finalidade “garantir que o
licitante, na hipótese de ser o vencedor do certame, tenha condições técnicas, financeiras e
idoneidade para adequadamente cumprir o contrato objeto da licitação”.

Exemplo 1: imagine que determinado órgão público deseje contratar o fornecimento de


microcomputadores para uso de seus servidores e autoridades.
Para impedir que uma padaria (empresa que não teria condições técnicas de ofertar os
produtos), por exemplo, participasse dessa licitação, o órgão poderia inserir requisitos de
qualificação técnica no edital da licitação.
Dessa forma, poderia assegurar que apenas empresas daquele nicho de mercado
participassem da licitação.

Exemplo 2: da mesma forma, para evitar a contratação de empresas com dívidas


atrasadas com o poder público, poderiam ser inseridas exigências de regularidade fiscal.

Lembro que os requisitos de habilitação porventura exigidos devem ser apenas aqueles
“indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”, não podendo ser previstos requisitos
desnecessários ou que possam frustrar indevidamente o caráter competitivo da licitação.

Nesse sentido, a Lei 8.666 prevê que a documentação de habilitação será, exclusivamente, aquela
relativa a (art. 27):

33
ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 718
qualificação
habilitação jurídica qualificação técnica
econômico-financeira

declaração quanto ao
cumprimento da limitação do
regularidade fiscal e
trabalho de menores em
trabalhista
atividades noturnas, insalubres e
perigosas (CF, art. 7º, XXXIII)

A habilitação jurídica busca confirmar se aquela pessoa que está participando da licitação está
juridicamente apta a exercer direitos e contrair obrigações, de modo a garantir a legitimidade do
contrato a ser celebrado. Assim, a documentação relativa à habilitação jurídica consistirá em
cédula de identidade, ato constitutivo da empresa, estatuto ou contrato social, registro comercial
da empresa etc (art. 28).

A regularidade fiscal e trabalhista dos licitantes se presta a verificar se o licitante se encontra


regularmente inscrito nos cadastros dos fiscos brasileiros (receita federal, receita estadual e/ou
municipal) e em dia com o recolhimento dos tributos. Assim, são apresentadas provas de inscrição
no CPF ou no CNPJ e também certidões negativas de débitos tributárias. Além disso, a empresa
deve apresentar certidões que comprovem que ela não possui dívidas trabalhistas perante a
Justiça do Trabalho (art. 29).

A qualificação técnica, por sua vez, busca aferir se o licitante pertence àquele nicho de mercado,
isto é, se já prestou aqueles serviços, se ele já executou aquele tipo de obras antes. Tal exigência
minimizará o risco de se contratar alguém que não esteja tecnicamente apto a executar o objeto.

Nesse sentido, a lei autoriza a exigência do registro da empresa na entidade profissional


competente (por exemplo, registro no CREA ou no CRF). É também muito comum que se exija a
apresentação de atestados de capacidade técnico-profissional, os quais consistem em
documentos nos quais uma pessoa jurídica, seja pública ou privada, ateste que aquela empresa,
em momento anterior, já desempenhou atividade pertinente e compatível com aquelas licitadas
(art. 30).

Ainda a respeito destes “atestados de capacidade”, importa destacar que a Lei 8.666 veda
exigências de quantidades mínimas (e.g., “devem ser apresentados no mínimo 3 atestados”), bem
como veda a imposição de prazos máximos (e.g., “só serão aceitos atestados emitidos nos últimos
12 meses”) de limitações de tempo ou de locais específicos em que forem emitidos (e.g., “só
serão aceitos atestados emitidos no Distrito Federal”) - art. 30, §1º, I, e §5º.
Quanto à qualificação econômico-financeira, esta destina-se a avaliar a saúde financeira da
empresa, como seu nível de endividamento, principalmente por meio de índices contábeis. Em
outras palavras, busca-se avaliar se o licitante, caso venha a ser contratado, possuirá, sob o prisma
financeiro, condições para cumprir o contrato celebrado. Nesse sentido, podem ser exigidos, por
exemplo, o balanço patrimonial da empresa (ativo, passivo, patrimônio líquido) e demais
demonstrações contábeis, bem como certidão negativa de falência ou concordata (art. 31).

Caso a Administração opte por realizar tais exigências, a lei impõe um limite máximo para as
exigências de capital social e para o valor do patrimônio líquido, que será de, no máximo, 10% do
valor estimado da contratação (art. 31, §3º)

Uma das exigências inseridas na qualificação econômico-financeira das modalidades


licitatórias da Lei 8.666 consiste na garantia de proposta (ou “garantia por participação” na
licitação).
Caso a Administração opte por exigir tal garantia, o gestor deverá atender às seguintes
condições:
- deverá ser prevista dentro da fase de habilitação
- limitada a 1% do valor estimado da contratação
- exigida de todos os licitantes
- vedada a exigência desta garantia em licitações na modalidade pregão (Lei 10.520, art. 5º, I).

Por fim, os licitantes deverão declarar que cumprem a limitação de idades para trabalho, ou seja,
declarar que cumprem a limitação do trabalho de menores em atividades noturnas, insalubres e
perigosas (CF, art. 7º, XXXIII34).

➢ Dispensa, substituição e pré-qualificação

Tratando-se de licitação realizada sob a modalidade concorrência, o art. 114 da Lei 8.666/1993
prevê a possibilidade da adoção da chamada pré-qualificação de licitantes.

Este procedimento terá lugar quando o objeto da licitação recomendar uma análise mais detida
da qualificação técnica dos interessados. Assim, o que acontece é a realização da pré-qualificação
(em momento anterior) e, posteriormente, realiza-se a qualificação propriamente dita, dos mesmos
licitantes.

34
CF, art. 7º, XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze
anos;
Reparem que a pré-qualificação não dispensa a realização da qualificação propriamente dita, na
medida em que representa um procedimento adicional, que visa a reforçar a avaliação técnica dos
licitantes.

----

A documentação necessária à habilitação jurídica, à comprovação de regularidade fiscal e


trabalhista e às qualificações técnica e econômico-financeira poderá ser dispensada, no todo ou
em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão (art.
32, § l.º).

Igualmente, esta mesma documentação poderá ser dispensada, nos termos de regulamento, no
todo ou em parte, para a contratação de produtos para pesquisa e desenvolvimento35, desde que
até o valor de R$ 176 mil ou para pronta entrega (art. 32, § 7.º).

----

Além de ser possível realizar a pré-qualificação (concorrência) ou dispensar a comprovação da


habilitação (como nos casos vistos logo acima), a Lei 8.666 autoriza que tais documentos possam
ser substituídos por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto
no edital e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto na Lei 8.666/1993 (art. 32, §3º).

➢ Inabilitação e interposição de recurso

Caso um ou mais licitantes deixe de atender aos requisitos de habilitação acima estudados
(jurídicos, técnicos, econômico-financeiros, fiscal-trabalhista e limitação de idades para o trabalho),
ele ficará impossibilitado de participar daquele procedimento licitatório. A este procedimento que
declara tal impossibilidade dá-se o nome de inabilitação, o qual exclui o licitante daquele
procedimento licitatório:

Art. 41, § 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de


participar das fases subseqüentes.

Dada a seriedade da inabilitação, a legislação faculta aos interessados a interposição de recurso,


com efeito suspensivo (art. 109, §2º), no prazo de 5 dias úteis:

35
Lei 8.666, art. 6º, XX - produtos para pesquisa e desenvolvimento - bens, insumos, serviços e obras
necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou
inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante.
Lei 8.666/1993, art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação
desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da


lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

Caso não seja interposto recurso (ou o recurso seja rejeitado pela Administração), podemos
concluir que aquele licitante não conseguiu demonstrar que sua empresa atende às qualidades
exigidas no edital. Assim, sua proposta de preço não será nem mesmo conhecida ou examinada
pela Administração. Isto porque, como regra geral, os envelopes de preços das licitantes
inabilitadas são devolvidos a elas da mesma maneira em que foram entregues, ou seja, ainda
lacrados.

Por outro lado, aqueles licitantes que foram considerados habilitados, não mais poderão desistir
da proposta apresentada, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela
comissão (art. 43, § 6º).

➢ Julgamento e classificação

Ultrapassada a fase de habilitação, a comissão de licitação irá proceder à abertura dos envelopes
de preços (ou “propostas”) das empresas que ainda permanecem na disputa (ou seja, das
empresas habilitadas).

Uma vez abertos tais envelopes, serão conhecidas as propostas e os preços ofertados por cada
licitante habilitado.

Diferentemente da habilitação, na etapa de classificação, a comissão não busca avaliar as


qualidades e características das empresas licitantes. Aqui o momento é de verificar se a proposta
apresentada atende às exigências do edital e classificá-las de acordo com o tipo de licitação
previsto em edital (menor preço, melhor técnica, técnica e preço etc), buscando determinar quem
foi o vencedor da licitação.

Em síntese:

Habilitação → avalia a documentação da licitante (qualificação técnica, econômica, fiscal etc)


Classificação → avalia as propostas (de acordo com o tipo de licitação)

Ainda em relação a esta distinção, é importante salientar que, uma vez ultrapassada a fase de
habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe desclassificá-los por motivo
relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos depois
do julgamento (art. 43, § 5.º).

Segundo leciona Marcelo Alexandrino36, a etapa de classificação e julgamento pode ser dividida
em duas subfases:

Na primeira delas, a administração verifica a conformidade de cada proposta com


os requisitos do edital, tais corno as especificações técnicas e a compatibilidade
com os preços correntes no mercado. As propostas desconformes ou
incompatíveis serão desclassificadas (eliminadas).

Na segunda subfase, as propostas não desclassificadas, isto é, as que atenderam


às condições exigidas pelo edital, serão classificadas, postas em ordem (primeiro
lugar, segundo lugar, terceiro lugar), conforme os critérios de avaliação constantes
do edital.

Reparem que, caso uma proposta não obedeça às exigências constantes do edital licitatório, a
proposta será desclassificada – e não “inabilitada”.

Exemplo: imagine a realização de licitação para aquisição de monitores de vídeo com 30


polegadas.
Se uma empresa licitante, apesar de atender a todas as exigências de habilitação, insira
em sua proposta que ofertará monitores de 25 polegadas, é fácil concluir que sua
proposta deixou de atender a uma importante exigência do edital e, portanto, será
desclassificada.

Nesse sentido, o art. 48 da Lei 8.666 prevê que serão desclassificadas:

36
ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 723
que não atendam às exigências do
edital

serão com valor global superior ao limite


propostas
desclassificadas estabelecido

com preços manifestamente


inexeqüiveis

Aquelas empresas que houverem “sobrevivido” à habilitação e as respectivas propostas não


tiverem sido desclassificadas, terão suas propostas de preço ordenadas de acordo com o critério
de seleção previsto em edital (tipo de licitação).

Aqui observaremos, com grande força, a incidência do princípio do julgamento objetivo, o qual
preceitua que as propostas devem ser classificadas e julgadas seguindo fielmente as regras
constantes do edital de licitação.

➢ Desclassificação em razão do preço ofertado

Vimos, pouco acima, que as propostas podem ser desclassificadas (i) em razão de não atenderem
a requisitos do edital ou (ii) em razão do preço ofertado.

Nesse sentido, o art. 44, §3º, veda, como regra geral, a apresentação de propostas com valores
simbólicos, irrisórios, com valor zero ou com valores que tomem por base custo dos insumos
incompatíveis com os valores de mercado:

Art. 44, § 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários
simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e
salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato
convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando
se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os
quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.
É importante destacar, também, que poderão ser desclassificadas tanto as propostas que
extrapolem os valores máximos estipulados pela Administração, como aquelas que apresentem
valores manifestamente inexequíveis37.

A este respeito, a Lei 8.666 considera que, nas licitações de menor preço para obras e serviços de
engenharia, são consideradas manifestamente inexequíveis aquelas propostas cujos valores sejam
inferiores a 70% do menor dos seguintes valores (art. 48, §1º):

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por
cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

➢ Todas as licitantes inabilitadas ou todas as propostas


desclassificadas

Imagine que a Administração realiza a licitação, mas nenhuma das empresas que participaram da
licitação atenderam às exigências de habilitação, de sorte que todas as licitantes foram
inabilitadas.

Em outro cenário, imagine que, embora as licitantes tenham sido habilitadas, as propostas
apresentadas por todas elas foram desclassificadas.

Nestas situações, teremos a chamada “licitação fracassada”.

A este respeito, a Lei 8.666 prevê regra específica nas hipóteses em que o “fracasso” decorrer do
oferecimento de propostas com valores excessivos (ou seja, propostas com preços acima daqueles
normalmente praticados pelo mercado).

Se todos os licitantes assim se comportarem, a Administração poderá desclassificar todas as


propostas e, nos termos do art. 48, §3º, abrir um novo prazo para que eles apresentem novas
propostas:

Art. 48, §3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas
forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito
dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas

37
Inexequível é a característica da proposta cujo valor é tão baixo a ponto de não permitir a execução
do contrato.
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
redução deste prazo para três dias úteis.

Caso, ainda assim, os preços resultantes desta última etapa sejam excessivos, excepcionalmente,
a Administração poderia dispensar a realização de nova licitação e contratar diretamente com
fundamento no inciso VII do art. 24 da Lei 8.666.

Mas reparem que a dispensa de licitação em questão destina-se exclusivamente aos casos de
licitação fracassada em que houve mera desclassificação das propostas em razão do preço. Isto
porque se a licitação fracassou em razão da inabilitação de todas as empresas, mesmo após a
reabertura do prazo para recebimento de nova documentação, não haveria que se falar em
dispensa de licitação.

➢ Empate na licitação

Se, após realizada a classificação das propostas oferecidas pelos licitantes habilitados, a comissão
de licitação se deparar com empate, a resposta é dada pelo art. 3º, §2º, que prevê os seguintes
os critérios de desempate:
Percebam que o 1º critério de desempate é a produção em território nacional, que
é aquela que mais gera empregas e produz recolhimentos de impostos em favor
do Estado.

Em 2º lugar, privilegiam-se empresas brasileiras (é uma das exceções à regra geral


de não se distinguir empresas brasileiras das estrangeiras – art. 3º, §1º, II).

Em 3º lugar, o legislador buscou estimular o investimento em tecnologia no Brasil.

Por fim, em 4º lugar, temos o cumprimento de regras legais sobre PcD, reabilitado
na previdência e de acessibilidade.

Para gravar, repita comigo a seguinte frase: “produzido no país, por empresa
brasileira, que investe em P&D e respeita PcD”.

Agora em voz alta =)

Seguindo adiante, imagine ainda que, mesmo após a aplicação de todos estes critérios, ainda
persistir o empate entre duas ou mais propostas. Nesta situação, o desempate ocorrerá mediante
sorteio em ato público:

Art. 45, § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido
o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente,
por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados,
vedado qualquer outro processo.

➢ Margem de preferência

Sabemos que as licitações públicas não são utilizadas somente para obter as melhores propostas
para contratar com o Estado. Os gastos do governo respondem por uma relevante fatia na
economia brasileira, representando em uma das formas de estimular nossa economia. Portanto,
uma das formas de estimular setores específicos da economia é criando preferências na legislação,
de forma a privilegiar determinados setores nas aquisições públicas.
Trata-se, portanto, de mecanismo por meio do qual a Administração Pública irá preferir, em uma
licitação, o setor a ser fomentado, em detrimento dos demais.

Na nossa atual legislação, há várias situações que ensejam preferência a determinados setores.
Por exemplo, a Lei 13.146/2015 inseriu uma margem de preferência na Lei 8.666, adiante
estudada. Outro exemplo: a Lei Complementar 123/2006 cria um direito de preferência para micro
e pequenas empresas de contratarem com a Administração Pública.

Além destes direitos/margens de preferência, aplicável para licitações de diversos objetos, há


ainda direitos de preferência específicos para determinados bens ou serviços.

Em que pese toda variedade, o TCU entende que o gestor público não tem a faculdade de criar
outras margens de preferências além daquelas previstas em lei (Acórdão 1.317/2013-TCU-
Plenário, item 9.2.2), o que atentaria contra o Princípio da Legalidade e indevidamente contra a
isonomia.

Preferência prevista na Lei 8.666/1993

Aqui nós temos uma situação excepcional, em que o legislador permitiu a criação de distinção
entre particulares interessados em contratar com o Estado.

Haverá uma preferência para (i) a contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços
nacionais que atendam a normas brasileiras e (ii) também para empresas que respeitem as normas
protetivas das pessoas com deficiência:

Art. 3º, § 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de


preferência para:

I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas


técnicas brasileiras; e

II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem


cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou
para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade
previstas na legislação.

São situações em que o Estado admite pagar um pouco mais caro a empresas enquadradas nas
duas situações acima descritas, tendo em vista o desenvolvimento nacional sustentável. Portanto,
entre um produto estrangeiro e um nacional (que atenda a normas técnicas brasileiras), a
Administração dará preferência aos brasileiros.

Mas há um limite! Admite-se pagar, no máximo, 25% a mais aos nacionais nesta situação:
Art. 3º, § 8o As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos
ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5o e 7o, serão definidas pelo Poder
Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25%
(vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços
estrangeiros.

Além disso, tal preferência pode ser estendida até mesmo aos países do Mercosul, total ou
parcialmente, mediante ao regulamentador:

§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 5o poderá ser estendida, total


ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado
Comum do Sul - Mercosul.

Ainda a respeito da margem de preferência, o legislador previu a necessidade de revisão periódica


destes benefícios, no intervalo máximo de 5 anos:

Art. 3º, § 6º A margem de preferência de que trata o § 5º será estabelecida com


base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos,
que levem em consideração:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;

IV - custo adicional dos produtos e serviços;

V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.


produtos manufaturados ou serviços nacionais que
atendam a normas técnicas brasileiras

reserva de cargos para atendam às regras de


pessoa com deficiência + acessibilidade previstas
ou reabilitado INSS na legislação
Margem de
preferência da Lei
8.666
limite de 25%

Extensível a países
do Mercosul

Preferência para micro e pequenas empresas

De forma geral, se, em uma licitação, uma “grande empresa” oferecer o mesmo preço que uma
“pequena empresa”, para o mesmo bem ou serviço, haveria um empate. E, por força da LC
123/2006, a pequena empresa terá preferência para contratar com a Administração, de sorte que
a pequena empresa seria contratada, em detrimento da grande.

Isso é resultado de um dos princípios constitucionais da nossa Ordem Econômica, qual seja:

CF, art. 170, inciso IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

No entanto, o legislador ampliou o conceito de empate, criando situações em que uma micro (ME)
ou pequena empresa (EPP) apresenta proposta com valor superior ao da “grande empresa” e,
ainda assim, seriam consideradas empates. Estes casos são chamados de empates fictícios e
encontram-se assim previstos na LC 123/2006:

LC 123/2006, Art. 44 - Nas licitações será assegurada, como critério de


desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de
pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas
pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez
por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste


artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Pela análise do texto, fica clara a intenção de se estimularem as micro (ME) e pequenas empresas
(EPP) nas contratações públicas, até mesmo por meio do empate fictício. Note que o conceito de
empate foi estabelecido de duas maneiras distintas:

A) Para o caso de licitações públicas cuja modalidade não seja o pregão, todas as propostas
superiores ou iguais a 10% da melhor classificada e que forem fornecidas por micro e pequenas
empresas estão consideradas empatadas e, portanto, passíveis de aplicação do direito de
preferência.

Neste caso, as ME e EPPs terão a oportunidade de apresentarem novas propostas/lances e, assim,


apresentar um valor menor que a “grande empresa” ofertou.

B) Já para os casos do pregão, contudo, esse índice de empate entre os lances é até 5% superior
ao melhor preço.

Em outras palavras:

empate = até 5%
pregão
do melhor preço
modalidade da
licitação empate = até
demais
10% do melhor
modalidades
preço
Atenção! As vantagens das micro e pequenas empresas trazidas não tornam, por si só,
as contratações mais caras. A vantagem dada a essas empresas é caracterizada pelo
direito de serem as últimas a fornecerem as propostas nos casos em que há empate.
E a adjudicação do objeto para as ME e EPP acontecerá somente se for apresentada
proposta de preço inferior ao da melhor classificada.

Caso o direito de preferência não seja exercido pela pequena ou microempresa melhor
classificada, as demais que também tenham ”empatado” com a melhor proposta deverão ser
chamadas, na ordem de classificação, para fornecer sua proposta. E é claro, se a melhor proposta
da licitação já for de uma micro ou pequena empresa, não haveria que se falar em exercício do
direito de preferência.

----

Superada a etapa de classificação e julgamento das propostas, terá lugar a etapa de homologação
do certame, adiante estudada.

Homologação

Imagino que vocês já devem ter percebido a complexidade do procedimento licitatório e o


emaranhado de regras legais e infralegais imposto pela legislação. Assim, é bastante natural que
tal atividade administrativa esteja sujeita a erros.

Diante desse quadro, o legislador impôs uma etapa de controle antes de se concluir uma licitação,
para que se possa verificar se ela foi conduzida de acordo com os ditames legais.

Tal controle de legalidade do procedimento é realizado na etapa de homologação da licitação e


está a cargo da “autoridade competente”38 – e não pela comissão de licitação.

Caso seja identificado alguma ilegalidade, a autoridade competente se abstém de homologar o


procedimento e o devolve para a comissão de licitação.

Adjudicação

Antes de avançarmos uma pergunta:

38
Por uma questão de segregação de funções, o legislador estipulou que outras pessoas – diversas da
comissão de licitação – devem examinar o procedimento licitatório.
Uma vez obtida a proposta mais vantajosa para a Administração e realizada a
homologação do certame, o contrato já será assinado?

A resposta é não! Antes de se falar em celebração do contrato, terá lugar a etapa de adjudicação,
que consiste no ato que atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação.

Embora a empresa adjudicatária goze de mera expectativa de celebração do contrato


administrativo – não há direito adquirido –, a adjudicação significa que, na eventualidade de a
Administração contratar alguém para executar aquele objeto, a preferência será do licitante
vencedor.

Em outras palavras, enquanto permanecer válida a adjudicação, é vedado à Administração


contratar outra empresa para aquele mesmo objeto:

Lei 8.666, art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição
da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao
procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Friso que, assim como a homologação, a adjudicação não é realizada pela comissão de licitação –
mas pela “autoridade competente”.

As características desta etapa foram cobradas na seguinte questão:

FCC/Câmara Legislativa do Distrito Federal – Técnico Legislativo – Técnico de Arquivo e Biblioteca


O ato final do procedimento de licitação, que atribui ao vencedor o objeto do certame denomina-
se
a) homologação, a partir da qual inicia-se a contagem do prazo para lavratura do competente
contrato.
b) adjudicação, a partir de quando se torna exigível o direito subjetivo do licitante vencedor à
assinatura do contrato.
c) declaração e homologação do vencedor, que embora não confira direito subjetivo à
contratação, permite que o licitante classificado em primeiro lugar seja o único contratado possível
para o objeto da licitação.
d) ratificação, que resulta na publicação do resultado do certame nos diários oficiais e jornais de
grande circulação, em observância ao princípio da publicidade.
e) adjudicação, que identifica aquele que deverá ser contratado no momento em que a
Administração pública convocá-lo a lavrar o respectivo contrato, observadas as disposições do
edital.
Gabarito (E)

----

Antes, porém, de encerrar, adianto que, na modalidade pregão, ocorrerá uma inversão entre estas
duas fases, de sorte que a adjudicação ocorrerá antes da homologação do certame.

INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO

incidência deste assunto em


prova:

No início desta aula, estudamos que, como regra geral, a celebração de contratos pelo Estado
exige a prévia realização de licitação, admitindo-se, nos “casos especificados na legislação”, a
contratação direta, isto é, sem prévia licitação.

Relembro que tal regra advém da seguinte previsão constitucional:

CF, art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,


serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.

Pois bem, neste tópico estudaremos tais situações excepcionais, em que o ordenamento jurídico
admite que um fornecedor seja contratado pela Administração sem que outros tenham a
oportunidade de concorrer com ele. Trataremos, portanto, de exceções ao dever de licitar.

A contratação direta (ou contratação sem licitação prévia) terá lugar nos casos de (i) inexigibilidade
ou (ii) dispensa de licitação.
Já adianto que as situações de inexigibilidade de licitação pressupõem primordialmente
inviabilidade de competição entre fornecedores. Tais casos decorrem de características do
mercado ou do objeto a ser contratado, como nas situações de monopólio - quando não há mais
de um fornecedor apto a fornecer o bem ou prestar o serviço à Administração. Como a
contratação direta, nestes casos, é uma decorrência do mercado – e não da lei –, o legislador
limitou-se a prever uma lista de exemplos (ou rol exemplificativo) de situações de inexigibilidade
no art. 25 da Lei 8.666, não buscando exaurir todas estas situações de inviabilidade de competição.

Por outro lado, nos casos de dispensa de licitação, a competição entre mais de um fornecedor até
seria viável, porém o legislador entendeu por bem dispensar a realização do procedimento
licitatório, para conferir celeridade às compras governamentais, por considerar que o custo da
licitação não compensa os riscos que ela minimiza ou para fomentar determinados setores.
Diferentemente da inexigibilidade, aqui estamos falando de um afastamento do dever de licitar
por uma decisão legislativa.

Assim, ainda falando da dispensa, há casos em que o legislador autoriza o administrador a não
realizar a licitação – conduta discricionária – e outros em que determina ao administrador sua não
realização – conduta vinculada. Ao primeiro grupo, dá-se o nome de licitações dispensáveis
(enumeradas no art. 24 da Lei 8.666) e, ao segundo, licitações dispensadas (enumeradas no art.
17).

Como tais casos representam uma decisão do legislador, suas hipóteses encontram-se
taxativamente previstas na legislação (diferentemente das hipóteses de inexigibilidade).

Em síntese:

Licitação
dispensável art. 24
(discricionário)
Rol
dispensa
taxativo
Licitação
decisão do dispensada art. 17
legislador (vinculado)
Contratação
direta

Inexigibilidade art. 25
inviabilidade de Rol
competição exemplificativo
Vejam a questão a seguir, que buscou confundir o candidato quanto a estes conceitos:

CEBRASPE/TCU – Auditor Federal de Controle Externo


( ) Será dispensável a licitação caso haja inviabilidade de competição.
Gabarito (E)

A despeito destas diferenças, o resultado da dispensa ou da inexigibilidade é o mesmo: a


celebração de um contrato administrativo sem prévia licitação.

Dada a excepcionalidade da “não-licitação”, a Lei 8.666 exige que o processo administrativo que
cuidar da dispensa ou inexigibilidade de licitação deverá conter os seguintes elementos (art. 26,
parágrafo único):

razão da escolha do fornecedor ou


processos de dispensa ou

executante
inexigibilidade

emergencial
justificativa do preço

calamitosa
(quando for o caso) caracterização da
situação de grave e iminente
risco à segurança
(quando for o caso) documento de pública que justifique a
aprovação dos projetos de pesquisa dispensa
aos quais os bens serão alocados

Reparem que os elementos mínimos dos processos de contratação direta, mencionados acima,
consistem na motivação destes atos, consoante previsto na Lei 9.784/1999, art. 50, IV39.

39
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando: (..) IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
O legislador presume que o superfaturamento nas contratações diretas decorre de conluio entre
o agente público e a empresa contratada, atribuindo responsabilidade solidária entre a empresa
e os agentes públicos pelos danos decorrentes do contrato:

Lei 8.666/1993, art. 25, § 2o Na hipótese deste artigo [inexigibilidade de licitação]


e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,
respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou
o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras
sanções legais cabíveis.

É importante destacar também que a realização de inexigibilidade ou de dispensa de licitação fora


das hipóteses previstas em lei (assim como deixar de observar as formalidades pertinentes)
constitui crime previsto no art. 337-E do Código Penal.

Além disso, a jurisprudência tem entendido que a contratação direta indevida constitui Ato de
Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, art. 10, VIII).

A este respeito, o STJ tem entendido40 que a indevida contratação direta impede o poder público
de obter uma proposta melhor, gerando dano ao erário presumido:

A contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de


inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário (dano in re ipsa), na medida em
que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta.

----

Além disso, notem que, no bojo deste processo administrativo instaurado, a autoridade superior
deverá se manifestar, no sentido de ratificar a contratação direta, bem como determinar sua
publicação no diário oficial (art. 26, caput). Tal publicação é condição de eficácia dos atos deste
processo.

40
STJ/Jurisprudência em teses. Edição 97.
Nesse sentido, a lei estabelece o prazo de 3 dias para a autoridade superior ser comunicada, bem
como o prazo de 5 dias para que esta (autoridade superior) promova a ratificação e publicação da
contratação direta.

----

Bem, caro aluno, comentamos acima as características da inexigibilidade e da dispensa de licitação


em linhas gerais. Agora vamos detalhar melhor estes institutos.

Avante!

Inexigibilidade
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTÍSSIMA

A inexigibilidade de licitação, como visto acima, diz respeito a situações em que não há viabilidade
de competição entre os fornecedores.

Consoante define Di Pietro41, “não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto


ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.

41
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Tópico
9.5
Imagine que determinada organização pública necessite contratar um sistema
computacional produzido e comercializado por uma única empresa, sem qualquer similar
no mercado.
Neste caso, uma vez comprovada a necessidade da Administração, não faria sentido
algum abrir um procedimento competitivo entre mais de uma empresa, de sorte que o
sistema poderia ser adquirido mediante inexigibilidade de licitação.

Dadas as múltiplas possibilidades de surgimento das situações de inexigibilidade (em que não há
possibilidade fática de mais de uma empresa competir pela celebração do contrato), o legislador
optou por conceituar brevemente o instituto da inexigibilidade e citar exemplos (rol
exemplificativo), da seguinte forma:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em


especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser


fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada
a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através
de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de


natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou


através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada
ou pela opinião pública.

Antes, porém, de avançar, é importante reforçar que:

É exemplificativa a lista de hipóteses de inexigibilidade constante do art. 25 da Lei


8.666/1993.

Ou seja, se determinada situação não se enquadrar em um dos incisos do art. 25, mas se enquadrar
no conceito de inviabilidade de competição, mencionado no seu caput, será válida a contratação
mediante inexigibilidade.
Apesar de ser um rol exemplificativo, para fins de prova, é importante conheceremos “de perto”
cada uma das hipóteses, sintetizadas a seguir:

Fornecedor Vedada preferência por


exclusivo marca

de natureza singular
+

Notória especialização
Serviços
Inexigibilidade +
técnicos
Enumerados no art. 13

Publicidade
Vedado para
divulgação

Artista
consagrado

Passemos, adiante, a comentar cada uma destas três situações mencionadas no texto legal.
O inciso I do art. 25 diz respeito à aquisição de produtos a partir de fornecedor exclusivo. Ora, se
apenas uma empresa fornece tal produto, não se poderia cogitar a realização do certame
licitatório.

Tal exclusividade requer comprovação, a qual é realizada por meio de atestado fornecido pelo (i)
órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, a obra ou o serviço, (ii)
pelo sindicato, federação ou confederação patronal ou (iii) entidades equivalentes.

Quanto à comprovação apenas por meio de patente de produto, Carvalho Filho42 esclarece que a
existência da patente “não é prova suficiente da exclusividade”, já que, embora seja exclusiva, a
distribuição e comercialização do respectivo produto podem ser atribuídas a outras empresas no
mercado, afastando o cabimento da inexigibilidade.

Outro ponto relevante a ser observado é a vedação à preferência de marca dos produtos
fornecidos por meio da inexigibilidade. Assim, como regra geral, a Administração não poderia
realizar uma contratação fundamentada neste inciso I, após ter restringido o universo de produtos
a uma única marca. Isto porque a restrição por marca poderia artificialmente criar a inviabilidade
de competição, o que não se compatibiliza com a finalidade da inexigibilidade.

A restrição comentada acima foi objeto da seguinte questão:

CEBRASPE/EMAP – Assistente Portuário


A lei veda a preferência por marca na hipótese de contratação direta por inexigibilidade em razão
de fornecedor exclusivo.
Gabarito (C)

----

Outro caso expresso no art. 25 é o do inciso II, que dispõe sobre a inexigibilidade para contratação
de serviços técnicos especializados.

A lista de serviços técnicos profissionais especializados consta do art. 13 da Lei 8.666/1993, a


saber:

Art. 13, I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;


II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

42
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 278
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Além destes serviços previstos no corpo da Lei 8.666, a Lei 14.039, de agosto de 2020, passou a
considerar, formalmente, como serviços técnicos singulares aqueles prestados por advogados43 e
por profissionais de contabilidade.

De toda forma, apesar de ser exemplificativo o rol do art. 25, boa parte da doutrina entende que
o art. 13 apresenta lista taxativa.

Entretanto, não basta que o serviço se enquadre nesta lista! Isto porque o inciso II
elenca outros dois requisitos para tal hipótese inexigibilidade:

1) o serviço objeto do contrato deve ter uma natureza singular.44

2) o contratado deve possuir notória especialização.

Entendi! Mas, o que seria esta “notória especialização”?

A resposta é dada pelo art. 25, §1º, da Lei 8.666/1993.

Apesar de seu teor abrangente, podemos perceber que a notoriedade da especialização do


profissional diz respeito ao “reconhecimento da qualificação daquele sujeito por parte de sua
comunidade profissional” 45:

43
A par do debate jurisprudencial existente quanto a este enquadramento, no STF (a exemplo dos Inqs
3074-SC e 3077-AL) e no TCU (a exemplo do Acórdão 5.318/2010-2ª Câmara).
44
Segundo Marçal Justen Filho, a singularidade diz respeito à natureza do serviço (não a quantidade de
profissionais aptos a executá-lo) e consiste em uma “característica especial de algumas contratações de
serviços técnicos especializados”.
45
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 593
Art. 25, § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe
técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir
que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena
satisfação do objeto do contrato.

----

A necessidade de se observarem, cumulativamente, estes 3 requisitos mencionados foi


expressamente destacada na Súmula TCU 252:

A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude


o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três
requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da
referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

----

Por fim, o legislador tomou o cuidado de vedar a utilização deste inciso II para a contratação de
serviços de publicidade e divulgação.

Em síntese:
----

Por fim, o inciso III do art. 25 prevê a inexigibilidade para contratação de atividades artísticas.
Assim, a contratação de artista que tenha sido consagrado (i) pela crítica ou (ii) opinião pública
tem cunho fortemente personalíssimo, não passível de avaliação por fatores objetivos (como seria
em uma licitação). Tal contratação pode ser realizada diretamente com o artista (ex.: contrato
assinado diretamente com a Ivete Sangalo) ou com o empresário que detenha exclusividade (ex.:
com o único empresário que representa a Ivete Sangalo).

Este último inciso foi objeto da seguinte questão:

CEBRASPE/CGM de João Pessoa – PB


É permitida a contratação direta pela administração pública, em razão da inexigibilidade de
licitação, de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Gabarito (C)

HORA DO
INTERVALO!

Amigos, acabamos de comentar um grande volume de informação. Sugiro que,


antes de prosseguir, tire um pequeno tempo e retome a leitura com energias
renovadas -)

Dispensa

Conforme leciona Marçal Justen Filho46, a dispensa de licitação é “consagrada por lei para
situações em que é viável a competição”. No entanto, a lei reconhece que “sua realização não
traria os benefícios pretendidos” ou, até mesmo, que poderia acarretar malefícios indesejáveis.

Os casos de dispensa de licitação tratam, em síntese, de opções do legislador. Por este motivo,
não se admite a criação de um caso de dispensa sem a devida previsão em lei (em sentido estrito)
– diversamente do que se verifica sobre a inexigibilidade.

46
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 468-
469
Dito isto, passemos ao estudo das hipóteses de dispensa de licitação previstas na Lei 8.666/1993.
Comentaremos, primeiramente, os casos de licitações dispensáveis (enumeradas no art. 24 da Lei
8.666) e, na sequência, de licitações dispensadas (enumeradas no art. 17). Veremos, adiante, que
todos os casos de licitação dispensada referem-se à alienação de bens (venda).

Licitação dispensável – art. 24


INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTÍSSIMA

Nos casos estudados a seguir, o legislador conferiu uma faculdade ao administrador público, o
qual poderá optar entre (i) realizar uma licitação ou (ii) celebrar o contrato diretamente.

Em razão dessa possibilidade de decisão, dizemos que, nas licitações dispensáveis, a conduta do
administrador é discricionária. Assim, fica claro que – diferentemente das hipóteses de licitação
dispensada – aqui o legislador autoriza o administrador a não realizar a licitação.

Justen Filho47 classifica os vários de dispensa de licitação do art. 24 em 4 grandes grupos48:

custo econômico da licitação superior ex: dispensa por diminuto


ao seu benefício valor (inc. I e II)
licitação dispensável

imposição de celeridade ex: guerra, emergência,


calamidade pública (inc. III e
(custo temporal da licitação) IV)

inexistência de benefício decorrente ex: licitação anterior deserta


da licitação (inc. V) ou fracassada (inc. VII)

ex: impressão de diário oficial


contratação não for norteada pela
(inc. XVI) e contratação de
vantagem econômica (o Estado busca
associação de portadores de
outros fins, como fomentar um setor) deficiência (inc. XX)

Feita esta breve contextualização, passemos ao estudo de cada uma das hipóteses de dispensa
de licitação.

47
Op. Cit. p. 470
48
Di Pietro, por sua vez, agrupa as situações nas seguintes categorias: (i) em razão do pequeno valor,
(ii) situações excepcionais, (iii) em razão do objeto e (iv) da pessoa.
Iremos concentrar nossos comentários nas hipóteses mais relevantes em prova.

Art. 24. É dispensável a licitação:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior [valor limite da modalidade convite], desde que não se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea “a”, do inciso II do artigo anterior [valor limite da modalidade convite] e para alienações,
nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra
ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Os incisos I e II do art. 24 acima tratam da dispensa de licitação em razão do baixo valor do


contrato a ser celebrado (dispensa por diminuto valor).

Em ambos os casos, o legislador presumiu que o custo administrativo de se realizar uma licitação
(custos da divulgação do instrumento convocatório, remuneração dos servidores da comissão de
licitação etc) seria superior ao benefício potencialmente gerado pelo procedimento licitatório.

Assim, se o contrato a ser celebrado estiver dentro do limite de 10% dos valores aplicáveis à
modalidade convite, a Administração poderá deixar de realizar a licitação.

Atualizando os valores constantes do art. 23, incisos I e II, alíneas ‘a’, por meio do Decreto 9.412,
chegamos à seguinte tabela49:

Dispensa de licitação Obras e serviços de engenharia Compras e demais serviços


por diminuto valor Até R$ 33 mil Até R$ 17,6 mil

Destaco que, tratando-se de órgãos e entidades federais que pertencerem ao Sisg – Sistema de
serviços gerais, o Decreto 10.024/2019 determina que a dispensa por baixo valor seja feita por

49
Considerando apenas a literalidade do art. 23 da Lei 8.666 (ou seja, antes da atualização), os valores
seriam de R$ 15mil e R$ 8mil, respectivamente. A atualização promoveu a multiplicação de tais valores
por 2,2.
meio de sistema eletrônico. A ideia é desburocratizar estas contratações, por meio da utilização
de ferramentas eletrônicas.

Importante mencionar que se a organização pública houver sido qualificada como agência
executiva50 ou se constituir em consórcio público ou como empresa estatal, os limites acima serão
aferidos pelo dobro (isto é, 20%) – art. 24, §1º.

Assim, nestes casos excepcionais, tais entes públicos poderiam realizar dispensa de licitação, com
base nestes incisos, em contratos de até R$ 66 mil (obras e serviços de engenharia) ou R$ 35,2 mil
(compras e demais serviços).

Obras e serviços de engenharia: até 33 mil


dispensável

Compras e demais serviços: até 17,6 mil


Diminuto valor
(10% do limite p/ convite)
Limites em dobro p/ consórcios públicos e
agências executivas (art. 24, §1º)

Outros limites para estatais


(Lei 13.303/2016, art. 29, I e II)

50
Autarquias ou fundações que celebrarem contratos de gestão.
Por fim, um último comentário. Apesar de se aplicarem, em regra, os limites comentados acima, a
legislação51 autorizou que, durante o período de calamidade pública decorrente do novo
Coronavírus (ano de 2020), os limites fossem majorados para R$ 100 mil (obras e serviços de
engenharia) e R$ 50 mil (compras e demais serviços). Vejam, portanto, que são valores temporários
que, após passado o período de calamidade pública do DL 6/2020, voltariam a valer os valores de
R$ 33 mil e R$ 17,6 mil.

Art. 24, III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

O inciso acima deixa claro que, em tempos de guerra ou havendo grave perturbação da ordem52,
não haveria tempo hábil para a realização da licitação, podendo o administrador público se
socorrer da contratação direta mediante dispensa.

A questão a seguir exigiu a regra em estudo:

CEBRASPE/TCU – Auditor Federal de Controle Externo


( ) É inexigível a licitação em caso de guerra ou de grave perturbação da ordem.
Gabarito (E), visto que é caso de dispensa.

Também para esta hipótese de dispensa os órgãos e entidades federais que pertencerem ao Sisg
– Sistema de serviços gerais deverão se valer de sistema eletrônico.

Art. 24, IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência
de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para

51
Lei 14.065/2020, art. 1º, I c/c art. 2º, caput.
52
São exemplos de “perturbação da ordem” as situações de estado de defesa (CF, art. 136) e estado de
sítio (CF, art. 137, I).
os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de
obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;

No inciso IV acima está descrita a hipótese de emergência ou calamidade pública que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas e bens públicos ou particulares.

Por exemplo, a contratação emergencial de serviços relacionados à instalação e


configuração de linhas de comunicação em locais afetados por enchentes.

Estejam atentos para o fato de que os bens ou serviços contratados deverão ser necessários ao
atendimento da emergência.

Além disso, o tempo total do contrato para esses casos deverá ser limitado a 180 dias corridos,
contados da ocorrência da calamidade que justificou a situação de emergência, sendo proibida a
prorrogação dos instrumentos contratuais.

Por fim, vale comentar a chamada “emergência fabricada”, que é aquela em que a situação
emergencial decorreu da desídia do administrador – e não de uma causa natural. Nestes casos,
tem-se entendido que a contratação direta poderia ser realizada, devendo-se punir o agente
público que deu causa à desídia.
Prazo máximo=180 dias
dispensável
Emergência ou
calamidade pública Vedada prorrogação
(inc. IV)
Somente o necessário p/
atende à situação

Art. 24, V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;

Este inciso trata da licitação deserta em que há desinteresse na contratação por parte do mercado.

Imagine o caso em que determinado órgão público realiza uma licitação para construção
de sua nova sede e, na data marcada para entrega das propostas, nenhum interessado
comparece.

Neste caso, se a realização de nova licitação puder causar prejuízos à Administração, é possível
que aquele mesmo objeto seja contratado mediante dispensa de licitação, desde que todas as
condições da licitação anterior (a exemplo das cláusulas da minuta de contrato) sejam mantidas.

Atenção para não confundirmos a licitação deserta com a licitação fracassada. Embora ambas
sejam procedimentos licitatórios frustrados, a licitação deserta consiste no certame em que
nenhuma empresa se apresenta, enquanto, na fracassada, as empresas participam da licitação,
oferecem propostas, mas nenhuma é selecionada, em razão da inabilitação ou desclassificação de
todas.
A despeito da diferença, a licitação fracassada, em determinadas hipóteses, também poderá
autorizar a contratação mediante dispensa, nos termos do inciso VII a seguir.

Em síntese:

Não acudirem
Licitação deserta »» interessados à
licitação

Os interessados
Licitação
»» são inabilitados ou
fracassada
desclassificados
Dito isto, passemos ao inciso VII, abaixo, que prevê a dispensa cabível em determinados casos de
licitação fracassada.

Art. 24, VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais
competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao
constante do registro de preços, ou dos serviços;

Imagine que a Administração realiza uma licitação buscando uma proposta vantajosa e, ao invés
disso, obtém propostas com valores excessivos (ou seja, propostas com preços acima daqueles
normalmente praticados pelo mercado).

Se todos os licitantes assim se comportarem, a Administração poderá desclassificar todas as


propostas e, nos termos do art. 48, §3º, abrir um novo prazo para que eles apresentem novas
propostas:

Art. 48, §3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas
forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito
dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
redução deste prazo para três dias úteis.

Imagine que, mesmo após esta “segunda chance”, os preços permaneçam excessivos (teremos
aqui uma das modalidades de licitação fracassada).
Nesta mesma situação, suponha a Administração sabe de um fornecedor que, embora não tenha
participado da licitação, tenha interesse em contratar com a Administração nas condições por ela
pretendidas e a valores de mercado.

Nesta situação (após desclassificadas todas as propostas + oportunizada a apresentação de nova


documentação), aí sim poderá ser celebrado contrato diretamente com base no inciso VII acima.

Por outro lado, se o fracasso da licitação decorresse da inabilitação de todos os licitantes (ou seja,
nenhuma empresa atendia aos requisitos de habilitação do edital) – situação mantida após a
reabertura do prazo –, aí não seria possível a contratação mediante dispensa.

Art. 24, VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento;

Aqui temos um caso em que a contratação pretendida pela Administração não visa obter a
proposta mais vantajosa, mas sim regularizar o abastecimento e os respectivos preços em
benefício da população.

Como exemplo, poderíamos citar as intervenções no domínio econômico para normalizar o


abastecimento de bens alimentícios ou de combustíveis.

Carvalho Filho53 defende que este caso de dispensa destina-se exclusivamente à União, na medida
em que os demais entes federados não possuem competência constitucional para a intervenção
no domínio econômico (CF, art. 174).

Art. 24, VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos
ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha
sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;

O inciso VIII acima apresenta a hipótese que permite às pessoas jurídicas de direito público interno
(órgãos, autarquias e fundações de direito público) contratarem bens ou serviços de órgão ou

53
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 264
entidade que tenha sido criado para o fim específico da contratação, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.

São situações em que contratante e contratado pertencem à Administração Pública (sendo o


contratante pessoa jurídica de direito público).

Um exemplo bastante comum aqui seria a contratação do Serpro – Serviço Federal de


Processamento de Dados –, empresa pública criada na década de 60 com a missão de
prestar serviços de Tecnologia da Informação e Comunicações para o setor público
brasileiro.
Assim, com fundamento neste dispositivo a Receita Federal, por exemplo, poderia
celebrar54 dispensa para o desenvolvimento de sistemas relacionados ao imposto de
renda.

Observe atentamente que há uma série de pré-requisitos que autorizam a contratação por meio
de dispensa, porém o mais importante deles é o fato de que o preço contratado deverá ser
compatível com o praticado no mercado.

Por fim, vale destacar que este limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a
Administração não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o
SUS, no âmbito da Lei 8.080/1990, consoante detalhamento contido no inciso XXXIV do art. 24.

Art. 24, IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos
estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

Nesta hipótese estaremos diante dos interesses da sobrevivência do Estado brasileiro55, nos
termos definidos no Decreto 2.295/1997, a exemplo da “aquisição de recursos bélicos navais,
terrestres e aeroespaciais”.

54
A celebração do contrato seria por meio da União - pessoa jurídica de direito público a que pertence o
órgão público.
55
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 506
Caso concreto: ao final de 2019, o Brasil formalizou a aquisição de quatro navios de guerra
(chamadas “Corvetas Tamandaré”), ao custo aproximado de R$ 5,5 bilhões, fazendo uso
desta hipótese de dispensa56.

Segundo Jacoby, este inciso contém uma resposta da Lei de Licitações ao conflito entre o princípio
da licitação e o da segurança nacional, sendo que o legislador entendeu que deveria prevalecer a
segurança nacional, nestes casos. Isto porque há situações em que a realização de uma licitação
poderia trazer riscos à segurança nacional, a exemplo de sua ampla publicidade e dos prazos
necessários para seus procedimentos.

Art. 24, X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades
precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua
escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

Aqui podemos imaginar, como exemplo, a repartição pública que necessita se mudar para outro
edifício em uma mesma cidade. Para tanto, a Administração irá elaborar critérios de escolha do
novo imóvel, seja para locação (aluguel) ou compra (aquisição), como a localização, a dimensão do
imóvel, destinação etc.

Assim, quando tais critérios condicionarem a escolha do imóvel, a celebração do respectivo


contrato não exige a realização de licitação, dada inclusive a impossibilidade de competição entre
mais de um particular a respeito.

Assim como comentamos no inciso VIII, aqui também se exige que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado.

Art. 24, XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência


de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas
as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido;

Vamos explicar esta hipótese por meio de um exemplo:

56
TCU - DEN: 02149320197, Relator: AUGUSTO SHERMAN, Data de Julgamento: 27/11/2019, Plenário)
Imagine que, em momento anterior, determinada organização realizou uma licitação e
contratou a “empresa X” para a construção de uma escola pública. Naquela licitação, a
“empresa X” havia se sagrado vencedora, porquanto as propostas das empresas Y e Z
apresentaram valor superior.
No entanto, após executar 70% da obra, o contrato foi rescindido com aquela empresa.
Os 30% restantes da obra são chamados de “remanescente de obra”.
Neste caso, a Administração poderia, muito bem, contratar a empresa Y ou a empresa Z
para concluir a obra, sem a realização de nova licitação.

Vejam que, neste caso, a Administração somente pode contratar as empresas que participaram
da licitação anterior, obedecendo a ordem de classificação. Além disso, tal contratação direta
somente poderia ocorrer no mesmo valor ofertado pela empresa vencedora (no nosso exemplo,
o valor ofertado pela empresa X).

Portanto, supondo que a empresa Y seja a próxima classificada e aceite as mesmas


condições que haviam sido apresentadas pela empresa X, inclusive o preço, Y poderia ser
contratada diretamente.

Art. 24, XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo
necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente
com base no preço do dia;

Neste inciso o legislador cuidou das compras eventuais de produtos perecíveis (verduras, frutas,
carnes, pães etc). Imagine se, às pressas, um ente público necessite adquirir um gênero perecível.
Como tais gêneros alimentícios se deterioram com o decurso do tempo, não faria sentido a
realização de uma licitação. Faz-se, assim, a contratação direta com base no preço do dia.

Detalhe importante é que tal dispensa não é permanente57, na medida em que a Administração,
em geral, poderia se planejar e realizar uma licitação para o fornecimento contínuo destes gêneros
perecíveis (por meio de um registro de preços, por exemplo). Dessa forma, a compra dos
hortifrutis mediante dispensa somente será cabível durante o tempo necessário para a realização
da licitação.

57
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 259
Art. 24, XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não
tenha fins lucrativos;

Esse inciso ilustra o caso das contratações das fundações (pois não possuem fins lucrativos) de
ensino e pesquisa, por exemplo, para o fornecimento de bens ou para a prestação de serviços.

A lei determina que a instituição deva ser brasileira, que detenha inquestionável reputação ético-
profissional (alguém sabe como medir isso?) e, também, não tenha fins lucrativos.

A jurisprudência tem exigido, ainda, que os valores praticados neste contrato sejam compatíveis
com os de mercado.

A este respeito, convém transcrever a Súmula nº 250 – TCU, que consolida esses entendimentos:

A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com


fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, somente é admitida nas
hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza
da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com
os preços de mercado.

É com base neste dispositivo que as bancas organizadoras de concurso público são contratadas
diretamente:

É lícita a contratação de serviço de promoção de concurso público por meio de


dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde
que sejam observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e
demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a natureza da instituição a ser
contratada, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

Art. 24, XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de


autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou
entidade.
Aqui teríamos um museu, por exemplo, contratando diretamente uma organização para fornecer
uma obra de arte ou restaurá-la.

Reparem que a restauração de obras de arte é serviço mencionado no rol do art. 13 da Lei 8.666
(inciso VII), de sorte que, havendo notória especialização e singularidade, poderia ser objeto de
inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, II.

Art. 24, XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática
a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico;

De modo análogo ao que comentamos em relação ao inciso VIII, aqui teremos a contratação de
outro ente público para prestação de serviços para os quais tais organizações foram criadas.

Será o caso, por exemplo, da contratação da Imprensa Nacional para impressão de matérias no
diário oficial.

Art. 24, XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao
fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável
para a vigência da garantia;

Aqui têm lugar as contratações acessórias para manutenção de garantia.

Imagine que a Administração Pública contratou um supercomputador, cujo fabricante impõe,


como condição para manutenção de sua garantia, que as peças acessórias utilizadas naquele
computador sejam apenas originais, por ele produzidas.

Neste caso, o computador é o produto principal (adquirido por meio de um contrato anterior),
sendo que sua garantia exige que seus acessórios sejam adquiridos junto ao fornecedor durante
o período da garantia. Assim, estaria autorizada a contratação daquele fabricante por meio de
dispensa.
Art. 24, XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos
e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação
de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com
o praticado no mercado.

Temos aqui uma hipótese de fomento proporcionado pela Administração Pública, visto que um
dos objetivos desta contratação é beneficiar tais associações, cujos associados possuem limitações
físicas.

Exemplo: contratação da APAE (Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais) para


prestação de serviços de jardinagem de determinada repartição pública.

Art. 24, XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento,
limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata
a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23 [isto é, R$ 3,3 milhões];

Com o intuito de promover e incentivar a pesquisa e o desenvolvimento científico, o legislador


tornou dispensável a licitação para aquisição de bens e outros insumos que se destinem à pesquisa
científica e tecnológica, como aquelas realizadas oriundas de recursos concedidos pela CAPES e
CNPq, que são entidades de fomento à pesquisa.

Reparem que, quando tal hipótese for aplicada a obras e serviços de engenharia, foi imposto um
limite de valor, além do que deverá seguir procedimentos instituídos em regulamentação
específica (art. 24, §3º).

Além disso, a este caso de dispensa não se aplica a vedação prevista no art. 9º, caput, I – de que
o autor do projeto (básico ou executivo) não participe, direta ou indiretamente, da execução de
obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários (art. 24, §4º).

Art. 24, XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão.

Lembro que o contrato de gestão, neste caso, é celebrado com entes privados, qualificados como
organizações sociais, nos termos da Lei 9.637/1998. Neste arranjo, o particular receberá recursos
públicos (pessoal, bens ou recursos orçamentários), mas ficará sujeito a uma série de regras do
direito público, a exemplo de controles mais rígidos e da fiscalização quanto à aplicação dos
recursos recebidos.

Além disso, dado o vínculo mais estreito com o poder público, tais organizações privadas
poderiam ser contratadas diretamente.

Reparem, no entanto, que há duas condições:

- os serviços devem estar previstos no contrato de gestão

- a dispensa somente pode ocorrer no âmbito da mesma esfera que houver expedido a
qualificação como OS (ou seja, se foi um município quem qualificou determinada entidade como
OS, a dispensa poderia ser realizada apenas por entes daquele município).

Quanto ao inciso XXIV acima, destaco que, ao julgar a ADI 1923, o STF conferiu interpretação
conforme à Constituição para o presente dispositivo, a fim de que tais contratações, embora
mediante dispensa, sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal.

Art. 24, XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade
de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos
termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

A prestação associada de serviços públicos ocorre quando um ente federativo se incumbe


diretamente da prestação de serviços públicos de outro, podendo se socorrer inclusive dos
consórcios públicos para tal prestação de serviços.

Nestes casos, dispensou-se a licitação para a celebração de contrato de programa entre ente da
federação (ou entidade de sua administração indireta) com o consórcio público, para tal prestação
de serviços públicos de forma associada.

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Vou abrir um parêntese para lembrar que, além da regra estudada acima, o consórcio público
pode ser contratado diretamente pela Administração Direta ou Indireta dos entes federativos
consorciados, isto é, dispensada a licitação (Lei 11.107/2005, art. 2º, III).
Art. 24, XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer
de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

Sabemos que há grande demanda para serviços relacionados à construção de equipamentos para
processamento de dados ou softwares especialistas para a defesa nacional. Nesses casos, é
facultado à Administração dispensar a licitação caso os bens sejam produzidos ou os serviços sejam
prestados em território nacional, e estejam caracterizados por possuírem alta complexidade
tecnológica e serem relacionados à defesa nacional.

Nesse caso em específico, é necessário parecer positivo de comissão especialmente designada


pela autoridade máxima do órgão (Ministro ou Secretário de Estado, para o âmbito federal e
estadual, respectivamente).

A diferença entre o inciso em apreço e o inciso IX (comprometimento da segurança nacional)


consiste, segundo Carvalho Filho58, que este último tem “caráter genérico, referindo-se à
segurança nacional, ao passo que o primeiro é específico e visa à proteção de propriedade
intelectual voltada à defesa nacional – esta, na verdade, um aspecto daquela. Além disso, conjuga
esse fator com a complexidade tecnológica dos bens e serviços do setor, a qual, em regra, impede
mesmo o regime de competitividade”.

Art. 24, XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos
estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou
estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia
ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico
e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à
execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que
tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Já havíamos comentado anteriormente a possibilidade de contratação, por parte de pessoa


jurídica de direito público, de outro ente público (inciso VIII) ou de instituição brasileira destinada
ao ensino e pesquisa (inciso XIII).

58
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 259
Neste inciso temos a previsão específica para contratação para atender a necessidades da área de
saúde.

Art. 24, XXXV - para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos


penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública.

Aqui temos a hipótese mais recente de dispensa de licitação, inserida pela Lei 13.500, de outubro
de 2017. Em razão do clamor social por soluções céleres de segurança pública, o legislador optou
por autorizar a contratação da construção e reforma de presídios, por exemplo, por meio de
dispensa de licitação.

Art. 24, XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios,
embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada
eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por
motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais
puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não
exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei [limite de R$ 176 mil]

O fundamento lógico desta hipótese consiste na inviabilidade de a tropa/embarcação retornar à


sua sede associada à premente necessidade do combustível ou alimento.

Nesse sentido, a exiguidade de prazo tornaria desaconselhada a realização de uma licitação.


Ademais, o legislador estabeleceu limitação de valor (limite definido para a modalidade convite),
reduzindo a materialidade destas aquisições.

Art. 24, XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais
de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida
pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto;
Se formos considerar as aquisições em geral realizadas pelos militares por meio de dispensa de
licitação, além do inciso XIX, ganha especial aquelas hipóteses mencionadas nos incisos IX
(possibilidade de comprometimento da segurança nacional,) e do inciso XVIII (abastecimento de
navios, unidades aéreas ou tropas, quando em estada eventual de curta duração em portos,
aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes).

Art. 24, XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da
Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004 [relacionadas à construção de ambientes especializados
e cooperativos de inovação], observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

Aqui estamos diante da contratação das “encomendas tecnológicas”, da Lei 10.973/2004,


chamada de lei da inovação. O exemplo que podemos citar seria um órgão público buscando
contratar, por exemplo, a criação de um algoritmo computacional, totalmente inovador, junto a
uma instituição de pesquisa.

As hipóteses a seguir dispensam maiores comentários, além da leitura atenta dos respectivos
incisos:

Art. 24, XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico
aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente
vantajosas para o Poder Público;

Art. 24, XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com
concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
Art. 24, XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com
suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de
serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Art. 24, XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência
de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de
exploração de criação protegida.

Art. 24, XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos


urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por
associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de
equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

Art. 24, XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes
militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e
ratificadas pelo Comandante da Força.

Art. 24, XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins
lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do
Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma
Agrária, instituído por lei federal.

Art. 24, XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos


estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro
de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da
aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica.
Art. 24, XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação
de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de
alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de
água.

A doutrina59 alerta para a existência de hipóteses previstas como dispensa de licitação, que, a bem
da verdade, consistem em casos de inexigibilidade de licitação, a exemplo da restauração de obras
de arte (inc. XV) e do fornecimento de energia elétrica e gás natural (inc. XXII).

Em razão da quantidade de incisos, compilamos a seguinte tabela-resumo:

Hipótese de dispensa (art. 24) Observação(ões)


obras e serviços de engenharia de valor até 10% do
vedado o fracionamento
limite para modalidade convite (isto é, R$ 33 mil)
outros serviços e compras de valor até 10% do limite
-
para modalidade convite (isto é, R$ 17,6 mil)
guerra ou grave perturbação da ordem -
emergência ou calamidade pública - prazo máx. de 180 dias
consecutivos e ininterruptos (vedada
prorrogação)

- somente bens/serviços
necessários
- não puder ser repetida sem
não acudirem interessados à licitação anterior
prejuízo
(licitação deserta)
- mantidas todas as condições
União intervir no domínio econômico para regular
-
preços ou normalizar abastecimento

59
Op. Cit. p. 470
propostas apresentadas consignarem preços superiores
valor não superior ao do registro de
aos praticados no mercado nacional (licitação
preços
fracassada)
aquisição, por PJ de direito público, de bens
preço compatível com o de
produzidos ou serviços prestados por ente que integre
mercado
a Administração
possibilidade de comprometimento da segurança
casos estabelecidos em decreto
nacional
- necessidades condicionem a
escolha
compra ou locação de imóvel
- preço compatível com o de
mercado
- seguindo ordem de classificação

remanescente de obra, serviço ou fornecimento - mesmas condições oferecidas


pelo licitante vencedor, inclusive
preço (devidamente corrigido)
- ao tempo necessário p/ realizar
hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis
licitação
contratação de instituição brasileira incumbida da
- reputação ético-profissional
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
- não tenha fins lucrativos
social do preso
aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo condições manifestamente
internacional específico vantajosas
- autenticidade certificada
obras de arte e objetos históricos
- compatíveis com finalidades do
órgão
impressão dos diários oficiais, formulários padronizados
-
e de edições técnicas oficiais
serviços de informática a PJ de direito público, por
entidade criada para este fim
entidades que integram a Administração Pública
aquisição de componentes ou peças para manutenção - condição de exclusividade for
de equipamentos durante período de garantia indispensável para garantia
- estada eventual de curta duração
abastecimento de navios, embarcações, unidades
aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento - valor não exceda ao limite do art.
23, II, "a" (isto é, R$ 176 mil)
- exceto p/ uso pessoal e
administrativo
material de uso pelas Forças Armadas
- manter a padronização
- sem fins lucrativos

contratação de associação de portadores de deficiência - comprovada idoneidade


física
- preço compatível com o de
mercado
limitada: no caso de obras e
serviços de engenharia, a 20% do
aquisição ou contratação de produto para pesquisa e
valor de que trata a alínea “b” do
desenvolvimento
inciso I do caput do art. 23 (isto é,
R$ 3,3 milhões)
energia elétrica e gás natural -
contratação realizada por empresa pública ou
preço compatível com o de
sociedade de economia mista com suas subsidiárias e
mercado
controladas
atividades contempladas no
prestação de serviços com organizações sociais
contrato de gestão
p/ transferência de tecnologia,
contratação por Instituição Científica e Tecnológica -
licenciamento de direito de uso ou
ICT ou por agência de fomento
de exploração de criação protegida
contrato de programa com ente público, para a
prestação de serviços públicos de forma associada
- áreas com coleta seletiva de lixo
coleta, processamento e comercialização de resíduos
sólidos urbanos - associações / cooperativas de
pessoas de baixa renda
bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que
envolvam: alta complexidade tecnológica + defesa
nacional
para atender aos contingentes militares das Forças justificadas quanto ao preço e à
Singulares brasileiras em operações de paz no exterior escolha do fornecedor
- instituição pública ou privada
contratação de instituição para a prestação de serviços
de assistência técnica e extensão rural
- com ou sem fins lucrativos
contratações relacionadas à construção de ambientes
especializados e cooperativos de inovação (Lei
10.973/2004)
contratação em que houver transferência de tecnologia
de produtos estratégicos para o SUS
implementação de cisternas ou outras tecnologias de
- entidades privadas sem fins
acesso à água para consumo humano e produção de
lucrativos
alimentos
p/ PJ de direito público adquirir insumos estratégicos - produzidos/distribuídos por
para a saúde fundação
construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento
de estabelecimentos penais

Licitação dispensada – art. 17


INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA

Nas hipóteses estudadas a seguir, o legislador estabeleceu uma única conduta ao administrador
público: a não realização de licitação.

Veremos que todos os casos dizem respeito à alienação de bens, sendo a alienação de bens
imóveis tratada no inciso I a seguir e, no inciso II, as hipóteses de dispensa que tem por objeto a
alienação de bens móveis.

Antes, porém de avançar, notem que a alienação destes bens, ainda que realizada mediante
dispensa, como regra geral exige (art. 17, caput e incisos I e II):

Bens imóveis Bens móveis


autorização legislativa -
avaliação prévia avaliação prévia
interesse público devidamente justificado interesse público devidamente justificado

➢ Alienação de bens imóveis


Estudamos, anteriormente, que a alienação de bens imóveis deve ser realizada mediante licitação
na modalidade concorrência, como regra geral. Tratando-se, especificamente, de imóvel
proveniente de (i) dação em pagamento60 ou (ii) procedimentos judiciais61, caberia também o
leilão.

60
Dação em Pagamento, em síntese, diz respeito à situação em que o particular dá bens imóveis ao
poder público como forma de quitar dívidas.
61
Neste caso são bens imóveis oriundos de processos judiciais, como nos casos em que o particular teve
seu patrimônio executado para pagamento de dívidas com o Estado.
Neste tópico estudaremos exceções a estas regras, que admitem a alienação de bens imóveis
mediante dispensa:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência


de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e
obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da


administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos,
inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação
na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da


administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas
alíneas f, h e i;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do
art. 24 desta Lei;

d) investidura62;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera


de governo;

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,


locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados
ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de
regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades
da administração pública;

62
Art. 17, § 3º Entende-se por investidura, para os fins desta lei:
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública,
área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde
que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do
art. 23 desta lei;
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para
fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados
dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao
final da concessão.
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383,
de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da
Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,


locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local
com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no
âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos
por órgãos ou entidades da administração pública;

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras


públicas rurais da União e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de que
trata o § 1º do art. 6o da Lei no 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de
regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; e

Além da hipótese estabelecida na alínea ‘i’ acima, destaco que a Administração poderá conceder
(i) título de propriedade ou (ii) direito real de uso de imóveis sem licitação e sem autorização
legislativa quando a utilização do imóvel se destinar a (art. 17, §§2º e 2º-A):

Art. 17, §2º, I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que
seja a localização do imóvel;

II - a pessoa natural que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do


órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura,
ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural, observado o limite
de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009 [2.500
hectares];

No que se refere à dação em pagamento de bens imóveis, mencionada na alínea ‘a’ acima, lembro
que aqui é o Estado quem dá o imóvel em pagamento (licitação dispensada)! Diferentemente seria
se o Estado tivesse recebido o imóvel em pagamento, aí haveria o dever de licitar a alienação
deste imóvel (leilão ou concorrência).

Já no que diz respeito à doação de bens imóveis, mencionada na alínea ‘b’ acima, o § 1º do mesmo
artigo dispõe que, cessadas as razões que justificaram sua doação, os bens anteriormente doados
reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada sua alienação pelo beneficiário.
Por falar em doação, importante destacar que, se houver o estabelecimento de encargo63, ela
deverá ser licitada. Tal licitação, todavia, será dispensada no caso de interesse público
devidamente justificado (art. 17, §4º).

----

Adiante as dispensas para alienação de bens móveis:

art. 17, II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação,


dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após


avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à
escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da


Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação


específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da


Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da


Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

1. Antes de encerrar este tópico, destaco que, em junho de 2019, o STF64 considerou que a venda
de subsidiárias de estatais não requer realização de licitação (nem mesmo autorização legislativa).

63
Doação com encargo consiste na doação que é acompanhada de uma contrapartida a cargo daquele
que recebeu o bem (exemplo: doação de uma gleba de terra em que o donatário deverá construir uma
escola).
64
STF - ADI 5624. Rel. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 6/6/2019
A alienação das empresas-matrizes, por outro lado, continua demandando prévio procedimento
licitatório (e também autorização legislativa).

2. O STF já se manifestou no bojo da ADI 927, no sentido de que o artigo 17 que acabamos de
comentar acima (licitação dispensada) é norma específica endereçada à União, na medida em que
disciplina forma de alienação de bens públicos (móveis e imóveis):

CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n.


8.666, de 21.06.93.

I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, b (doação de bem imóvel) e art. 17,
II, b (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no
âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I,
c e par.1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte.

II. - Cautelar deferida, em parte.

(STF - ADI: 927 RS, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento:
03/11/1993, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT
VOL-01766-01 PP-00039)

PARCELAMENTO DAS COMPRAS VS. FRACIONAMENTO DAS


DESPESAS
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA

Vamos iniciar o presente tópico por meio de um exemplo:

Exemplo 1: Suponha que determinado hospital público deseje reformar a ala da UTI e,
também, adquirir novos leitos.
Sendo assim, o hospital licita a reforma conjuntamente com a aquisição de leitos, como
um único objeto de licitação – a ser adjudicado a 1 única empresa.
Pergunte-se:

Quantas empresas no Brasil conseguiriam, ao mesmo tempo, executar a obra e fornecer


leitos?

Provavelmente, pouquíssimas empresas, não é mesmo?!

Dessa forma, para se ampliar a competição e, assim, aumentarem-se as chances da obtenção da


proposta mais vantajosa, o legislador estabeleceu que, sempre que possível, a contratação pela
Administração deverá ser parcelada.

Ainda na situação hipotética do hospital que deseja reformar a ala da UTI e adquirir novos
leitos, notem que a Administração poderia realizar duas licitações distintas, sendo uma
para a reforma e outra para a aquisição de leitos.
Tal parcelamento da contratação iria permitir que empreiteiras participassem da licitação
para a reforma e empresas especializadas no fornecimento de leitos participassem da
outra licitação.
Esta ampliação do mercado certamente levaria à contratação de preços inferiores aos
obtidos na licitação do exemplo 1 acima.

A imposição do parcelamento decorre do seguinte dispositivo legal:

Lei 8.666, art. 23, § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração
serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade sem perda da economia de escala.

Tomando por base a Súmula TCU 24765, podemos dizer que, se o objeto a ser licitado for divisível,
é obrigatório seu parcelamento, em tantas parcelas quantas se mostre viável, sob o prisma técnico
e econômico.

65
SUM-TCU 247: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos
editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja
divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala,
tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de
capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com
Mas, atenção! Cuidado para não confundirmos o parcelamento do objeto da licitação com o
fracionamento de despesa.

Se, por um lado, o legislador impôs o parcelamento como regra geral (para ampliar o número de
empresas potencialmente interessadas), por outro, estabeleceu que deve ser preservada a
modalidade de licitação a que corresponderia à integralidade do objeto:

Lei 8.666, art. 23, § 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens,
parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas
da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a
modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.

Assim, se for cabível a concorrência, o gestor público não poderia artificialmente fracionar a
contratação para realizar, por exemplo, 2 tomadas de preço. Da mesma forma, ele não poderia
fracionar uma contratação por meio de sucessivos convites para “fugir” de uma tomada de preços:

Art. 23, § 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de


preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda
para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus
valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência",
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza
específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade
diversa daquela do executor da obra ou serviço.

De forma ainda mais ampla, temos também a seguinte vedação:

Lei 8.666, art. 23, § 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens,
parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas
da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a
modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.

relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa


divisibilidade.
Vejam outro exemplo:

Imagine agora que um município necessita construir um novo hospital. Assim, prevê que
será necessária a execução, pelo menos, das seguintes etapas: terraplanagem, edificação
e instalação de ar condicionado.
Na primeira parte deste tópico, vimos que devem ser realizadas licitações distintas para
cada um destes 3 objetos (parcelamento).
Imagine, no entanto, que o custo estimado da terraplanagem seja de R$ 300 mil; da
edificação de R$ 3,2 milhões; e do ar condicionado de R$ 300 mil.
Ao se decidir a modalidade licitatória a ser utilizada, o gestor público não poderia tomar
por base, isoladamente, a terraplanagem (R$ 3,2 milhões) ou a edificação (R$ 300 mil) e
assim, realizar respectivamente uma tomada de preços e um convite.
Neste caso, a escolha da modalidade de licitação deve considerar o valor conjunto destas
contratações, escolhendo-se a modalidade concorrência.

Pela mesma razão, os agentes públicos estão proibidos de utilizarem múltiplas dispensa de
licitação por diminuto valor, para um mesmo objeto, como fuga ao dever de licitar.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA

A Lei 8.666/1993, em seu art. 109, prevê três instrumentos para que os interessados submetam os
atos de licitações e contratos a uma reavaliação administrativa.

Após a leitura atenta dos dispositivos, podemos assim sintetizar estes instrumentos:
ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO
INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA

O procedimento licitatório, assim como os atos administrativos, está sujeito a controle, seja
realizado pela própria Administração, seja pelo Poder Judiciário.

Aqui veremos as situações em que o controle exercido sobre a licitação resulta no seu
desfazimento, mediante anulação ou revogação.
De modo amplo, a possibilidade de anulação e revogação da licitação foram assim
regulamentadas no texto da Lei 8.666:

Lei 8.666/1993, art. 49. A autoridade competente para a aprovação do


procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público
decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e
suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício
ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.

Associando tal previsão com aquela contida no art. 64, §2º (estudado mais adiante), são as
seguintes hipóteses de revogação e anulação do procedimento licitatório:

razões de fato superveniente


interesse devidamente
público comprovado
revogação
desfazimento adjudicatário
do não assinar o
procedimento contrato
licitatório
anulação por ilegalidade

É preciso assegurar contraditório e ampla defesa antes de desfazer uma licitação?

Como regra geral, sim!

Esta conclusão decorre do seguinte dispositivo legal:

Lei 8.666/1993, art. 49, § 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica


assegurado o contraditório e a ampla defesa.
No entanto, a jurisprudência66 tem dispensado o contraditório e a ampla defesa, especificamente
para a revogação, nos casos em que o procedimento licitatório não houver chegado às fases de
adjudicação e homologação.

Além de assegurar, como regra geral, o contraditório e a ampla defesa, a Administração fica
obrigada a fundamentar o ato que determinar a anulação ou revogação do certame.

Tal fundamentação poderá ensejar a interposição de recurso pelos licitantes, no prazo de 5 dias
úteis (art. 109, I, ‘c’).

Dito isto, passemos aos detalhes de cada uma destas espécies de desfazimento do procedimento
licitatório.

Anulação

A anulação tem lugar quando há uma ilegalidade no procedimento licitatório. Lembro que o
controle de legalidade da licitação pode ser realizado pelo Poder Judiciário (mediante
provocação) ou pela própria Administração (de ofício ou por provocação), neste caso mediante
parecer escrito e devidamente fundamentado.

Diferentemente do que se verifica quanto à revogação, a anulação pode ocorrer até mesmo após
assinado o contrato.

Outra diferença importante é que a anulação poderá recair sobre toda (anulação total) ou sobre
uma fração da licitação (anulação parcial), caso em que se efetiva sobre atos específicos do
procedimento licitatório.

➢ Efeitos da anulação

A nulidade da licitação “contamina” também o contrato resultante:

Art. 49, § 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado


o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

A expressão “procedimento licitatório” deve ser compreendida em sentido amplo, para englobar
também as hipóteses de contratação direta (dispensa e inexigibilidade de licitação).

66
STJ RMS 23.402/PR e REsp 959733/RJ, entre outros.
Quanto à repercussão financeira da anulação, tem lugar a previsão do art. 49, §1º, segundo a qual
a anulação não gera obrigação de indenizar, salvo em relação (i) à parcela do objeto executada e
(ii) a outros prejuízos que tenha sofrido (chamados de “danos emergentes”):

Art. 49, § 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade


não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.
59 desta Lei67 [isto é, (i) parcela executada do objeto e (ii) danos emergentes].

Percebam que a legislação não prevê qualquer indenização em relação a lucros cessantes, que
consiste na parcela de lucro que o particular deixou de auferir caso o contrato houvesse sido
executado regularmente.

Além disso, não há que se falar em indenização se o prejuízo houver acontecido por culpa do
contratado.

Revogação

Além da revogação decorrente de interesse público superveniente (mencionada no art. 49), é


possível que sua revogação decorra da falta de interesse do adjudicatário (isto é, o licitante
vencedor da licitação ao qual foi atribuído o objeto licitado).

Nesta situação, se o adjudicatário for convocado para assinar o contrato (ou retirar termo
equivalente) e este se recusar, o ente público terá duas opções:

a) revogar a licitação

b) convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para assinar o contrato nas


mesmas condições do vencedor

Tal entendimento decorre do seguinte dispositivo legal:

Art. 64, § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o


termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e
condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de
classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo
primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade

67
Art. 59, parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado
pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente
comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu
causa.
com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação
prevista no art. 81 desta Lei.

Diferentemente do que se verifica quanto à anulação, a revogação não pode ocorrer após assinado
o contrato. Isto porque a celebração do contrato opera a preclusão do direito de a Administração
revogar a licitação.

Outra diferença importante é que a revogação somente poderá recair sobre todo o procedimento
licitatório (revogação total), não se admitindo revogação parcial.

Destaco, por fim, que não há previsão de revogação de contratos administrativos – apenas dos
respectivos procedimentos licitatórios.

Anulação Revogação
Por razões de interesse público superveniente
Por razões de ilegalidade
ou adjudicatário não assina o contrato
Pode recair sobre todo o procedimento ou Somente poderá recair sobre todo o
parte dele procedimento licitatório
Admitida até mesmo após a celebração do
Não admitida após a celebração do contrato
contrato

----

Por fim, vale ressaltar que tais regras aplicam-se também aos atos do procedimento de dispensa
e de inexigibilidade de licitação (Art. 49, § 4º).

PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS NAS LICITAÇÕES


INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA

A título de aprofundamento, considero oportuno comentarmos, ainda que brevemente, ainda


sobre a participação de consórcios nas licitações regidas pela Lei 8.666.
Quando o poder público realiza licitações para obras ou serviços complexos ou de grande vulto,
em alguns casos autoriza-se (por meio do edital) que duas ou mais empresas se consorciem68 e,
por meio do consórcio, executem o contrato resultante da licitação.

Imagine, por exemplo, a construção de uma grande ponte, com elevada complexidade,
em que três empresas de “médio porte” se unem para participarem da licitação e, caso
sejam vencedoras, executarem o contrato.
Reparem que, individualmente, cada uma seria incapaz de construir a ponte. Mas,
“somando suas forças”, o consórcio destas empresas seria plenamente capaz.

A este respeito, o art. 33 da Lei 8.666 prevê algumas regras a serem observadas nestas licitações,
especialmente as seguintes:

✓ As empresas consorciadas devem se comprometer a formalmente constituir o consórcio


antes da celebração do contrato administrativo (se ainda não houver sido)
✓ Para fins de habilitação técnica, é permitido o somatório dos atestados individuais de cada
empresa consorciada
✓ É necessário que se indique, em cada consórcio, qual das empresas assumirá sua liderança
(chamada de “empresa líder”)
✓ Havendo, em um mesmo consórcio, empresas brasileiras e estrangeiras, a liderança caberá
a uma das brasileiras
✓ Durante a licitação, cada empresa somente pode participar de um único consórcio
✓ Cada empresa responde solidariamente pelos atos praticados em consórcio (tanto na fase
de licitação quanto na de execução do contrato)

68
A Lei 6.404/1976 (aplicável a empresas constituídas na forma de sociedades anônimas) indica que
consórcio consiste na associação temporária entre duas ou empresas, sem possuir personalidade
jurídica própria, destinado à execução de determinado empreendimento.
CONVOCAÇÃO PARA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA

Como se sabe, o resultado esperado de uma licitação é a celebração do contrato administrativo.


Assim, uma vez estudadas as principais características do procedimento licitatório, as hipóteses
de contratação direta, bem como as situações que ensejam a anulação e revogação da licitação,
vamos comentar as regras relacionadas ao momento pós-licitação, diretamente voltadas à
celebração do contrato.

Após definido o vencedor da licitação, a Administração poderá convocá-lo para celebrar o


contrato (art. 64, caput). Nesta convocação, é definido um prazo, o qual poderá ser prorrogado,
uma vez, por igual período (art. 64, §1º).

Agora, vamos supor o seguinte: o 1º colocado na licitação é


convocado, mas deixa de assinar o contrato no prazo
estabelecido.

O que irá ocorrer?


Nesta situação, a Administração poderá aplicar-lhe uma sanção prevista na Lei 8.666/1993 (a
exemplo da multa e da suspensão para licitar e o impedimento para contratar com o poder
público), conforme indica o art. 64, §2º, em sua parte final.

Isto porque considera-se que a proposta ofertada pelo licitante representa, para si, um
compromisso assumido de fornecer os bens ou prestar os serviços naquelas condições69. Portanto,
diante deste descumprimento de obrigação, o licitante estará sujeito a uma sanção.

E como fica o contrato? E a licitação anterior?

Para “resolver o problema da contratação”, a Administração terá duas alternativas (art. 64, §2º):

a) revogar a licitação (como comentamos no tópico anterior)

b) convocar o próximo colocado, seguindo a ordem de classificação da licitação

Caso opte pela alternativa (b), a Administração irá tentar celebrar o contrato a partir da licitação
já realizada, socorrendo-se de outra empresa licitante. Assim, irá indagar se é do interesse do
próximo colocado, embora não tenha sido o vencedor da licitação, celebrar o respectivo contrato.

A empresa convocada estará livre para decidir a respeito (até porque ela não assumiu
compromisso de ofertar nas condições do primeiro colocado). Isto porque, nesta situação, o
próximo colocado deverá ofertar o serviço nas mesmas condições ofertada pelo 1º colocado. Caso
não aceite “honrar a proposta do 1º colocado”, a empresa não estaria sujeita à punição (art. 81,
parágrafo único), diferentemente do que comentamos em relação ao 1º colocado (art. 81, caput).

De qualquer modo, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem que a Administração
convoque o vencedor para a assinatura do contrato, os licitantes ficam liberados dos
compromissos assumidos.

69
Após a fase de habilitação, em regra não cabe desistência de proposta (art. 43, § 6º).
CONCLUSÃO
Bem, pessoal,

A aula hoje é especialmente revestida de detalhes importantes em prova. Destaco, especialmente,


as características de cada modalidade de licitação, as hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

Aproveitem nosso resumo e as questões comentadas para associarem e memorizarem todas estas
regras =)

Um abraço e bons estudos,

Prof. Antonio Daud

@professordaud

www.facebook.com/professordaud
RESUMO
132

146
133

146
134

146
Anulação da licitação Revogação da licitação
Por razões de interesse público superveniente
Por razões de ilegalidade
ou adjudicatário não assina o contrato
Pode recair sobre todo o procedimento ou Somente poderá recair sobre todo o
parte dele procedimento licitatório
Admitida até mesmo após a celebração do
Não admitida após a celebração do contrato
contrato
MAPAS

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