Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Olá amigos!
Nesta aula estudaremos o tema licitações públicas, com foco na Lei 8.666/1993, assunto
importantíssimo em prova.
O tema licitações é, de fato, bastante denso e possui sua complexidade, mas está prestes a ficar
menos difícil para você do que é para seus concorrentes =)
Daremos um tratamento especial para este assunto, para “digerirmos” o emaranhado de regras e
exceções constantes da legislação sobre licitações, que são um “prato cheio” para o Examinador.
É, portanto, aqui que sua determinação em ser aprovado efetivamente será colocada à prova!
Muitos de seus concorrentes podem desistir, mas não você!
Destaco que a MP 961, de maio de 2020, convertida na Lei 14.065/2020 ampliou a adoção do
regime diferenciado de contratações (RDC) durante o estado de calamidade decorrente da
pandemia do novo Coronavirus (que vigorou até 31/12/2020), bem como estabeleceu novos
limites para dispensa de licitação por diminuto valor, sendo de R$ 100.000,00 (obras e serviços de
engenharia) e R$ 50.000,00 (compras e demais serviços) durante tal período de tempo.
No mesmo sentido, a MP 926, de março de 2020, convertida na Lei 14.035/2020, previu regras
específicas para contratações destinadas ao enfrentamento da emergência de saúde pública
decorrente do novo Coronavírus, para (i) criar nova hipótese de dispensa de licitação específica
para a calamidade pública do Covid-19 e (ii) simplificar os procedimentos de planejamento das
contratações e gestão dos respectivos contratos, entre outras disposições.
Em outro giro, a MP 1026, de janeiro de 2021, autoriza dispensa de licitação para aquisição de
vacinas e demais insumos destinados a vacinação contra a covid-19, bem como para a contratação
de bens e serviços de logística, necessários a implementação da vacinação contra a covid-19.
Finalmente, lembro que, apesar da publicação da Lei 14.133/2021, a Lei 8.666 continua sendo
aplicada pelo prazo de 2 anos a contar da publicação daquela lei.
Avante!
LICITAÇÃO PÚBLICA: NOÇÕES GERAIS
A principal previsão constitucional quanto à realização de licitações encontra-se assim esculpida
na Carta Magna:
Reparem que o inciso XXI acima diz respeito à celebração de contratos para (i) Compras, (ii)
Alienações, (iii) Serviços e (iv) Obras – reunidos no mnemônico C-A-S-O.
1
Além de situações específicas, como o regime diferenciado de contratação – RDC (Lei 12.462/2011), a
modalidade licitatória denominada “consulta” (Lei 9.472/1997) e o procedimento licitatório para
contratação de serviços de publicidade (Lei 12.232/2010).
2
CF, art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (..)
tais licitações encontram-se regidas por outros diplomas legais, a saber: Leis 8.987/1995
(concessão/permissão de serviços públicos) e 11.079/2004 (consórcios públicos).
Aqui nesta aula iremos nos concentrar no primeiro grupo de contratações, ou seja, nas licitações
(e contratações diretas) para celebração de contratos para compras, alienações, serviços e obras.
Além disso, e ainda delimitando o tema da nossa aula, destaco que daremos especial atenção às
regras da Lei 8.666, não detalhando as regras da Lei do Pregão e de outros diplomas legais.
----
Após delimitado o tema da nossa aula, lembro que a Lei 8.666, de junho de 1993, foi editada pelo
Congresso Nacional com base na competência privativa prevista no inciso XXVII do art. 22 da CF3,
que autorizou a União a editar normas gerais sobre licitações e contratos.
Portanto, a Lei 8.666/1993, também conhecida como “Estatuto de Licitações e Contratos”, prevê
normas que obrigam todas as esferas de governo (União, Estados/DF e Municípios), a partir de
onde dizemos que é norma geral de aplicação nacional4.
A existência desta Lei, no entanto, não impede Estados, Municípios e o Distrito Federal a
legislarem sobre questões específicas do tema licitações – mesmo sem autorização expressa da
União. A única limitação é que as regras específicas editadas pelos entes subnacionais não devem
contrariar as regras gerais emanadas da União.
No que diz respeito às “licitações”, estas normas estão concentradas principalmente nos artigos
1º a 53 da Lei 8.666/1993, sendo que do art. 54 ao 80 temos disposições relativas aos “contratos
administrativos”.
3
Art. 22, XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
4
Exceto especificamente em relação a alguns dispositivos do artigo 17 da Lei 8.666, consoante STF/ADI
927
Obrigatoriedade de Licitar
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA
É importante notar que a realização ou não de licitação, como regra geral, não constitui uma
faculdade do gestor público. Isto porque a licitação decorre do princípio da indisponibilidade do
interesse público, atuando no sentido de restringir a liberdade na escolha do administrador
público.
Nesse sentido, podemos dizer também que a licitação é exemplo de concretização do princípio
da impessoalidade, na dimensão da finalidade da atuação estatal. Assim, o gestor público tem o
dever de selecionar a empresa e a proposta que melhor atendam ao interesse público – e não ao
seu interesse particular.
Considerando os termos do art. 1º da Lei 8.666/1993 e a edição da Lei das Estatais (Lei
13.303/2016), estão obrigados a licitar os seguintes entes:
Fundos especiais
Autarquias
Licitação
Fundações públicas
Empresas públicas e sociedades de economia mista
(regras licitatórias da Lei 13.303/2016)
Demais entidades controladas direta ou indiretamente
pelos entes federativos
No que diz respeito às entidades do terceiro setor, vale a pena individualizarmos cada espécie.
Os serviços sociais autônomos (“Sistema S” – como Senai, Sesc e Senac), apesar de não seguirem
os termos da Lei 8.666/1993 ou da Lei 10.520/200256, devem editar e seguir regulamentos próprios
de licitação, os quais devem observar os princípios que regem as contratações públicas.
O mesmo entendimento vale para as Organizações Sociais (OS), as quais também deverão,
individualmente, editar regulamentos próprios de compras (Lei 9.637/1998, art. 17), e para as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip (Lei 9.790/1999, art. 14). Para as
Organizações da Sociedade Civil - OSC, por sua vez, a legislação aplicável (Lei 13.019/2014) não
exige a realização de licitação.
Conceito
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA
De modo bastante esclarecedor, José dos Santos Carvalho Filho8 assim conceitua “licitação”:
5
Firmada desde a Decisão 907/1997 – Plenário.
6
A exemplo do MS 33.442/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. 27/3/2018
7
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Tópico
9.1
8
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 240
9
ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 26ª ed. p. 701
elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos
os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles
se propõem.
é procedimento administrativo
Dito isto, passemos ao estudo das finalidades da licitação, à luz das disposições legais.
Finalidades
INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA
De acordo com a atual redação do caput do art. 3º da Lei 8.666, a licitação possui as seguintes
finalidades:
Este dever de buscar a maior “vantajosidade” na contratação significa que a proposta a ser
contratada deverá ser aquela com melhor relação custo-benefício10 e se traduz no tipo de licitação
escolhido.
2) Princípio da Isonomia
Reparem que, até 2010, falava-se apenas nas duas finalidades comentadas acima: (i) selecionar a
proposta mais vantajosa para contratação com o poder público e (ii) atender ao princípio da
isonomia.
No entanto, com a alteração promovida pela Lei 12.349/2010, o ordenamento jurídico passou a
prever expressamente que o procedimento licitatório também deveria ter como fim a promoção
do desenvolvimento nacional sustentável11.
Tal alteração normativa consistiu em uma tentativa de favorecer o mercado brasileiro de bens e
serviços e, além disso, de buscar a adoção de práticas sustentáveis nas contratações públicas, as
quais devem buscar também a preservação do meio ambiente.
10
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 97-98
11
Parte da doutrina, a exemplo de Marçal Justen Filho, critica a elevação do “desenvolvimento nacional
sustentável” a uma das finalidades da licitação, na medida em que seria um fim das contratações públicas
– e não do procedimento licitatório.
DEFINIÇÕES
O art. 6º da Lei 8.666 apresenta uma série de definições, das quais destacamos as que se seguem.
Projeto Básico
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA
Nos termos previstos no art. 6º, IX, o Projeto Básico consiste no conjunto de elementos necessários
e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo
de obras ou serviços objeto da licitação.
Tal projeto é elaborado com base nas nos “estudos técnicos preliminares”, que assegurem a
viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que
possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução,
devendo conter os seguintes elementos:
suficientemente detalhadas
soluções técnicas globais e
localizadas p/ minimizar a necessidade de
elementos do projeto
Assim, como o Projeto Básico (PB) é pré-requisito para tais licitações, a Administração Pública
deve primeiramente elaborá-lo para, em um segundo momento, realizar a licitação da obra ou
serviço a que se refere o PB.
A Lei faculta, entretanto, que a Administração, ao invés de elaborar o PB com seus próprios
servidores, opte por contratar sua elaboração junto a uma empresa.
Neste caso, para se evitar um conflito de interesse, a empresa que foi contratada para elaborar o
PB não poderia, em um segundo momento, participar da licitação relativa àquela obra ou serviço
(art. 9º, I).
Exemplo: a União deseja duplicar uma rodovia federal. Para tanto, antes de realizar a
licitação, contrata a “empresa A” para elaborar o projeto básico da obra de duplicação.
Apenas após ter sido concluído o PB e devidamente aprovado, a Administração poderia
lançar a licitação da obra de duplicação.
Além disso, a “empresa A” não poderia participar da licitação que tenha como objeto a
obra de duplicação.
Reparem que a Lei 8.666 chega a prever requisitos para o conteúdo tanto do Projeto Básico como
do Projeto Executivo (estudado a seguir):
Lei 8.666, art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços
serão considerados principalmente os seguintes requisitos:
I - segurança;
Projeto Executivo
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA
O Projeto Executivo, por sua vez, diz respeito ao conjunto dos elementos necessários e suficientes
à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de
Normas Técnicas – ABNT (art. 6º, X).
Execução da obra ou
Projeto Básico Projeto Executivo
do serviço
Diferentemente do que estudamos quanto ao PB, a existência do projeto executivo não é uma
condição para realização da licitação.
A possibilidade de se realizar uma licitação sem o projeto executivo foi cobrada na seguinte
questão:
CEBRASPE/STM – Analista Judiciário
É possível que a administração pública autorize o início da execução de obra contratada antes da
aprovação do respectivo projeto executivo, desde que o projeto básico já tenha sido aprovado.
Gabarito (C)
Feita esta contextualização, iremos detalhar as licitações que versam sobre compras, alienações,
serviços e obras, nos termos previstos expressamente no inciso XXI do art. 37 da Constituição
Federal.
Compras
Por meio dos contratos de compras, a Administração adquire bens móveis necessários às suas
atividades, os quais poderão ser entregues de uma só vez ou parceladamente.
Uma das regras gerais para as compras governamentais consiste na vedação à exigência de marca
específica no edital da licitação (Lei 8.666, art. 15, § 7o, I, parte final).
A partir da padronização das compras, o ente público, em regra, poderia ter um parque de
equipamentos do mesmo fabricante ou mesmo modelo, como forma de aumentar a eficiência da
operação e manutenção daqueles equipamentos.
Além da padronização, parte da doutrina defende que o poder público poderia realizar licitação
com marca específica desde que seja tecnicamente justificável, inclusive para manter a garantia
de produtos anteriormente adquiridos.
Para além da vedação, em regra, à exigência de marca, a Lei 8.666 estabelece diretrizes para que
as compras governamentais sejam econômicas e eficientes (art. 15, caput).
Este é um tema de grande importância em provas! Por este motivo, atenção redobrada aos
preceitos abaixo, que deverão ser observados sempre que possível12:
p/ assegurar
atender ao princípio da compatibilidade de
padronização especificações técnicas e
compras - sempre que possível
de desempenho
processadas através de sistema de
registro de preços (SRP)
condições de aquisição e
pagamento semelhantes às do
setor privado
Por fim, vale transcrever as disposições do art. 15, §7º, que estabelece outras regras aplicáveis
especificamente às licitações que tenham por objeto “compras”:
Lei 8.666, art. 15, § 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
12
O mencionado “Sistema de Registro de Preços” basicamente consiste em um cadastro de
fornecedores, o qual irá subsidiar futuras contratações por parte do poder público.
Obras e Serviços
➢ Obras
A partir da definição legal de ‘obra’13, temos que as licitações que têm como objeto “obras
públicas” se destinam à execução indireta de construção, reforma, fabricação, recuperação ou
ampliação de bens públicos.
Relembro que, uma obra pode ser executada diretamente ou indiretamente pelo poder público.
A execução direta é aquela em que a própria Administração (com seu maquinário e servidores
próprios) ergue um edifício, por exemplo.
Na execução indireta, por sua vez, a Administração celebra um contrata um terceiro, para que
este erga o edifício para a Administração. Aqui terá lugar o contrato de obra pública.
Havendo contratação da obra (execução indireta), a Lei 8.666/1993 prevê 4 regimes de execução
(Lei 8.666/1993, art. 6º, VIII):
13
Lei 8.666/1993, art. 6º, I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação,
realizada por execução direta ou indireta;
Execução indireta de obra pública
Tomando por base as definições que constam da Lei das Estatais (Lei 13.303/2016, art. 31),
podemos diferenciar estes conceitos da seguinte forma:
➢ Serviços
Partindo da definição legal de “serviço”14, Carvalho Filho define os contratos de serviços como
aqueles que visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para
a Administração.
Nesta espécie, a obrigação do particular contratado pelo poder público se traduz em fazer algo
que seja útil à Administração. São também conhecidos como “contratos de prestação de serviços”.
Reparem que aqui não estamos falando dos contratos de serviços públicos (voltados à população),
mas da prestação de serviços privados à Administração.
Por fim, reparem que, nos contratos de serviços, torna-se evidente a terceirização realizada pela
Administração.
Traçadas as características iniciais das licitações de obras e serviços, vamos comentar as principais
vedações relacionadas às licitações para contratação de obras e serviços que constam da Lei
8.666/1993.
O legislador estabelece importantes requisitos para a realização de licitação que tenha como
objeto a execução de uma obra ou a prestação de um serviço (Art. 7º, § 2º):
14
Lei 8.666/1993, art. 6º, II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos técnico-profissionais;
aprovado pela autoridade competente
exigências para licitar obras e serviços
projeto básico
disponível para exame dos interessados
produto contemplado
nas metas do PPA
(quando for o caso)
Tal exigência significa que devem existir recursos na lei orçamentária do ano em que é promovida
a licitação – e não para todo o ciclo de vida da obra ou do serviço a ser prestado.
Em segundo lugar, o STJ tem entendido que devem existir “recursos orçamentários” disponíveis
– e não “recursos financeiros”:
Uma licitação também poderá se destinar a promover a alienação (venda) de um bem do poder
público, seja móvel ou imóvel.
avaliação prévia
Quanto à alienação de bens móveis, a legislação exige o seguinte (art. 17, caput e inciso II):
alienação - móveis
avaliação prévia
Legalidade
demais
princípios Impessoalidade
correlatos
julgamento Moralidade
objetivo Princípios
da licitação
Publicidade
vinculação ao
instrumento
convocatório
Igualdade
probidade
administrativa
Reparem que vários princípios mencionados no caput do art. 3º são aplicáveis à toda atuação
administrativa – não apenas às licitações públicas – como é o caso dos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e da probidade administrativa.
Por outro lado, há princípios específicos das licitações, como é o caso da vinculação ao instrumento
convocatório e do julgamento objetivo.
Adiante vamos comentar alguns destes princípios, à luz das regras legais aplicáveis.
Igualdade
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA
Já vimos que a licitação se destina, não apenas a permitir a escolha da melhor proposta, mas
também a assegurar a igualdade de direitos a todos os interessados em contratar com o poder
público.
Assim, o princípio da igualdade ou da isonomia proíbe o estabelecimento de condições que
impliquem preferência indevida em favor de um ou outro licitante.
O princípio da igualdade pode ser visualizado em diversas regras previstas na Lei 8.666/1993. Um
destes casos diz respeito ao art. 9º da Lei 8.666, que mostra a preocupação do legislador para que
determinados licitantes não possuam informações privilegiadas sobre o objeto da licitação, o que
os colocaria em situação desigual sobre os demais.
Imagine se fosse permitida que o autor do projeto básico (ou executivo) participasse da licitação
para contratação daquela obra ou serviço?! Haveria, neste certame, uma grande assimetria de
informações, gerando uma vantagem indevida para tal licitante, o que acabaria por minar a efetiva
competição.
De modo abrangente, o legislador buscou ainda definir o que seria a “participação indireta” na
licitação, mencionada no diagrama cima:
Art. 9º, § 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo,
a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica,
financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o
licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os
fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
O órgão X irá realizar uma licitação para contratação de serviços de conservação predial.
Por uma coincidência, há um servidor público deste órgão que, ao mesmo tempo, é
empregado da empresa privada A.
Neste caso, em razão da existência de vínculo trabalhista entre o servidor e a empresa
interessada, ela está impedida de participar daquela licitação.
A este respeito, o STJ tem entendido15 que o impedimento à participação na licitação, neste caso,
ocorre mesmo quando o servidor encontra-se licenciado do referido órgão:
----
Bem, retomando o assunto, quer dizer que o edital de uma licitação não pode fazer
nenhuma exigência às empresas interessadas que possa diferenciá-las?
15
STJ/Jurisprudência em teses. Edição 97.
1) Um destes casos são as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.
Vejam que, em ambas as restrições do exemplo acima (1 e 2), as exigências são relevantes para
que a empresa contratada tenha condições de cumprir o contrato, construindo a ponte
adequadamente.
Agora imagine a seguinte exigência, ainda tomando por base a licitação para construção de uma
ponte:
Exemplo 2: na licitação para construção da ponte, a prefeitura exige que a empresa a ser
contratada possua sede física naquele local.
A pergunta que devemos nos fazer é: qual a relevância ou pertinência desta exigência para a
construção da ponte? Nenhuma!
Nesse sentido, a Lei 8.666 prevê que é vedado aos agentes públicos:
Art. 3º, §1º, I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas
ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e
no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;
3) Outra situação excepcional, que será detalhada oportunamente nesta aula, consiste no direito
de preferência para beneficiar micro e pequenas empresas, em detrimento das grandes (LC
123/2006).
----
Ainda no intuito de assegurar a igualdade nas licitações, o legislador proibiu, como regra geral, a
diferenciação entre empresa brasileiras e estrangeiras:
16
Art. 3º, § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência,
sucessivamente, aos bens e serviços:
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
A partir da parte final do dispositivo transcrito acima, podemos perceber a existência de exceções
a esta regra (ou seja, situações em que se permite a diferenciação entre empresas brasileiras e
estrangeiras), a exemplo das seguintes:
Em síntese:
Competitividade
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA
Nas licitações marcadas por combinações ardilosas de preços, a exemplo daqueles que foram alvo
da atuação de cartéis, ou naquelas com número muito reduzido de licitantes, há baixíssima
competição, em prejuízo dos cofres públicos.
Também por este motivo, friso que a legislação veda o estabelecimento de exigências
impertinentes e, como regra geral, a contratação de produtos com marcas ou características
exclusivas:
Lei 8.666/1993, art. 3º, § 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua
bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações
exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, (..), previsto e
discriminado no ato convocatório.
Da mesma forma, lembro que a regra geral é a vedação à indicação de marca (ou fabricante):
O “instrumento convocatório” de uma licitação nada mais é do que seu edital ou a carta-convite
(no caso da licitação sob a modalidade convite).
Se as regras previstas no edital (ou na carta-convite) são inobservadas, a licitação se torna nula. O
conteúdo de tal princípio foi expressamente mencionado no art. 41 da Lei 8.666:
Reparem que tal princípio consiste em garantia tanto para os licitantes (de que o poder público
irá seguir fielmente as regras editalícias sem margem para discricionariedade) como para a
Administração17 (já que os licitantes poderão ser desclassificados/inabilitados se descumprirem as
regras convocatórias).
A lição do saudoso Hely Lopes Meirelles18 bem resume o conteúdo do princípio da vinculação ao
instrumento convocatório:
O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os
licitantes como a Administração que o expediu
Julgamento Objetivo
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA
Vimos, acima, que a Administração (assim como os licitantes) deve seguir as regras fixadas no
edital, sem margem para discricionariedade. Nesse mesmo sentido ocorrerá o julgamento das
propostas apresentadas pelos licitantes.
Em outras palavras, o julgamento das propostas deve se basear unicamente no critério previsto
no edital, sem subjetivismos por parte da comissão de licitação/pregoeiro:
Lei 8.666, art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão
de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos
de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua
aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
17
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 250
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, p. 321.
No mesmo sentido, os licitantes não podem ofertar vantagens que não estejam previstas no
instrumento convocatório, impedindo que sejam considerados, por exemplo, financiamentos
subsidiados pelo poder público ou benefícios financeiros pessoais daquele licitante19:
Art. 44, §2º Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital
ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem
preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
A partir da vedação transcrita acima, a doutrina infere a existência de outro princípio, o da vedação
à oferta de vantagens, que pode ser assim exemplificado:
Exemplo: o licitante A escreve em sua proposta que irá ofertar determinado produto com
um desconto de 15% sobre o valor ofertado pelo licitante B. Isto violaria a vedação
contida no art. 44, §2º, acima.
Em síntese, não se admite que a proposta oferecida pelo licitante preveja vantagem que não esteja
no edital ou que seja baseada na proposta de outros licitantes.
CEBRASPE/TCE-PB
Nas licitações públicas, de acordo com o princípio do julgamento objetivo,
a) comprovado o melhor interesse da administração, os critérios de julgamento poderão incluir
fatores subjetivos.
b) concluído o procedimento, a administração estará impedida de atribuir o objeto da licitação a
outrem que não o licitante vencedor.
c) o julgamento do certame deve nortear-se pelo critério previamente fixado no instrumento
convocatório, observadas todas as normas a seu respeito.
d) a administração poderá cobrar do licitante qualquer qualificação, ainda que não inserida no
edital, desde que a exigência tenha nexo relacional com o objeto da contratação.
19
A exceção a este comentário fica por conta das licitações para empreendimentos executados e
explorados sob o regime de concessão, nos termos do art. 7º, § 3º.
e) o julgamento do certame deve realizar-se segundo razões de conveniência e oportunidade do
gestor.
Gabarito (C), pois todas as demais mencionam critérios de julgamento da licitação não previstos
no instrumento convocatório.
A letra (B) está incorreta ao confundir com o princípio da adjudicação compulsória, estudado a
seguir.
Adjudicação Compulsória
INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA
Conforme veremos mais adiante nesta aula, a adjudicação consiste na etapa do procedimento
licitatório, praticada logo após a declaração do vencedor da licitação, por meio do qual a
Administração atribui o objeto licitado ao vencedor.
Mesmo após realizada a licitação, declarado seu vencedor e adjudicado a ele seu objeto, o poder
público poderia deixar de celebrar o respectivo contrato.
20
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Tópico
9.3.8
Portanto, o princípio em tela veda que, enquanto permanecer válida a adjudicação, outra empresa
seja contratada para aquele mesmo objeto.
Publicidade
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA
O princípio da publicidade dos atos da licitação encontra-se previsto no caput do art. 3º e ainda
expresso no seguinte dispositivo legal:
Art. 3º, § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os
atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a
respectiva abertura.
Nesse sentido, o art. 4º da Lei 8.666 deixou claro o direito de qualquer cidadão acompanhar o
desenvolvimento do procedimento licitatório (sem, claro, perturbar sua condução):
Com fundamento na parte final do art. 3º, §3º, o legislador assegurou o sigilo das propostas
apresentadas pelos licitantes:
Art. 3º, § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os
atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a
respectiva abertura.
Por este motivo, as propostas devem ser apresentadas em envelopes fechados, a fim de se
preservar o sigilo em relação aos demais licitantes.
Portanto, os atos do procedimento licitatório são públicos, à exceção das propostas apresentadas
pelos licitantes.
Mas vejam que o sigilo das propostas persiste até o momento em que ocorre a abertura dos
envelopes das propostas, isto é, o momento do julgamento da licitação. Após este momento, as
propostas tornam-se públicas, inclusive para permitir o controle dos atos praticados pelos agentes
públicos quanto ao julgamento da licitação.
Por fim, destaco que a conduta de violar o conteúdo das propostas encontra-se tipificada como
crime por meio do art. 94 da Lei 8.666/1993.
Formalismo do Procedimento
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA
Lei 8.666/1993, art. 4º, parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta
lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da
Administração Pública.
Em razão de tal previsão, parte da doutrina reconhece o formalismo como princípio atinente ao
procedimento licitatório, em razão do qual impõe-se a “vinculação da licitação às prescrições
legais que a regem em todos os seus atos” 21.
De toda forma, seu formalismo não deve ser entendido como absoluto, de sorte que não autoriza
a desclassificação de propostas "eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes" (STJ,
MS 5.418).
A este respeito, é importante destacar entendimento do TCU 22, de que deve ser moderado o
formalismo da licitação, que prescreve a “adoção de formas simples e suficientes para propiciar
adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados”.
21
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 35ª edição, p. 314.
22
A exemplo do Acórdão 2.468/2017-Plenário
Probidade Administrativa
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA
Para arrematar nossa lista de princípios, destaco que os gestores envolvidos na realização de uma
licitação devem prezar pela probidade, pela honestidade.
Nesse sentido, a Lei de Improbidade Administrativa chega a tipificar, expressamente, como ato
de improbidade administrativa a conduta, dolosa, que frustra a licitude de processo licitatório (Lei
8.429/1992, art. 10, VIII).
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A contratação por licitação demandará obrigatoriamente a opção pela modalidade e pelo tipo de
licitação aplicável ao caso concreto.
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
Parece estranho, não? Alguém sentiu falta de alguma modalidade que não consta do art.
22?
Sim, claro.
A Lei 10.520, supracitada, é aquela que institui, no âmbito da União, dos Estados, do DF e dos
Municípios, essa nova modalidade destinada à aquisição de bens e serviços comuns.
Sabemos que são diferentes os procedimentos previstos para cada uma das modalidades e para
cada um dos tipos de licitação.
Ainda sobre o presente assunto, notem que o § 8 veda a criação de outras modalidades diferentes
ou a combinação dessas citadas:
Tal vedação é direcionada aos administradores públicos, já que o legislador poderia, muito bem,
criar novas modalidades, assim como fez no caso do Pregão.
Concorrência
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA
Concorrência consiste na modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial
de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no
edital para execução de seu objeto (Lei 8.666, art. 22, §1º).
1) A concorrência é revestida por ampla publicidade. Em razão do vulto das licitações conduzidas
sob a modalidade concorrência, deve-se dar a maior publicidade possível em sua divulgação.
Também por este motivo, os prazos de divulgação do edital23 são os maiores entre todas as
modalidades de licitação, sendo de 45 dias (se o contrato for de empreitada integral ou a licitação
for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço") e 30 dias (nos demais casos).
Trata-se da modalidade licitatória mais complexa e que deverá ser utilizada nos seguintes casos:
23
Prazo computado entre a data da publicação do aviso da licitação e a data de recebimento das
propostas.
acima de R$ 3,3Mi : obras e serviços de
contratos de alto valor engenharia
(art. 23, I e II, ‘c’)
acima de R$ 1,43Mi: compras e demais serviços
Concorrência
Concessões de direito
real de uso (art. 23, §3º)
tomada de preços (se houver
cadastro internacional de
admitindo-se
fornecedores)
Licitações internacionais também ou
(art. 23, §3º) (respeitado o
valor) convite (quando não houver
fornecedor no país)
independentemente do valor
Da figura acima, reparem que a concorrência é modalidade que pode ser determinada tanto em
razão do valor da contratação (contratos de alto valor) como também independentemente do
valor (bens imóveis, direito real de uso, licitações internacionais e registro de preços).
Além dos casos acima (em que a adoção da concorrência é obrigatória), sempre que couber
tomada de preços ou convite, o gestor público poderá optar por utilizar a concorrência (hipóteses
de adoção facultativa).
Por fim, destaco que, tratando-se de concessão de serviço público (inclusive parcerias público-
privadas -PPP) a concorrência é a modalidade que deverá ser adotada.
Tomada de Preços
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA
Bem, seguindo adiante, destaco que, para permitir a participação das empresas, cadastradas ou
não, a Administração deve publicar o aviso da licitação na imprensa oficial e no sítio eletrônico
oficial (assim como ocorre na concorrência).
A tomada de preços deverá ser utilizada nas licitações cujo valor estimado esteja enquadrado nos
seguintes limites:
Como vimos no tópico anterior, admite-se a adoção de TP nas licitações internacionais, desde
que: (i) houver cadastro internacional de fornecedores e (ii) a licitação se enquadrar nos valores
destacados acima.
Convite
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA
Segundo dispõe o art. 22, §3º, da Lei 8.666, convite consiste na modalidade de licitação entre
interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade
que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.
Trocando em miúdos...
Por meio desta modalidade licitatória, a Administração poderá escolher e convidar empresas
daquele nicho de mercado para participar da disputa, enviando-lhes a chamada carta-convite (que
é o “instrumento convocatório” desta modalidade).
Como regra geral, a carta-convite deve ser enviada a, no mínimo, 3 interessados, os quais podem
estar cadastrados ou não.
Reparem que, diferentemente das duas modalidades estudadas acima, aqui não se faz necessária
a publicação do instrumento convocatório (carta-convite) na imprensa oficial (diário oficial).
Podemos perceber que o convite possui rito mais simplificado que as duas modalidades
anteriores, visto que se destina apenas a contratação de pequeno vulto, a saber:
Modalidade Obras e serviços de Compras e demais
licitatória engenharia serviços
Convite Até R$ 330 mil Até R$ 176 mil
Nem sempre! Apesar de esta ser a regra geral, há duas situações excepcionais que merecem nossa
atenção.
2) Por outro lado, se o mercado for grande e, assim, existirem na praça mais de 3 possíveis
interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o
convite a, no mínimo, mais 1 interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas
últimas licitações (art. 22, § 6º).
-----
Além da não publicação do instrumento convocatório na imprensa oficial, o convite guarda outra
peculiaridade: em determinados casos, é possível que a comissão de licitação (3 servidores) seja
substituída por um único servidor.
Tal substituição será possível apenas nas pequenas unidades administrativas e em face da
exiguidade de pessoal disponível (art. 51, §1º).
-----
A Lei 8.666 exige expressamente o envio de convites a, pelo menos, 3 interessados daquele ramo.
Nesse sentido, interpretando-se tal dispositivo legal, o TCU tem entendido que não basta o envio
de 3 convites a qualquer empresa. Exige-se, adicionalmente, que existam 3 convidados
considerados habilitados no certame.
Dessa forma, como regra geral, é irregular uma licitação na modalidade convite com menos de 3
empresas habilitadas, mesmo que 3 tenham sido convidados.
-----
Por fim, friso que admite-se a adoção de convite nas licitações internacionais, quando não houver
fornecedor no Brasil.
Concurso
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA
Primeiramente, saliento que aqui não estamos nos referindo ao “concurso público” para seleção
de pessoal para os quadros da Administração Pública, mas de uma modalidade de licitação, a qual
se destina à celebração de contratos administrativos com o licitante vencedor.
Dito isto, destaco que a própria Lei 8.666 define o concurso como sendo a modalidade de licitação
entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (ou seja,
“trabalho T-C-A”), mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme
critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias
(Lei 8.666, art. 22, § 4º).
Reparem que a utilização do concurso se dá em virtude da natureza do objeto, qual seja, trabalho
técnico, científico ou artístico – qualquer que seja o valor da licitação.
Nesse sentido, a Lei 8.666 prevê que, tratando-se de serviços técnicos profissionais especializados,
quando não forem contratados mediante inexigibilidade de licitação, deverão, preferencialmente,
ser licitados mediante concurso (art. 13, §1º).
Ao concurso não se aplicam os tipos de licitação estudados mais adiante (menor preço, melhor
técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta), previstos no art. 45, §1º, parte final. Isto porque,
no concurso, há maior grau de subjetivismo na seleção do vencedor, a qual seguirá regulamento
próprio.
Outra diferença desta modalidade é que o julgamento do concurso será feito por uma comissão
especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em
exame, servidores públicos ou não (art. 51, §5º).
O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, que deverá indicar o seguinte (art. 52,
§1º):
Além disso, se o objeto do concurso se referir a um projeto, seu vencedor deverá autorizar a
Administração a executá-lo quando julgar conveniente (art. 52, §2º).
Leilão
INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA
Leilão consiste na modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (Lei 8.666, art. 22, §5º).
O leilão destina-se às seguintes alienações (art. 22, §5º c/c art. 17, §6º):
alienações de
dação em
provenientes pagamento
bens imóveis ou
de procedimentos
judiciais
ou via concorrência
Reparem que, tratando-se da alienação de bens móveis, o leilão somente pode ser utilizado se o
valor destes bens, isolada ou globalmente, não superar a monta de R$ 1,43 milhão. Acima disso,
a Administração deve se socorrer da concorrência.
A condução do leilão é confiada a (i) leiloeiro oficial ou (ii) a servidor designado pela Administração
(art. 53, caput).
Antes da fase externa deste procedimento, todos os bens a serem leiloados serão previamente
avaliados pela Administração, para que se possa fixar o preço mínimo de arrematação (art. 53,
§1º).
Os bens arrematados no leilão serão pagos (i) à vista ou (ii) em parcelas, sendo que a primeira
parcela terá seu percentual estabelecido no edital, nunca inferior a 5%. Neste último caso, após a
conclusão do leilão e assinatura da sua ata, aquele que arrematou o bem se obrigará ao
pagamento do valor restante, no prazo estipulado no edital, sob pena de perder o valor já
recolhido em favor da Administração (art. 53, §2º).
Além disso, tratando-se de leilão internacional, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito
em até 24 horas (art. 53, §3º).
Por fim, a Lei 8.666 deixa claro que o edital de leilão deve ser amplamente divulgado,
principalmente no município em que se realizará (art. 53, §4º). Tal divulgação, além de ampla, deve
ocorrer em até 15 dias antes do recebimento das ofertas (art. 21, §2º, III).
Pregão
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA
Ainda que não seja o foco desta aula, é importante já comentarmos aspectos básicos sobre o
pregão, que é modalidade licitatória instituída pela Lei 10.520/2002 (ou seja, não se encontra
prevista na Lei 8.666/1993).
Trata-se de modalidade de licitação que visa a atender ao princípio da eficiência e celeridade das
contratações, destinando-se à aquisição de bens e serviços considerados comuns,
independentemente do valor da licitação.
Reparem, assim, que a utilização do pregão não está relacionada ao valor do contrato a ser
celebrado, mas sim à natureza do objeto ser ou não comum.
A legislação define que são comuns aqueles objetos cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado
(Lei 10.520, art. 1º).
Seguindo adiante, lembro que a Lei 10.520 instituiu a modalidade pregão para todos os entes
federativos. No entanto, no âmbito federal, o art. 1º, §1º, do Decreto 10.024/2019 tornou
obrigatória sua adoção para bens e serviços comuns (de forma semelhante ao Decreto
5.450/2005).
Para os demais entes federados (Estados, Distrito Federal e Municípios), todavia, fica a critério de
cada ente estipular ou não a obrigatoriedade do pregão. No entanto, caso tais entes estejam
aplicando recursos federais repassados mediante convênio – ou instrumentos congêneres – a
adoção do pregão eletrônico por eles também passa a ser a regra geral (Decreto 10.024/2019,
art. 1º, §3º).
Além disso, a possibilidade de oferta de lances (verbais ou eletrônicos) por parte de determinados
licitantes tem contribuído para a redução dos valores pagos pela Administração, em benefício do
erário público.
Outra característica marcante do pregão é a adoção, como regra geral, do tipo menor preço24.
Em junho de 2021, ao ser publicada a LC 182, que instituiu o marco legal das startups, foi criada
uma nova modalidade de licitação, destinada à contratação de soluções inovadoras.
Além disso, sua condução é realizada por uma comissão especial com no mínimo 3 pessoas de
reputação ilibada e reconhecido conhecimento no assunto.
Consulta
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA
Por fim, vale mencionar a existência da modalidade licitatória que também não consta da Lei 8.666,
denominada consulta, prevista no texto da Lei 9.472/1997 (que instituiu a Anatel).
Trata-se de modalidade licitatória utilizada apenas pelas agências reguladoras (Lei 9.986/2000, art.
37) e que se destina à aquisição de bens e serviços que não sejam comuns e que não sejam
considerados obras e serviços de engenharia (Lei 9.472/1997, art. 58).
24
Em âmbito federal, o pregão eletrônico poderá ser também realizado com o tipo “maior desconto”
(Decreto 10.024/2019, art. 7º).
Segundo a regulamentação infralegal aplicável a tal modalidade, as propostas apresentadas pelos
licitantes são julgadas por um júri, tomando por base critérios de custo e benefício.
-----
Concorrência Pregão
•contratações de alto valor •bens e serviços comuns (qualquer valor)
•alienações de bens imóveis (regra) •não aplicável a:
•registro de preços (tb. o pregão) •obras
•ampla publicidade •bens ou serviços especiais
•quaisquer interessados •locações imobiliárias
•habilitação preliminar •alienações
•tipo "menor preço" (Lei 10.520/2002)
Concurso Leilão
•escolha de trabalho técnico, científico ou •alienação de bens
artístico (TCA) •bens imóveis: dação em pagamento ou proc.
• vencedor recebe prêmio/remuneração judiciais
•não segue os "tipos" previstos na Lei 8.666 •bens móveis: inservíveis ou leg. apreend/penh.
•comissão especial, podendo ser composta por •leiloeiro oficial ou servidor designado
não-servidores •pgto. à vista ou com entrada mínima de 5%
Adoção de uma Modalidade Licitatória
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA
Como regra geral, o gestor público não detém liberdade para “escolher” a modalidade licitatória
a ser utilizada. Isto porque a adoção de uma modalidade licitatória em detrimento de outras é
determinada prioritariamente pelas características do objeto a ser contratado (como valor,
natureza etc), como veremos a seguir. Portanto, como regra, a adoção de uma modalidade ou
outra é ato vinculado.
De toda forma, uma vez escolhida a modalidade, estará caracterizado o procedimento de seleção
do fornecedor daquela licitação exigido por lei.
➢ Concorrência, TP e Convite
Da leitura dos termos do art. 23 da Lei 8.666/1993, podemos notar que um dos principais critérios
para a escolha das modalidades de concorrência, TP ou convite é, como regra geral, o valor
estimado da contratação:
O legislador torna possível, expressamente, a utilização da tomada de preços (nos casos em que
couber o convite) e a concorrência (em qualquer destes casos) - art. 23, §4º. Diante de tal
possibilidade de escolha, concluímos que a adoção da modalidade licitatória é discricionária em
situações excepcionais.
Diante dessa última possibilidade, a doutrina conclui que a concorrência é a modalidade licitatória
genérica, devendo ser utilizada quando houver omissão do legislador.
No caso de consórcios públicos (Lei 11.107/2005), os limites mencionados acima serão tomados
pelo dobro (quando formados por até 3 entes da Federação) ou pelo triplo (quando formados por
maior número) - art. 23, § 8º.
-----
25
O Decreto 9.412, de junho de 2018, majorou os limites que constam do art. 23 da Lei 8.666, no
sentido de multiplicá-los por 2,2. Portanto, em 2018 tivemos uma atualização de 120% dos valores
que constavam da literalidade da lei.
Além da utilização destas modalidades em razão do valor, lembro da existência de situações
específicas que determinam a utilização da concorrência, independentemente do valor, já
comentadas anteriormente (art. 15, §3º, I; art. 19, III; art. 23, §3º).
➢ Pregão
Diferentemente das modalidades mencionadas no tópico anterior, friso que a adoção do pregão
é determinada não pelo valor estimado da contratação – mas pela sua natureza ser comum.
TIPOS DE LICITAÇÃO
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA
Mais adiante estudaremos como se processa a classificação e o julgamento das propostas em uma
licitação. No entanto, já adianto que, para tais procedimentos, é determinante o tipo da licitação
escolhido. É justamente por meio do tipo da licitação que são estabelecidos os critérios de seleção
do fornecedor mais importantes.
Art. 45, § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso:
II - a de melhor técnica;
O tipo menor preço consiste na regra geral para licitações relativas a obras, serviços, compras,
locações e fornecimentos. Além disso, tratando-se de licitação realizada na modalidade pregão,
a Lei 10.520 determina a adoção do menor preço (Lei 10.520, art. 4º, X).
Reparem que, para as licitações de menor preço, será vencedor o fornecedor que apresentar a
proposta de acordo com as especificações do edital (como requisitos técnicos e de habilitação) e
que ofertar o produto ou serviço ao menor preço.
As licitações dos tipos “melhor técnica” e “técnica e preço”, por outro lado, são reservadas a
situações especiais, em que a qualidade técnica é essencial para a Administração – pois a regra
geral é o “menor preço”. A restrição da adoção destes dois tipos deve-se ao fato de sua utilização
possibilitar à Administração a contratação da empresa que não apresentar o menor preço26.
1) Como regra geral, devem ser utilizados apenas na contratação de serviços de natureza
predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a
elaboração de estudos técnicos preliminares (que viabilizam a confecção dos projetos básicos) e a
própria elaboração dos projetos básicos e executivos (art. 46, caput).
Apesar de este caso ser uma “regra geral”, que admite exceção (tratada a seguir), o legislador
utilizou a expressão “exclusivamente” ao se referir a ela, dando uma falsa impressão de que os
tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” não poderiam ser utilizados em outras situações.
2) Em caráter excecional, os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” poderão ser adotados,
por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da
Administração promotora do certame. Neste caso, os tipos poderão ser utilizados para (i)
fornecimento de bens e (ii) execução de obras ou (iii) prestação de serviços de grande vulto
majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada (art. 46, §3º).
----
26
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 978
Nestes dois tipos (“melhor técnica” e “técnica e preço”), a Administração irá avaliar a qualidade
técnica da proposta, por meio do cálculo de uma nota ou “índice técnico”. No tipo “melhor
técnica”, a classificação toma por base, unicamente, o cálculo deste índice técnico.
Já no tipo “técnica e preço”, são calculados dois índices, um técnico e outro de preço, fazendo
uma média ponderada entre eles, para se definir a licitante que apresentou a melhor pontuação.
Será considerado vencedor do certame aquele que apresentar a melhor média. Vejam um
exemplo27 a seguir:
Fornecedor A Fornecedor B
Fatores técnicos Peso Nota Pontuação Nota Pontuação
a) prazo de entrega; 1 8 8 9 9
b) suporte de serviços; 3 8 24 9 27
c) qualidade; 1 9 9 10 10
d) padronização; 3 10 30 8 24
e) compatibilidade; 3 7 21 8 24
f) desempenho; e 1 8 8 9 9
g) garantia técnica; 1 8 8 8 8
PONTUAÇÃO
TÉCNICA 108 111
ÍNDICE TÉCNICO
(IT) 0,97 1,00
PREÇO 85.000,00 100.000,00
ÍNDICE DE PREÇOS
(IP) 1,00 0,85
(..)
A literalidade da Lei 8.666 prevê que, como regra geral, a contratação de bens e serviços de
informática requerem a adoção do tipo “técnica e preço” (art. 45, §4).
27
Exemplo adaptado a partir da obra “A descomplicada contratação de TI na Administração Pública”;
DAUD JUNIOR, Antonio; VAZ, Wesley. Ed. Tangente, 2016.
No entanto, com o advento da Lei 10.520/2002, tem-se entendido que a regra geral para tais bens
e serviços é a adoção do pregão28, tornando a adoção do tipo “menor preço” a regra geral. Assim,
a utilização do tipo “técnica e preço” para informática ficou relegada aos bens e serviços de
informática não comuns.
----
Consoante destacado no inciso IV do art. 45, § 1º, acima, o tipo maior lance ou oferta destina-se
(i) às alienações de bens (processadas mediante leilão ou concorrência) e (ii) concessão de direito
real de uso (processadas mediante concorrência). Em todos estes casos, será vencedor da licitação
aquele que ofertar o maior valor.
Destaco que tais tipos de licitação não são aplicáveis à modalidade concurso, consoante previsto
na parte final do art. 45, §1º, acima transcrito. Tal exceção é explicada em razão da maior liberdade
que a Administração possui na modalidade concurso, em que é ofertado um prêmio (previamente
estipulado no regulamento do certame) ao licitante considerado vencedor do concurso.
28
A exemplo do Acórdão TCU 2.471/2008-Plenário.
Além disso, é vedada a utilização de outros tipos de licitação diferentes destes destacados acima
(art. 45, §5º), de onde podemos concluir que é taxativo o rol do art. 45, §1º (numerus clausus).
Modalidade Tipo(s)
- Menor preço, melhor técnica,
técnica e preço
Concorrência
✓ maior desconto
✓ melhor conteúdo artístico
✓ maior retorno econômico
✓ melhor destinação de bens alienados
FASES DA LICITAÇÃO
A licitação, como vimos, é um procedimento administrativo e, como tal, deverá seguir um rito
previsto na legislação.
Assim sendo, estudaremos a seguir as etapas (ou fases) que integram o procedimento licitatório.
Reparem que, antes do edital de uma licitação ser publicado ou antes da sessão pública de
recebimento das propostas, a licitação já está sendo executada internamente na Administração.
Na verdade, a licitação já “existe” a partir da abertura do respectivo processo administrativo. Ou
seja, até sua publicação, ela não é de conhecimento público, mas já é executada no interior da
máquina pública.
Assim, podemos dizer que as etapas do procedimento licitatório poderão acontecer dentro da
fase interna da licitação (ou seja, antes da publicação do edital) ou em sua fase externa (que é
inaugurada com a publicação do edital), quando a licitação se torna pública.
Antes de analisarmos cada uma das etapas do procedimento licitatório, vale a pena destacar a
ordem geral em que acontecem, a partir da previsão do art. 43 da Lei 8.666:
Abertura
Podemos falar que uma licitação “existe” a partir da abertura (ou autuação) do processo
administrativo no qual serão concentrados os respectivos atos.
Nos termos do art. 38 da Lei 8.666, este processo deverá ser protocolado e numerado, contendo
a autorização para a realização da licitação, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso
orçamentário necessário para custear a despesa.
Será neste processo que serão juntados, posteriormente, o edital da licitação (ou carta-convite),
comprovante das publicações do edital na imprensa oficial, as propostas apresentadas pelos
licitantes, o resultado da licitação, entre vários outros documentos.
O instrumento convocatório da licitação será seu edital ou, no caso da modalidade convite, a carta-
convite.
No entanto, uma das preocupações do legislador é evitar que as empresas, no afã de celebrar
contratos com o poder público, “mergulhem” seus preços e ofereçam preços inviáveis. Estes
preços demasiadamente baixos são chamados de inexequíveis e, caso apresentados, dão azo à
desclassificação da proposta oferecida pela empresa.
Assim, embora seja vedada a fixação direta de preços mínimos, o legislador autoriza o
estabelecimento de “critérios de inexequibilidade”, ou seja, parâmetros mínimos de preços para
que a comissão de licitação possa aferir se os preços obtidos são efetivamente viáveis.
Importante destacar, quanto à lista acima, que nas compras para entrega imediata29, poderá ser
dispensada a previsão do (art. 40, § 4º):
- critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, entre a data do adimplemento
por parte do contratado e a data do efetivo pagamento por parte do poder público.
Além disso, com o intuito de promover a ressocialização daqueles egressos do sistema prisional,
a Administração poderá, na contratação de serviços, exigir da contratada que um percentual
mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou egresso do sistema prisional, fazendo constar tal
exigência do edital da licitação (art. 40, § 5º):
----
Além de todos estes elementos que devem estar contidos no edital da licitação, é importante
lembrar da existência dos anexos do edital:
29
Compras para entrega imediata consistem naquelas com prazo de entrega até 30 dias da data prevista
para apresentação da proposta.
com todas as suas
projeto básico e/ou executivo partes, desenhos e
especificações
anexos do edital - Lei
especificações complementares
Quanto ao anexo contendo o orçamento estimado da licitação, é importante já adiantar que tal
obrigação não se aplica à modalidade pregão30. Isto porque, diferentemente da Lei 8.666, a Lei
do Pregão não estabelece expressamente tal obrigação, no intuito de estimular o oferecimento
de propostas com valores reduzidos.
----
Seguindo adiante, é importante destacarmos que a minuta do edital da licitação deve ser
previamente examinada e aprovada pelo departamento jurídico, a fim de que seja realizado o
controle preventivo quanto à legalidade do procedimento licitatório (art. 38, parágrafo único).
Tal avaliação ocorre ainda na fase interna da licitação, anterior à divulgação do edital. Se houver
alguma necessidade de alteração proposta pelo departamento jurídico, a minuta de edital deverá
ser enviada de volta ao departamento de licitações, para que sejam efetuadas.
É importante que todos estes elementos do edital sejam avaliados sob o enfoque jurídico, até
porque, uma vez publicados, a Administração se vincula ao seu cumprimento (princ. da vinculação
ao instrumento convocatório).
30
A exemplo do entendimento constante do Acórdão 2080/2012-TCU-Plenário.
A jurisprudência do STF31 tem se formado no sentido de admitir que o servidor que elaborou o
parecer da contratação nos termos do artigo 38 da Lei 8.666/1993 (o chamado “parecerista
jurídico”) possa ser chamado a responder por falhas em sua análise.
No entanto, não é qualquer falha que enseja sua responsabilidade, mas apenas aquelas
decorrentes de (i) dolo do parecerista, (ii) erro inescusável ou (iii) clara omissão quanto a dever de
agir.
Nessa hipótese legal a participação do órgão jurídico não é apenas de consultoria, já que,
conforme a lei, tem por função examinar e aprovar as minutas do edital e do contrato.
----
Bem, seguindo adiante, além do controle jurídico sobre as minutas de editais, veremos mais
adiante o controle social sobre o teor dos editais publicados, exercido por qualquer cidadão ou
licitante mediante impugnação.
Nos termos do art. 39 da Lei 8.666, a audiência pública deverá ocorrer sempre que o valor
estimado (i) para uma licitação ou (i) para um conjunto de licitações simultâneas32/sucessivas for
superior a R$ 330 milhões (ou seja, 100 vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" da Lei
– atualizado pelo Decreto 9.412/2018).
31
A exemplo do MS 24.631-6 - DF
32
Nos termos do art. 39, parágrafo único, consideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos
similares e com realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias e licitações sucessivas
aquelas em que, também com objetos similares, o edital subseqüente tenha uma data anterior a 120
dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente.
A audiência pública deverá ocorrer, pelo menos, 15 dias úteis antes da publicação do edital, e
divulgada, com a antecedência mínima de 10 dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios
previstos para a publicidade da licitação.
Comissão de Licitação
Reparem, todavia, que nem todas etapas da fase externa são realizadas pela comissão de licitação.
As etapas de homologação da licitação (dizer que o procedimento foi realizado de acordo com a
lei) e a adjudicação (ato que atribui ao licitante vencedor o objeto licitado) não são realizados pela
comissão, mas sim pela chamada “autoridade competente”.
As comissões, como regra geral, deverão ser compostas por, no mínimo, 3 membros, sendo pelo
menos 2 deles pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis
pela licitação (art. 51, caput).
Outra situação específica diz respeito à modalidade concurso. Neste caso, o julgamento será feito
por uma comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido
conhecimento da matéria em exame, sejam eles servidores públicos ou não (art. 51, §5º).
A Lei 8.666 impõe um rodízio parcial aos membros das comissões de licitação permanentes. Assim,
a investidura daquela “chapa” na comissão não excederá a 1 ano, vedada a recondução da
totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente. Assim, admite-se
que, após 1 ano de investidura, a Administração troque 1 membro, por exemplo, e mantenha os
outros dois (já que o rodízio é parcial).
Importante mencionar, ainda, que os membros das comissões de licitação responderão
solidariamente pelos atos praticados pela comissão. Portanto, como se trata de um órgão
colegiado, a responsabilidade dos membros será conjunta e solidária. No entanto, se um membro
discordar da decisão tomada, poderá afastar sua responsabilidade, caso tenha registrado em ata
sua divergência, de maneira fundamentada (art. 51, §3º).
Uma vez concluída a elaboração do edital, etapa em que houve a manifestação do departamento
jurídico do ente promotor da licitação, inaugura-se a fase externa da licitação, iniciada pela
divulgação do instrumento convocatório (seja edital ou carta-convite).
Antes, porém, de avançar, reparem o seguinte: a publicação não é de todo o conteúdo do edital
– mas apenas de um aviso contendo suas informações básicas. O aviso da licitação publicado
conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital
e todas as informações sobre a licitação (art. 21, §1º).
Quanto aos veículos de comunicação em que deve ocorrer a publicação, os incisos I a III do art.
21 da lei 8.666 preveem o seguinte:
licitação de órgão
federal diário oficial da União
+
(ou que utilize recurso jornal de grande circulação
publicação do aviso federal)
de licitação
licitação de Estados, diário oficial do estado
do DF ou de +
Municípios jornal de grande circulação
Reparem que, considerando a decisão proferida no bojo da ADI 6229 do STF, foram suspensos os
efeitos da MP 896, de setembro de 2019, que extinguia a obrigação legal de se publicar o aviso
de licitação em jornal impresso. Portanto, voltou a valer a redação anterior do inciso III do art. 21
da Lei 8.666/1993, que determina a publicação também em jornal impresso.
➢ Antecedência mínima
Para que uma empresa interessada em participar da licitação consiga examinar todo o conteúdo
do edital e formular sua proposta, é necessário que tenham tempo hábil para isto.
Ao contrário, se houvesse tempo muito exíguo para a formulação de propostas, as empresas que,
de algum modo, já detivessem conhecimento sobre a licitação seriam privilegiadas sobre as
demais que até então a desconheciam.
Assim, o legislador estabeleceu, para cada modalidade licitatória, prazos de antecedência mínima.
Estes prazos são computados entre a data da publicação do edital e a data de realização da
licitação.
São prazos mínimos, nada impedindo que prazos superiores sejam estabelecidos. Dito isto, vamos
estudar estes prazos com o auxílio de uma tabela, que compila as regras do art. 21, §2º, da Lei
8.666/1993, c/c Lei 10.520, art. 4º, V:
Reparem que, tratando-se das modalidades convite e pregão, as quais dizem respeito aos
menores prazos de antecedência, os prazos são computados em dias úteis – para as demais
modalidades, computam-se em dias corridos.
Além disso, qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o
texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando,
inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas (art. 21, §4º).
Assim sendo, havendo modificação, o edital será republicado e os prazos estudados acima serão
contados novamente, como regra geral. A exceção a esta última regra diz respeito àquelas
alterações que, sem qualquer sombra de dúvida, não afete a formulação de propostas pelos
licitantes.
Como forma de possibilitar o controle social, a Lei 8.666 faculta a qualquer cidadão a apresentar
uma impugnação ao edital de licitação, caso seja detectada alguma irregularidade. Para isto, o
cidadão deverá protocolar seu pedido de impugnação até 5 dias úteis antes da data fixada para a
abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder o pedido em
até 3 dias úteis (art. 41, § 1o).
Tratando-se de impugnação apresentada por licitante, este terá até o 2º dia útil que anteceder a
abertura dos primeiros envelopes. Passado tal período, opera-se a decadência do direito de o
licitante impugnar os termos do edital perante a administração (art. 41, § 2o).
Além do controle social exercido por qualquer cidadão ou licitante, mediante impugnação, é
possível que qualquer pessoa (física ou jurídica), licitante ou contratado, represente ao Tribunal
de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades em
licitações e contratos celebrados pelo poder público (art. 113).
A única exceção expressa a tal regra diz respeito aos casos de dispensa de licitação em que há
“possibilidade de comprometimento da segurança nacional” (inciso IX do art. 24).
Reparem que aqui o objetivo não é a participação de empresas interessadas no certame, mas
estritamente o controle social sobre as contratações públicas.
Esta etapa é comumente chamada de “julgamento das propostas” e seu encadeamento consta
dos incisos I a V do art. 43 da Lei 8.666, podendo ser assim sintetizado:
Antes, porém, de passarmos ao estudo dos detalhes de cada uma destas etapas, destaco que,
tratando-se de licitação sob a modalidade pregão, haverá uma inversão na ordem das fases acima,
de sorte que a classificação das propostas ocorre antes da etapa de habilitação.
➢ Abertura dos envelopes de habilitação
Neste momento, a comissão de licitação irá examinar a documentação apresentada por cada
licitante, verificando se as características e qualidades por eles demonstradas realmente atendem
às exigências previstas no edital da licitação.
Como regra geral, a habilitação precede a etapa de classificação (na qual são avaliadas as
propostas de preços dos licitantes).
Consoante define Marcelo Alexandrino33, a habilitação tem como finalidade “garantir que o
licitante, na hipótese de ser o vencedor do certame, tenha condições técnicas, financeiras e
idoneidade para adequadamente cumprir o contrato objeto da licitação”.
Lembro que os requisitos de habilitação porventura exigidos devem ser apenas aqueles
“indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”, não podendo ser previstos requisitos
desnecessários ou que possam frustrar indevidamente o caráter competitivo da licitação.
Nesse sentido, a Lei 8.666 prevê que a documentação de habilitação será, exclusivamente, aquela
relativa a (art. 27):
33
ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 718
qualificação
habilitação jurídica qualificação técnica
econômico-financeira
declaração quanto ao
cumprimento da limitação do
regularidade fiscal e
trabalho de menores em
trabalhista
atividades noturnas, insalubres e
perigosas (CF, art. 7º, XXXIII)
A habilitação jurídica busca confirmar se aquela pessoa que está participando da licitação está
juridicamente apta a exercer direitos e contrair obrigações, de modo a garantir a legitimidade do
contrato a ser celebrado. Assim, a documentação relativa à habilitação jurídica consistirá em
cédula de identidade, ato constitutivo da empresa, estatuto ou contrato social, registro comercial
da empresa etc (art. 28).
A qualificação técnica, por sua vez, busca aferir se o licitante pertence àquele nicho de mercado,
isto é, se já prestou aqueles serviços, se ele já executou aquele tipo de obras antes. Tal exigência
minimizará o risco de se contratar alguém que não esteja tecnicamente apto a executar o objeto.
Ainda a respeito destes “atestados de capacidade”, importa destacar que a Lei 8.666 veda
exigências de quantidades mínimas (e.g., “devem ser apresentados no mínimo 3 atestados”), bem
como veda a imposição de prazos máximos (e.g., “só serão aceitos atestados emitidos nos últimos
12 meses”) de limitações de tempo ou de locais específicos em que forem emitidos (e.g., “só
serão aceitos atestados emitidos no Distrito Federal”) - art. 30, §1º, I, e §5º.
Quanto à qualificação econômico-financeira, esta destina-se a avaliar a saúde financeira da
empresa, como seu nível de endividamento, principalmente por meio de índices contábeis. Em
outras palavras, busca-se avaliar se o licitante, caso venha a ser contratado, possuirá, sob o prisma
financeiro, condições para cumprir o contrato celebrado. Nesse sentido, podem ser exigidos, por
exemplo, o balanço patrimonial da empresa (ativo, passivo, patrimônio líquido) e demais
demonstrações contábeis, bem como certidão negativa de falência ou concordata (art. 31).
Caso a Administração opte por realizar tais exigências, a lei impõe um limite máximo para as
exigências de capital social e para o valor do patrimônio líquido, que será de, no máximo, 10% do
valor estimado da contratação (art. 31, §3º)
Por fim, os licitantes deverão declarar que cumprem a limitação de idades para trabalho, ou seja,
declarar que cumprem a limitação do trabalho de menores em atividades noturnas, insalubres e
perigosas (CF, art. 7º, XXXIII34).
Tratando-se de licitação realizada sob a modalidade concorrência, o art. 114 da Lei 8.666/1993
prevê a possibilidade da adoção da chamada pré-qualificação de licitantes.
Este procedimento terá lugar quando o objeto da licitação recomendar uma análise mais detida
da qualificação técnica dos interessados. Assim, o que acontece é a realização da pré-qualificação
(em momento anterior) e, posteriormente, realiza-se a qualificação propriamente dita, dos mesmos
licitantes.
34
CF, art. 7º, XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze
anos;
Reparem que a pré-qualificação não dispensa a realização da qualificação propriamente dita, na
medida em que representa um procedimento adicional, que visa a reforçar a avaliação técnica dos
licitantes.
----
Igualmente, esta mesma documentação poderá ser dispensada, nos termos de regulamento, no
todo ou em parte, para a contratação de produtos para pesquisa e desenvolvimento35, desde que
até o valor de R$ 176 mil ou para pronta entrega (art. 32, § 7.º).
----
Caso um ou mais licitantes deixe de atender aos requisitos de habilitação acima estudados
(jurídicos, técnicos, econômico-financeiros, fiscal-trabalhista e limitação de idades para o trabalho),
ele ficará impossibilitado de participar daquele procedimento licitatório. A este procedimento que
declara tal impossibilidade dá-se o nome de inabilitação, o qual exclui o licitante daquele
procedimento licitatório:
35
Lei 8.666, art. 6º, XX - produtos para pesquisa e desenvolvimento - bens, insumos, serviços e obras
necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou
inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante.
Lei 8.666/1993, art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação
desta Lei cabem:
Caso não seja interposto recurso (ou o recurso seja rejeitado pela Administração), podemos
concluir que aquele licitante não conseguiu demonstrar que sua empresa atende às qualidades
exigidas no edital. Assim, sua proposta de preço não será nem mesmo conhecida ou examinada
pela Administração. Isto porque, como regra geral, os envelopes de preços das licitantes
inabilitadas são devolvidos a elas da mesma maneira em que foram entregues, ou seja, ainda
lacrados.
Por outro lado, aqueles licitantes que foram considerados habilitados, não mais poderão desistir
da proposta apresentada, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela
comissão (art. 43, § 6º).
➢ Julgamento e classificação
Ultrapassada a fase de habilitação, a comissão de licitação irá proceder à abertura dos envelopes
de preços (ou “propostas”) das empresas que ainda permanecem na disputa (ou seja, das
empresas habilitadas).
Uma vez abertos tais envelopes, serão conhecidas as propostas e os preços ofertados por cada
licitante habilitado.
Em síntese:
Ainda em relação a esta distinção, é importante salientar que, uma vez ultrapassada a fase de
habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe desclassificá-los por motivo
relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos depois
do julgamento (art. 43, § 5.º).
Segundo leciona Marcelo Alexandrino36, a etapa de classificação e julgamento pode ser dividida
em duas subfases:
Reparem que, caso uma proposta não obedeça às exigências constantes do edital licitatório, a
proposta será desclassificada – e não “inabilitada”.
36
ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 723
que não atendam às exigências do
edital
Aqui observaremos, com grande força, a incidência do princípio do julgamento objetivo, o qual
preceitua que as propostas devem ser classificadas e julgadas seguindo fielmente as regras
constantes do edital de licitação.
Vimos, pouco acima, que as propostas podem ser desclassificadas (i) em razão de não atenderem
a requisitos do edital ou (ii) em razão do preço ofertado.
Nesse sentido, o art. 44, §3º, veda, como regra geral, a apresentação de propostas com valores
simbólicos, irrisórios, com valor zero ou com valores que tomem por base custo dos insumos
incompatíveis com os valores de mercado:
Art. 44, § 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários
simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e
salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato
convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando
se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os
quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.
É importante destacar, também, que poderão ser desclassificadas tanto as propostas que
extrapolem os valores máximos estipulados pela Administração, como aquelas que apresentem
valores manifestamente inexequíveis37.
A este respeito, a Lei 8.666 considera que, nas licitações de menor preço para obras e serviços de
engenharia, são consideradas manifestamente inexequíveis aquelas propostas cujos valores sejam
inferiores a 70% do menor dos seguintes valores (art. 48, §1º):
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por
cento) do valor orçado pela administração, ou
Imagine que a Administração realiza a licitação, mas nenhuma das empresas que participaram da
licitação atenderam às exigências de habilitação, de sorte que todas as licitantes foram
inabilitadas.
Em outro cenário, imagine que, embora as licitantes tenham sido habilitadas, as propostas
apresentadas por todas elas foram desclassificadas.
A este respeito, a Lei 8.666 prevê regra específica nas hipóteses em que o “fracasso” decorrer do
oferecimento de propostas com valores excessivos (ou seja, propostas com preços acima daqueles
normalmente praticados pelo mercado).
Art. 48, §3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas
forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito
dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas
37
Inexequível é a característica da proposta cujo valor é tão baixo a ponto de não permitir a execução
do contrato.
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
redução deste prazo para três dias úteis.
Caso, ainda assim, os preços resultantes desta última etapa sejam excessivos, excepcionalmente,
a Administração poderia dispensar a realização de nova licitação e contratar diretamente com
fundamento no inciso VII do art. 24 da Lei 8.666.
Mas reparem que a dispensa de licitação em questão destina-se exclusivamente aos casos de
licitação fracassada em que houve mera desclassificação das propostas em razão do preço. Isto
porque se a licitação fracassou em razão da inabilitação de todas as empresas, mesmo após a
reabertura do prazo para recebimento de nova documentação, não haveria que se falar em
dispensa de licitação.
➢ Empate na licitação
Se, após realizada a classificação das propostas oferecidas pelos licitantes habilitados, a comissão
de licitação se deparar com empate, a resposta é dada pelo art. 3º, §2º, que prevê os seguintes
os critérios de desempate:
Percebam que o 1º critério de desempate é a produção em território nacional, que
é aquela que mais gera empregas e produz recolhimentos de impostos em favor
do Estado.
Por fim, em 4º lugar, temos o cumprimento de regras legais sobre PcD, reabilitado
na previdência e de acessibilidade.
Para gravar, repita comigo a seguinte frase: “produzido no país, por empresa
brasileira, que investe em P&D e respeita PcD”.
Seguindo adiante, imagine ainda que, mesmo após a aplicação de todos estes critérios, ainda
persistir o empate entre duas ou mais propostas. Nesta situação, o desempate ocorrerá mediante
sorteio em ato público:
Art. 45, § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido
o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente,
por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados,
vedado qualquer outro processo.
➢ Margem de preferência
Sabemos que as licitações públicas não são utilizadas somente para obter as melhores propostas
para contratar com o Estado. Os gastos do governo respondem por uma relevante fatia na
economia brasileira, representando em uma das formas de estimular nossa economia. Portanto,
uma das formas de estimular setores específicos da economia é criando preferências na legislação,
de forma a privilegiar determinados setores nas aquisições públicas.
Trata-se, portanto, de mecanismo por meio do qual a Administração Pública irá preferir, em uma
licitação, o setor a ser fomentado, em detrimento dos demais.
Na nossa atual legislação, há várias situações que ensejam preferência a determinados setores.
Por exemplo, a Lei 13.146/2015 inseriu uma margem de preferência na Lei 8.666, adiante
estudada. Outro exemplo: a Lei Complementar 123/2006 cria um direito de preferência para micro
e pequenas empresas de contratarem com a Administração Pública.
Em que pese toda variedade, o TCU entende que o gestor público não tem a faculdade de criar
outras margens de preferências além daquelas previstas em lei (Acórdão 1.317/2013-TCU-
Plenário, item 9.2.2), o que atentaria contra o Princípio da Legalidade e indevidamente contra a
isonomia.
Aqui nós temos uma situação excepcional, em que o legislador permitiu a criação de distinção
entre particulares interessados em contratar com o Estado.
Haverá uma preferência para (i) a contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços
nacionais que atendam a normas brasileiras e (ii) também para empresas que respeitem as normas
protetivas das pessoas com deficiência:
São situações em que o Estado admite pagar um pouco mais caro a empresas enquadradas nas
duas situações acima descritas, tendo em vista o desenvolvimento nacional sustentável. Portanto,
entre um produto estrangeiro e um nacional (que atenda a normas técnicas brasileiras), a
Administração dará preferência aos brasileiros.
Mas há um limite! Admite-se pagar, no máximo, 25% a mais aos nacionais nesta situação:
Art. 3º, § 8o As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos
ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5o e 7o, serão definidas pelo Poder
Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25%
(vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços
estrangeiros.
Além disso, tal preferência pode ser estendida até mesmo aos países do Mercosul, total ou
parcialmente, mediante ao regulamentador:
Extensível a países
do Mercosul
De forma geral, se, em uma licitação, uma “grande empresa” oferecer o mesmo preço que uma
“pequena empresa”, para o mesmo bem ou serviço, haveria um empate. E, por força da LC
123/2006, a pequena empresa terá preferência para contratar com a Administração, de sorte que
a pequena empresa seria contratada, em detrimento da grande.
Isso é resultado de um dos princípios constitucionais da nossa Ordem Econômica, qual seja:
CF, art. 170, inciso IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
No entanto, o legislador ampliou o conceito de empate, criando situações em que uma micro (ME)
ou pequena empresa (EPP) apresenta proposta com valor superior ao da “grande empresa” e,
ainda assim, seriam consideradas empates. Estes casos são chamados de empates fictícios e
encontram-se assim previstos na LC 123/2006:
Pela análise do texto, fica clara a intenção de se estimularem as micro (ME) e pequenas empresas
(EPP) nas contratações públicas, até mesmo por meio do empate fictício. Note que o conceito de
empate foi estabelecido de duas maneiras distintas:
A) Para o caso de licitações públicas cuja modalidade não seja o pregão, todas as propostas
superiores ou iguais a 10% da melhor classificada e que forem fornecidas por micro e pequenas
empresas estão consideradas empatadas e, portanto, passíveis de aplicação do direito de
preferência.
B) Já para os casos do pregão, contudo, esse índice de empate entre os lances é até 5% superior
ao melhor preço.
Em outras palavras:
empate = até 5%
pregão
do melhor preço
modalidade da
licitação empate = até
demais
10% do melhor
modalidades
preço
Atenção! As vantagens das micro e pequenas empresas trazidas não tornam, por si só,
as contratações mais caras. A vantagem dada a essas empresas é caracterizada pelo
direito de serem as últimas a fornecerem as propostas nos casos em que há empate.
E a adjudicação do objeto para as ME e EPP acontecerá somente se for apresentada
proposta de preço inferior ao da melhor classificada.
Caso o direito de preferência não seja exercido pela pequena ou microempresa melhor
classificada, as demais que também tenham ”empatado” com a melhor proposta deverão ser
chamadas, na ordem de classificação, para fornecer sua proposta. E é claro, se a melhor proposta
da licitação já for de uma micro ou pequena empresa, não haveria que se falar em exercício do
direito de preferência.
----
Superada a etapa de classificação e julgamento das propostas, terá lugar a etapa de homologação
do certame, adiante estudada.
Homologação
Diante desse quadro, o legislador impôs uma etapa de controle antes de se concluir uma licitação,
para que se possa verificar se ela foi conduzida de acordo com os ditames legais.
Adjudicação
38
Por uma questão de segregação de funções, o legislador estipulou que outras pessoas – diversas da
comissão de licitação – devem examinar o procedimento licitatório.
Uma vez obtida a proposta mais vantajosa para a Administração e realizada a
homologação do certame, o contrato já será assinado?
A resposta é não! Antes de se falar em celebração do contrato, terá lugar a etapa de adjudicação,
que consiste no ato que atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação.
Lei 8.666, art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição
da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao
procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
Friso que, assim como a homologação, a adjudicação não é realizada pela comissão de licitação –
mas pela “autoridade competente”.
----
Antes, porém, de encerrar, adianto que, na modalidade pregão, ocorrerá uma inversão entre estas
duas fases, de sorte que a adjudicação ocorrerá antes da homologação do certame.
No início desta aula, estudamos que, como regra geral, a celebração de contratos pelo Estado
exige a prévia realização de licitação, admitindo-se, nos “casos especificados na legislação”, a
contratação direta, isto é, sem prévia licitação.
Pois bem, neste tópico estudaremos tais situações excepcionais, em que o ordenamento jurídico
admite que um fornecedor seja contratado pela Administração sem que outros tenham a
oportunidade de concorrer com ele. Trataremos, portanto, de exceções ao dever de licitar.
A contratação direta (ou contratação sem licitação prévia) terá lugar nos casos de (i) inexigibilidade
ou (ii) dispensa de licitação.
Já adianto que as situações de inexigibilidade de licitação pressupõem primordialmente
inviabilidade de competição entre fornecedores. Tais casos decorrem de características do
mercado ou do objeto a ser contratado, como nas situações de monopólio - quando não há mais
de um fornecedor apto a fornecer o bem ou prestar o serviço à Administração. Como a
contratação direta, nestes casos, é uma decorrência do mercado – e não da lei –, o legislador
limitou-se a prever uma lista de exemplos (ou rol exemplificativo) de situações de inexigibilidade
no art. 25 da Lei 8.666, não buscando exaurir todas estas situações de inviabilidade de competição.
Por outro lado, nos casos de dispensa de licitação, a competição entre mais de um fornecedor até
seria viável, porém o legislador entendeu por bem dispensar a realização do procedimento
licitatório, para conferir celeridade às compras governamentais, por considerar que o custo da
licitação não compensa os riscos que ela minimiza ou para fomentar determinados setores.
Diferentemente da inexigibilidade, aqui estamos falando de um afastamento do dever de licitar
por uma decisão legislativa.
Assim, ainda falando da dispensa, há casos em que o legislador autoriza o administrador a não
realizar a licitação – conduta discricionária – e outros em que determina ao administrador sua não
realização – conduta vinculada. Ao primeiro grupo, dá-se o nome de licitações dispensáveis
(enumeradas no art. 24 da Lei 8.666) e, ao segundo, licitações dispensadas (enumeradas no art.
17).
Como tais casos representam uma decisão do legislador, suas hipóteses encontram-se
taxativamente previstas na legislação (diferentemente das hipóteses de inexigibilidade).
Em síntese:
Licitação
dispensável art. 24
(discricionário)
Rol
dispensa
taxativo
Licitação
decisão do dispensada art. 17
legislador (vinculado)
Contratação
direta
Inexigibilidade art. 25
inviabilidade de Rol
competição exemplificativo
Vejam a questão a seguir, que buscou confundir o candidato quanto a estes conceitos:
Dada a excepcionalidade da “não-licitação”, a Lei 8.666 exige que o processo administrativo que
cuidar da dispensa ou inexigibilidade de licitação deverá conter os seguintes elementos (art. 26,
parágrafo único):
executante
inexigibilidade
emergencial
justificativa do preço
calamitosa
(quando for o caso) caracterização da
situação de grave e iminente
risco à segurança
(quando for o caso) documento de pública que justifique a
aprovação dos projetos de pesquisa dispensa
aos quais os bens serão alocados
Reparem que os elementos mínimos dos processos de contratação direta, mencionados acima,
consistem na motivação destes atos, consoante previsto na Lei 9.784/1999, art. 50, IV39.
39
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando: (..) IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
O legislador presume que o superfaturamento nas contratações diretas decorre de conluio entre
o agente público e a empresa contratada, atribuindo responsabilidade solidária entre a empresa
e os agentes públicos pelos danos decorrentes do contrato:
Além disso, a jurisprudência tem entendido que a contratação direta indevida constitui Ato de
Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, art. 10, VIII).
A este respeito, o STJ tem entendido40 que a indevida contratação direta impede o poder público
de obter uma proposta melhor, gerando dano ao erário presumido:
----
Além disso, notem que, no bojo deste processo administrativo instaurado, a autoridade superior
deverá se manifestar, no sentido de ratificar a contratação direta, bem como determinar sua
publicação no diário oficial (art. 26, caput). Tal publicação é condição de eficácia dos atos deste
processo.
40
STJ/Jurisprudência em teses. Edição 97.
Nesse sentido, a lei estabelece o prazo de 3 dias para a autoridade superior ser comunicada, bem
como o prazo de 5 dias para que esta (autoridade superior) promova a ratificação e publicação da
contratação direta.
----
Avante!
Inexigibilidade
INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTÍSSIMA
A inexigibilidade de licitação, como visto acima, diz respeito a situações em que não há viabilidade
de competição entre os fornecedores.
41
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. Tópico
9.5
Imagine que determinada organização pública necessite contratar um sistema
computacional produzido e comercializado por uma única empresa, sem qualquer similar
no mercado.
Neste caso, uma vez comprovada a necessidade da Administração, não faria sentido
algum abrir um procedimento competitivo entre mais de uma empresa, de sorte que o
sistema poderia ser adquirido mediante inexigibilidade de licitação.
Dadas as múltiplas possibilidades de surgimento das situações de inexigibilidade (em que não há
possibilidade fática de mais de uma empresa competir pela celebração do contrato), o legislador
optou por conceituar brevemente o instituto da inexigibilidade e citar exemplos (rol
exemplificativo), da seguinte forma:
Ou seja, se determinada situação não se enquadrar em um dos incisos do art. 25, mas se enquadrar
no conceito de inviabilidade de competição, mencionado no seu caput, será válida a contratação
mediante inexigibilidade.
Apesar de ser um rol exemplificativo, para fins de prova, é importante conheceremos “de perto”
cada uma das hipóteses, sintetizadas a seguir:
de natureza singular
+
Notória especialização
Serviços
Inexigibilidade +
técnicos
Enumerados no art. 13
Publicidade
Vedado para
divulgação
Artista
consagrado
Passemos, adiante, a comentar cada uma destas três situações mencionadas no texto legal.
O inciso I do art. 25 diz respeito à aquisição de produtos a partir de fornecedor exclusivo. Ora, se
apenas uma empresa fornece tal produto, não se poderia cogitar a realização do certame
licitatório.
Tal exclusividade requer comprovação, a qual é realizada por meio de atestado fornecido pelo (i)
órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, a obra ou o serviço, (ii)
pelo sindicato, federação ou confederação patronal ou (iii) entidades equivalentes.
Quanto à comprovação apenas por meio de patente de produto, Carvalho Filho42 esclarece que a
existência da patente “não é prova suficiente da exclusividade”, já que, embora seja exclusiva, a
distribuição e comercialização do respectivo produto podem ser atribuídas a outras empresas no
mercado, afastando o cabimento da inexigibilidade.
Outro ponto relevante a ser observado é a vedação à preferência de marca dos produtos
fornecidos por meio da inexigibilidade. Assim, como regra geral, a Administração não poderia
realizar uma contratação fundamentada neste inciso I, após ter restringido o universo de produtos
a uma única marca. Isto porque a restrição por marca poderia artificialmente criar a inviabilidade
de competição, o que não se compatibiliza com a finalidade da inexigibilidade.
----
Outro caso expresso no art. 25 é o do inciso II, que dispõe sobre a inexigibilidade para contratação
de serviços técnicos especializados.
42
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 278
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Além destes serviços previstos no corpo da Lei 8.666, a Lei 14.039, de agosto de 2020, passou a
considerar, formalmente, como serviços técnicos singulares aqueles prestados por advogados43 e
por profissionais de contabilidade.
De toda forma, apesar de ser exemplificativo o rol do art. 25, boa parte da doutrina entende que
o art. 13 apresenta lista taxativa.
Entretanto, não basta que o serviço se enquadre nesta lista! Isto porque o inciso II
elenca outros dois requisitos para tal hipótese inexigibilidade:
43
A par do debate jurisprudencial existente quanto a este enquadramento, no STF (a exemplo dos Inqs
3074-SC e 3077-AL) e no TCU (a exemplo do Acórdão 5.318/2010-2ª Câmara).
44
Segundo Marçal Justen Filho, a singularidade diz respeito à natureza do serviço (não a quantidade de
profissionais aptos a executá-lo) e consiste em uma “característica especial de algumas contratações de
serviços técnicos especializados”.
45
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 593
Art. 25, § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe
técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir
que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena
satisfação do objeto do contrato.
----
----
Por fim, o legislador tomou o cuidado de vedar a utilização deste inciso II para a contratação de
serviços de publicidade e divulgação.
Em síntese:
----
Por fim, o inciso III do art. 25 prevê a inexigibilidade para contratação de atividades artísticas.
Assim, a contratação de artista que tenha sido consagrado (i) pela crítica ou (ii) opinião pública
tem cunho fortemente personalíssimo, não passível de avaliação por fatores objetivos (como seria
em uma licitação). Tal contratação pode ser realizada diretamente com o artista (ex.: contrato
assinado diretamente com a Ivete Sangalo) ou com o empresário que detenha exclusividade (ex.:
com o único empresário que representa a Ivete Sangalo).
HORA DO
INTERVALO!
Dispensa
Conforme leciona Marçal Justen Filho46, a dispensa de licitação é “consagrada por lei para
situações em que é viável a competição”. No entanto, a lei reconhece que “sua realização não
traria os benefícios pretendidos” ou, até mesmo, que poderia acarretar malefícios indesejáveis.
Os casos de dispensa de licitação tratam, em síntese, de opções do legislador. Por este motivo,
não se admite a criação de um caso de dispensa sem a devida previsão em lei (em sentido estrito)
– diversamente do que se verifica sobre a inexigibilidade.
46
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 468-
469
Dito isto, passemos ao estudo das hipóteses de dispensa de licitação previstas na Lei 8.666/1993.
Comentaremos, primeiramente, os casos de licitações dispensáveis (enumeradas no art. 24 da Lei
8.666) e, na sequência, de licitações dispensadas (enumeradas no art. 17). Veremos, adiante, que
todos os casos de licitação dispensada referem-se à alienação de bens (venda).
Nos casos estudados a seguir, o legislador conferiu uma faculdade ao administrador público, o
qual poderá optar entre (i) realizar uma licitação ou (ii) celebrar o contrato diretamente.
Em razão dessa possibilidade de decisão, dizemos que, nas licitações dispensáveis, a conduta do
administrador é discricionária. Assim, fica claro que – diferentemente das hipóteses de licitação
dispensada – aqui o legislador autoriza o administrador a não realizar a licitação.
Feita esta breve contextualização, passemos ao estudo de cada uma das hipóteses de dispensa
de licitação.
47
Op. Cit. p. 470
48
Di Pietro, por sua vez, agrupa as situações nas seguintes categorias: (i) em razão do pequeno valor,
(ii) situações excepcionais, (iii) em razão do objeto e (iv) da pessoa.
Iremos concentrar nossos comentários nas hipóteses mais relevantes em prova.
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior [valor limite da modalidade convite], desde que não se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea “a”, do inciso II do artigo anterior [valor limite da modalidade convite] e para alienações,
nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra
ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Em ambos os casos, o legislador presumiu que o custo administrativo de se realizar uma licitação
(custos da divulgação do instrumento convocatório, remuneração dos servidores da comissão de
licitação etc) seria superior ao benefício potencialmente gerado pelo procedimento licitatório.
Assim, se o contrato a ser celebrado estiver dentro do limite de 10% dos valores aplicáveis à
modalidade convite, a Administração poderá deixar de realizar a licitação.
Atualizando os valores constantes do art. 23, incisos I e II, alíneas ‘a’, por meio do Decreto 9.412,
chegamos à seguinte tabela49:
Destaco que, tratando-se de órgãos e entidades federais que pertencerem ao Sisg – Sistema de
serviços gerais, o Decreto 10.024/2019 determina que a dispensa por baixo valor seja feita por
49
Considerando apenas a literalidade do art. 23 da Lei 8.666 (ou seja, antes da atualização), os valores
seriam de R$ 15mil e R$ 8mil, respectivamente. A atualização promoveu a multiplicação de tais valores
por 2,2.
meio de sistema eletrônico. A ideia é desburocratizar estas contratações, por meio da utilização
de ferramentas eletrônicas.
Importante mencionar que se a organização pública houver sido qualificada como agência
executiva50 ou se constituir em consórcio público ou como empresa estatal, os limites acima serão
aferidos pelo dobro (isto é, 20%) – art. 24, §1º.
Assim, nestes casos excepcionais, tais entes públicos poderiam realizar dispensa de licitação, com
base nestes incisos, em contratos de até R$ 66 mil (obras e serviços de engenharia) ou R$ 35,2 mil
(compras e demais serviços).
50
Autarquias ou fundações que celebrarem contratos de gestão.
Por fim, um último comentário. Apesar de se aplicarem, em regra, os limites comentados acima, a
legislação51 autorizou que, durante o período de calamidade pública decorrente do novo
Coronavírus (ano de 2020), os limites fossem majorados para R$ 100 mil (obras e serviços de
engenharia) e R$ 50 mil (compras e demais serviços). Vejam, portanto, que são valores temporários
que, após passado o período de calamidade pública do DL 6/2020, voltariam a valer os valores de
R$ 33 mil e R$ 17,6 mil.
O inciso acima deixa claro que, em tempos de guerra ou havendo grave perturbação da ordem52,
não haveria tempo hábil para a realização da licitação, podendo o administrador público se
socorrer da contratação direta mediante dispensa.
Também para esta hipótese de dispensa os órgãos e entidades federais que pertencerem ao Sisg
– Sistema de serviços gerais deverão se valer de sistema eletrônico.
Art. 24, IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência
de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para
51
Lei 14.065/2020, art. 1º, I c/c art. 2º, caput.
52
São exemplos de “perturbação da ordem” as situações de estado de defesa (CF, art. 136) e estado de
sítio (CF, art. 137, I).
os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de
obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;
No inciso IV acima está descrita a hipótese de emergência ou calamidade pública que possa
ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas e bens públicos ou particulares.
Estejam atentos para o fato de que os bens ou serviços contratados deverão ser necessários ao
atendimento da emergência.
Além disso, o tempo total do contrato para esses casos deverá ser limitado a 180 dias corridos,
contados da ocorrência da calamidade que justificou a situação de emergência, sendo proibida a
prorrogação dos instrumentos contratuais.
Por fim, vale comentar a chamada “emergência fabricada”, que é aquela em que a situação
emergencial decorreu da desídia do administrador – e não de uma causa natural. Nestes casos,
tem-se entendido que a contratação direta poderia ser realizada, devendo-se punir o agente
público que deu causa à desídia.
Prazo máximo=180 dias
dispensável
Emergência ou
calamidade pública Vedada prorrogação
(inc. IV)
Somente o necessário p/
atende à situação
Art. 24, V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;
Este inciso trata da licitação deserta em que há desinteresse na contratação por parte do mercado.
Imagine o caso em que determinado órgão público realiza uma licitação para construção
de sua nova sede e, na data marcada para entrega das propostas, nenhum interessado
comparece.
Neste caso, se a realização de nova licitação puder causar prejuízos à Administração, é possível
que aquele mesmo objeto seja contratado mediante dispensa de licitação, desde que todas as
condições da licitação anterior (a exemplo das cláusulas da minuta de contrato) sejam mantidas.
Atenção para não confundirmos a licitação deserta com a licitação fracassada. Embora ambas
sejam procedimentos licitatórios frustrados, a licitação deserta consiste no certame em que
nenhuma empresa se apresenta, enquanto, na fracassada, as empresas participam da licitação,
oferecem propostas, mas nenhuma é selecionada, em razão da inabilitação ou desclassificação de
todas.
A despeito da diferença, a licitação fracassada, em determinadas hipóteses, também poderá
autorizar a contratação mediante dispensa, nos termos do inciso VII a seguir.
Em síntese:
Não acudirem
Licitação deserta »» interessados à
licitação
Os interessados
Licitação
»» são inabilitados ou
fracassada
desclassificados
Dito isto, passemos ao inciso VII, abaixo, que prevê a dispensa cabível em determinados casos de
licitação fracassada.
Art. 24, VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais
competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao
constante do registro de preços, ou dos serviços;
Imagine que a Administração realiza uma licitação buscando uma proposta vantajosa e, ao invés
disso, obtém propostas com valores excessivos (ou seja, propostas com preços acima daqueles
normalmente praticados pelo mercado).
Art. 48, §3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas
forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito
dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
redução deste prazo para três dias úteis.
Imagine que, mesmo após esta “segunda chance”, os preços permaneçam excessivos (teremos
aqui uma das modalidades de licitação fracassada).
Nesta mesma situação, suponha a Administração sabe de um fornecedor que, embora não tenha
participado da licitação, tenha interesse em contratar com a Administração nas condições por ela
pretendidas e a valores de mercado.
Por outro lado, se o fracasso da licitação decorresse da inabilitação de todos os licitantes (ou seja,
nenhuma empresa atendia aos requisitos de habilitação do edital) – situação mantida após a
reabertura do prazo –, aí não seria possível a contratação mediante dispensa.
Art. 24, VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento;
Aqui temos um caso em que a contratação pretendida pela Administração não visa obter a
proposta mais vantajosa, mas sim regularizar o abastecimento e os respectivos preços em
benefício da população.
Carvalho Filho53 defende que este caso de dispensa destina-se exclusivamente à União, na medida
em que os demais entes federados não possuem competência constitucional para a intervenção
no domínio econômico (CF, art. 174).
Art. 24, VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos
ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha
sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
O inciso VIII acima apresenta a hipótese que permite às pessoas jurídicas de direito público interno
(órgãos, autarquias e fundações de direito público) contratarem bens ou serviços de órgão ou
53
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 264
entidade que tenha sido criado para o fim específico da contratação, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Observe atentamente que há uma série de pré-requisitos que autorizam a contratação por meio
de dispensa, porém o mais importante deles é o fato de que o preço contratado deverá ser
compatível com o praticado no mercado.
Por fim, vale destacar que este limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a
Administração não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o
SUS, no âmbito da Lei 8.080/1990, consoante detalhamento contido no inciso XXXIV do art. 24.
Art. 24, IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos
estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
Nesta hipótese estaremos diante dos interesses da sobrevivência do Estado brasileiro55, nos
termos definidos no Decreto 2.295/1997, a exemplo da “aquisição de recursos bélicos navais,
terrestres e aeroespaciais”.
54
A celebração do contrato seria por meio da União - pessoa jurídica de direito público a que pertence o
órgão público.
55
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17ª ed. p. 506
Caso concreto: ao final de 2019, o Brasil formalizou a aquisição de quatro navios de guerra
(chamadas “Corvetas Tamandaré”), ao custo aproximado de R$ 5,5 bilhões, fazendo uso
desta hipótese de dispensa56.
Segundo Jacoby, este inciso contém uma resposta da Lei de Licitações ao conflito entre o princípio
da licitação e o da segurança nacional, sendo que o legislador entendeu que deveria prevalecer a
segurança nacional, nestes casos. Isto porque há situações em que a realização de uma licitação
poderia trazer riscos à segurança nacional, a exemplo de sua ampla publicidade e dos prazos
necessários para seus procedimentos.
Art. 24, X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades
precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua
escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
Aqui podemos imaginar, como exemplo, a repartição pública que necessita se mudar para outro
edifício em uma mesma cidade. Para tanto, a Administração irá elaborar critérios de escolha do
novo imóvel, seja para locação (aluguel) ou compra (aquisição), como a localização, a dimensão do
imóvel, destinação etc.
Assim como comentamos no inciso VIII, aqui também se exige que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado.
56
TCU - DEN: 02149320197, Relator: AUGUSTO SHERMAN, Data de Julgamento: 27/11/2019, Plenário)
Imagine que, em momento anterior, determinada organização realizou uma licitação e
contratou a “empresa X” para a construção de uma escola pública. Naquela licitação, a
“empresa X” havia se sagrado vencedora, porquanto as propostas das empresas Y e Z
apresentaram valor superior.
No entanto, após executar 70% da obra, o contrato foi rescindido com aquela empresa.
Os 30% restantes da obra são chamados de “remanescente de obra”.
Neste caso, a Administração poderia, muito bem, contratar a empresa Y ou a empresa Z
para concluir a obra, sem a realização de nova licitação.
Vejam que, neste caso, a Administração somente pode contratar as empresas que participaram
da licitação anterior, obedecendo a ordem de classificação. Além disso, tal contratação direta
somente poderia ocorrer no mesmo valor ofertado pela empresa vencedora (no nosso exemplo,
o valor ofertado pela empresa X).
Art. 24, XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo
necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente
com base no preço do dia;
Neste inciso o legislador cuidou das compras eventuais de produtos perecíveis (verduras, frutas,
carnes, pães etc). Imagine se, às pressas, um ente público necessite adquirir um gênero perecível.
Como tais gêneros alimentícios se deterioram com o decurso do tempo, não faria sentido a
realização de uma licitação. Faz-se, assim, a contratação direta com base no preço do dia.
Detalhe importante é que tal dispensa não é permanente57, na medida em que a Administração,
em geral, poderia se planejar e realizar uma licitação para o fornecimento contínuo destes gêneros
perecíveis (por meio de um registro de preços, por exemplo). Dessa forma, a compra dos
hortifrutis mediante dispensa somente será cabível durante o tempo necessário para a realização
da licitação.
57
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 259
Art. 24, XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não
tenha fins lucrativos;
Esse inciso ilustra o caso das contratações das fundações (pois não possuem fins lucrativos) de
ensino e pesquisa, por exemplo, para o fornecimento de bens ou para a prestação de serviços.
A lei determina que a instituição deva ser brasileira, que detenha inquestionável reputação ético-
profissional (alguém sabe como medir isso?) e, também, não tenha fins lucrativos.
A jurisprudência tem exigido, ainda, que os valores praticados neste contrato sejam compatíveis
com os de mercado.
A este respeito, convém transcrever a Súmula nº 250 – TCU, que consolida esses entendimentos:
É com base neste dispositivo que as bancas organizadoras de concurso público são contratadas
diretamente:
Reparem que a restauração de obras de arte é serviço mencionado no rol do art. 13 da Lei 8.666
(inciso VII), de sorte que, havendo notória especialização e singularidade, poderia ser objeto de
inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, II.
Art. 24, XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática
a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico;
De modo análogo ao que comentamos em relação ao inciso VIII, aqui teremos a contratação de
outro ente público para prestação de serviços para os quais tais organizações foram criadas.
Será o caso, por exemplo, da contratação da Imprensa Nacional para impressão de matérias no
diário oficial.
Art. 24, XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,
necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao
fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável
para a vigência da garantia;
Neste caso, o computador é o produto principal (adquirido por meio de um contrato anterior),
sendo que sua garantia exige que seus acessórios sejam adquiridos junto ao fornecedor durante
o período da garantia. Assim, estaria autorizada a contratação daquele fabricante por meio de
dispensa.
Art. 24, XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos
e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação
de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com
o praticado no mercado.
Temos aqui uma hipótese de fomento proporcionado pela Administração Pública, visto que um
dos objetivos desta contratação é beneficiar tais associações, cujos associados possuem limitações
físicas.
Art. 24, XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento,
limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata
a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23 [isto é, R$ 3,3 milhões];
Reparem que, quando tal hipótese for aplicada a obras e serviços de engenharia, foi imposto um
limite de valor, além do que deverá seguir procedimentos instituídos em regulamentação
específica (art. 24, §3º).
Além disso, a este caso de dispensa não se aplica a vedação prevista no art. 9º, caput, I – de que
o autor do projeto (básico ou executivo) não participe, direta ou indiretamente, da execução de
obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários (art. 24, §4º).
Art. 24, XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão.
Lembro que o contrato de gestão, neste caso, é celebrado com entes privados, qualificados como
organizações sociais, nos termos da Lei 9.637/1998. Neste arranjo, o particular receberá recursos
públicos (pessoal, bens ou recursos orçamentários), mas ficará sujeito a uma série de regras do
direito público, a exemplo de controles mais rígidos e da fiscalização quanto à aplicação dos
recursos recebidos.
Além disso, dado o vínculo mais estreito com o poder público, tais organizações privadas
poderiam ser contratadas diretamente.
- a dispensa somente pode ocorrer no âmbito da mesma esfera que houver expedido a
qualificação como OS (ou seja, se foi um município quem qualificou determinada entidade como
OS, a dispensa poderia ser realizada apenas por entes daquele município).
Quanto ao inciso XXIV acima, destaco que, ao julgar a ADI 1923, o STF conferiu interpretação
conforme à Constituição para o presente dispositivo, a fim de que tais contratações, embora
mediante dispensa, sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal.
Art. 24, XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade
de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos
termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Nestes casos, dispensou-se a licitação para a celebração de contrato de programa entre ente da
federação (ou entidade de sua administração indireta) com o consórcio público, para tal prestação
de serviços públicos de forma associada.
----
Vou abrir um parêntese para lembrar que, além da regra estudada acima, o consórcio público
pode ser contratado diretamente pela Administração Direta ou Indireta dos entes federativos
consorciados, isto é, dispensada a licitação (Lei 11.107/2005, art. 2º, III).
Art. 24, XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer
de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
Sabemos que há grande demanda para serviços relacionados à construção de equipamentos para
processamento de dados ou softwares especialistas para a defesa nacional. Nesses casos, é
facultado à Administração dispensar a licitação caso os bens sejam produzidos ou os serviços sejam
prestados em território nacional, e estejam caracterizados por possuírem alta complexidade
tecnológica e serem relacionados à defesa nacional.
Art. 24, XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos
estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou
estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia
ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico
e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à
execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que
tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
58
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 259
Neste inciso temos a previsão específica para contratação para atender a necessidades da área de
saúde.
Aqui temos a hipótese mais recente de dispensa de licitação, inserida pela Lei 13.500, de outubro
de 2017. Em razão do clamor social por soluções céleres de segurança pública, o legislador optou
por autorizar a contratação da construção e reforma de presídios, por exemplo, por meio de
dispensa de licitação.
Art. 24, XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios,
embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada
eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por
motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais
puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não
exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei [limite de R$ 176 mil]
Art. 24, XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais
de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida
pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto;
Se formos considerar as aquisições em geral realizadas pelos militares por meio de dispensa de
licitação, além do inciso XIX, ganha especial aquelas hipóteses mencionadas nos incisos IX
(possibilidade de comprometimento da segurança nacional,) e do inciso XVIII (abastecimento de
navios, unidades aéreas ou tropas, quando em estada eventual de curta duração em portos,
aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes).
Art. 24, XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da
Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004 [relacionadas à construção de ambientes especializados
e cooperativos de inovação], observados os princípios gerais de contratação dela constantes.
As hipóteses a seguir dispensam maiores comentários, além da leitura atenta dos respectivos
incisos:
Art. 24, XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico
aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente
vantajosas para o Poder Público;
Art. 24, XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com
concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
Art. 24, XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com
suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de
serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Art. 24, XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência
de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de
exploração de criação protegida.
Art. 24, XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes
militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e
ratificadas pelo Comandante da Força.
Art. 24, XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins
lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do
Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma
Agrária, instituído por lei federal.
A doutrina59 alerta para a existência de hipóteses previstas como dispensa de licitação, que, a bem
da verdade, consistem em casos de inexigibilidade de licitação, a exemplo da restauração de obras
de arte (inc. XV) e do fornecimento de energia elétrica e gás natural (inc. XXII).
- somente bens/serviços
necessários
- não puder ser repetida sem
não acudirem interessados à licitação anterior
prejuízo
(licitação deserta)
- mantidas todas as condições
União intervir no domínio econômico para regular
-
preços ou normalizar abastecimento
59
Op. Cit. p. 470
propostas apresentadas consignarem preços superiores
valor não superior ao do registro de
aos praticados no mercado nacional (licitação
preços
fracassada)
aquisição, por PJ de direito público, de bens
preço compatível com o de
produzidos ou serviços prestados por ente que integre
mercado
a Administração
possibilidade de comprometimento da segurança
casos estabelecidos em decreto
nacional
- necessidades condicionem a
escolha
compra ou locação de imóvel
- preço compatível com o de
mercado
- seguindo ordem de classificação
Nas hipóteses estudadas a seguir, o legislador estabeleceu uma única conduta ao administrador
público: a não realização de licitação.
Veremos que todos os casos dizem respeito à alienação de bens, sendo a alienação de bens
imóveis tratada no inciso I a seguir e, no inciso II, as hipóteses de dispensa que tem por objeto a
alienação de bens móveis.
Antes, porém de avançar, notem que a alienação destes bens, ainda que realizada mediante
dispensa, como regra geral exige (art. 17, caput e incisos I e II):
60
Dação em Pagamento, em síntese, diz respeito à situação em que o particular dá bens imóveis ao
poder público como forma de quitar dívidas.
61
Neste caso são bens imóveis oriundos de processos judiciais, como nos casos em que o particular teve
seu patrimônio executado para pagamento de dívidas com o Estado.
Neste tópico estudaremos exceções a estas regras, que admitem a alienação de bens imóveis
mediante dispensa:
a) dação em pagamento;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do
art. 24 desta Lei;
d) investidura62;
62
Art. 17, § 3º Entende-se por investidura, para os fins desta lei:
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública,
área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde
que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do
art. 23 desta lei;
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para
fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados
dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao
final da concessão.
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383,
de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da
Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
Além da hipótese estabelecida na alínea ‘i’ acima, destaco que a Administração poderá conceder
(i) título de propriedade ou (ii) direito real de uso de imóveis sem licitação e sem autorização
legislativa quando a utilização do imóvel se destinar a (art. 17, §§2º e 2º-A):
Art. 17, §2º, I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que
seja a localização do imóvel;
No que se refere à dação em pagamento de bens imóveis, mencionada na alínea ‘a’ acima, lembro
que aqui é o Estado quem dá o imóvel em pagamento (licitação dispensada)! Diferentemente seria
se o Estado tivesse recebido o imóvel em pagamento, aí haveria o dever de licitar a alienação
deste imóvel (leilão ou concorrência).
Já no que diz respeito à doação de bens imóveis, mencionada na alínea ‘b’ acima, o § 1º do mesmo
artigo dispõe que, cessadas as razões que justificaram sua doação, os bens anteriormente doados
reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada sua alienação pelo beneficiário.
Por falar em doação, importante destacar que, se houver o estabelecimento de encargo63, ela
deverá ser licitada. Tal licitação, todavia, será dispensada no caso de interesse público
devidamente justificado (art. 17, §4º).
----
1. Antes de encerrar este tópico, destaco que, em junho de 2019, o STF64 considerou que a venda
de subsidiárias de estatais não requer realização de licitação (nem mesmo autorização legislativa).
63
Doação com encargo consiste na doação que é acompanhada de uma contrapartida a cargo daquele
que recebeu o bem (exemplo: doação de uma gleba de terra em que o donatário deverá construir uma
escola).
64
STF - ADI 5624. Rel. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 6/6/2019
A alienação das empresas-matrizes, por outro lado, continua demandando prévio procedimento
licitatório (e também autorização legislativa).
2. O STF já se manifestou no bojo da ADI 927, no sentido de que o artigo 17 que acabamos de
comentar acima (licitação dispensada) é norma específica endereçada à União, na medida em que
disciplina forma de alienação de bens públicos (móveis e imóveis):
I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, b (doação de bem imóvel) e art. 17,
II, b (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no
âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I,
c e par.1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte.
(STF - ADI: 927 RS, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento:
03/11/1993, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT
VOL-01766-01 PP-00039)
Exemplo 1: Suponha que determinado hospital público deseje reformar a ala da UTI e,
também, adquirir novos leitos.
Sendo assim, o hospital licita a reforma conjuntamente com a aquisição de leitos, como
um único objeto de licitação – a ser adjudicado a 1 única empresa.
Pergunte-se:
Ainda na situação hipotética do hospital que deseja reformar a ala da UTI e adquirir novos
leitos, notem que a Administração poderia realizar duas licitações distintas, sendo uma
para a reforma e outra para a aquisição de leitos.
Tal parcelamento da contratação iria permitir que empreiteiras participassem da licitação
para a reforma e empresas especializadas no fornecimento de leitos participassem da
outra licitação.
Esta ampliação do mercado certamente levaria à contratação de preços inferiores aos
obtidos na licitação do exemplo 1 acima.
Lei 8.666, art. 23, § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração
serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade sem perda da economia de escala.
Tomando por base a Súmula TCU 24765, podemos dizer que, se o objeto a ser licitado for divisível,
é obrigatório seu parcelamento, em tantas parcelas quantas se mostre viável, sob o prisma técnico
e econômico.
65
SUM-TCU 247: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos
editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja
divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala,
tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de
capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com
Mas, atenção! Cuidado para não confundirmos o parcelamento do objeto da licitação com o
fracionamento de despesa.
Se, por um lado, o legislador impôs o parcelamento como regra geral (para ampliar o número de
empresas potencialmente interessadas), por outro, estabeleceu que deve ser preservada a
modalidade de licitação a que corresponderia à integralidade do objeto:
Lei 8.666, art. 23, § 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens,
parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas
da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a
modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.
Assim, se for cabível a concorrência, o gestor público não poderia artificialmente fracionar a
contratação para realizar, por exemplo, 2 tomadas de preço. Da mesma forma, ele não poderia
fracionar uma contratação por meio de sucessivos convites para “fugir” de uma tomada de preços:
Lei 8.666, art. 23, § 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens,
parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas
da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a
modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.
Imagine agora que um município necessita construir um novo hospital. Assim, prevê que
será necessária a execução, pelo menos, das seguintes etapas: terraplanagem, edificação
e instalação de ar condicionado.
Na primeira parte deste tópico, vimos que devem ser realizadas licitações distintas para
cada um destes 3 objetos (parcelamento).
Imagine, no entanto, que o custo estimado da terraplanagem seja de R$ 300 mil; da
edificação de R$ 3,2 milhões; e do ar condicionado de R$ 300 mil.
Ao se decidir a modalidade licitatória a ser utilizada, o gestor público não poderia tomar
por base, isoladamente, a terraplanagem (R$ 3,2 milhões) ou a edificação (R$ 300 mil) e
assim, realizar respectivamente uma tomada de preços e um convite.
Neste caso, a escolha da modalidade de licitação deve considerar o valor conjunto destas
contratações, escolhendo-se a modalidade concorrência.
Pela mesma razão, os agentes públicos estão proibidos de utilizarem múltiplas dispensa de
licitação por diminuto valor, para um mesmo objeto, como fuga ao dever de licitar.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXÍSSIMA
A Lei 8.666/1993, em seu art. 109, prevê três instrumentos para que os interessados submetam os
atos de licitações e contratos a uma reavaliação administrativa.
Após a leitura atenta dos dispositivos, podemos assim sintetizar estes instrumentos:
ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO
INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA
O procedimento licitatório, assim como os atos administrativos, está sujeito a controle, seja
realizado pela própria Administração, seja pelo Poder Judiciário.
Aqui veremos as situações em que o controle exercido sobre a licitação resulta no seu
desfazimento, mediante anulação ou revogação.
De modo amplo, a possibilidade de anulação e revogação da licitação foram assim
regulamentadas no texto da Lei 8.666:
Associando tal previsão com aquela contida no art. 64, §2º (estudado mais adiante), são as
seguintes hipóteses de revogação e anulação do procedimento licitatório:
Além de assegurar, como regra geral, o contraditório e a ampla defesa, a Administração fica
obrigada a fundamentar o ato que determinar a anulação ou revogação do certame.
Tal fundamentação poderá ensejar a interposição de recurso pelos licitantes, no prazo de 5 dias
úteis (art. 109, I, ‘c’).
Dito isto, passemos aos detalhes de cada uma destas espécies de desfazimento do procedimento
licitatório.
Anulação
A anulação tem lugar quando há uma ilegalidade no procedimento licitatório. Lembro que o
controle de legalidade da licitação pode ser realizado pelo Poder Judiciário (mediante
provocação) ou pela própria Administração (de ofício ou por provocação), neste caso mediante
parecer escrito e devidamente fundamentado.
Diferentemente do que se verifica quanto à revogação, a anulação pode ocorrer até mesmo após
assinado o contrato.
Outra diferença importante é que a anulação poderá recair sobre toda (anulação total) ou sobre
uma fração da licitação (anulação parcial), caso em que se efetiva sobre atos específicos do
procedimento licitatório.
➢ Efeitos da anulação
A expressão “procedimento licitatório” deve ser compreendida em sentido amplo, para englobar
também as hipóteses de contratação direta (dispensa e inexigibilidade de licitação).
66
STJ RMS 23.402/PR e REsp 959733/RJ, entre outros.
Quanto à repercussão financeira da anulação, tem lugar a previsão do art. 49, §1º, segundo a qual
a anulação não gera obrigação de indenizar, salvo em relação (i) à parcela do objeto executada e
(ii) a outros prejuízos que tenha sofrido (chamados de “danos emergentes”):
Percebam que a legislação não prevê qualquer indenização em relação a lucros cessantes, que
consiste na parcela de lucro que o particular deixou de auferir caso o contrato houvesse sido
executado regularmente.
Além disso, não há que se falar em indenização se o prejuízo houver acontecido por culpa do
contratado.
Revogação
Nesta situação, se o adjudicatário for convocado para assinar o contrato (ou retirar termo
equivalente) e este se recusar, o ente público terá duas opções:
a) revogar a licitação
67
Art. 59, parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado
pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente
comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu
causa.
com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação
prevista no art. 81 desta Lei.
Diferentemente do que se verifica quanto à anulação, a revogação não pode ocorrer após assinado
o contrato. Isto porque a celebração do contrato opera a preclusão do direito de a Administração
revogar a licitação.
Outra diferença importante é que a revogação somente poderá recair sobre todo o procedimento
licitatório (revogação total), não se admitindo revogação parcial.
Destaco, por fim, que não há previsão de revogação de contratos administrativos – apenas dos
respectivos procedimentos licitatórios.
Anulação Revogação
Por razões de interesse público superveniente
Por razões de ilegalidade
ou adjudicatário não assina o contrato
Pode recair sobre todo o procedimento ou Somente poderá recair sobre todo o
parte dele procedimento licitatório
Admitida até mesmo após a celebração do
Não admitida após a celebração do contrato
contrato
----
Por fim, vale ressaltar que tais regras aplicam-se também aos atos do procedimento de dispensa
e de inexigibilidade de licitação (Art. 49, § 4º).
Imagine, por exemplo, a construção de uma grande ponte, com elevada complexidade,
em que três empresas de “médio porte” se unem para participarem da licitação e, caso
sejam vencedoras, executarem o contrato.
Reparem que, individualmente, cada uma seria incapaz de construir a ponte. Mas,
“somando suas forças”, o consórcio destas empresas seria plenamente capaz.
A este respeito, o art. 33 da Lei 8.666 prevê algumas regras a serem observadas nestas licitações,
especialmente as seguintes:
68
A Lei 6.404/1976 (aplicável a empresas constituídas na forma de sociedades anônimas) indica que
consórcio consiste na associação temporária entre duas ou empresas, sem possuir personalidade
jurídica própria, destinado à execução de determinado empreendimento.
CONVOCAÇÃO PARA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO
INCIDÊNCIA EM PROVA: BAIXA
Isto porque considera-se que a proposta ofertada pelo licitante representa, para si, um
compromisso assumido de fornecer os bens ou prestar os serviços naquelas condições69. Portanto,
diante deste descumprimento de obrigação, o licitante estará sujeito a uma sanção.
Para “resolver o problema da contratação”, a Administração terá duas alternativas (art. 64, §2º):
Caso opte pela alternativa (b), a Administração irá tentar celebrar o contrato a partir da licitação
já realizada, socorrendo-se de outra empresa licitante. Assim, irá indagar se é do interesse do
próximo colocado, embora não tenha sido o vencedor da licitação, celebrar o respectivo contrato.
A empresa convocada estará livre para decidir a respeito (até porque ela não assumiu
compromisso de ofertar nas condições do primeiro colocado). Isto porque, nesta situação, o
próximo colocado deverá ofertar o serviço nas mesmas condições ofertada pelo 1º colocado. Caso
não aceite “honrar a proposta do 1º colocado”, a empresa não estaria sujeita à punição (art. 81,
parágrafo único), diferentemente do que comentamos em relação ao 1º colocado (art. 81, caput).
De qualquer modo, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem que a Administração
convoque o vencedor para a assinatura do contrato, os licitantes ficam liberados dos
compromissos assumidos.
69
Após a fase de habilitação, em regra não cabe desistência de proposta (art. 43, § 6º).
CONCLUSÃO
Bem, pessoal,
Aproveitem nosso resumo e as questões comentadas para associarem e memorizarem todas estas
regras =)
@professordaud
www.facebook.com/professordaud
RESUMO
132
146
133
146
134
146
Anulação da licitação Revogação da licitação
Por razões de interesse público superveniente
Por razões de ilegalidade
ou adjudicatário não assina o contrato
Pode recair sobre todo o procedimento ou Somente poderá recair sobre todo o
parte dele procedimento licitatório
Admitida até mesmo após a celebração do
Não admitida após a celebração do contrato
contrato
MAPAS