LICITAÇÕES

CONCEITO: é procedimento administrativo através do qual se escolhe a proposta

mais vantajosa para o interesse público, no que tange a compra de bens, serviços
ou realização de obras.

Há um comando constitucional que determina a realização de licitações nas compras

públicas: Art. 37, XXI, CF/88. Esse é regulamentado pela Lei 8.666/93 (Lei Geral de
Licitações e Contratos Públicos)1.

Obs.: É um procedimento, o que implica dizer que é uma sequência ordenada de atos.
O próprio art. 4, § único da Lei 8.666 diz: “o procedimento previsto nessa lei”.
Percebe-se, no entanto, uma armadilha. Conceitualmente, processo (ou procedimento –
não vou comprar essa briga da distinção entre os dois, irei portanto, tratá-los como
sinônimos) administrativo, corresponde a uma sucessão ordenada de atos, ou seja, um
procedimento não é a mesma coisa que um ato. Na verdade um procedimento é um
conjunto de atos. Mas aí é que vem a armadilha. É o que se extrai do art. 4, § único da
Lei. “o procedimento licitatório, previsto nessa lei, caracteriza ato administrativo
formal”. E pra entendermos o porquê a lei diz isso, o segredo está na palavra formal,
no significado que se dá a ela. É uma ficção jurídica. Assim, a licitação é um
procedimento, é um conjunto de atos, mas que, por ficção jurídica, é tratada como se
fosse um ato administrativo apenas.
Isso passa a ter importância no art. 49 da Lei, na extinção extraordinária do processo
licitatório. Quais são as hipóteses: Anulação e Revogação.

FINALIDADES: Todos esses objetivos vão estar previstos então lá no art. 3º da lei
8.666/93. E nos encontramos, pelo menos, quatro objetivos específicos.

1- Proposta mais vantajosa: a licitação serve para que a gente possa escolher a
proposta mais vantajosa. Lembrem-se, gente, que nem sempre a melhor proposta
vai ser a mais barata (a de menor preço), nós queremos a melhor proposta. Isso irá
depender do tipo de licitação a que nós nos submeteremos (se melhor preço, melhor
técnica, ou melhor técnica e preço). O fato é que se a administração tem em mãos a
melhor proposta, ela não pode abrir mão disso para escolher uma proposta pior. É o
princípio da indisponibilidade do interesse público.

2 – Garantia da Isonomia: qualquer pessoa que tem interesse pode contratar com a
Administração Pública. É igualdade nas contratações. Não precisa ser amigo, ter

1
Existem diversos outros diplomas legais que tratam da contratação Pública. Lei do Pregão: 10.520/02. Lei das PPPs:
11.079/2004, entre outras.
algum privilégio, basta atender requisitos objetivos estabelecidos pela Administração.
Não há, portanto, discriminação.

OBS.: Aqui, em relação a isonomia, cuidar a respeito da preferência de contratação

para as microempresas e empresas de pequeno porte, decorrente da força da Lei
Complementar 123/2006, especificamente no art. 44 que diz que “nas licitações será
assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as ME e
EPP”. Apesar se falar em empate na literalidade, não é o que ocorre, pois o § 1º do art.
44 estatui que se entende por empate as propostas que sejam iguais ou até 10%
superiores à proposta mais bem classificada. Criou-se, portanto, uma equiparação a
empate.
Na modalidade pregão, será considerado empate em valores até 5% maiores que à
proposta vencedora.

3 – Exercício da impessoalidade: permitir que toda em qualquer pessoa (jurídica ou

física) possa participar do contexto das compras públicas.

4 – Desenvolvimento Nacional Sustentável: Agora hoje, a licitação também tem

como objetivo o desenvolvimento nacional sustentável. Essa hipótese foi inserida
pela lei 12.349/2010. Olha nós temos que usar a licitação como poder de compra do
Estado, e isso tem que ser instrumento de desenvolvimento do país. É considerada,
portanto, uma finalidade política.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA: de quem é a competência legislativa para falar

de legislação sobre licitações.

Art. 22, inciso XXVII: sempre quando falarmos em competência legislativa, vamos
nos socorrer do previsto no art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal, que irá
dizer compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitações e
contratos.
Mas eaí, quando a União legisla sobre normas gerais, elas são aplicáveis em que
âmbito? Ela é uma lei de âmbito nacional ou federal? Âmbito Nacional. É diferente de
âmbito federal, se assim for só serve pra ela União, no caso do âmbito nacional, serve
para todos os entes: União, Estados, Municípios.
São exemplos da União legislando em normas gerais, a própria lei 8.666/92, a Lei
10.520/02 (pregão), a Lei 8.987/95 (Lei de concessão e permissão de serviços
públicos), Lei 11.079/04 (parcerias público-privadas). Lei 12.462/2011 (RDC – norma
geral). E Estatuto das Estatais (Lei 13.303/2016) Todas são normas gerais de licitação
e contratos.
A União então legislando em normas gerais.
Mas e quem pode legislar em normas específicas? Todos podem (U, E, M), o que vai
mudar é o âmbito de aplicação. Se a União legisla em norma específica, vai ser uma
lei de âmbito federal. Se o Estado legisla em norma específica, vai ser uma lei de
âmbito estadual, e assim por diante (O Estado da Bahia tem norma específica de
licitação). Quando não há norma estadual, aplica-se a norma geral da 8.666/93.
Lembrar: A União legislando sobre normas gerais, âmbito nacional. Se legisla sobre
norma específica, âmbito federal.

SUJEITOS À LICITAÇÃO:

Há previsão no art. 1º, § único. Esse dispositivo vai dizer o seguinte: “Estão sujeitos a
licitação...”

Pessoas Jurídicas da Administração Direta: entes políticos (União, Estados,

Municípios e Distrito Federal).

Pessoas Jurídicas da Administração Indireta: aqui estamos falando das autarquias,

fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

OBS.: para Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, devemos ter um

cuidados especial. É que elas podem ter duas finalidades: Prestadoras de Serviços
Públicos (estão sujeitos à Lei 8.666/93) ou Exploradoras da Atividade Econômica
(temos que lembrar que o art. 173, § 1º, inc. III da CF diz que elas poderão,
através de lei específica, ter um estatuto próprio para licitações e contratos).
Surgiu então, em 2016, a Lei 13.303, que prevê regras de licitações para as Estatais.

Fundos especiais: diz a lei que também estão sujeitos a licitação. Na verdade,
cometeu-se uma impropriedade. Isso porque os fundos especiais podem ter duas
naturezas distintas. Primeiro de órgão, e daí ele já estaria na Administração Direta.
Mas poderiam ter natureza de fundação, e daí ele já estaria na Administração Indireta.
Então não precisaria vir em apartado, pois já estavam inclusos nas demais pessoas.

Entes controlados Direta ou Indiretamente pelo Poder Público: Nada mais são do
que aqueles que recebem dinheiro público, logo alguém os controla. Quem recebe
dinheiro público, deve licitar. Seriam exemplos os entes de cooperação (serviços
sociais autônomos – sesi sesc, sebrae, os (organizações sociais – contrato de gestão),
oscips (organizações da sociedade civil de interesse público - parcerias)

Obs.: nos serviços sociais autônomos (sistema ‘S’ – sesi, sesc, senae), o TCU diz que
eles estão sujeitos a um procedimento simplificado de licitação.

PRINCÍPIOS QUE REGEM AS LICITAÇÕES:

Aqui, não há tempo para falarmos em todos aqueles princípios que devem ter sido
vistos no Direito Administrativo I: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, eficiência, isonomia, razoabilidade, proporcionalidade... Mas devemos
saber que aplicamos todos os princípios que se aplicam ao Direito Administrativo.

Daí que, além daqueles, aqui nós vamos estudar os princípios que são específicos, que
são próprios da licitação.

a) Princípio da Publicidade
É garantia de transparência nos atos que formam a licitação. Mas isso não é
sinônimo de publicação. A publicação é apenas uma das formas de publicidade. O
convite, por exemplo, não tem publicação. Então em alguns casos há publicidade, mas
não há publicação.

b) Princípio de Sigilo de Proposta:

As propostas são sigilosas até o momento de sua abertura em sessão
pública. Nem os demais licitantes, nem a comissão, deverá conhecer as propostas.
Isso não torna incompatível com a publicidade. Até o momento dessa
abertura ninguém deve saber das propostas.
A violação desse sigilo, inclusive, é crime, previsto na própria lei de
licitações.

c) Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

O instrumento convocatório nada mais é do que aquele instrumento que
avisa aos interessados que irá abrir uma licitação. A regra é o edital.
Excepcionalmente nós teremos outros instrumentos convocatórios, como a carta-
convite. Mas a regra é o edital. O instrumento convocatório é a lei da licitação (não é
tecnicamente lei, pois é ato administrativo inferior e obediente à lei), mas isso serve
para dizer que tudo que for importante tudo que for relevante deve estar previsto no
edital. O administrador não poderá exigir nem mais nem menos do que está previsto no
edital. Obriga tanto a Administração quanto em relação aos particulares. O edital
define regras, e isso deve ser observado por todos. O edital vincula a Administração
que o elaborou.

d) Princípio do Julgamento Objetivo

O edital tem que definir tem forma clara/precisa qual vai ser o critério de
julgamento. Porque daí o licitante quando entra na licitação já sabe o que precisa fazer
para ganhar o procedimento. Quando você lê o edital, você já sabe o que precisa fazer
para ganhar. Não adianta eu fazer uma licitação linda, e no final escolher quem eu
quiser. Não se pode ter dúvidas a respeito disso.

TIPOS DE LICITAÇÃO: Aqui estão relacionados aos tipos de licitação

(menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance – art. 45 da Lei
8.666/93). Isso diz respeito ao critério de escolha do vencedor. Como regra a lei de
licitações define que as licitações sejam do tipo menor preço. Os outros tipos (melhor
técnica e técnica e preço) só podem ser usados em serviços de natureza meramente
intelectual ou para adquirir serviços ou produtos de informática. Mas Adriano, isso não
fica muito subjetivo? Quem decide qual é a melhor técnica? Esse critério deve estar
definido no edital. Por exemplo, compra de provedor de internet, pode-se definir como
melhor técnica a melhor cotação de KBPs por segundo.

O administrador, quando for selecionar a melhor proposta, não pode levar

em consideração circunstâncias estranhas aquela prevista no edital. Um exemplo
disso seria o caso de uma licitação do tipo preço. Vamos escolher aquela empresa que
apresentar o melhor preço. Imaginemos que devemos comprar taças/copos para servir
água. Diz o edital que ganha a licitação aquela empresa que tiver o menor preço. O
licitante A diz que o copo custa R$ 5,00. O licitante B, por sua vez, apresenta proposta
de taça que custa R$5,01, que é de cristal e tem a borda banhada em ouro. Pergunta:
quem ganha a licitação? Quem tiver o menor preço, única e simplesmente. A qualidade
melhor do copo não interessam se o critério é o menor preço. Se a Administração
entendesse que isso era importante, deveria constar no edital.

Então aconteceu EMPATE, os dois obedeceram critérios mínimos e o preço é

idêntico. Eaí, faz o que? Desempata. Como? O art. 3º, § 2º da Lei 8.666/93
estabelece critérios objetivos para desempatar. São critérios sucessivos (respeita a
ordem posta na lei). Analisa o primeiro, se não resolver, passa pro segundo e assim por
diante.
i) algum dos bens foi produzido no país;
ii) alguma das empresas é brasileira;
iii) investe em tecnologia ou em pesquisa no Brasil;
iv) se alguma empresa comprova cumprimento de reserva de vagas prevista em lei
para portadores de deficiência ou reabilitados da previdência (trazida pelo estatuto do
portador de deficiência).
E se nenhum dos critérios resolver? SORTEIO (homenagem à impessoalidade, critério
objetivo simples e impessoal). Sorte, pois, é fundamental na vida.
Apenas um cuidado. Se a prova de concurso disser que são esses, você vai dizer que é
correto. Agora se a questão disser expressamente que uma das empresas é EPP/ME
(Lei Complementar 123/2006), diz que essas terão preferência no desempate. Tem
direito de preferência, para baixar a sua proposta apresentada. Antes de irmos aos
critérios vistos acima. É direito de preferência mesmo. A preferência é ainda maior.
Porque a lei diz que se a ME/EPP apresentar proposta de até 10% que a proposta
vencedora, é caso de empate. Exemplo: A – 32.000,00 e B 30.000,00, isso é empate.
Daí ela tem direito de reduzir sua proposta. No pregão é 5%.
e) Princípio do Procedimento Formal:
Obediência as formalidades prevista em lei.
O administrador não pode inventar novo procedimento, juntar duas fases
em uma só. Deve fazer do jeito que está na lei.
Agora vejam, se o procedimento é formal, vai dizer o edital que o licitante
tem que mandar a proposta num envelope amarelo 20x25cm. Só que o envelope
amarelo estava em falta em todas as livrarias da cidade. Poderia participar com um
pardo, ou branco, p. ex.? Claro, pois não muda em nada a licitação. Logo, as
formalidades devem ser observadas, mas circunstâncias que não causam prejuízos
devem ser desconsideradas, como é o caso da cor do envelope. Daí porque, conclui-se
que são as formalidades necessárias – aquelas que se não forem observadas, não
causam prejuízo.

e) Princípio da Adjudicação Compulsória:

Em matéria de licitações, a adjudicação significa atribuir o objeto do
certame ao licitante vencedor.
É o ato final do procedimento de licitação.
Esse princípio impede que a Administração, concluído o procedimento
licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor.
Há vedação também a abertura de nova licitação enquanto válida a
adjudicação anterior.
Não significa que o contrato deva ser celebrado, pois é apenas um ato
declaratório.
Apenas garante ao vencedor que se por acaso a administração resolva
celebrar o contrato, isso deve acontecer com ele.
É possível que o contrato não seja celebrado, em função de posteriores
motivos de anulação do procedimento, se houve ilegalidade, ou revogação em função
de supervenientes razões de interesse público.