IESF – INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR FRANCISCANO

Direito Administrativo II - Professora Valdênya Dantas

Ementa: Licitações

LEI GERAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Lei 14.133/2021
A nova lei de licitações, além de incorporar as inovações
tecnológicas e as inovações decorrentes do desenvolvimento natural
das contratações públicas, também reuniu, em um único diploma
legislativo, institutos já previstos nas leis do pregão e do lei do regime
diferenciado de contratações – RDC. Veio para substituir as leis 8.666/93,
10.520/2002 e 12.462/2011.
Também houve incorporação de institutos relevantes previstos
na lei 11.079/2004 (lei das parcerias público privadas), nas normas acerca
das concessões de serviços públicos em geral (lei 8.987/95) e nas
disposições acerca das licitações promovidas pelas empresas estatais,
previstas na lei 13.303/2016.
Há ainda a positivação de entendimentos do Tribunal de
Contas da União (TCU) que vinham sendo aplicados no universo das
contratações públicas no país. Além dessas incorporações, também é
possível destacar inovações reais, como, por exemplo, a nova
modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, inspirada
no Direito europeu.

1. Conceito
Licitação é o procedimento administrativo, utilizado pela
Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, por
meio do qual é selecionada a “proposta apta a gerar o resultado de
contratação mais vantajoso para a Administração Pública”, mediante
critérios que garantam a isonomia e a competição entre os
interessados, para a celebração de um contrato ou obtenção do melhor
trabalho técnico, artístico ou científico.
Perceba que a seleção que se faz é da proposta apta a gerar o
resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública
(diferentemente do que se preconiza na lei 8.666/93, que busca a
proposta mais vantajosa) e não da proposta de menor preço. Nem
sempre a proposta de menor custo será a mais apta a gerar o
resultado de contratação mais vantajoso.
O procedimento administrativo da licitação é obrigatório,
ressalvadas as hipóteses de contratação direta previstas na lei, ao
contrário da celebração do contrato com o licitante vencedor, cuja
decisão é discricionária da Administração. O vencedor da licitação
possui apenas expectativa de direito. O dever de realizar licitação para
a contratação de obras e serviços, compras e alienações decorre
diretamente da Constituição Federal:
Art. 37 (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações.
O fundamento desta exigência está nos imperativos da isonomia,
impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse
público, que informam a atuação da Administração, obrigando-a a
realizar um processo público para seleção imparcial da melhor
proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer
para a celebração do contrato.
O Poder Público não pode escolher livremente um fornecedor,
como fazem as empresas privadas.

2. Vigência, revogações e regime de transição da lei 14.133/2021

Em primeiro lugar, a nova lei de licitações e contratos entrou em
vigor na data de sua publicação, ou seja, dia 01/04/2021, data a partir da
qual os administradores já podem adotar as disposições da referida lei
para as contratações públicas.
Neste sentido, não há vacatio legis da nova lei, o art. 194 deixa
evidente que a lei entra em vigor na data de sua publicação:

Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua

publicação.
Art. 193. Revogam-se:
 I – os artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho
de 1993, na data de publicação desta Lei;
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº
10.520, de 17 de julho de 2002, e os artigos 1º a 47-A da Lei
nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2
(dois) anos da publicação oficial desta Lei.

O que é terminantemente vedado é a conjugação dos dois

regimes, fazendo uma seleção dos dispositivos que o administrador
entende mais vantajoso em cada lei e realizando licitações e
contratações públicos por uma combinação dos dois regimes. Neste
caso, seria o mesmo que o administrador legislar, pois estaria criando
um terceiro regime jurídico, o que é comumente denominado de
tertium genus (ou terceiro gênero).
Desta forma, durante o período indicado, a Administração
Pública terá três opções:
a) Utilizar apenas o novo regime;
b) Utilizar apenas o antigo regime;
c) Alternar entre os regimes, utilizando o regime antigo ou o
regime novo a depender da conveniência e oportunidade do
administrador.
Não há, portanto, uma obrigatoriedade de que, uma vez adotada
a nova lei, se abandone de vez o regime antigo. A Administração pode
adotar paulatinamente o novo regime, sem renunciar ao anterior, na
medida em que for se sentindo mais preparada para aplicação da nova
lei.
De toda forma, é imprescindível que o edital de licitação deixe
claro qual o regime será utilizado no procedimento licitatório e regerá
o contrato a ser celebrado. Isto porque, uma vez realizada a opção pelo
regime licitatório anterior, o contrato também será regido pelas regras
do regime anterior durante toda a sua vigência, ainda que passados os
dois anos para a revogação da lei 8.666/93:
Art. 191 Até o decurso do prazo de que trata o inciso
II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por
licitar de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis
citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá
ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou
instrumento de contratação direta, vedada a aplicação
combinada desta Lei com as citadas no
referido inciso.
 Parágrafo único. Na hipótese do caput deste
artigo, se a Administração optar por licitar de acordo
com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193
desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas
regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Vale destacar ainda que a nova lei não revoga a lei 13.303/2016.
Esta lei permanece vigente e regulamentando as licitações realizadas e
os contratos celebrados pelas empresas estatais.

3. Regras especiais para Municípios com até 20.000 (vinte mil)

habitantes na lei 14.133/2021
O art. 176 da nova lei de licitações estabelece ainda um regime de
transição para os Municípios que possuam até 20.000 habitantes.
Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil)
habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data
de publicação desta Lei, para cumprimento:
I – dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do
art. 8º desta Lei;
II – da obrigatoriedade de realização da licitação sob a
forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei;
III – das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico
oficial.
Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os
Municípios a que se refere o caput deste artigo deverão:
I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei
exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial,
admitida a publicação de extrato;
II – disponibilizar a versão física dos documentos em suas
repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o
referente ao fornecimento de edital ou de cópia de
documento, que não será superior ao custo de sua
reprodução gráfica.
Embora estejam dispensados das exigências citadas no art. 176, é
salutar que os referidos Municípios, caso possuam possibilidades,
realizem licitação por meio eletrônico e, principalmente, divulguem
informações em sítio eletrônico oficial, em medida que atende ao
princípio da publicidade.

4. Âmbito de aplicação da nova lei

 De acordo com o art. 1º, a lei nº 14.133/2021 se aplica aos seguintes
órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
a) Administração Pública direta;
b) Autarquias;
c) Fundações;
d) Fundos especiais;
e) Entidades controladas direta ou indiretamente pela
Administração Pública.
Trata-se de lei nacional e, como tal, aplica-se a todos os Entes da
Federação. Conforme já estudado, a União detém a competência
privativa para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos (art.
22, XXVII).
Desse modo, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem
apenas legislar sobre normas específicas relativamente aos seus
procedimentos licitatórios, desde que não contrarie as normas gerais
editadas pela União.
Com a lei 13.303/2016, as licitações e contratos das estatais
passaram a ser regidas por esta lei. No entanto, não houve alteração da
lei 8.666/93, que continuou prevendo a sua aplicabilidade às empresas
públicas e sociedades de economia mista, muito embora já houvesse
lei nova e específica sobre o tema.
A nova lei de licitações resolveu esse problema, prevendo
expressamente que não abrange as empresas estatais, exceto no que
diz respeito às disposições penais (art. 178).

5. Competência legislativa e fontes normativas

➢ Competência legislativa
A União detém a competência privativa para legislar sobre
normas gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII).
Desse modo, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem
legislar sobre normas específicas relativamente aos seus
procedimentos licitatórios, desde que não contrarie as normas gerais
editadas pela União.

➢ Principais fontes normativas:

a) Lei 8.666/93: normas gerais sobre licitações e contratos;
 b) Lei 10.520:2002: dispõe sobre o pregão;
c) Lei 12.462/2011: institui o regime diferenciado de contratação;
d) Lei 13.303/2016: regime jurídico das empresas estatais.
e) Lei 14.133/2021: normas gerais sobre licitações e contratos (nova
lei de licitações).

6. Objetivos da licitação
O art. 11 da nova lei de licitações estabelece os objetivos do
processo licitatório, quais sejam:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o
resultado de contratação mais vantajoso para a
Administração Pública, inclusive no que se refere ao
ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os
licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com
preços manifestamente inexequíveis e
superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento
nacional sustentável
Importante observação diz respeito ao inciso I. Enquanto a lei
8.666/93 estabelecia como objetivo a obtenção de proposta mais
vantajosa para a Administração Pública, a nova lei de licitações alterou
o termo utilizado, estabelecendo como objetivo a obtenção de
proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso.

Outro ponto importante é a diferenciação entre sobrepreço e

superfaturamento. Em ambos os casos a lei trata de condutas que se
pretende evitar e reprimir. No entanto, o superfaturamento é conduta
mais grave que o sobrepreço.
O sobrepreço é a cobrança de valores acima do preço de mercado
pelo licitante, envolvendo falha no processo de contratação, enquanto
o superfaturamento é a cobrança de preço por objeto não fornecido ou
não executado, mal fornecido ou mal executado ou fornecido ou
executado em quantidades inferiores à acordada, envolvendo despesas
irregulares na execução do contrato.
Além disso, acrescenta-se, como objetivo da licitação, incentivar
a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável e mantém-se a
isonomia e a competitividade, que decorrem diretamente de princípios
administrativos.

PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA LICITAÇÃO

O art. 5º da nova lei de licitações ampliou o rol de princípios

especificamente relacionados aos procedimentos licitatórios e aos
contratos. São 22 princípios escolhidos pelo legislador, além de fazer
menção às disposições da LINDB.
Assim, o administrador deve observar os princípios da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do
interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do
planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções,
da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da
segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da
proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do
desenvolvimento nacional sustentável.