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Planejamento e
Governança
Direito e Legislação
Fundação Escola Nacional de Administração Pública
Conteudista/s
Paulo Bernardes Honório de Mendonça (Conteudista)
Enap, 2022
Fundação Escola Nacional de Administração Pública
Diretoria de Desenvolvimento Profissional
SAIS - Área 2-A - 70610-900 — Brasília, DF
Sumário
Módulo 1 - Lei Federal nº 14.133: contextualizando as mudanças trazidas pela
nova Lei
Unidade 1 – Principais informações da nova Lei de Licitações e Contratos.. 5
Unidade 2 – Aperfeiçoamentos trazidos pela nova lei.....................................8
Os objetivos da nova lei ficam claros desde a sua concepção. Uma leitura atenta
dos primeiros artigos nos mostra de maneira clara os objetivos da nova lei. Vamos
começar.
A Nova Lei de Licitações e Contratos trouxe o prazo de vigência necessário para sua
entrada em vigor. Para tanto, algumas regulamentações e providências específicas
precisavam ser tomadas.
Até o decurso de prazo de dois anos, foi estabelecido um período de transição, onde
o Poder Público poderá optar por seguir a Lei n. 8.666/93, a Lei n. 10.520/2002 e Lei
n. 12.462/2011 OU A NOVA LEI DE LICITAÇÕES, SENDO VEDADA A UTILIZAÇÃO DE
UM REGIME MISTO (Art. 191).
Isso também acontecia com a Lei nº 8.666/93, muito embora o TCU insistisse na
fundamentação dos seus julgados na antiga lei de Licitações para os casos referentes
às estatais.
2 Introdução ao planejamento e
governança das contratações
O art. 11, por sua vez, focou, de igual modo, na gestão, ao estabelecer que a alta
administração do órgão ou entidade passa a ser responsável pela governança
das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão
de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos
licitatórios e os respectivos contratos , com o intuito de promover um ambiente
íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento
estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em
suas contratações.
A Nova Lei de Licitações trouxe uma diferenciação entre agente público e autoridade,
conceituando o primeiro como ¨indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce
mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração
Pública¨; e o segundo como o ¨agente público dotado de poder de decisão¨ (Art. 6º)
O art. 7º da nova lei impõe à autoridade máxima de cada órgão o dever de observar
a gestão de competências e observar a aptidão dos servidores antes de designá-los
para atuação nos processos de contratação. Ou seja, os bons resultados esperados
passam pela responsabilidade do gestor superior.
A fase preparatória deverá conter, ainda, a Matriz de Riscos , que poderá constar
também no edital de modo a estabelecer a alocação de riscos entre o contratante
e o contratado , hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação
poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os
riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente
federativo (Art. 22).
Exceções:
1. às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do
inciso I do caput do art. 124 da Lei n. 14.333/2021;
2. ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos
diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. (Art. 103, § 5º)
1.1 Conceito
O ETP é tido pela nova lei como documento estrutural do planejamento da contratação.
É por seu intermédio que se definirá como melhor atender a necessidade apontada
pela Administração, analisando e comparando as soluções passíveis de serem
implementadas, podendo, inclusive, concluir ao final dos estudos que a contratação
é inviável.
Pela IN 40/2020, os itens que devem constar no ETP digital são os seguintes:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a
ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - descrição dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução,
prevendo critérios e práticas de sustentabilidade;
III - levantamento de mercado, que consiste na prospecção e análise das
alternativas possíveis de soluções, podendo, entre outras opções:
a) ser consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e
entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias,
tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da
administração; e
b) ser realizada consulta, audiência pública ou diálogo transparente com
potenciais contratadas, para coleta de contribuições.
IV - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências
relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso,
acompanhada das justificativas técnica e econômica da escolha do tipo de
solução;
V - estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das
memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a
interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia
de escala;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários
referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte,
que poderão constar de anexo classificado, se a administração optar por
preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - justificativas para o parcelamento ou não da solução, se aplicável;
VIII - contratações correlatas e/ou interdependentes;
IX - demonstração do alinhamento entre a contratação e o planejamento
do órgão ou entidade, identificando a previsão no Plano Anual de Contratações
ou, se for o caso, justificando a ausência de previsão;
Contratações
Necessidade da correlatas Alinhamento entre
e/ou as contratação e
contratação
interdependentes o planejamento
Estimativa do Providencias a
Levantamento
valor da serem adotadas
de mercado
contratação pela administração
Impactos
Descrição da Viabilidade e
Estimativa das ambientais e
solução como razoabilidade da
quantidades medidas de
um todo contratação
tratamento
A Validade das propostas comerciais tem que ser compatível com a duração do
planejamento dos documentos e dentro dos prazos previsto na legislação vigente.
Então, depreende-se que o alcance da referida norma é não apenas horizontal, mas
também vertical. Insta dizer que não somente União, Estados e Municípios, mas
também a Administração Indireta está acampada.
No tocante à temática, a nova Lei traz no artigo 23 novas tessituras sobre o tema.
Cumpre observar que a intenção do legislador não foi atrair o preço para um patamar
inexequível para o fornecedor e, consequentemente oneroso para a Administração.
Sustenta a lei, também, por lado outro, que o valor estimado será definido com base
no melhor preço. Tal expressão reflete o subjetivismo inerente ao próprio termo.
A questão já tinha previsão na Lei das Estatais, mas ainda gerava uma certa
divergência na doutrina e jurisprudência pátria, quanto às licitações fundadas na
Lei n. 8.666/93.
Ao final desta unidade, você será capaz de Analisar estudos de caso com
serviço de aquisição
•ÓRGÃO ALFA
A partir desses dados é possível formar grupos de itens? Justifique sua resposta.
Dica: Analise a questão da economia do órgão e da possibilidade da aquisição dos
itens serem atendidos pelo mesmo fornecedor.
Ao final desta unidade, você será capaz de conceituar Projeto Básico e Termo
de Referência e identificar seus objetivos e requisitos mínimos
1.1 Conceito
d) requisitos da contratação;
j) adequação orçamentária;
O Projeto Básico na nova lei de licitações é a regra para obras executadas sob
qualquer regime, será utilizado para obras e serviços de engenharia (especiais ou
comuns) e a exemplo do TR deverá ser elaborado com base nas indicações dos
estudos técnicos preliminares.
Na NLLC, temos:
Neste item deverá ser observado se será por Sistema de Registro de Preços ou
não. Caberá ao órgão gerenciador, então, compilar as demandas envolvidas, os
quantitativos mínimos por requisição e os máximos, os locais de entrega e prazos,
entre outras informações, para sistematizar e harmonizar as disposições do Edital e
Termo de Referência, e dispor os itens do objeto licitatório da forma mais adequada
para a obtenção da melhor proposta para a Administração Pública. Isso pressupõe
uma análise técnica, que considere o funcionamento daquele mercado específico,
entre outros aspectos, para então se deliberar sobre algumas questões envolvidas,
tais como: objetos com descrição semelhante podem ser convertidos em um mesmo
objeto, para ganho de economia de escala? Objetos idênticos para locais de entrega
próximos devem ser somados num mesmo item licitatório, ou divididos em itens
distintos? E objetos idênticos para locais de entrega afastados? Há alteração na
requisição mínima de algum item, por conta de demanda menor de algum órgão
participante?
A indicação das cotas reservadas, nos termos do inciso III do art. 48, da LC n. 123,
de 2006, não é aplicável para os itens e grupos alcançados pela exclusividade de
d) requisitos da contratação;
Caso não se aplique ao que se deseja contratar, isto é, não sendo o caso de gestão
contratual na contratação, o item deve ser apagado e mencionada sua supressão no
documento de justificativa.
Aplicando-se, serão incluídos aqui itens como:
• Servidores e demais envolvidos na gestão do contrato;
• Quais os critérios de medição para efeito de pagamento (exemplos quantitativos:
quantidade de redução de insetos, percentual de redução de mofo após dedetização
ou remoção de áreas afetadas; quantidade de exemplares impressos, em serviços
de impressão; metros quadrados contemplados, em serviços de colocação de
carpetes) (exemplos qualitativos: melhoria no escoamento de água, em serviços de
reparação no escoamento; melhoria na acessibilidade, após reparos em rampas;
funcionamento correto de software após sua contratação).
• Em caso de rescisão contratual: sanções, glosas e condições para sua realização.
1.7.1. determinar (…), que, no prazo de 30 dias, adote providências quanto aos
itens abaixo, e informe ao TCU os encaminhamentos realizados: (…)
1.7.1.1.3. inadequação do Instrumento de Medição de Resultados, (…), por prever
somente indicadores de meios, com foco predominantemente na gestão de
pessoal da contratada, e não de resultados, em desconformidade com o Acórdão
Plenário 947/2010, relator Ministro Valmir Campelo.
Caso um mesmo setor preencha 2 (dois) TRs diferentes no mesmo exercício, por
exemplo, ambos solicitando materiais de consumo, o preenchimento no campo
adequação orçamentária será o mesmo
O item que versa sobre recursos orçamentários apenas NÃO será preenchido caso
a aquisição/contratação seja pelo Sistema de Registro de Preços (SRP).
Caso se esteja diante de uma situação de SRP, o requisitante tem duas opções: a)
Preencher o item com a redação: “Não é necessário Indicar a dotação orçamentária
da aquisição, por se tratar de sistema de registro de preços”; b) Apagar o item e
relatar no documento de justificativa, que este foi apagado devido à qualidade de
sistema de registro de preços, que dispensa informação da dotação orçamentária.
Esse quadro tornou-se mais crítico com o Acórdão 170/2018 – Plenário (Informativo
339), que chega a considerar a vistoria como um Direito do Licitante, e não uma
obrigação imposta pela Administração. O objetivo é evitar que exigências de vistoria
sem o embasamento técnico adequado sejam motivo de frustração do certame.
A previsão de vistoria traz um risco considerável para a licitação, mesmo que exista
justificativa técnica, com motivação mencionada de forma resumida no edital. Por
essa razão, a divulgação de ‘fotografias, plantas, desenhos técnicos e congêneres’
torna-se ainda mais importante, para a correta dimensão do custo da execução e,
consequentemente, para a maior isonomia entre os licitantes
Por fim, como já ressaltado, não se deve confundir essa previsão de vistoria para
a licitação com a exigência de declaração de pleno conhecimento das condições
necessárias para a prestação dos serviços.
Também, nao é possível exigir que a vistoria técnica seja realizada, necessariamente,
pelo engenheiro responsável pela obra (responsável técnico) ou em data única (TCU,
Acórdão nº 3.040/2011-Plenário).
A alteração pode dar base à revisão da atual jurisprudência do TCU (e.g. Acórdão
nº 2.282/2011 do Plenário) que aponta para a necessidade de os atestados de
capacitação técnica se referirem a parcelas, simultaneamente, de maior relevância
e de valor significativo da contratação. Logo, a adoção da expressão “ou” em
substituição ao termo “e” parece sugerir a possibilidade da exigência de atestados
de capacitação técnica em relação a parcelas do objeto licitado que, embora não
atendam ao critério legal do valor individual, sejam de maior relevância para a
contratação.
De todo modo, cabe ressaltar que, mesmo nos julgados em que admitida, o
entendimento adotado pelo TCU (e.g. Acórdão nº 14.951/2018 da Primeira Câmara)
foi de que a exigência de comprovação de experiência anterior por prazo mínimo
deve ser adstrita ao prazo inicial de vigência dos contratos de serviços contínuos a
que se referem, o que tende a ser mantido, a despeito da previsão legal relativa ao
limite trienal.