Contratos Administrativos

Legislação Administrativa – 2022.2

Cesar Henrique Lima
Mestrando em Direito Público pela UERJ
Advogado
cesarhenriquefl@gmail.com
 Ajustes da Administração Pública
• Contratos da Administração (gênero; qualquer ajuste bilateral
celebrado pela AP) – duas espécies:

- Contratos Administrativos (regidos predominantemente

pelo direito público + cláusulas exorbitantes);

- Contratos privados da Administração (situações de

relativa igualdade + regidos predominantemente pelo direito
privado – exemplo: contrato de locação; AP como locatária);
 Ajustes da Administração Pública

• Convênios – convergência de interesses entre as partes;

• Consórcios públicos – Lei nº 11.107/2005; relação interfederativa;

• Contratos de gestão – Lei nº 9.637/1998 – Organizações Sociais;

• Acordos de programa;
 Qual é o conceito de contrato administrativo?
• Lei nº 8.666/1993 – art. 2º, parágrafo único, da Lei: “Para os
fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre
órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em
que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e
a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada”;

• Lei nº 14.133/2021: a NLLC optou por não definir o que é um

contrato administrativo;

• Os contratos de direito privado da AP também se vinculam, de

certo modo, à NLLC (ver: arts. 40; 75 e 76; 88, §§1º e 2º; 91;
103; 147 a 149; 184);
 Competência legislativa
• Art. 22, XXVII, da CRFB:

“Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII -

normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas
e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”;

• Cabe aos estados e aos municípios editar normas complementares

às normas gerais editadas pela União sobre a matéria;
 Fontes normativas
• Fontes normativas:

- Lei nº 8.666/1993;

- NLLC (Lei nº 14.133/2021);

- Leis especiais que tratam de licitação e de determinadas

modalidades contratuais (ex.: Lei 8.987/1995: concessão e
permissão de serviços públicos; Lei 11.079/2004: Parcerias
Público-Privadas etc.);
 Sujeitos dos contratos administrativos
• As partes de um contrato administrativo são:

- Administração Pública (contratante);

- Particular (contratado);

• Entidades da AP podem celebrar contratos administrativos entre si?

- Primeira posição: possibilidade de contratos administrativos entre

pessoas administrativas, tendo em vista a natureza das partes
contratantes (entidades administrativas). Nesse sentido, ver: Hely
Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho;

- Segunda posição: o ajuste entre pessoas administrativas não possui

caráter contratual, mas sim de convênio ou consórcio, tendo em vista
a comunhão de interesses. Nesse sentido, ver: Diógenes Gasparini,
Jessé Torres Pereira Junior;
Contratos privados vs. Contratos administrativos
Características gerais dos contratos administrativos
• Contratos de adesão (cf. arts. 18, VI, e 25, §1º, da NLLC);

• Natureza intuitu personae/personalíssimo (art. 121 da NLLC) – relação

com o princípio licitatório;

• Formalismo (moderado) – instrumento escrito, ressalvado o disposto no

art. 95, §2º, da NLLC;

• Cláusulas necessárias (regulamentares e financeiras; ver: art. 91 da

NLLC) e cláusulas exorbitantes (ver: art. 103 da NLLC);

• Mutabilidade (rebus sic standibus; teoria da imprevisão);

• Duração – relação com os créditos orçamentários; exceções;

 Natureza intuitu personae/personalíssimo
• O contrato é celebrado com o licitante que apresentou a melhor
proposta;

• A escolha impessoal do contratado faz com que o contrato tenha

que ser por ele executado, sob pena de burla aos princípios da
impessoalidade e da moralidade;

• Hipóteses de alteração subjetiva do contrato (exemplos: o art. 72

da Lei nº 8.666/1993 e o art. 122 da NLLC admitem a
subcontratação parcial, até o limite permitido ou autorizado
pela Administração Pública);

• Art. 27 da Lei nº 8.987/1995 – transferência da concessão –

debate sobre o caráter personalíssimo do contrato;
 Formalismo moderado
• Exigência de maiores formalidades (comparação com a atuação privada);

• Algumas formalidades para a celebração de contratos administrativos:

- Exigência de licitação prévia, salvo os casos excepcionais admitidos

pela legislação;

- Forma escrita do contrato, sendo vedados os contratos verbais, salvo os

de pequenas compras (art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 e
art. 95, §2.º, da NLLC);

- Cláusulas necessárias que devem constar do ajuste (art. 55 da Lei nº

8.666/1993 e art. 92 da NLLC);

• Contratos verbais: doutrina e jurisprudência têm reconhecido o dever da

AP contratante de pagar ao contratado pela execução do ajuste verbal;
princípios da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa;
 Cláusulas exorbitantes
• Os contratos administrativos são caracterizados pelo desequilíbrio
das partes – prerrogativas para a AP e sujeições dirigidas aos
contratados;

• As cláusulas exorbitantes são prerrogativas especiais concedidas

à Administração Pública para a realização do interesse público (art.
103 da NLLC);

• O exercício das prerrogativas por parte da AP dependerá de decisão

motivada, ampla defesa e contraditório;
 Cláusulas exorbitantes
• São cláusulas exorbitantes:

(i) alteração unilateral do contrato;

(ii) rescisão unilateral;

(iii) fiscalização da execução do contrato e aplicação de sanções;

(iv) exigência de garantia (art. 95 ss.);

(v) anulação (art. 146 ss.);

(vi) ocupação provisória de bens e serviços (art. 103, V); e

(vii) retomada do objeto (art. 138);

 Cláusulas exorbitantes
• Alteração unilateral dos contratos:

- A AP pode alterar unilateralmente as cláusulas dos contratos

administrativos para melhor efetivação do interesse
público, respeitados os limites legais e de forma
justificada (arts. 58, I, e 65, I, da Lei 8.666/1993 + art. 104, I,
da NLLC);

- Alteração qualitativa (art. 65, I, a): alteração do projeto ou

das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos; ou

- Alteração unilateral quantitativa (art. 65, I, b): alteração

da quantidade do objeto contratual, nos limites permitidos pela
Lei;
 Cláusulas exorbitantes
• Alteração unilateral dos contratos:

- Dentro dos limites do art. 124 da NLLC (que preservam o

princípio licitatório), o contratado é obrigado a aceitar os
acréscimos ou supressões;

- Dever de fundamentação da alteração (identificação do interesse

público in concreto);

- Prerrogativa que atinge apenas as cláusulas regulamentares

(art. 103, §1º, da NLLC);

- Restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato,

manter a relação entre o preço e objeto (arts. 102, §5º, I,103,
§2º e 129, da NLLC);
 Cláusulas exorbitantes
• Rescisão unilateral dos contratos:

- A AP possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o

contrato administrativo, sem a necessidade de propositura
de ação judicial (art. 58, II, da Lei 8.666/1993 + art. 104, II,
da NLLC);

- Hipóteses que podem justificar a rescisão unilateral dos

contratos administrativos:

(i) Rescisão com culpa do particular (exemplo: não

cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas
contratuais, subcontratação sem autorização da
Administração);

(ii) Rescisão sem culpa do particular (exemplo: caso

fortuito ou força maior);
 Cláusulas exorbitantes
• Fiscalização:

- A AP tem o poder-dever de fiscalizar a correta execução do

contrato (art. 58, III, da Lei nº 8.666/1993 + art. 104, III, da
NLLC);

- A execução do contrato deve ser “acompanhada e fiscalizada

por um representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo
e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição” (art.
67 da Lei nº 8.666/1993);

- É motivo para rescisão contratual o desatendimento das

determinações do agente fiscalizador, bem como as de seus
superiores, na forma do art. 78, VII, da Lei nº 8.666/1993;
 Cláusulas exorbitantes
• Aplicação de sanções:

- A AP possui a prerrogativa de aplicar sanções ao contratado no

caso de inexecução total ou parcial do ajuste, respeitado o
direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 58, IV, da
Lei nº 8.666/1993 e art. 155 e 156 da NLLC);

- Rol de sanções estabelecido pelas Leis: (i) advertência; (ii)

multa; (iii) impedimento de licitar e contratar; (iv) declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar;

- Juízo de proporcionalidade do administrador público a partir da

gravidade da infração administrativa cometida pelo contratado
ao longo da execução contratual;
 Cláusulas exorbitantes
• Ocupação provisória:

- No caso de serviços essenciais – possibilidades:

(i) apossamento provisório dos bens móveis e imóveis

necessários à prestação dos serviços essenciais;

(ii) utilização de pessoal e de serviços do contratado quando

houver necessidade de apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, assim como na hipótese de rescisão
do contrato administrativo (arts. 58, V, 79, I, e 80, II, da Lei nº
8.666/1993);
 Releitura das cláusulas exorbitantes
• A afirmação da supremacia da AP nos contratos administrativos,
em razão da presença natural/automática das cláusulas
exorbitantes, começa a ser relativizada por parcela da literatura
jurídica, em razão dos seguintes argumentos:

- relativização do princípio da supremacia do interesse público

sobre o privado: o interesse público e os direitos fundamentais
não são necessariamente colidentes e não são hierarquizados
pela CRFB;

- princípios da segurança jurídica, da eficiência e da

economicidade;

• Renato Toledo: a revisão do regime exorbitante dos contratos

administrativos (Dissertação de Mestrado – UERJ);
 Mutabilidade
• Maleabilidade (instabilidade) nos contratos administrativos;
alteração da realidade social, política e econômica;

• Materializações da mutabilidade:

- Alteração;

- Reajuste;

- Revisão e matriz de riscos;

 Mutabilidade
• Alteração:

- Nomenclatura utilizada pela Lei para se referir à modificação

do objeto do contrato, que sofre aumento ou supressão (art.
123 da NLLC);

- Trata-se de cláusula exorbitante (como visto);

- Alteração do objeto deve corresponder a uma alteração no

preço, de modo a assegurar o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato (alteração derivada; art. 37, XXI, da
CRFB);
 Mutabilidade
• Reajuste:

- Cláusula necessária dos contratos administrativos cujo

objetivo é preservar o valor do contrato em razão da
inflação (arts. 55, III, e 40, XI, da Lei nº 8.666/1993);

- As partes elegem, previamente, determinado índice que

atualizará automaticamente o ajuste (exemplo: IGPM);
periodicidade anual;

- É uma “solução para as correções de desajustes que se situam

numa faixa de razoável previsibilidade, como as que
decorrem da desvalorização da moeda e do encarecimento de
matérias-primas“;

- Há divergência quanto à necessidade de previsão expressa de

reajuste (art. 91, V), sob pena de o preço fixado ser
irreajustável;
 Mutabilidade
• Revisão:

- Refere-se aos fatos supervenientes e imprevisíveis (exemplo:

caso fortuito e força maior) ou previsíveis, mas de
consequências incalculáveis (exemplo: alteração unilateral do
contrato) que desequilibram a equação econômica do contrato
(arts. 58, § 2.º, 65, II, “d” e §§ 5.º e 6.º, da Lei 8.666/1993);

- Não há necessidade de expressa previsão contratual, basta a

comprovação do fato superveniente (dever do Estado/direito do
contratado) – formalização da revisão e restauração do
equilíbrio contratual;
 Mutabilidade
• Revisão:

- Características da revisão (Rafael Rezende de Oliveira):

(i) decorre diretamente da lei (incide independentemente de

previsão contratual);

(ii) incide sobre qualquer cláusula contratual (cláusulas

regulamentares ou econômicas);

(iii) refere-se aos fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de

consequências incalculáveis;

(iv) “restaura” o equilíbrio econômico-financeiro do contrato; e

(v) não depende de periodicidade mínima;

 Mutabilidade
• Maria Sylvia Di Pietro:

- Álea ordinária ou empresarial: é o risco inerente à

atividade empresária, presente em todo o tipo de negócio. O
empresário não pode pretender transferir esse risco à AP. Não
gera direito à revisão;

- Álea administrativa: encerra circunstâncias imprevisíveis

causadas pela AP. Neste caso, há direito subjetivo à revisão
contratual, à restauração do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato.

- Álea econômica: não decorre da vontade de nenhuma das

partes; Teoria da Imprevisão: acontecimento externo, estranho
à vontade das partes que torna a execução excessivamente
onerosa ou muito difícil. Cláusula rebus sic stantibus. Há
direito à revisão, se houver interesse da AP na manutenção do
contrato;
 Mutabilidade
• Álea administrativa:

- Alteração Unilateral por interesse público;

- Fato do Príncipe: ato de autoridade, não relacionado com o

contrato. Segundo Maria Sylvia, a AP também responde neste
caso. Exemplo: aumento de tributo (v. art. 102, § 5º, II);

Quanto ao tema, há 2 correntes: Maria Sylvia entende que, no

direito brasileiro, só é fato do príncipe o ato imputável à
autoridade da esfera da Administração contratante. Se o ato for
de outra esfera, a hipótese recai na teoria da imprevisão.
Carvalho Filho e Diógenes Gasparini divergem;

- Fato da Administração: fato da Administração relacionado

ao contrato que torna impossível a execução do contrato ou
promove seu desequilíbrio. Exemplo: inércia da AP em promover
a desapropriação do terreno destinado a obra (v. art. 123, § 3º);
 Mutabilidade
• Matriz de riscos:

- Incorporação pelo “direito administrativo dos clips” de um

instituto do “direito administrativo dos negócios” (art. 102 da
NLLC);

- Tabela que indica os riscos, sua natureza e a responsabilidade

dos contratantes pelos seus impactos financeiros;

- A matriz deve conter riscos que sejam prováveis e impactantes

(relevantes para fins de equilíbrio econômico-financeiro do
contrato);

- O papel do seguro (art.102 da NLLC) – “obrigação de a

seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado,
assumir a execução e concluir o objeto do contrato”;

- Efeito: exclusão do direito à revisão;

 Duração
• Regra geral da duração: vigência do crédito orçamentário;

• Os contratos administrativos possuem, necessariamente, prazo

determinado (art. 57, § 3.º, da Lei 8.666/1993);

• A duração dos contratos administrativos deve ficar adstrita à

vigência dos respectivos créditos orçamentários (art. 57 da Lei
8.666/1993 e art. 167, I e II, da CRFB); objetivo: AP tenha os
recursos necessários para pagar o contratado;

• Não se afasta a possibilidade de sua vigência ultrapassar o referido

exercício quando adotadas as cautelas orçamentárias pelo gestor
público, com a estipulação de créditos orçamentários suficientes
no exercício financeiro subsequente para o adequado
cumprimento contratual;
 Duração
• Exceções – contratos com prazo superior à vigência do orçamento;

- Projetos previstos no Plano Plurianual (poderão ser

prorrogados se houver interesse da AP e desde que isso tenha
sido previsto no ato convocatório (art. 57, I, da Lei nº
8.666/1993). Exemplo: construção de um grande hospital ou de
uma rodovia);

- Serviços contínuos (poderão ter a sua duração prorrogada por

iguais e sucessivos períodos visando à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60
meses – art. 57, II, da Lei 8.666/1993 + 12 meses ao final);

- Aluguel de equipamentos e utilização de programas de

informática (art. 57, IV, da Lei 8.666/1993);

- Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do

art. 24 da Lei nº 8.666/1993; há outros exemplos;
 Extinção dos contratos administrativos
• Normalmente, a extinção se dá pelo decurso do prazo contratual
ou pela execução do objeto; mas pode ocorrer de forma prematura
quando houver impossibilidade de continuidade do ajuste
(rescisão culposa ou não) ou quando constatada ilegalidade
na licitação ou no próprio contrato (anulação do contrato)

• Principais formas de extinção:

- Cumprimento do objeto;

- Término do Prazo;

- Impossibilidade material ou jurídica;

- Invalidação (art. 147 a 149 da NLLC);

- Rescisão: unilateral, amigável ou judicial (art. 137 a 139 da

NLLC);
 Extinção dos contratos administrativos
• Impossibilidade material ou jurídica:

- Impossibilidade material: decorre de um fato que constitui

“óbice intransponível” à execução do contrato (Carvalho Filho).
Exemplo: contrato para a reforma de escola pública e a escola é
destruída por incêndio;

- Impossibilidade jurídica: impossibilidade do cumprimento

das condições jurídicas estipuladas no contrato. Exemplo:
auditor contratado para a análise contábil de certo Município
vem a falecer no curso do contrato (Carvalho Filho); o contrato
administrativo é intuitu personae (art. 136, IV, da NLLC);
 Extinção dos contratos administrativos
• Invalidação:

- O art. 146 traz poder de autotutela da Administração Pública;

- A nulidade ou ilegalidade da licitação vicia o contrato (v. art.

147), assegurado o direito à indenização do contratante de boa-
fé (v. art. 148);

- Impacto do consequencialismo e da LINDB: dever de

ponderação do gestor e de órgãos de controle (art. 21 da
LINDB);
 Extinção dos contratos administrativos
• Rescisão unilateral (ou administrativa) – cf. art. 137, I, da
NLLC:

- A rescisão administrativa é definida como “a determinada por

ato unilateral e escrito da Administração” (art. 137, I);

- Motivos: (i) interesse público (art. 136, VIII); (ii) inadimplemento

do contratado, com ou sem culpa;

- São hipóteses de inexecução sem culpa do contratado: (i) teoria

da imprevisão, (ii) fato do príncipe, (iii) caso fortuito ou força
maior (art. 136, V, da NLLC);
 Extinção dos contratos administrativos
• Rescisão unilateral (ou administrativa) – cf. art. 137, I, da
NLLC:

- São hipóteses de inexecução decorrente de culpa do contratado:

art. 136, I a IV e IX, da NLLC;

- Ocorre, em regra, por descumprimento contratual do particular,

no interesse da Administração. Deve ser respeitado o
contraditório e a ampla defesa (art. 136, caput, NLLC);
 Extinção dos contratos administrativos
• Rescisão amigável (cf. art. 137, III, da NLLC):

- Decorre da manifestação bilateral dos contratantes, “desde que

haja conveniência para a Administração” (art.137, II);

- Expressa menção aos meios alternativos de solução de

controvérsia: “conciliação, mediação e comitê de resolução de
disputas”;
 Extinção dos contratos administrativos
• Rescisão judicial ou arbitral (cf. art. 137, III, da NLLC):

- A rescisão judicial/arbitral decorre da desconstituição do vínculo

contratual por ato de autoridade judicial ou arbitral. Em geral, é
a modalidade adotada pelos particulares quando a AP descumpre
as obrigações contratuais (culpa do Poder Público – art. 136,
§2º, da NLLC);

- Art. 136, §2º IV – É exceção à regra de que o contratante não

pode alegar a “exceção do contrato não cumprido” em face da AP;

- O particular deve buscar autorização judicial. Contudo, a

jurisprudência mitiga a regra quando presente risco à
subsistência da empresa;
 Sanções Administrativas
• As sanções administrativas encontram-se enumeradas no art. 87 da Lei
8.666/1993 e no art. 156 da NLLC, a saber:

- advertência (infrações leves);

- multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato

(infrações médias);

- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração por até dois anos (infrações graves); e

- declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes
da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e
depois de decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso
anterior (infrações gravíssimas);
 Sanções Administrativas
• Algumas apontamentos à luz da NLLC:

- Apresenta rol detalhado das infrações administrativas que podem

acarretar a responsabilização do licitante ou do contratado;

- Embora não conste da redação do art. 156 da nova Lei, a

necessidade de observar a ampla defesa e o contraditório na
aplicação das referidas sanções decorre do art. 5.º da CRFB;

- Regras detalhadas sobre a aplicação das penalidades

administrativas – importante avanço legislativo no âmbito do
poder sancionador do Estado, com a fixação de balizas que
garantem maior segurança jurídica e proteção aos direitos
fundamentais dos particulares (parágrafos do art. 156 da NLLC);
 Espécies de contratos administrativos
• Contrato de obra (art. 6º, XII): há necessidade de elaboração de projeto básico (art.
6º, XXV) e projeto executivo (art. 6º, XXVI);

• Contrato de serviços (art. 6º, XI): dividem-se em serviços comuns e técnicos (art. 6º,
XVIII)

• Regimes de execução – execução direta versus Execução indireta (art.45):

- empreitada por preço unitário (art. 6º, XXVIII);

- empreitada por preço global (art. 6º, XXIX);

- empreitada integral (art. 6º, XXX);

- contratação por tarefa (art. 6º, XXXI);

- contratação integrada (art. 6º, XXXII);

- contratação semi-integrada (art. 6º, XXXIII);

- fornecimento e prestação de serviço associado(art. 6º, XXXIV);

 Espécies de contratos administrativos
• Contrato de fornecimento (compras – art. 40);

- Ver art. 40, V, “a” (princípio da padronização) e art.40, II

(sistema de registro de preços);

• Alienação (art. 75): transferência de domínio público a terceiro;

- Ver art. 75 (alienações em sentido amplo, tanto gratuitas

quanto onerosas);

- Exemplo: doação (art. 75, I, b), permuta (art. 75, I, c),

investidura (art. 75, I, d) – Administração permite que
proprietário do imóvel lindeiro adquira área pública
remanescente e inservível;
 Espécies de contratos administrativos
• Concessão (Lei nº 8.987/1995) contrato administrativo por
excelência. Já se divergiu quanto à sua natureza.

- de serviço público: o particular executa o serviço em seu

próprio nome e por sua conta e risco, sendo remunerado pela
tarifa. A Administração controla e fiscaliza. (art. 175 , art. 21, XII e
XI da CF). Evolução dessa espécie - decaiu quando a
Administração passou a ter que ser solidária nas perdas. Daí a
descentralização;

- de obra pública (construção, reforma e ampliação):

transfere a execução de obra pública, é remunerado pelos futuros
usuários. Para Carvalho Santos, é concessão de serviço público
precedido de execução de obra pública;

- de uso de bem público;

 Convênios
• São atos complexos que envolvem interesses paralelos ou comuns,
de várias partes (partícipes);

• Podem ser celebrados com a participação de entidades privadas;

• Independem de licitação, já que não são contratos (ausência de

sinalagma);
 Convênios
• Há uma intenção cooperativa entre os convenentes, uma
conjugação de esforços para alcançar um fim comum;

• Rótulo de convênio para “mascarar” a existência de contrato –

fugir de amarras do regime de direito público;

• Art. 184 da NLLC: “Aplicam-se as disposições desta Lei, no que

couber e na ausência de norma específica, aos convênios,
acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por
órgãos e entidades da Administração Pública, na forma
estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal”;
Muito obrigado!