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I – NOÇÕES GERAIS
As principais funções da Lei são: a) determinar o inicio da obrigatoriedade das leis (art 1º) ; b) regular a
vigência e eficácia das normas jurídicas (art 1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstrata da obrigatoriedade,
inadmitindo a ignorância da lei vigente (art.3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, para a
hipótese de lacuna na norma (art.4º); e) delimitar os critério de hermenêutica, de interpretação da lei (art.5º);
f) regulamentar o direito intertemporal (art.6º); g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art.
7º a 17), abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (art.7º e 11), aos bens (art 8º), às obrigações
(artigo 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos
ocorridos em pais estrangeiro (art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da
sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da
lei e atos jurídica de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridade
consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19) (CRISTIANO CHAVES – TEORIA GERAL –
7º EDICAO)
A VALIDADE do ato diz respeito a eficiência com que o seu suporte fático foi preenchido. Se
houver preenchimento da hipótese de incidência de maneira deficiente surgira defeito que pode autorizar a
nulificação do ato: destruição de um ato jurídico em razão de um seu defeito. (Pontes de Miranda).
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a) formal (observância das normas referentes ao processo de criação da lei, exemplo: artigo 60, §§ 1º e 2º
CF); ou
b) material (verificação da matéria passível da codificação está sendo observada, exemplos: artigos 21 a 24,
CF/88, artigos que estabelecem as matérias que podem ser objeto de regulação e por quem).
A VIGÊNCIA é critério puramente temporal da norma, vai desde o início até a perda de sua
validade. Nesse aspecto, não há que fazer qualquer relação com outra norma.
O VIGOR está relacionado à realização efetiva e concreta da norma, está relacionado com o conceito
da ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que não está mais vigente, mas continua a reger todas as
relações jurídicas consolidadas em sua vigência. EXEMPLO: alguns artigos do CC/16 .
– INTERPRETAÇÃO
A finalidade interpretativa da norma é: a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seu alcance. São métodos
de interpretação (não são excludentes e nem exclusivas entre si) das normas (Caio Mário fala em
interpretação quanto aos elementos das normas jurídicas):
1. Literal ou gramatical – o exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das vezes, não é o
melhor método; isoladamente nunca satisfaz.
2. Lógico – utilização de raciocínios lógicos indutivos ou dedutivos.
3. Sistemático – análise a partir do ordenamento jurídico no qual a norma se insere, a norma não será
verificada isoladamente, será relacionada com o ordenamento jurídico.
4. Histórico – verificação dos antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e jurídicas, até
mesmo o processo legislativo. Caio Mário afirma que esse método não existe, o que há é o elemento
histórico invocado para coadjuvar o trabalho do intérprete.
5. Finalístico ou teleológico – análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade declarada,
adaptando-a às novas exigências sociais; não se analisam somente os aspectos históricos, mas também a
própria finalidade.
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Quanto mais métodos forem aplicados, no exercício da interpretação, melhor resultado será obtido pelo
intérprete.
A interpretação judicial, sempre com fundamento no dispositivo acima, busca também atualizar o
entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que atenda aos reclamos das necessidades do
momento histórico em que está sendo aplicada.
– INTEGRAÇÃO
Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes do
Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar à relação jurídica sujeita à sua apreciação,
ou seja, para aplicar o Direito (grande desafio do operador do direito). A LICC permite a integração na
hipótese de lacunas (falta de previsão legal sobre uma matéria), nos termos do artigo 4º (REGRA DE OURO
para a integração das leis):
Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
A interpretação pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso é um dogma). Já a integração depende
da existência de lacunas, que, por sua vez, podem ser:
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Aceita-se a integração das lacunas em razão do princípio que determina que o juiz não pode se eximir de
julgar sob tal alegação (“Princípio do non liquet” que, no Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de
julgar alegando que o caso não está suficientemente claro).
Há dificuldade de aplicação dos costumes, já que nosso direito não é costumeiro; a fonte primária, no Brasil,
é a lei. Costume pode ser:
a. secundum legem – sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, § 1º, 596
e 615 do CC
b. praeter legem – tem caráter supletivo, complementar à lei.
c. contra legem – de revogação total. Isso é complicado, já que costume é fonte secundária do direito e não
pode revogar a lei. Mas existem exemplos que demonstram a aplicação do costume contra lei. Ex.:
reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovação de contrato por testemunha no caso de
venda de gado. Trata-se no máximo de perda da eficácia da lei e não da perda da sua validade (DESUSO)
A VIGÊNCIA da norma surge com a sua publicação no Diário Oficial quando, em tese, todos tomam
conhecimento. Por ficção jurídica do artigo 3º, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece. O artigo 1º da LICC trata o início de vigência temporal das leis.
Pergunta: Uma lei em período de vacatio pode ser modificada? A lei já existe, e se ela já existe, só
pode ser modificada por lei nova. Assim, durante o período de vacatio, ela somente pode ser
modificada em sua estrutura por uma nova lei. Também as correções feitas à lei já em vigor só
podem se dar por nova lei (caso em que a vacatio somente valeria para a parte alterada).
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consequência, os fatos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em
que foram praticados.
Porém, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova, alcançando
fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses, a doutrina efetuou uma clássica distinção
entre retroatividade máxima, média e mínima (MATOS PEIXOTO), porque a força retroativa da lei não tem
sempre a mesma intensidade.
RETROATIVIDADE
MÁXIMA OU RESTITUTÓRIA MÍNIMA OU TEMPERADA
MÉDIA
OU RESTITUTIVA OU MITIGADA
A LEI NOVA ABRANGE A COISA A LEI NOVA ATINGE OS A LEI NOVA ATINGE APENAS OS
JULGADA (SENTENÇA IRRECORRÍVEL) DIREITOS EXIGÍVEIS MAS EFEITOS DOS FATOS ANTERIORES,
OU OS FATOS JURÍDICOS CONSUMADOS NÃO REALIZADOS ANTES DE VERIFICADOS APÓS A DATA EM
SUA VIGÊNCIA QUE ELA ENTRA EM VIGOR
Dessa natureza constitucional do princípio da irretroatividade das leis no direito brasileiro surgem
importantes conseqüências, como a aplicação deste a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer
distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.
É princípio assente também, com base na natureza constitucional da irretroatividade, que a lei nova não
alcança os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela, e que só atingirá os facta pendentia
no que não contrariar DIREITO ADQUIRIDO.
DIREITO ADQUIRIDO – direito já incorporado ao patrimônio do particular. Direito adquirido somente tem
conteúdo patrimonial. Não existe direito adquirido de caráter personalíssimo
O STF afirma que o direito adquirido não poderia ser levado aos extremos, já que se fosse assim não poderia
ter havido a abolição da escravatura, pois os senhores teriam direito adquirido aos seus escravos.
A aprovação em concurso público é mera expectativa de direito, já que à Administração caberá
discricionariamente decidir a contratação, mas o STF entende que se a administração contratar outros, passa
a ser direito adquirido, durante o prazo de validade do concurso. Em que pese não ser tema de civil, acredito
ser importante fazer as colocações abaixo:
Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na REVOGAÇÃO, regulamentado pelo
artigo 2º da LICC:
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1) Expressa
2) Tácita – o artigo 9º da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, porque mesmo que a
nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não comporta a
existência de duas leis antagônicas. PAMPLONA: não é possível esse entendimento, porque significaria a
revogação da própria LICC, e a LC 95/98 (mesmo com a redação dada pela LC 107) não revogou a LICC,
até porque também não foi expressa na revogação, assim, também não é válida nesse aspecto, porque
desobedeceu a sua própria regra.
1) Total = Ab-Rogação
2) Parcial = Derrogação
Não se confunde com EFEITO REPRISTINATÓRIO TACITO previsto expressamente no artigo 11,§2º da
lei 9868/99, bem como nos julgamentos de mérito de ADI e ADPF, que declaram inconstitucionalidade de
norma, sem modular os efeitos da decisão.
É pela LICC que serão solucionados os conflitos decorrentes da aplicação espacial de normas, que estão
relacionadas à noção de soberania dos Estados. Por isso que a LICC é considerada o Estatuto de Direito
Internacional Privado brasileiro. O Brasil adota o princípio da territorialidade moderada, ou seja, é lei
brasileira adotada, mas admite-se a aplicação, em certos casos, de lei estrangeira.
Somente se aplica a lei estrangeira excepcionalmente, nos casos previstos em lei. Para tanto é preciso que se
estabeleça um elo, uma regra de conexão que nos conecte ao direito estrangeiro, quando isso for permitido.
E o direito brasileiro estabeleceu como regra de conexão principal o ESTATUTO PESSOAL – lei do
domicílio do interessado (ESTATUTO PESSOAL é fenômeno das normas de um Estado acompanharem seu
nacional para regular seus interesses em outro país, o Brasil admite isso em algumas situações).
Assim, a regra é a de que ao direito brasileiro se aplica a lei brasileira. Vejamos agora quais são as 7
exceções previstas em lei em que se aplica a lei estrangeira, pela regra do estatuto pessoal:
1) Nome;
2) Personalidade;
3) Capacidade;
4) Direito de família;
5) Bens móveis que a pessoa traz consigo;
6) Penhor;
7) Capacidade para suceder.
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Atenção: a aplicação dessas 7 exceções, contudo, depende da compatibilidade constitucional e com a ordem
jurídica interna, sob pena de afronta à soberania nacional. Se for incompatível com o nosso sistema, não se
aplica o estatuto pessoal.
Ex.: um árabe já casado vem ao Brasil e quer se casar com uma brasileira, alegando que no seu país é
possível um homem casar-se com mais de uma mulher. Ocorre que o seu estatuto pessoal não valerá
no Brasil, em relação a essa questão, pois o Brasil veda expressamente a bigamia.
Exceções das exceções: casos em que se aplica a lei estrangeira, mas não submetidas ao estatuto pessoal e
sim a uma regra própria. São eles:
1) Bens imóveis: aplica-se a lei do lugar em que estiverem situados;
2) Lugar da obrigação (internacional): aplica-se a lei do domicílio do proponente;
3) Regra sucessória mais benéfica: quando se tratar de bens de estrangeiros situados no Brasil,
aplica-se a regra sucessória mais benéfica.
Além da aplicação da lei estrangeira no Brasil, também se permite o cumprimento da sentença, do laudo
arbitral ou da carta rogatória estrangeira, desde que tenha sido homologada pelo STJ – o STJ homologa, mas
a execução será do juiz federal de 1ª instância, seja qual for a matéria.
Obs.: Para que o STJ homologue uma sentença, um laudo arbitral ou uma carta rogatória estrangeira, exige-
se, além da compatibilidade constitucional, o requisito da Súm. 420, STF, que diz expressamente que só será
possível homologar no Brasil decisão judicial que tenha transitado em julgado.
O STF vem entendendo que toda e qualquer decisão judicial estrangeira, seja ela condenatória, constitutiva
ou declaratória, somente pode ser cumprida no Brasil se houver homologação do STJ. Por isso nós podemos
afirmar que o art. 15, P.U. da LICC foi tacitamente revogado, porque ele dizia que não dependem de
homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. Mas, em razão da superveniência
dos arts. 483 e 484, CPC, entende o STF que esse disposito foi revogado – toda que qualquer sentença
estrangeira precisa de homologação do STJ, não estando dispensadas dessa obrigatoriedade as sentenças
meramente declaratórias.
A decisão proferida em país estrangeiro será homologada desde que não contrarie a soberania nacional e os
princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio (exequatur = autorização para cumprimento, no Brasil,
da sentença estrangeira).
É bem verdade que a incidência universal da LICC conta com algumas exceções, por ex.: no campo do
direito penal e no campo do direito tributário somente se admite a analogia como mecanismo de integração
das normas in bonam partem.
A forma como o CC dispõe sobre a pessoa (art. 1º) indica que a característica desta é a possibilidade
de ser sujeito de direito. Ter personalidade civil, portanto, significa poder vir a ter direitos. PESSOA É O
SER HUMANO OU ENTIDADE COM PERSONALIDADE, APTIDÃO PARA A TITULARIDADE DE
DIREITOS E DEVERES.
Percebe-se que o conceito de personalidade é construído segundo uma teoria clássica, que a
identifica com CAPACIDADE DE DIREITO. Tal noção adequa-se não apenas aos homens, mas também às
pessoas jurídicas (ou “entes morais”, nos dizeres de Caio Mário). Personalidade seria, então, o atributo
“jurídico” do fato de ser pessoa, uma projeção social da personalidade psíquica.
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O segundo sentido de personalidade associa-se ao ser humano e traduz-se como valor ético emanado
do princípio da dignidade da pessoa humana e da consideração pelo direito civil do ser humano em sua
complexidade, relacionando-se a direitos que tocam somente à pessoa natural (direitos da personalidade,
segundo parcela da doutrina que exclui a PJ de seu âmbito).
AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2º do CC, ocorre com o nascimento com
vida, quando há a separação do ventre materno e o ar entra nos pulmões, fazendo com que a pessoa respire
(o que é aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno). Mesmo que morra em seguida, há
aquisição de personalidade e, conseqüentemente, possibilidade de ser sujeito de direitos que, com a morte,
serão transmitidos aos herdeiros. Nosso CC adota, como se vê, a TEORIA NATALISTA. Conseqüentemente,
o natimorto não adquire personalidade.
O tema acima sublinhado é polêmico na atualidade, merecendo tratamento especial.
NASCITURO: é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A discussão em
torno de sua condição jurídica dá-se justamente em razão da delimitação do momento em que se inicia a
existência humana, conforme exposto acima. A questão polêmica é que CC afirma que os direitos do
nascituro estão a salvo desde a concepção. Ou seja, não são pessoas, mas têm proteção jurídica, ensejando
dúvidas sobre o início da personalidade. Várias teorias tentam harmonizar essas regras: (1) NATALISTA
(Caio Mário, Serpa Lopes, – despreza a existência da personalidade antes do nascimento com vida (esta, por
sua vez, é considerada independentemente de viabilidade ou de forma humana). Assim, o nascituro tem mera
expectativa de direito; (2) TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL (Arnold Wald)– a
personalidade existe desde a concepção, sob a condição de nascer com vida (condição suspensiva); (3)
CONCEPCIONISTA (Bevilaqua, Teixeria de Freitas, Francisco Amaral) – o nascituro tem personalidade
jurídica, ele é a pessoa que está por nascer; os direitos que teria, porém, seriam somente os personalíssimos e
os da personalidade.
Percebemos que aos poucos, a teoria concepcionista vai ganhando mais espaços nos tribunais, inclusive na
própria legislação brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravídicos (lei 11804/2008), e de recentes
decisões do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro (RESP 399028-SP) e até mesmo pagamento de
DPVAT pela morte de nascituro (noticiário de 15.05.2011)
E qual das 3 teoria, afinal, foi adotada pelo condigo civil brasileiro?
Clovis Beviláqua tem um livro, chamado, “COMENTÁRIOS AO CÓDIGO CIVIL DOS ESTADOS
UNIDOS DO BRASIL”, e ao comentar o artigo do CC/16 sobre o assunto, em posição ainda atual, o Código
civil aparentemente pretendeu adotar a teoria NATALISTA “por parecer mais pratica”, embora em diversos
momentos sofra influência concepcionista.
O CC quis ser mais pratico, adotando a teoria natalista, mas em inúmeros pontos ele, o CC, sofre um
inequívoco apelo a corrente concepcionista.
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A primeira é estática, a segunda, dinâmica. Reunidas as duas, fala-se em CAPACIDADE CIVIL PLENA.
Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são NULOS, não podendo ser ratificados, pois tal
vício não convalesce, podendo o juiz assim declará-los de ofício. Protege-se, entretanto, a boa-fé de
terceiros. Os atos civis de seu interesse deverão ser exercidos por seus representantes – pais, tutores ou
curadores.
Absolutamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por quem de direito.
Maiores de 16 e menores de 18: idade reduzida em relação ao antigo código (16 a 21). Estes
incapazes não podem eximir-se de uma obrigação se dolosamente ocultaram sua idade quando inquiridos ou,
ainda, declararam-se maiores. Assim, não lhe aproveitam a possibilidade de anulação do ato jurídico, em
razão da proteção da boa-fé de terceiro.
Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido: para tais pessoas, será designado um curador, graduado conforme o
comprometimento mental do agente. Se aniquilar a capacidade, e não apenas reduzir, a incapacidade é
absoluta.
Pródigo: aquele que desordenadamente gasta e destrói o que é seu, reduzindo-se à miséria por
sua culpa. A restrição da validade de seus atos à anuência de um assistente refere-se apenas àqueles que
importem disposição patrimonial e que extrapolem a mera administração de seus bens. Proteção que
encontra fundamento na “teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo” desenvolvida por Luiz
Edison Fachin.
(Pablo Stolze Gagliano) A disciplina normativa dos silvícolas está, agora, na legislação especial. A
Lei 6.001/73 considera-o, em princípio, “agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por eles
praticados sem a devida representação”. Ressalta a lei, todavia, a hipótese do índio demonstrar
discernimento, aliado à inexistência de prejuízo em virtude do ato praticado, pelo que, aí, poderá ser
considerado plenamente capaz para os atos da vida civil (...). Cumpre ainda fixar que a lei determina que
“os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados à inscrição do nascimento”. Este poderá ser
feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios.(...) Por isso, não é razoável afirmar-se a
premissa de sua absoluta incapacidade, como quer a legislação especial. Apenas em hipóteses
excepcionais, devidamente comprovadas, deve ser reconhecida sua completa falta de discernimento, para
efeito de obter a invalidade dos atos por si praticados. Assim, acreditamos que a melhor disciplina sobre a
matéria é considerar o índio, se inserido na sociedade, como plenamente capaz”....
Para o autor, situação do índio seria “situação verificável judicialmente”, inclusive com dilação
probatória de tal condição.
EMANCIPAÇÃO:
Prevista no artigo 5º do CC, é mecanismo que possibilita que o menor relativamente incapaz torne-se
plenamente capaz. É, pois, uma antecipação da capacidade de fato (e não da maioridade!). Pode ser de 3
espécies:
VOLUNTÁRIA, por ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do outro, sendo ato irrevogável –
sempre em benefício do menor. Nesse caso, os pais continuam respondendo pelos atos ilícitos dos filhos.
JUDICIAL, concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos
completos.
LEGAL, em decorrência de situação inconciliável com a inaptidão para atos da vida civil, como: 1)
casamento (a separação, a viuvez ou mesmo a anulação do casamento, para o cônjuge de boa-fé, não geram
retorno à menoridade), inclusive daquele que não tem 16 anos (para evitar imposição de crime ou em caso
de gravidez); 2) exercício de cargo ou emprego público efetivo; 3) colação de grau em curso de ensino
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EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE:
Nos termos do artigo 6º, ocorre com a morte, exclusivamente (não há morte civil), evento que se
caracteriza pela cessação de toda e qualquer atividade vital do indivíduo (para fins de transplante, considera-
se suficiente a morte encefálica).
Ela pode ser, no entanto, PRESUMIDA, nos casos: a) de ausência, nas ocasiões em que a lei
autoriza a abertura da sucessão definitiva (art. 6º), e b) se for extremamente provável a morte para quem
estava em perigo de vida e, se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado
até dois anos após o término da guerra (art. 7º). Procede-se mediante JUSTIFICAÇÃO, segundo
procedimento estabelecido na Lei de Registros Públicos, a fim de se promover o assento de óbito por meio
de provas indiretas.
A lei previdenciária traz também uma hipótese de morte presumida.
COMORIÊNCIA: no caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes
(pessoas que morreram em uma mesma situação), a lei firmará a presunção de haverem falecido no mesmo
instante. Em caso de serem parentes, não sucedem um ao outro, abrindo-se cadeias sucessórias distintas.
Ausência
É o desaparecimento de uma pessoa de seu domicílio, sem dar notícias do lugar onde se encontra,
nem deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razão, dúvida a respeito de sua
sobrevivência. Esse estado precisa ser declarado judicialmente.
No ACC, o ausente era considerado absolutamente incapaz, o que não foi repetido pelo NCC, afinal,
só por estar desaparecida, a pessoa não deixa de ter capacidade para a vida civil onde esteja. O fato de ter
um representante (curador) decorre da impossibilidade de administrar seus bens.
No que diz respeito à tutela dos bens, o instituto da ausência é tratado em três etapas:
Curadoria do ausente: inicia-se com a petição inicial de qualquer interessado (parentes
sucessíveis, sócios, credores, pessoas que têm pretensão contra o ausente) ou do MP. O juiz deverá, em
seguida, arrecadar os bens abandonados e nomear curador. Isso ocorrerá, ainda que o ausente tenha deixado
procurador, se este não puder ou não quiser exercer o mandato. O curador será, em primeiro lugar, o cônjuge
do ausente, desde que não separado judicialmente ou de fato, por mais dois anos. Subsidiariamente, serão
nomeados os ascendentes e, em seguida, os descendentes. Não havendo nenhuma dessas pessoas, o juiz
escolherá um curador. Este, nomeado, receberá do juiz poderes e obrigações especiais, ficando responsável
pela administração e conservação do patrimônio do ausente, pelo que receberá uma gratificação e terá
ressarcido o que gastou no exercício da curadoria. É vedado ao curador adquirir bens do ausente. Depois da
arrecadação, serão publicados editais de dois em dois meses, durante um ano, para chamar o ausente a
retomar seus bens, cessando a curadoria caso reapareça (1), caso compareça seu procurador (2) ou, ainda,
haja notícia inequívoca de seu óbito (3).
Sucessão provisória: Ocorre após 01 ano da arrecadação ou, caso o ausente tenha deixado
procurador, passados 03 anos. Consiste em uma administração (não mero depósito) para preservar os bens
do ausente, de modo que não sejam alterados mais do que o necessário, já que o desaparecido pode estar
vivo. Depende de pedido dos interessados. Não havendo qualquer dos interessados mencionados, o MP pode
requerer a sucessão provisória. A sentença que a determina produz efeitos depois de 180 dias de sua
publicação; mas, tão logo transite em julgado, ocorre a abertura do testamento e do inventário, como se o
ausente fosse falecido. Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer a abertura do
inventário, após 30 dias do trânsito em julgado, a massa de bens do ausente será considerada como
herança jacente. Os herdeiros que se imitirem na posse dos bens devem prestar garantia pignoratícia ou
hipotecária, com exceção do cônjuge, dos ascendentes e dos descendentes. Aqueles que não puderem ter a
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posse dos bens, por não prestarem a devida garantia, receberão a metade dos rendimentos da cota de seus
bens. Cônjuges, ascendentes e descendentes receberão a integralidade dos frutos produzidos pelos bens
que administram. Os outros herdeiros, a metade. Reaparecendo o ausente e provado que a ausência foi
injustificada e voluntária, ele perderá os frutos em favor do sucessor. Não se poderá alienar os imóveis do
ausente.
Sucessão definitiva: após 10 anos do trânsito em julgado da sentença que concedeu a abertura da
sucessão provisória. Na mesma oportunidade, levantam-se as garantias prestadas. Ela ocorre em menor
prazo, caso o ausente tenha 80 anos e esteja sumido há, pelo menos, cinco anos. Após o trânsito em
julgado da sentença que concede a sucessão definitiva dos bens, declara-se a morte
presumida.Retornando o desaparecido ou algum de seus descendentes ou ascendentes, nos 10 anos
seguintes à abertura da sucessão definitiva, receberá os bens nos estado em que se encontrarem, os sub-
rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros houverem recebido.
Efeitos familiares da ausência: se o ausente deixar filhos menores e outro cônjuge tiver falecido ou
não tiver direito de exercer o pátrio poder, eles serão considerados órfãos. Se os pais estiverem ausentes, os
menores devem ser postos em tutela. Após a declaração de morte presumida, o casamento resta dissolvido –
consequência inovadora, não tratada no ACC nem tampouco admitida anteriormente pela doutrina.
1. DIREITOS DA PERSONALIDADE
Uma das principais inovações do NCC é a existência de um capítulo próprio dos direitos da
personalidade. Retrata a mudança axiológica da codificação, de um código agrário e conservador (que só
abarcava os direitos subjetivos reais e obrigacionais) para outro que se preocupa substancialmente com o
indivíduo, em sintonia com CF/88. Sua localização, no NCC, mostra, ainda, que o ser humano é o
protagonista do novo sistema. É o fenômeno da despatrimonialização ou repersonalização do direito
privado.
Conceito: são aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e
em suas projeções sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano. A idéia que
norteia sua disciplina é a de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, tutelada pela ordem jurídica com
respaldo em uma série de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a
intimidade, a honra etc.
Direitos da personalidade vs Liberdade publicas. Os direitos da personalidade situam-se acima do
direito positivo, sendo considerados inerentes ao homem; as liberdades públicas, por sua vez, dependem
necessariamente de positivação para assim serem consideradas. Quanto ao conteúdo, estas se inserem em
categorias transindividuais (econômicas e sociais, por ex.), enquanto aqueles têm caráter individual.
Natureza: trata-se de poderes que o homem exerce sobre sua própria pessoa. É um tertium genus
de direito subjetivo, de índole fundamental (vide art. 5º, § 2º, e art. 1º, III, da CF). Diga-se, ainda, que o seu
objeto não é a própria personalidade, mas sim as MANIFESTAÇÕES ESPECIAIS DE SUAS
PROJEÇÕES (físicas, psíquicas e morais), consideradas dignas de tutela jurídica, principalmente no
sentido de que devem ser resguardadas de qualquer ofensa.
Sobre seus fundamentos jurídicos, há duas correntes: a positivista (ou tipificadora), que identifica
como direitos da personalidade somente aqueles reconhecidos pelo Estado, que lhes daria força jurídica, não
aceitando, assim, a existência de direitos inatos à condição humana. A norma jurídica seria seu único
fundamento, pois ética, religião, história, política, ideologia não passam de aspectos de uma mesma
realidade. Por sua vez, a corrente jusnaturalista relaciona os direitos da personalidade às faculdades
exercitadas naturalmente pelo homem, pois são atributos inerentes à condição humana.
Origem e Evolução
Três elementos históricos contribuíram de forma decisiva para o desenvolvimento da teoria dos
direitos da personalidade:
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Titularidade: por excelência, é do ser humano, mas alcança também os nascituros, que, embora
sem personalidade, têm direitos ressalvados desde a concepção. As pessoas jurídicas também o são, no que
diz respeito ao nome e à imagem, que acabam por atingir os valores societários. A CF não faz distinção entre
pessoa natural e pessoa jurídica ao dispor sobre o direito à honra e à imagem, não podendo haver restrição
na sua interpretação. A abrangência indistinta também ocorre no inciso V do art. 5º do texto constitucional
(indenização por dano moral e à imagem). Assim, apesar de uma concepção originalmente
antropocêntrica dos direitos da personalidade, são eles aplicáveis à PJ quanto aos atributos que lhe
são reconhecidos (nome e outros sinais distintivos, segredo, criações intelectuais e outros). Tal
entendimento já estava consagrado na jurisprudência, por Súmula do STJ (nº 18: “A pessoa jurídica pode
sofrer dano moral”) e agora o NCC põe fim à polêmica, com o art. 52: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no
que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.
A corrente doutrinária divergente (Gustavo Tepedino, Cláudia Lima Marques) restringe a
titularidade dos direitos da personalidade ao ser humano, por três motivos: (1) a origem de sua
positivação está na Constituição Alemã, que dispõe expressamente que “a dignidade da pessoa humana é
inviolável”; (2) a lesão a nome de PJ configura um dano patrimonial, não moral, pois ela só tem honra
objetiva (externa ao sujeito – consiste no respeito, consideração, apreço) e o prejuízo é unicamente material;
(3) estender os direitos da personalidade a ecossistema, animais e PJ significa desmerecê-los, desvalorizá-
los. Tal corrente defende que, apesar de serem a pessoa natural e a PJ sujeitos de direito, seus fundamentos
são diversos. Ademais, essa extensão não se adapta à trajetória e à função dos direitos da personalidade no
ordenamento.
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Características:
Caráter absoluto: são oponíveis erga omnes. A pretensão é que será dirigida a certa(s) pessoa(s).
Não quer dizer que são ilimitáveis. Nesse aspecto, eles são relativos, incidindo a razoabilidade, em caso de
colisão.
Generalidade (caráter necessário dos dir. da personalidade): são outorgados a todas as pessoas,
nunca podem faltar-lhes.
Extrapatrimonialidade: ausência de conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente, ainda
que sua lesão gere efeitos econômicos (dano moral)
Indisponibilidade: decorre de seu caráter essencial. Abrange tanto a
INTRANSMISSIBILIDADE (não se admite a cessão do direito de um sujeito para outro) como a
IRRENUNCIABILIDADE (ninguém pode dispor de sua vida, sua intimidade, sua imagem). No entanto esta
indisponibilidade é relativa, já que o artigo 11 admite restrição voluntaria, desde que atendidas os seguintes
requisitos: 1) não pode ser permanente; 2) não pode ser genérico; 3) não pode violar a dignidade do titular
Enunciado da jornada de direito civil(dez/2004),: “Art. 11 - Os direitos da personalidade podem sofrer
limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de
direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.”
Impenhorabilidade: A ausência de conteúdo econômico impede a penhora. Estes não podem ser
penhorados, mas o crédito deles decorrentes sim. Da mesma forma, deve-se admitir a penhora dos créditos
da cessão de uso do direito à imagem.
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Vitaliciedade: os direito da personalidade se extinguem com a morte . O art. 12, parágrafo único,
do NCC prevê o dano reflexo aos direitos da personalidade dos membros da família, em caso de lesão ao
que seriam os direitos da personalidade da pessoa morta. A verdade é que não se trata de sucessão, em
exceção ao princípio da indisponibilidade, mas de proteção aos direitos da personalidade dos parentes, que
são lesados indiretamente. Os legitimados para requerer o dano são, subsidiariamente: cônjuges e
descendentes; ascendentes; colaterais.
Imprescritibilidade: não existe prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo não-uso.
Espécies:
Os direitos personalíssimos não são enumeráveis, porém, entre os mais importantes, destacam-se:
Vida: o mais precioso direito do ser humano. Trata-se de direito à vida e não sobre a vida, de
modo que seu titular não pode cercear esse direito.
INTEGRIDADE FÍSICA: sobre esse direito, têm o CC as seguintes disposições:
1. Princípio do consentimento informado (art. 15): o paciente tem direito de saber qual é
o tratamento ou a cirurgia recomendada pelo médico e quais são suas conseqüências, para que a opção seja
feita com consciência. A responsabilidade do médico, assim, não é só quanto à técnica, mas também
quanto à informação.
2. Limites à disposição do corpo: só pode haver a diminuição permanente da integridade
física se houver exigência médica, que pode ser por motivo de saúde física ou psíquica, o que abrange as
cirurgias plásticas e as lipoaspirações. Nesse sentido, confira-se o Enunciado nº 6 do CJF. A disposição do
corpo, além de proibida quando há diminuição permanente da integridade física, não pode, ainda, ser
contrária aos bons costumes (salvo exigência médica).
Após a morte, pode haver disposição do corpo para objetivos altruísticos ou científicos,
gratuitamente, no todo ou em parte (ex. de disposição parcial: doação para banco de esperma). Havendo
suspeita de morte violenta em decorrência de crime, a lei obriga à realização de necropsia.
INTEGRIDADE PSÍQUICA: incluem-se nessa classificação o direito à liberdade, inclusive de
pensamento, à intimidade, à privacidade, ao segredo e o direito referente à criação intelectual. O direito à
liberdade é tratado no art. 5º da CF, sendo objeto de estudo do direito constitucional, motivo por que deixará
de ser abordado neste resumo.
1. Direito às criações intelectuais: é manifestação direta da liberdade de pensamento.
Também é abordado na CF – art. 5º, XXVII a XXIX. Regula-se, ainda, pela Lei 9.610/98 (direitos autorais)
e Lei 9.279/96 (propriedade intelectual). Nos direitos autorais, há duas classes de interesse: os morais e os
patrimoniais. Os primeiros é que configuram efetivos direitos da personalidade e que, por isso, não se
transmitem a nenhum título.
2. Direito à privacidade: art. 5º, X/CF. Relaciona-se à vida particular da pessoa natural. O
direito à intimidade é uma de suas manifestações. Este difere daquele porque está ligado à não intrusão, ao
direito de estar só; é um ambiente da vida privada mais profundo que a privacidade (nesta se insere a
família). É como se esta fosse um círculo grande que abrangesse o círculo, menor e concêntrico, da
intimidade. O elemento fundamental do direito à intimidade é a exigibilidade de respeito ao isolamento de
cada ser humano, que não pretende abrir certos aspectos de sua vida a terceiros. É o direito de estar só. O
direito à privacidade é tratado no art. 21 do CC, que garante ao lesionado a adoção, pelo juiz, de
providências necessárias para impedir ou estancar a violação à vida privada. Tal inviolabilidade é
garantida somente às pessoas naturais.
3. Direito ao segredo: seria um círculo, também concêntrico, intermediário entre a
intimidade e a privacidade. Abrange três esferas: segredo das comunicações (correspondência, telefone e
comunicação telegráfica); segredo doméstico (reservado aos recônditos do lar e da vida privada; relaciona-
se também à inviolabilidade do domicílio); segredo profissional (protege-se a pessoa que revelou algum
segredo a terceiro, por circunstância de sua atividade profissional).
INTEGRIDADE MORAL: nela se inserem:
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Proteção: pode ser preventiva, fazendo cessar a ameaça (por meio de cautelar ou ordinária com multa
cominatória)3 ou repressiva (por meio de imposição de sanção civil – indenização – ou ainda penal). O CC
prevê tais formas de tutela (art. 12)4. A CF, por sua vez, consagra garantias específicas (remédios) daqueles
direitos da personalidade que configurem liberdades públicas. Por fim, o Pacto de São José da Costa Rica
determina que os Estados se comprometam a respeitar e garantir os direitos da personalidade.
3. PESSOAS JURÍDICAS
Homem é ser gregário por excelência – tende a agrupar-se, por diversas razões.
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O Enunciado nº 5 da Jornada de Direito Civil prevê em sua segunda parte: “2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm
a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos
expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas
subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.”
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Apelido: sinônimo de patronímico ou, ainda, de cognome (Xuxa, Pelé, Didi Mocó); Agnome: sinal distintivo acrescentado ao nome
para diferenciá-lo do de parentes mais próximos (Filho, Neto, Júnior).
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III Jornada de Direito Civil, Enunciado: “A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica,
aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.”
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O Enunciado nº 5 da Jornada de Direito Civil prevê em sua primeira parte: “1) As disposições do art. 12 têm caráter geral e
aplicam-se inclusive às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as
medidas nele estabelecidas”.
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CONCEITO: Pessoa jurídica é o grupo humano criado na forma da lei e dotado de personalidade
jurídica própria, para a realização de fins comuns. É entidade a que a lei empresta personalidade,
capacitando-a a ser sujeito de direitos e obrigações. A sua principal característica é a de que atuam na vida
jurídica com personalidade diversa da dos indivíduos que as compõem (CC, art. 50, a contrario sensu).
NATUREZA JURÍDICA: Várias teorias procuram explicar o fenômeno pelo qual um grupo de
pessoas passa a constituir uma unidade orgânica, com individualidade própria reconhecida pelo Estado e
distinta das pessoas que a compõem. Podem ser reunidas em dois grupos: o das teorias negativistas e o das
teorias afirmativas.
Teorias negativistas: Em geral não admitiam a existência da personalidade da pessoa jurídica,
considerando-a como uma massa de bens objeto de propriedade comum. O direito positivo se afasta desta
corrente,
CARACTERÍSTICAS
1. PERSONALIDADE PRÓPRIA, que não se confunde com a de seus criadores.
2. PATRIMÔNIO PRÓPRIO e independente;
3. ESTRUTURA ORGANIZACIONAL PRÓPRIA
4. OBJETIVOS COMUNS DE SEUS MEMBROS
5. PUBLICIDADE DE SUA CONSTITUIÇÃO
Requisitos para a constituição da PJ: São três: vontade humana criadora (não pode surgir de
imposição do Estado; intenção de criar uma entidade distinta da de seus membros), observância das
condições legais e liceidade dos seus objetivos (a autonomia da vontade é limitada pela lei).
A vontade humana materializa-se no ato de constituição, que se denomina estatuto, em se tratando de
associações (sem fins lucrativos); contrato social, em se tratando de sociedades simples ou empresárias
(anteriormente denominadas civis e comerciais); e escritura pública ou testamento, em se tratando de
fundações (NCC, art. 62).
REGISTRO: O ato constitutivo deve ser levado a registro para que comece, então, a existência legal
da pessoa jurídica de direito privado (NCC, art. 45).
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Algumas pessoas jurídicas precisam, ainda, de autorização ou aprovação do Poder Executivo (NCC,
art. 45), como as seguradoras, as instituições financeiras, as administradoras de consórcio etc. Os partidos
políticos, além do registro civil, devem registrar-se no TSE (obs.: com o registro civil, já adquirem
personalidade). Os sindicatos, por sua vez, para adquirirem personalidade, além do registro civil, devem
registrar-se no Ministério do Trabalho (Súmula nº 677/STF).
No que diz respeito à anulação do ato constitutivo por defeito no próprio ato, a Lei Civil estabelece
prazo decadencial de 3 anos contados da publicação de sua inscrição no registro (NCC, art. 45, parágrafo
único). O cancelamento do registro da pessoa jurídica, nos casos de dissolução ou cassação da autorização
para seu funcionamento, não se promove, mediante averbação, no instante em que é dissolvida, mas depois
de encerrada sua liquidação (NCC, art. 51).
As SOCIEDADES têm fim econômico e visam a lucro, que deve ser distribuído entre os sócios. As
SIMPLES constituídas, em geral, por profissionais de uma mesma área ou por prestadores de serviços
técnicos. Mesmo que eventualmente venham a praticar atos próprios de empresários, tal fato não altera a sua
situação, pois o que se considera é a atividade principal por eles exercida. As EMPRESÁRIAS também
visam a lucro, e distinguem-se das simples porque têm por objeto o exercício de atividade própria de
empresário sujeito ao registro previsto no art. 967 do NCC.
FUNDAÇÃO (universitas bonorum: reunião de bens): as fundações têm objetivos externos,
estabelecidos pelo instituidor. Nas corporações também existe patrimônio, mas é elemento secundário,
apenas um meio para a realização de um fim. Nas fundações o patrimônio é elemento essencial. Diz-se que a
fundação é um patrimônio personificado.
As fundações constituem um acervo de bens, que recebe personalidade jurídica para a realização de
fins determinados. Compõem-se de dois elementos: o patrimônio e o fim (estabelecido pelo instituidor e não
lucrativo). Somente poderão constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. A
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III Jornada de Direito Civil do CJF, Enunciado: “Os partidos políticos, sindicatos e associações religiosas possuem natureza
associativa, aplicando-se-lhes o Código Civil.”
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limitação, inexistente no antigo CC, tem a vantagem de impedir a instituição de fundações para fins menos
nobres ou fúteis. A sua formação passa por quatro fases:
Ato de dotação ou de instituição: reserva de bens livres, com indicação dos fins a que se destinam.
Faz-se por escritura pública ou por testamento.
Elaboração dos estatutos: A elaboração pode ser direta ou própria (pelo próprio instituidor) ou
fiduciária (por pessoa de sua confiança, por ele designada).
Aprovação dos estatutos: os estatutos são encaminhados ao Ministério Público para aprovação.
Registro: indispensável, fazendo-se no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Só com ele começa a
fundação a ter existência legal.
As fundações extinguem-se em dois casos: se se tornar ilícita (nociva), impossível ou inútil a sua
finalidade; se se vencer o prazo de sua existência. Nesses casos, o patrimônio terá o destino previsto pelo
instituidor, no ato constitutivo.
Disciplina legal: arts. 62 a 69
Com a edição da Lei nº 10.825, de 22 de dezembro de 2003, também passaram a ser consideradas
pessoas jurídicas as ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS e os PARTIDOS POLÍTICOS. Em relação a essas
entidades, estabelece o NCC que “são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o
funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou
registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.” E ainda: “Os partidos políticos serão
organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.”
O ordenamento jurídico confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seus membros. Tal
regra, contudo, tem sido mal utilizada por pessoas cuja intenção é a de prejudicar terceiros, dando origem à
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou disregard of the legal entity.
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III Jornada de Direito Civil: “A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e
legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame, pelo Judiciário, da compatibilidade de seus atos com
a lei e com seus estatutos.”
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Não estão relacionados no art. 44 do CC, mas como diz um recente enunciado da III Jornada de Direito Civil do CJF: “A relação
das pessoas jurídicas de direito privado, estabelecida no art. 44, incisos I a V, do Código Civil, não é exaustiva.”
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O STJ subdivide a teoria nas vertentes FORTE (MAIOR) ou FRACA (MENOR), sendo a primeira
adotada pelo Código Civil, a exigir prova do abuso (seja por desvio de finalidade ou confusão patrimonial),
não se contentando com a mera insolvência da pessoa jurídica. Para a segunda teoria (fraca), a simples
insolvência é suficiente para autorizar a desconsideração (Adotada pelo CDC).
Há, também, a DESCONSIDERAÇÃO INVERSA, que vem sendo reconhecida pelo STJ
principalmente em casos de direito de família, a autorizar o juiz desconsiderar a pessoa natural para atingir o
patrimônio da pessoa jurídica da qual ele seja sócio (provado o abuso, por óbvio).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Gonçalves, Carlos Roberto – Direito Civil – Parte Geral - Coleção Sinopses Jurídicas. Editora Saraiva, 2004.
Gagliano, Pablo Stolze e Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. Saraiva, 2003.
Tepedino, Gustavo. A Parte Geral do Novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional.
Renovar, 2003.
Anotações pessoais do Curso “Parte Geral do CC” ministrado por Nelson Rosenvald.
Anotaçòes pessoais do curso LFG ministrado por Pablo Stolze Gagliano
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