17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

A gênese lógica dos direitos fundamentais:

teoria discursiva e princípio democrático

A GÊNESE LÓGICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: TEORIA DISCURSIVA

E PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 66 | p. 209 | Jan / 2009
Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos | vol. 1 | p. 759 | Ago / 2011DTR\2009\87
Maria Cristina Vidotte Blanco Tárrega
Doutora em Direito pela PUC-SP. Professora da Faculdade de Direito da UFG.

Anderson Fernandes Lopes

Graduado em Direito na UFG.

Área do Direito: Constitucional

Resumo: O presente texto trata de como J. Habermas concebe os direitos fundamentais em sua
obra jusfilosófica tardia. O autor desenvolve os contornos de uma reformulação da razão prática
kantiana em prol da chamada teoria discursiva do direito. A conexão entre princípio do discurso e
a forma jurídica será responsável pela criação de um sistema de direitos, constituídos por cinco
grupos de direitos fundamentais, cuja normatividade está acoplada a uma pretensa revogabilidade
quando uma lei se mostrar incompatível com tais direitos.

Palavras-chave: J Habermas - Direitos fundamentais - Legitimidade do direito - Teoria discursiva

e democracia
Abstract: The presented text explores how J. Habermas conceives fundamental rights in his later
jusphilosophical work. The author develops the contours of a reformulation of the Kant's practical
reason in favor of the so called discursive law theory. The connection between the principle of
the speech and the juridical form will be responsible for the creation of a system of rights,
constituted by five groups of fundamental rights whose normativity is attached to pretense
revocability when a law shows itself incompatible with those rights.

Keywords: J Habermas - Fundamental rights - Law’s legitimacy - Discursive theory and

democracy
Sumário:

- 1.Teoria discursiva do direito - 2.Forma jurídica a partir de Kant - 3.Fundamentação dos direitos
pelo caminho da teoria do discurso - 4.Conclusão - Bibliografia

Introdução
Parece não haver dúvida que o apelo à consciência do indivíduo que pensa o mundo e a história a
partir de si mesmo tenha chegado ao fim. Não é menos verdade que essa idéia carrega consigo um
indício de crise e atinge os sistemas de fins, valores e normas que aceitamos como referências
para o nosso agir. De um lado, aparece o individualismo em sua face mais dramática que reivindica
a criação solipsista de valores, que contrapõe a Ética do bem. Em caminho diverso a essa
absoluta autonomia dos valores individuais, a consciência moral sofre um processo de intensa
subjetivização ao relegar qualquer referência à ordem moral. 1
Em meio a essa anarquia de valores, reina um leque de opções ao livre arbítrio do indivíduo. A
responsabilidade do homem moderno é sobrecarregada e evidencia-se a fragilidade da boa
convivência. Mas, o surgimento de um direito estatuído à vontade de um legislador político alivia
moralmente os indivíduos das necessárias decisões. Nesse sentido, o direito moderno viabiliza a
instauração de um padrão comportamental eticamente desconectado em face de procedimentos
formais.
Há o risco do dissenso e, diante dele, cabe ao direito apontar para um consenso racional sempre
que falharem os mecanismos de entendimento no âmbito da comunicação cotidiana. Contudo, esse
modelo normativo-político, que pressupõe um viés de violência, não se fundamenta exclusivamente
em uma força física ou simbólica, mas também na atitude dos sujeitos. É preciso que seus
destinatários, e também autores, tenham motivação para acatar aquilo que é produto de suas
próprias vontades. Nesse caminho, a consciência moral passa a ser reflexo da consciência coletiva
e adquire a condição de universalidade, quando todos os afetados podem contribuir sobre o que
lhes diz respeito. 2

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A moral pós-convencional, dessa forma, cria um status de indisponibilidade ao direito ao se afastar

de qualquer motivação exclusivamente solipsista, que diante de suas fraquezas, cognitiva e
motivacional, busca intervenção na instrumentalidade político-jurídica geradora de segurança
jurídica. A relação entre moral e direito, dessa forma, é fundamental frente a necessidade
complementar da intervenção de um instrumento que exige respeito a procedimentos baseados em
princípios universais.
J. Habermas delinea seu projeto teórico. A teoria da argumentação se junta à forma jurídica, nos
moldes kantianos, e juntos, concebem-se cinco grupos de direitos fundamentais sem os quais
nenhum Estado democrático de direito postula legitimidade.
1. Teoria discursiva do direito
A teoria discursiva do direito traduz-se na teoria da argumentação jurídica em J. Habermas. No
âmbito da interdisciplinaridade o autor procura superar um antigo debate entre os "normativistas"
que correm o risco do distanciamento da realidade dos fatos, e os jusnaturalistas que ofuscam a
vincularidade do direito positivo.
Privilegiadas as condições da comunicação e a formação da opinião e da vontade avocam para si
o papel reconstrutivista do direito através de um modelo procedimental que escreve comunidade
com letras maiúsculas. O entendimento sobre quais normas regulam as vidas dos indivíduos passa
a ser fonte de validade num mundo despido dos fundamentos metafísico-religiosos que em outros
termos quer dizer o desacoplamento entre a facticidade da sanção e a legitimidade. O filósofo
alemão quer, com a teoria discursiva do direito, resolver o problema da legitimidade a partir da
própria legalidade, insurgindo contra a redução do direito a um espaço limítrofe de atuação
individual oponível contra a ingerência do próprio Estado.
Toda essa estrutura teórica principia no conceito de racionalidade comunicativa, reconstruída
sobre os desdobramentos da filosofia da linguagem, fundamentada a partir de uma teoria
consensual da verdade 3 aliada à sua ética discursiva. 4 J. Habermas procura fundamentar o
princípio da democracia via razão comunicativa tendo em vista a legitimação do direito moderno. O
consenso, obtido procedimentalmente, é visto como um entendimento acerca daquilo que os
indivíduos querem para suas vidas em comum, e o direito moderno seria o reflexo das vontades
instituídas, deduzidas na positividade como algo reconhecido tendo em vista a pretensão de
legitimidade.
O abandono de uma razão prática, que assumia o papel de fonte imediata para o agir e remetia a
validade do direito à moral, visa à coletivização dos riscos assumidos socialmente. O direito torna-
se prescritivo após o estabelecimento discursivo de vontades em que a única coação possível é a
do melhor argumento. As expectativas sociais calcadas numa coerção transcendental são
substituídas por uma sanção artificial estabelecida a partir de pretensões de validade
consensualmente aceitas e propensas ao reconhecimento. Trata-se da passagem de uma
racionalidade prático-moral, tipicamente kantiana, para uma racionalidade comunicativa
deontologicamente neutra, explicitada a partir da tensão inerente à linguagem que perpassa o
direito à medida que esse se situa ao mesmo tempo entre uma exigência de universalização e de
concreção. Assim, a teoria discursiva do direito pretende assegurar um caráter dialógico na
formação política da vontade, ao aceitar a suposição falibilista de que os resultados obtidos de
acordo com um procedimento participativo são mais ou menos racionais.

O modelo contratual, propõe o autor, é substituído 5 por um modelo de discurso ou de deliberação,

em que os sujeitos de direito compartilham, sem intermediários, os riscos da convivência humana.
J. Habermas postula que a emancipação tem êxito à medida que as instituições que detêm a
autoridade são substituídas por uma organização de indivíduos ligados unicamente por uma
comunicação sem dominação. 6 Seguindo Parson e Durkheim, J. Habermas não acredita que os
complexos de interação não se estabilizam apenas por meio de ações orientadas pelo sucesso,
mas sim, em última instância, através do agir comunicativo. Mas, numa sociedade com abordagens
e olhares que a fazem extremamente desigual, o mecanismo compensatório desse déficit de
homogeneidade é o direito que serve aos atores que se comunicam. A decisão do que é justo
passa, então, a ser produto da formação discursiva dos sujeitos de direito, que se traduz na
autonomia comunicativa. J. Habermas não distingüe os criadores dos destinatários de normas
jurídicas, pelo contrário, o autor defende que somente pela instituição homônima de leis será
possível chegar à idéia de autodeterminação e de soberania política. Nesse entendimento, o direito
emanado por uma vontade alheia a quem cabe obediência carrega consigo uma carência de
legitimação, e segundo o filósofo, somente o "processo democrático de criação do direito constitui
a única fonte pós-metafísica da legitimidade". 7 Nas palavras do autor, "a compreensão
procedimentalista do direito tenta mostrar que os pressupostos comunicativos e as condições do
processo de formação democrática da opinião e da vontade são a única fonte de legitimação. Tal

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compreensão é incompatível, não somente com a idéia platônica, segundo a qual o direito positivo
pode extrair sua legitimidade de um direito superior, mas também com a posição empirista que
nega qualquer tipo de legitimidade que ultrapasse a contingência das decisões legislativas". 8
O problema da modificabilidade das leis resolve-se pelo processo legitimatório a partir de um
procedimento pelo fato, segundo o autor, de não ser mais possível pensar num consenso sobre
conteúdos. A teoria discursiva nos ensina que esse processo possibilita a livre flutuação de temas,
informações e contribuições, além de assegurar o caráter discursivo à formação política da
vontade, tendo em vista que o resultado desses acordos são mais ou menos racionais. 9
Na positividade do direito, portanto, não encontramos uma vontade arbitrária, senão, uma
vontade legitima instituída segundo uma autolegislação racional. A práxis orientada pelo
entendimento intersubjetivo permite a incorporação de uma moral pós-convencional, imprescindível
em nível funcional, responsável, ao mesmo tempo, pela indisponibilidade e pela generalização de
interesses universalizáveis. Assim, apoiadas no reconhecimento da manifestação do outro,
somente pode postular universalidade as leis jurídicas que forem capazes de encontrar
assentimento de todos os concernidos num processo de normatização discursiva. 1 0
As propostas de J. Habermas, desenvolvidas em dois momentos, buscam resolver o problema da
legitimidade a partir do próprio conceito de legalidade via perspectiva discursiva. A diferença entre
ambas as posições está na rearticulação entre o direito e a moral. Na primeira tentativa de
fundamentação do direito, a racionalidade jurídica se liga a uma racionalidade em sentido prático-
moral, já que as normas legais só seriam legítimas quando vinculasse os membros de uma
comunidade num aspecto prático-moral. A legitimidade do ordenamento jurídico, defendia o autor,
estava vinculada à relação complementar entre direito e moral, ou de outra forma, à introdução de
elementos morais que fundamentavam o sistema normativo positivo. J. Habermas negava,
portanto, a tese weberiana da legitimidade deontologicamente neutra, justificada unicamente pela
legalidade. 1 1 A moral era a instância imediatamente informativa para a ação, significando
satisfatórias as explicações fundadas, seja em uma filosofia da consciência, seja em uma esfera
metafísica. A relação entre normas jurídicas e normas morais, entendia o filósofo, estava no fato
de serem reciprocamente legisladora, e isso quer dizer que se podia buscar o fundamento de uma
apelando para a outra. Nesse sentido, a moralidade era designadora do grau de legitimidade
jurídica, mas havia a inconveniência da primazia normativa da moral sobre o direito.

Essa tese complementar é abandonada por J. Habermas. 1 2 em Facticidade e validade. A relação

entre direito e moral assume um duplo significado, o de simultaneidade na origem e o de
complementaridade procedimental. Essa relação passa a ser ao mesmo tempo de co-originariedade
(simultaneidade), que preserva a esfera jurídica da esfera moral num sentido normativo, e em seu
procedimento, a relação é de complementaridade recíproca, coerente com a racionalidade
comunicativa que abdica da relação de subordinação entre moral e direito. Dessa forma, há um
relativo rompimento com a razão prática kantiana pelo fato da razão comunicativa não se dispor
como informativa para o agir como orientava o imperativo categórico, sendo por isso,
mediatamente legislativa. Essa dupla relação, defende o autor, permite a garantia da
independência do ordenamento jurídico em relação a eticidade tradicional e, por meio do
procedimento, a fluência de aspectos morais para o direito, numa referência a uma fundamentação
pós-metafísica que representava certezas não-problematizada. A moralidade assume uma
característica de saber cultural importante para um procedimento que adquire ares
argumentativos, conteúdo de símbolos culturais, que podem ser interpretados, transmitidos, e
desenvolvidos criticamente. 1 3 O filósofo, sabendo das fraquezas da eticidade tradicional, apela
por uma teoria que alivia o fardo da integração social antes realizada sob auspícios morais,
retirando o peso das decisões pessoais e institucionalizando a produção legal.
O autor conclui com isso, a fundamentação moral per si não é suficientemente capaz de promover
a integração social, pois o caráter discursivo apesar de assegurar a autolegislação, por sua vez, a
liberdade comunicativa, é deficitário de um instrumento que possibilite a autonomia individual. Para
resolver esse problema, J. Habermas busca no conceito de forma jurídica, eminentemente
kantiano, um meio que, ao mesmo tempo, possibilite a tomada de decisões que preservem a
individualidade.
2. Forma jurídica a partir de Kant
A forma jurídica aparece em J. Habermas a partir das definições de direito e moral concebidas por
Kant. O critério de distinção que nos importa, não diz respeito ao conteúdo, mas exclusivamente
quanto à forma da obrigação. Ambas discorrem acerca das leis da liberdade, em contraposição às
leis da natureza. Todavia, a distinção entre legalidade e moralidade ocorre em função do móvel
pelas quais as normas são observadas pelos indivíduos.

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A ação moral, segundo Kant, é aquela realizada somente para obedecer a uma lei do dever, sem
que haja por traz do ato humano impulsos diversos como compaixão ou carência. A ação moral,
dessa forma, não está condicionada e também não consiste na mera concordância com o dever,
mas somente por respeito à lei. O agir moral não visa um fim específico, e sim, é realizado apenas
com vista à máxima que o determina segundo o princípio da vontade. No direito, ao contrário, os
motivos da ação são liberados, e ao indivíduo, para agir legalmente, basta fazê-lo conforme as
leis, independentemente se seu ato foi ou não fruto de uma causa sensível. Portanto, tem-se a
moralidade quando ação é cumprida por dever, e a legalidade quando a ação é cumprida conforme
o dever. O motivo do pagamento de uma taxa, nesse aspecto, não tem relevância para o direito,
não importando se contribuinte o fez por temor a uma sanção ou pela consciência da
retributividade tributária. Destarte, direito e moral não são incompatíveis em termos kantianos e o
que os distingue não é a legislação, mas a vontade. Nas palavras de Otfried Höffe, 1 4 a legalidade
não é uma solução contrária à moralidade, mas sim sua condição necessária. A coerção jurídica,
mesmo diante da impossibilidade de realizar completamente a autonomia, impede qualquer
obstáculo à liberdade.
Nessa compreensão, o caráter coercitivo do direito, assegurador da liberdade e justificado pelo
princípio da contradição em Kant, diz respeito somente a ações externas, liberando os sujeitos dos
motivos que os levam a agir dessa ou daquela forma. O direito não adentra no âmago da vontade
por se contentar apenas com a exterioridade da ação. Ao sujeito de direito é exigido um agir
exclusivamente conforme a lei facultando-lhe a indeterminação do seu arbítrio e conferindo-lhe a
liberdade negativa de abandonar as razões da lei. 1 5 J. Habermas entende essa liberação da
vontade da obediência por dever à legislação como direitos de ação subjetiva uma vez que libera
o indivíduo do agir por dever. Em outros termos, as leis exigem apenas um comportamento
objetivamente conforme elas prescrevem, sem levar em conta a possibilidade de seu
reconhecimento moral. 1 6 Cria-se, portanto, um espaço livre onde é permitido tudo o que não for
proibido por lei; isso evidencia os fundamentos de uma forma jurídica sem conteúdo normativo,
apta a favorecer o vínculo obrigacional dos mandamentos morais. A forma jurídica torna-se
responsável por construir um arcabouço propício à manifestação do arbítrio dos indivíduos
orientados pelo sucesso, consequentemente, assegurar a autonomia fundada no direito subjetivo.
O conceito de direito subjetivo, segundo J. Habermas, desempenha um papel central na moderna
compreensão do direito. 1 7 A modernidade, ao exaltar a autonomia de sujeitos singulares, toma o
conceito de liberdade como faculdade de agir subjetivamente sob os limites das leis gerais e
abstratas que regulam espaços privados adequados ao gozo de iguais direitos. Segundo o autor, o
princípio geral do direito kantiano e o princípio da justiça de J. Rawls foram fundamentados sob a
premissa da convivência entre liberdades que representam um protótipo normativo apropriado à
integração social de sociedade econômica em que os sujeitos de direito se orientam
exclusivamente em busca do sucesso. 1 8 A partir desse quadro conceitual, é possível visualizar
duas perspectivas do direito subjetivo: como espaço privado de atuação, modelado à filosofia do
sujeito, e como faculdade individual orientada pelo particularismo fundamentado no sucesso
pessoal.
O filósofo da comunicação sustenta que o direito privado do século XIX conseguiu legitimar-se por
si mesmo apenas durante o tempo em que a autonomia dos sujeitos estava apoiada na autonomia
moral. 1 9 Com a fragmentação da visão de mundo mais ou menos homogênea, fundamentada no
idealismo de que a vontade individual representava todo um padrão coletivo, a prática de
regulação social passa a angariar sustento numa prática comunicativa inclusiva nos quais os
indivíduos assumem a posição de membros. J. Habermas insurge contra aqueles direitos vistos
como direitos puramente reclamáveis perante autoridade competente. Além do caráter indivíduo-
patrimonial, o autor atenta para uma nova conotação de direitos subjetivos (consequentemente
de autonomia), a saber, o do reconhecimento recíproco de sujeitos do direito que se cooperam e
se reconhecem como membros livres e iguais. 2 0
3. Fundamentação dos direitos pelo caminho da teoria do discurso
A gênese lógica habermasiana do direito introduz o princípio do discurso que assume, via da
institucionalização jurídica a forma de um princípio democrático capaz de legitimar o sistema
normativo positivo. 2 1 Por esse caminho, a proposição do filósofo alemão de resolver o problema
da legitimidade do direito, a partir da própria legalidade pelo princípio da democracia, instaura um
processo dialógico falível e pretenso a integração social.
No mundo secular, palco da desconexão entre facticidade da sanção e legitimidade, uma tensão
emerge nas relações interpessoais que se tornaram questionáveis e propensas a conflitos. Como
substituto artificial, o direito moderno institui o uso da força capaz de orientar o agir humano ao
mesmo tempo em que é deduzida uma expectativa de legitimidade apta à veicular a idéia de
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aceitabilidade racional. Nesse caso a proposta de um nexo interno entre direitos humanos e
soberania do povo 2 2 possibilita a articulação de um novo conceito de autonomia para além da
gênese dos paradigmas liberal e republicano. O plus teórico habermasiano, para isso, procura
conciliar a liberdade do arbítrio de atores singularizados, admitida condicionalmente com uma
liberdade que pressupõe um agir orientado pelo entendimento, ou seja, o autor busca articular a
liberdade de ação subjetiva com a liberdade comunicativa. 2 3
A liberdade comunicativa só existe quando os atores desejam se entender entre si sobre algo, num
enfoque performativo, e contam com tomadas de posição perante pretensões de validade
reciprocamente levantadas. Quem age comunicativamente está propenso a reconhecer as
pretensões de validade alheias, que no discurso, são capazes de coordenar planos de ação
aceitos em comum pelos participantes. Em mão oposta, o sujeito que não queira prestar contas
publicamente fundamenta a ação em prol de sua autonomia privada "entendida essencialmente
como liberdade negativa de retirar-se do espaço público das obrigações ilocucionárias recíprocas
para uma posição de observação e de influenciação recíproca". 2 4
J. Habermas, assim sendo, onera por insuficiência o princípio kantiano que estatui um código de
direitos avesso a imputação da liberdade comunicativa, pois o "princípio jurídico não exige apenas
o direito à liberdade subjetiva em geral, mas também iguais liberdades subjetivas". 2 5 O imperativo
categórico, que expressa uma generalização da razão como pano de fundo, garante a forma de
uma lei geral inconciliável, segundo J. Habermas, com a idéia de autonomia encontrada no direito.
26
A autonomia habermasiana, nesse sentido, inclui a idéia da autolegislação em que os sujeitos
saem de uma posição narcísica para se entenderem também como autores recíprocos do direito.
Assim, "não basta compreender o direito a iguais liberdades de ação subjetivas comum direito
fundamentado moralmente, que necessita da apenas positivação através do legislador político (...)
pois essa ratificação moral posterior e privada não elimina o paternalismo de uma dominação das
leis, à qual os sujeitos de direito, politicamente heterônimo, continuam submetidos". 2 7
O filósofo de Düsseldorf, com isso, abre a possibilidade compartilhar planos de vida tanto para
àqueles que agem comunicativamente, como para àqueles que queiram abandonar, no caso
concreto, o enfoque performativo em relação ao direito. A autonomia ganha contornos mais geral
e neutro com a introdução do princípio do discurso indiferente em relação ao direito e a moral, que
segundo o autor, pela via da inst itucionalização, assume a figura do princípio democrático
responsável pela legitimação direito. 2 8 Nas próprias palavras de J. Habermas, "o princípio da
democracia resulta da interligação que existe entre o princípio do discurso e a forma jurídica". 2 9
Assim, a gênese lógica do direito habermasiana começa com a aplicação do princípio do discurso
ao direito a liberdade subjetivas de ação em geral - constituindo para a forma jurídica enquanto
tal - e termina quando acontece a institucionalização jurídica de condições para um exercício
discursivo da autonomia política, a qual pode equiparar retroativamente a autonomia privada,
inicialmente abstrata, com a forma jurídica. Por isso, o princípio da democracia só pode aparecer
como núcleo de um sistema de direitos. A gênese lógica desses direitos forma um processo
circular, no qual o código de direito e o mecanismo para a produção de direito legítimo, portanto o
principio da democracia, se constituem de modo co-originário. 3 0
A institucionalização jurídica, por si só, portanto, não legitima um sistema de direitos. É preciso
que cada cidadão tome lugar na sociedade como participante, entendido de que o direito emana
do povo, e que para lograr condição de um procedimento possível, é fundamental garantir também
a igualdade na composição das liberdades subjetivas.
A conexão do princípio do discurso com a forma jurídica será responsável pela criação de um
sistema de direitos, constituídos por cinco grupos de direitos fundamentais, os quais geram o
próprio código jurídico cuja normatividade proveniente da legalidade está ac oplada à uma pretensa
revogabilidade quando uma lei se mostrar incompatível com os direitos fundamentais. Esse código,
diferentemente da forma jurídica, já define o status da pessoa de direito de modo legítimo por
trazer em si o princípio discursivo de criação. Sumariando, J. Habermas propõe uma categoria de
direitos sem os quais não há um sistema normativo positivo legitimo. 3 1
Desses cinco direitos, os três primeiros, enumerados pelo filósofo, têm origem na aplicação do
princípio do discurso à forma jurídica da liberdade subjetiva da ação. Eles garantem a autonomia
privada dos indivíduos, embora não possam ser interpretados no sentido de direitos liberais de
defesa, uma vez que regulam apenas as relações entre civis livremente associados que se
reconhecem mutuamente em seu papel de destinatários das leis. O quarto direito fundamental
aplica-se a forma jurídica da liberdade comunicativa, que nos processos de comunicação e
formação de opinião os civis exercitam sua autonomia política. 3 2 E o quinto direito, como será
visto, recebe tratamento especial pela sua relatividade e subordinação em relação aos outros
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direitos. Por ordem, são eles:

"(1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à
maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação;" 3 3
Esses direitos, a partir da teoria do discurso, sugerem que todos devem ter garantias a iguais
liberdades de ação subjetivas, de maneira que haja compatibilidade dos direitos de cada um com
os iguais direitos de todos (equivale ao princípio kantiano das liberdades iguais). Como exemplos,
os direitos liberais clássicos à dignidade do homem, à propriedade, à liberdade, à inviolabilidade
residencial.
"(2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um
membro numa associação voluntária de parceiros de direito;" 3 4
Trata-se de direitos relacionados ao conceito de cidadania, protegidos por um código temporal e
espacial que regula a participação do indivíduo dentro de uma associação de livres e iguais. Esses
direitos permitem a distinção entre membros e não-membros, em uma associação de indivíduos
que cede em benefício próprio seus direitos a uma instância que monopoliza o uso da força. Nesse
caso, são elucidativos os direitos à imigração, à emigração, à proibição da extradição, ao asilo, de
maneira geral aos direitos de nacionalidade. Cabe indagar, todavia, a coerência entre a pretensão
universalista da construção teórica habermasiana e a defesa das fronteiras estatais frente a
estrangeiros.
"(3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de
direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica;" 3 5
Juridicamente, por um lado, tais direitos representam um dos princípios alicerces das constituições
contemporâneas, a saber, o acesso à justiça; trata-se dos caminhos jurídicos pelos quais a
pessoa que se sentir prejudicada em seus direitos possa fazer valer suas pretensões perante o
poder judiciário. Somam-se também as garantias processuais fundamentais que condicionam e
limitam o exercício dos direitos impostos democraticamente à observância de certas diretrizes com
o objetivo de oferecer segurança e tratamento igual à revelia da pretensão do cidadão. São
exemplos: a independência do juiz, proibição de tribunais de exceção, e proibição de castigo
repetido pelo mesmo delito.
"(4) Direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em processos de formação da
opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política e através dos quais eles
criam direito legítimo;" 3 6
Esses direitos representam o complemento imprescindível à interpretação jurídica habermasiana,
pois formam com os três primeiros um arcabouço normativo capaz de sustentar o entrelaçamento
entre a autonomia pública e a privada; são eles frutos da institucionalização jurídica do princípio
do discurso que, ao atar o laço social pela reciprocidade, certifica o reconhecimento dos
indivíduos também como autores do direito.
A liberdade comunicativa é assegurada, comunicativamente, ao propiciar aos atingidos,
participação nos processos de decisão. Segundo Habermas, esses direitos podem ser resumidos
em o todo poder emana do povo. São eles: "liberdades de opinião e de informação, de liberdade
de reunião e de associação, de liberdades de fé, de consciência e de confissão, de autorizações
para participação em eleições e votações políticas, para a participação em partidos políticos ou
movimentos civis, etc.". 3 7 Mas, surge uma indagação: a liberdade comunicativa estaria à
disposição dos sujeitos, ou em outros termos, poderia ser restrita a própria autodeterminação? J.
Habermas, provavelmente, responderia que nem o princípio do discurso, nem o medium jurídico
poderiam ser eliminados pelo fato de eles serem a única via de articulação intersubjetiva capaz de
garantir a autonomia coletiva. 3 8
E, por último, os "(5) Direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e
ecologicamente, à medida que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de
chances, dos elencados de (1) até (4)". 3 9
Ao contrário dos quatro primeiros grupos de direitos, fundamentados de modo absoluto, o quinto
grupo adquire status de relatividade por representarem, tão somente, como orientação para uma
vida ética. A justificativa do filósofo está situada na ameaça a autonomia individual, pois, segundo
ele, a fundamentação absoluta dos direitos sociais poderia implicar numa sobrecarga do poder
estatal típica dos Estados de bem-estar social. Desmobilizados os indivíduos passariam a se portar
mais como clientes do que sujeitos ativos na formação da vontade coletiva, que em termos por
nós conhecidos, significa um paternalismo sedimentado em tickets-alimentação, cestas-básicas e
bolsas-família.

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Como escrito, portanto, os quatro primeiros conjuntos de direitos fundamentais são apresentados
como suficientes ou absolutos porque asseguram as condições para a formação da opinião e da
vontade dos cidadãos, que no linguajar forense traduz-se na indisponibilidade, imprescritibilidade e
intangibilidade. O quinto grupo, então, assume a característica de relativo por ser interpretado
como direitos já efetivados socialmente, o que de certa forma dificulta a implementação da teoria
do direito habermasiana em países como o Brasil, onde ainda é crescente o clamor pela efetividade
dos direitos sociais.
Com a introdução desse sistema de direitos, não se reduz o espaço de atuação política dos
cidadãos, nem o espaço de atuação dos sujeitos privados, pelo contrário, eles asseguram em
ambas a autonomia dos indivíduos, à medida que operacionaliza a tensão entre positividade e
legitimidade do direito. De fato, afirma J. Habermas, explicitamente:
"A compreensão discursiva do sistema dos direitos conduz o olhar para os dois lados: De um lado,
a carga da legitimação da normatização jurídica das qualificações dos cidadãos desloca-se para os
procedimentos da formação discursiva da opinião e da vontade, institucionalizados juridicamente.
De outro lado, a juridificação da liberdade comunicativa significa também que o direito é levado a
explorar fontes de legitimação das quais ele não pode dispor." 4 0
Um sistema normativo positivo não pode se fechar recursivamente legitimando-se a si mesmo. J.
Habermas recorre à forma jurídica para solucionar um paradoxo que nasce no processo legislativo
e se completa com o agir desvinculado de finalidades altruísticas. Esse paradoxo surge pelo fato
de que os direitos políticos, fruto da institucionalização jurídica do princípio do discurso, postos
num processo legislativo democrático, possibilita a confluência de interesses comuns na criação de
regras legitimas, que por outro lado, libera os cidadãos dos motivos pelos quais eles agem
conforme a lei. 4 1 Com isso, também se instaura um agir orientado pelo sucesso,
independentemente da finalidade desse ou daquele direito, criados sob os auspícios da
comunidade.
O desenlace desse pressuposto paradoxo, sob entendimento de J. Habermas, está na forma
jurídica, que ao contrário da moral, não proíbe o agir voltado para o interesse próprio, pois o
comportamento considerado é objetivo, e desse modo, libera a vontade do indivíduo de estar
vinculada ao bem comum. Por esse juízo, "O código de direito não deixa outra escolha; os direitos
de comunicação e de participação têm que ser formulados numa linguagem que permite aos
sujeitos autônomos do direito de escolher se e como vão fazer uso deles. Compete aos
destinatários decidir se eles, enquanto autores, vão empregar sua vontade livre, se vão passar
por uma mudança de perspectivas que os faça sair do círculo dos próprios interesses e passar
para o entendimento sobre normas capazes de receber o assentimento geral, se vão ou não fazer
um uso público de sua liberdade comunicativa." 4 2
A compreensão dessa tese é no sentido de refutar tal paradoxismo permanente no seio jurídico,
pois o sistema discursivo de direitos deve, como a face de Janus, olhar simultaneamente, de um
lado, para um procedimento de entendimento recíproco legitimador, de outro, para a autonomia
individual assegurada legalmente.
O direito, a partir da sua forma jurídica, garante um procedimento de formação discursiva de
opinião e vontade, sem se utilizar de arbitrariedades, visto não ser "possível exigir coercitivamente
que aflore fontes de legitimação indisponíveis à própria forma jurídica". 4 3
4. Conclusão - Bibliografia
A legitimidade do direito a partir da legalidade não é paradoxal e não surge, exclusivamente, do
sufrágio universal nem da liberdade individual. A aceitabilidade do sistema normativo positivo válido
como instrumento relegado à integração social, propõe o autor, devem ser pressupostos
mutuamente os direitos que exoneram o titular da necessidade de dar qualquer explicação acerca
de sua esfera privada e os direitos que asseguram a autolegislação dos cidadãos, entendidos
como destinatários e autores, a qual se obtém por meio da institucionalização de procedimentos
democráticos. De outro modo, a interpretação dos direitos fundamentais, à luz da teoria do
discurso, procura esclarecer o nexo interno entre direitos humanos e soberania popular. 4 4 Assim,
a proposta de J. Habermas é aproximar o princípio do discurso a forma jurídica do direito como
fundamento da gênese de direitos básicos de um Estado democrático sem os quais não há
exercício de um poder legítimo. O entrelaçamento entre direito e moral é decisivo. Enquanto a
positividade exige justificação moral, os direitos fundamentais asseguram o momento de
indisponibilidade outrora atributo dos direitos naturais. Se J. Habermas pretende nos mostrar que o
direito se legitima como meio para assegurar de forma equânime a autonomia pública e a
autonomia privada, 4 5 o filósofo de Frankfurt não nos fornece meios para se implementar essa
idéia.

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1. LIMA VAZ, H. C. Crise e verdade da consciência moral. Síntese Nova Fase 25-83/461. Belo
Horizonte.

2. Sobre a conexão processual da consciência sobre as categorias jurídicas e sua exigibilidade/

universalidade: cf. BROCHADO, M. Consciência moral e consciência jurídica. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002.

3. Cf. HABERMAS, J. Teorías de la verdad. In: Teoría de la acción comunicativa: complementos y

estudios previos. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Cátedra, 1989.

4. Sobre a ética discursiva, frente inclusive às críticas: Cf. HABERMAS, J. Aclaraciones a la ética
del discurso. Trad. de Manuel Jimenéz Redondo. Madrid: Trotta, 2000.

5. Cf. BERTEN, A. Por que Habermas não é e não pode ser contratualista? In: PINZANI, A.; DUTRA,
D. J. V. (orgs.). Habermas em discussão. Anais do Colóquio Habermas realizado na UFSC.
Florianópolis: Nefipo, 2005.

6. Cf. HABERMAS, J. Conhecimento e interesse. Trad. José N. Heck. Rio de Janeiro: Guanabara,
1987, especialmente, p. 86.

7. HABERMAS, J. Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Recht und des
demokratischen Rechtsstaat. 4. Aufl. Frankfurt: Suhrkamp, 1994, p. 662; ed. bras.: Direito e
democracia: entre a facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, t. II, p. 308. Doravante, FG e DD1/DD2, respectivamente.

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8. FG, p. 664; DD1, p. 310.

9. Em favor do princípio discursivo do direito, J. Habermas tece ainda dois comentários: do ponto
de vista de uma teoria da sociedade, o direito preenche a função de integração social,
funcionando como uma correia de transmissão das estruturas de reconhecimento recíproco,
estabilizando as expectativas de comportamento dos sujeitos que interagem reciprocamente. Do
ponto de vista da teoria do direito, a legitimação das ordens jurídicas é obtida a partir da idéia de
autodeterminação. FG, p. 662; DD1, p. 308-9.

10. FG, p. 145 ; DD1, p. 149.

11. Cf. HABERMAS, J. Law and morality. The tanner lectures on human values. Cambridge:
Cambridge University Press, p. 217-279, 1988; FG, p. 541-99; DD2, p. 193-247.

12. Cf: MOREIRA, L. Fundamentação do direito em Habermas. 3. ed., rev. atual. e amp. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 137-9.

13. FG, p. 145; DD1, p. 149. "Die zum Wissen sublimierte Venunftmoral ist, wie alles Wissen, auf
der kulturellen Ebene repäsentiert; sie existiert zunächst nu rim Modus des Bedeutungsgehalts
kultureller Symboliche, die verstanden und interpretiert, überliefert und kritisch fortgebildet warden
können."

14. HöFFE, O. Introduction à la philosophie pratique de Kant. LA MORALE, LE DROIT ET LA

RELIGION. 12 ème. éd. Paris: Vrin, 1993, p. 72.

15. DUTRA, D. J. V. Razão e consenso em Habermas. A teoria discursiva da verdade, da moral,

do direito e da biotecnologia. 2. ed. rev. e amp. Florianópolis: Ed. da UFSC, 2005, p. 210.

16. FG, p. 47; DD1, p. 49.

17. FG, p. 109; DD1, p. 113.

18. FG, p. 110; DD1, p. 114.

19. FG, p. 112-113; DD1, p. 117.

20. FG, p. 117; DD1, p. 121. "Subjektive Rechte sind nicht schon ihrem Begriffe nach auf
atomistische und entfremdete Individuen bezogen, die sich possessive gegeneinander verssteifen.
Als Elemente der Rechtsordnung setzen sie vielmehr die Zusammenarbeit von Subjekten voraus,
die sich in ihren reziprok aufeinander bezogen Rechten und Plichten als freie und gleiche
Rechtsgenossen anerkennen."

21. FG, p. 154; DD1, p. 158.

22. Cf: HABERMAS, J. Die einbeziehung des anderen. Studien zur politischen theorie. 2. Aufl.
Frankfurt am Maim: Suhrkamp, 1997, p. 293-305.

23. O professor M. Neves assegura que a teoria do discurso pretende fundamentar o equilíbrio da
autonomia privada e da autonomia pública. Cf: NEVES, M. Entre Têmis e Leviatã: uma relação
difícil. O estado democrático de direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo:
Martins Fontes, 2006, p. 116.

24. FG, p. 153; DD1, p. 156.

25. FG, p. 153; DD1, p. 157.

26. FG, p. 153; DD1, p. 157. "Dabei steht immer schon der kategorische imperativ im hintergrund:
die Form des allgemeinen Gesetzes legitimiert die Verteilung subjektiver Handlungsfreiheiten, weil
sich in ihr ein folgegreich bestandener Verallgemeinerungstest der gesetzesprüfenden Venunftv
ausdrückt. Daraus ergibt sich bei Kant eine Unterordnung des Rechts unter die Moral, die mit der
Vorstellung einer im medium des Rechtts selbst verwirklichten Autonomie unvereinibar ist."

27. FG, p. 153; DD1, p. 157.

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28. FG, p. 153; DD1, p. 158. "Autonomie mub allgemeiner und neutraler begriffen werden. Deshalb
habe ich ein diskursprinzip eingeführt, das gegenüber Moral und Recht zunächst indifferent ist. Das
Diskursprinzip soll erst auf der Wege der rechtförmigen Institutionalisierung die Gestalt eines
Demokratieprinzips annehmen, welches dann seinerseits dem Prozeb der Rechtsetzung
legitimitätserzeugende Kraft verleiht."

29. FG, p. 154; DD1, p. 158.

30. FG, p. 154-5; DD1, p. 158.

31. FG, p. 155; DD1, p. 159.

32. FG, p. 155; DD1, p. 158.

33. FG, p. 155; DD1, p. 159.

34. FG, p. 155; DD1, p. 159.

35. FG, p. 156; DD1, p. 159.

36. FG, p. 156; DD1, p. 159.

37. FG, p. 162; DD1, p. 165.

38. FG, p. 221; DD1, p. 224: "(...) os cidadãos, no exercício de sua autonomia política, não podem
ir contra o sistema de direitos que constitui essa mesma autonomia."

39. FG, p. 156-7; DD1, p. 159.

40. FG, p. 165; DD1, p. 168.

41. DUTRA, D. J. V. Razão e consenso em Habermas, p. 233.

42. FG, p. 164; DD1, p. 167.

43. DUTRA, D. J. V. Op. cit., p. 235.

44. FG, p. 156; DD1, p. 159.

45. HABERMAS, J. Die einbeziehung des anderen, p. 298.

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