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Atributos do ato administrativo

Atributos dos atos administrativos são, como a semântica indica, qualidades


ou características desses atos. Pelo simples fato de serem emanados, vêm ao
mundo com tais características, que lhes são inerentes.
Também os atributos dos atos têm sua razão de existir no princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado e tais características distinguem
os atos públicos dos atos privados em geral.
Embora não haja absoluto consenso na doutrina, é possível apontar quatro
atributos frequentemente citados pelos autores administrativistas: a presunção de
legitimidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade.
Iniciemos pela presunção de legitimidade, atributo que sintetiza a ideia
segundo a qual os atos administrativos se presumem legítimos até prova em
contrário, o que autoriza em consequência sua imediata execução.
Assim, enquanto não sobrevier pronunciamento de nulidade dos atos
administrativos, eles são tidos como válidos, irradiando todos os seus efeitos em
relação aos particulares e à própria Administração Pública.
Presumem-se legítimos os atos praticados pela Administração Pública. Em
outras palavras, presumem-se lícitos, válidos, legais.
Essa presunção abrange dois aspectos – ou nas palavras de Celso Antônio
Bandeira de Mello, os dois elementos do ato: o conteúdo e a forma.
Assim, quanto ao conteúdo (1), presume-se verdadeira a declaração jurídica
contida no ato. Presume-se a veracidade das declarações emanadas da
Administração Pública.
Quanto à forma (2), presumem-se observadas as formalidades legais.
Presume-se que o ato foi praticado pela forma e com respeito às formalidades
previstas na lei.
Evidentemente, trata-se de presunção relativa ou juris tantum. Isto é, trata-se
de presunção que pode ser afastada mediante prova em contrário sentido1.
Ao cidadão interessado ou eventualmente atingido pelo ato é facultado
contestar sua validade, mas o ônus de demonstrar as inverdades, os vícios ou
defeitos legais incumbe a ele próprio. Se o cidadão atingir o objetivo de
demonstrá-los, poderá obter a invalidação do ato. Fora disso, persiste a
presunção de legalidade do ato e subsiste o próprio ato em sua existência plena.
É evidente que se deve ter em conta que a presunção de legitimidade foi
instituída para dar guarida à atuação cotidiana da Administração, concedendo-
lhe agilidade e autonomia. Não se trata, porém, de impedir ou obstar o controle
de legalidade dos atos da Administração:

A presunção de regularidade do ato administrativo não foi instituída como


solução para reduzir o controle jurisdicional. Não se destina a imunizar o ato
administrativo ao controle do Poder Judiciário. A sua função se restringe ao limite
do relacionamento em face do particular. Trata-se de tornar desnecessário ao
Estado-Administração recorrer ao Poder Judiciário para obter eficácia para os
atos praticados.
A presunção de regularidade impõe ao particular insurgir-se contra o ato
administrativo, quando reputar que ele padece de algum defeito. A pretensão

1 “Os atos administrativos gozam de presunção juris tantum de legitimidade (atributos do ato administrativo), o mesmo
ocorrendo em relação à liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa – CDA, a qual somente pode ser afastada por
prova em contrário a cargo do administrado” (STJ, REsp 527.634-PR, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.08.2005).
do particular destina-se a obter um provimento jurisdicional desconstitutivo do
ato administrativo ou mandamental em face da autoridade administrativa.
Dentro dos limites do controle jurisdicional, o conhecimento da pretensão do
particular faz-se amplamente pelo Poder Judiciário. Os defeitos da atividade
administrativa não são acobertáveis por meio da presunção de legitimidade dos
seus atos2.

O segundo atributo do ato administrativo é a imperatividade (ou


coercibilidade). Trata-se do atributo que possibilita que a Administração Pública,
ao editar os atos administrativos, imponha o seu cumprimento de forma unilateral
aos particulares. Em outras palavras, os atos administrativos se impõem aos
particulares, independentemente de sua concordância.
Quase como um complemento à imperatividade, surge o próximo atributo
dos atos administrativos, a autoexecutoriedade. Retomamos aqui a reflexão feita
no Capítulo 3, relativo aos Poderes da Administração Pública, nos tópicos em que
tratamos do poder de polícia.
A autoexecutoriedade consiste na possibilidade de imediata e direta
execução dos atos administrativos pela própria Administração, sem necessidade
de recorrer às vias judiciais.
Em outros termos, a Administração Pública pode impor diretamente as
medidas ou sanções no exercício do aludido poder sem ter que recorrer às vias
judiciais3. A título de exemplo, quando uma Prefeitura Municipal, por intermédio
de seus fiscais, encontra uma edificação irregular ou oferecendo perigo à
coletividade, ela determina imediata e diretamente a paralisação da obra e
promove sua demolição, se necessário, sem necessidade de ordem judicial para
esta interdição ou demolição. Aos administrados que se sentirem lesados pelo
ato de polícia da Administração sempre está aberta a possibilidade de recurso à
via judicial.
Com base na tradição do direito francês, formula-se uma subdivisão da
autoexecutoriedade em duas características distintas: a exigibilidade (privilège
du préalable) e a executoriedade (privilège d’action d’office). O privilège du
préalable consiste na prerrogativa que tem a Administração de tomar decisões
auto-aplicáveis, isto é, que dispensam a Administração de se socorrer da via
judicial para impor a obrigações ao cidadão. O privilège d’action d’office seria
o poder-dever da Administração de realizar diretamente a execução forçada,
usando, se for o caso, da força pública para obrigar o administrado a cumprir a
decisão.
Autorizadas vozes na doutrina entendem que a autoexecutoriedade só existe
se houver expressa previsão legal ou urgência que a justifique4.
Excluem-se da autoexecutoriedade as multas e as obrigações pecuniárias
em geral impostas pela Administração Pública, que só podem ser executadas
pela Administração Pública por via judicial.
Note-se ainda que não há autoexecutoriedade que possa prevalecer em
relação às previsões constitucionais que protegem determinados direitos e

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 311.
3 A despeito disso, já decidiu o STJ que a Administração Pública pode levar pretensão a juízo, mesmo que tenha em tese
autoexecutoriedade para a questão pois “verifica-se configurado o interesse de agir (art. 267, I, CPC), visto que a
autoexecutoriedade afeita à pessoa política não retira desta a pretensão em valer-se de decisão judicial que lhe assegure
a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pela Administração no exercício do poder de
polícia são suficientes” (STJ, 2ª Turma, RECURSO ESPECIAL Nº 1.651.622 - SP (2017/0002858-0) RELATOR : MINISTRO HERMAN
BENJAMIN, j. 28.03.2017).
4 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2017, p. 158. No mesmo sentido, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Thomson Reuters
Brasil, 2018, p. 312.
garantias sob cláusula de reserva judicial. Tome-se o exemplo da inviolabilidade
do domicílio, prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal5. Pense-se na atuação
da Administração Pública no combate à proliferação do mosquito aedes
aegypti, transmissor da doença dengue. A pretensão da Administração de entrar
em residência para uma fiscalização das condições do local, caso a entrada
não seja livremente autorizada pelo morador, somente pode ser efetivada
mediante o deferimento de autorização judicial para tanto. Ainda que haja lei
prevendo a autoexecutoriedade para esse caso, estaríamos diante de lei
virtualmente inconstitucional, pela violação da garantia referida.
Por fim, cumpre mencionar o atributo da tipicidade, segundo o qual o ato
administrativo deve corresponder a figuras previamente estabelecidas em lei.
Sem dúvida, a tipicidade é uma aplicação específica da própria legalidade.
Se a Administração Pública somente pode fazer o que a lei expressamente
autoriza ou determina, somente deve praticar os atos previstos em lei.

Classificação dos atos administrativos

Quanto aos destinatários

Segundo esse critério, os atos administrativos podem ser classificados em


gerais e individuais. Os atos gerais são aqueles editados sem destinatário
específico, alcançando todos que se encontrem na situação hipotética descrita
pelo preceito. A título de exemplo, podemos mencionar o edital de um concurso
público, uma portaria proibindo a venda de bebidas alcoólicas em determinada
data, um decreto regulamentar etc.
Já os atos individuais ou especiais são os que se dirigem a destinatários certos
ou determinados. Evidentemente os destinatários podem ser vários indivíduos, ou
seja, o ato pode atingir um ou vários indivíduos, desde que sejam individualizados.
São individuais por exemplo, os decretos de desapropriação, de nomeação, de
exoneração, outorgas de licença, permissão e autorização, e outros que
conferem um direito ou impõem um dever a determinado particular ou servidor.

Quanto ao alcance

Quanto ao alcance, os atos administrativos são classificados em internos e


externos. Os atos internos são aqueles que produzem efeitos apenas dentro da
Administração Pública ou de determinado órgão público. Seus efeitos não
atingem diretamente terceiros, isto é, pessoas que não estão alocadas dentro da
estrutura da Administração Pública. Mantidos esses estritos limites, os atos internos
não dependeriam de publicação em órgão oficial, bastando a divulgação aos
servidores da repartição administrativa em questão.
Já os atos externos são aqueles que produzem efeitos para fora da
Administração Pública, alcançando os administrados ou particulares.
Geralmente regulam direitos, obrigações, negócios e só entram em vigor depois
de oficialmente publicados.

5 Constituição Federal: “Art. 5º (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”.
Quanto ao regramento

Segundo esse critério, os atos administrativos podem ser classificados em


vinculados e discricionários.
Os atos vinculados são aqueles em que o administrador fica inteiramente
preso ao enunciado da lei, que estabelece um único comportamento a ser
adotado em situações concretas. Em outras palavras, a lei não possibilita ao
administrador realizar um juízo de valoração pela conveniência ou oportunidade,
estabelece apenas um só comportamento a ser seguido diante do caso
concreto.
Já nos atos discricionários, embora o administrador também esteja preso ao
enunciado da lei, esta não prevê um único comportamento a ser adotado,
possibilitando o exercício de um juízo de valores, isto é, poderá o administrador
realizar um juízo de conveniência e oportunidade para escolher entre os
comportamentos que a lei possibilita.
Como já acentuamos, discricionariedade e arbitrariedade são conceitos
distintos. Agir com discricionariedade significa agir com liberdade dentro dos
limites da lei; arbítrio é ação em completo antagonismo com a lei.

Quanto ao objeto

Sob essa perspectiva, os atos administrativos podem ser de império, de


gestão e de expediente.
Os atos de império, também chamados “de autoridade”, são aqueles em
que a Administração Pública atua utilizando de suas prerrogativas públicas,
numa posição de certa superioridade sobre os particulares. Podemos mencionar
como exemplos desses atos os decretos de desapropriações, os atos de
imposições de sanções, os atos de exercício do poder de polícia etc.
De outro lado, os atos de gestão são aqueles que a Administração Pública
pratica despida de suas prerrogativas públicas. É o que ocorre naquelas
situações em que a Administração celebra um contrato de locação com
particulares na qualidade de locatário. A distinção dos atos de gestão e de
império é hoje correspondente à dos atos administrativos e atos de direito
privado.
Por fim, os chamados atos de expediente são aqueles destinados a dar mero
andamento aos processos e documentos que tramitam pelos órgãos públicos,
via de regra em preparação para as decisões de mérito que devem ser
proferidas pela Administração. São também chamados de atos de rotina interna.

Quanto à formação

Quanto a este critério, podemos classificar o ato administrativo em simples,


complexo e composto.
Atos simples são aqueles que resultam da manifestação de um único órgão,
seja ele unipessoal ou colegiado.
Ato complexo é o que exige a manifestação de mais de um órgão. O que
diferencia este do ato simples é a conjugação de vontades de órgãos diferentes
para a formação de um único ato. No exemplo proposto por Hely Lopes Meirelles,
a investidura de um servidor público seria um ato complexo6, já que a nomeação
é feita por uma autoridade superior (por exemplo, pelo Chefe do Poder
Executivo) e os momentos da posse e do início do exercício no cargo são
praticados pelo chefe do órgão público em que vai servir o nomeado.
Vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal considera que a
aposentadoria de servidor público, que se forma por completo com a concessão
da aposentadoria e o registro do ato pelo Tribunal de Contas respectivo, é ato
complexo. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.


APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NÃO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS
REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA
LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990.
DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE
SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS. (...) O Supremo Tribunal Federal pacificou
entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se
aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial
da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do
Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa. 4. A
redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo
com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos.
Precedentes. 5. Segurança denegada.” (MS nº 25.552/DF, Relatora a Min.
Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 30/5/08, grifei)

Já o ato composto é aquele que resulta de manifestação de vontade de um


órgão, mas depende da ratificação por outro órgão público. Nota-se que uma
das manifestações é principal e a outra acessória. Exemplo: uma autorização
que dependa do visto de uma autoridade superior.

Quanto à finalidade ou conteúdo

Quanto à sua finalidade, os atos podem ser normativos, ordinatórios,


negociais, enunciativos e punitivos.
Atos normativos são aqueles que proferem um comando geral e abstrato.
Dado que a Administração Pública exerce atividade infralegal, os atos
normativos produzidos por ela devem, via de regra, apenas explicitar o conteúdo
da lei, visando à sua correta aplicação. Exemplos dos atos normativos são os
decretos regulamentares, os regimentos, as instruções normativas, as resoluções,
dentre outros. Tais atos manifestam o exercício do poder normativo ou
regulamentar da Administração Pública.
Os atos ordinatórios são aqueles destinados a pôr ordem, ou seja, a regular o
funcionamento da Administração Pública e a conduta de seus agentes. Os atos
ordinatórios são exteriorizações ou manifestações do poder hierárquico. São
exemplos: as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço.
Frequentemente produzem efeitos apenas internos, dirigidos que são às pessoas
integrantes dos quadros da Administração.
Atos negociais equivalem a manifestações de vontade do Poder Público que
se alinham ou vão ao encontro da pretensão de particulares, formando
verdadeiros negócios jurídicos. Exemplos típicos são os atos de licença e de
autorização. Veja-se que tais atos, mesmo sendo unilaterais, acabam por

6 Hely, p. 175.
atender a interesses dos particulares, ampliando a sua esfera de direitos.
Já os atos enunciativos são meras declarações da Administração Pública. Por
meio deles, a Administração apenas certifica ou atesta um fato. São exemplos as
manifestações por meio da expedição de certidões e de atestados. São atos
meramente declaratórios de situação anterior. Também se consideram atos
enunciativos aqueles que envolvem a manifestação de opinião de um órgão,
agente ou setor, tais como os pareceres.
Finalmente os atos punitivos são aqueles que envolvem a imposição de uma
sanção por parte da Administração Pública. As sanções são impostas em
decorrência da violação de disposições legais ou regulamentares e podem
expressar o poder de polícia da Administração ou representar o exercício de seu
poder disciplinar. No primeiro caso, trata-se de atos externos, nos quais a
Administração pune particulares alheios à sua estrutura. Na segunda hipótese,
pune-se violação de dever funcional de servidor público integrante dos quadros
da Administração.

Atos administrativos em espécie

A nomenclatura dada aos mais conhecidos atos administrativos pode levar-


nos a certa confusão, quando se arrolam num mesmo grupo as diferentes formas
e os diferentes conteúdos de atos administrativos. Por isso, propomos, na linha do
que sugere grande parte da doutrina, que os principais atos administrativos sejam
separados em dois grandes grupos ou classificados por dois critérios distintos.
Assim, abordamos os principais atos:
1) quanto à forma: decreto, portaria, alvará, instrução, aviso, circular, ordem
de serviço, resolução, parecer, ofício, despacho;
2) quanto ao conteúdo: autorização, licença, admissão, aprovação e
homologação.
Observe-se ainda que nem sempre a nomenclaturas adotadas na lei ou pelos
diversos doutrinadores é coincidente. Por vezes, os autores divergem entre si e
legislação varia na utilização dos nomes mais comuns.

Principais formas de expedição de atos

Decreto: é a forma pela qual o Chefe do Poder Executivo expede atos de sua
competência privativa. Tanto atos gerais e abstratos, como os regulamentos,
quanto atos individuais, como declarações de utilidade pública de bens,
nomeações e exonerações de servidores.
Portaria: é forma que pode ter muitos conteúdos. Por exemplo, é forma pela
qual as autoridades de nível inferior ao Chefe do Poder Executivo dirigem-se a
seus subordinados, transmitindo decisões de efeitos internos, seja com relação ao
andamento de trabalhos, seja com relação à vida funcional de seus agentes.
Também por via da portaria, são instaurados inquéritos, procedimentos e
sindicâncias.
Alvará: é a forma utilizada para expedição de atos de licenças e
autorizações.
Instrução, Aviso, Circular, Ordem de Serviço: são todas formas para
expedição de atos de comunicação dirigidos aos servidores públicos para
melhor cumprimento de suas funções.
Resolução: resolução é a forma pela qual são expedidos atos por altas
autoridades do Estado, que não o Chefe do Poder Executivo (por exemplo,
resoluções de Secretários de Estado). Este é o posicionamento de Hely Lopes
Meirelles. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, resolução é a fórma pela qual
são expedidos os atos de órgãos colegiados. Essa nomenclatura também se
confirma pela legislação federal, onde se encontram resoluções do CONAMA,
resoluções do TSE.
Parecer: é a forma pela qual é expedida manifestação opinativa de
determinado órgão sobre assunto técnico ou científico que lhe é submetido.
Ofício: é forma pela qual os agentes públicos se comunicam formalmente.
Por meio dos ofícios, são expedidos convites, agradecimentos, requisições, e
comunicações em geral.
Despacho: é o ato administrativo que contém decisão das autoridades
administrativas sobre assunto de interesse individual ou geral. Quando, por meio
do despacho, é aprovado parecer proferido por órgão técnico sobre questão
de interesse geral, tal ato é chamado de despacho normativo, porque gerará
obrigatoriedade de observância para toda a Administração.

Principais conteúdos

Autorização é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo


qual a Administração Pública faculta ao particular (i) a prestação de serviço
público, (ii) o uso privativo de bem público ou (iii) o desempenho de atividade
material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente
proibidos (exemplos: art. 21, VI, e 176, § 1°, ambos da Constituição Federal, e a
autorização para porte de arma).
Disso decorre que é possível falar em três espécies de autorização:
a) autorização de serviço público: art. 21, XI e XII, CF;
b) autorização de uso de bem público;
c) autorização como ato de polícia: arts. 21, VI, e 176, CF.
Licença é o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a
Administração Pública faculta àquele que preenche os requisitos legais o
exercício de determinada atividade. Na licença, cabe à autoridade tão
somente verificar a presença dos requisitos exigidos pela lei, não havendo
possibilidade de recusa, caso estejam eles preenchidos (exemplos: licença para
construir, licença para dirigir veículos automotores, licença para funcionamento
de estabelecimento comercial).
Formulando distinções entre a autorização e a licença, afirma-se que a
autorização envolve interesses enquanto a licença envolve direitos do cidadão.
Também se pode dizer que a autorização é ato constitutivo do direito enquanto
a licença é meramente declaratória. A autorização difere da licença pelo fato
de ser a primeira discricionária e precária, possibilitando à Administração Pública
realizar um juízo de conveniência e oportunidade a respeito do requerimento do
particular. Já na licença, não há discricionariedade administrativa.
Admissão é ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece
ao particular, preenchidos os requisitos legais, o direito ao gozo de um serviço
público ou à inclusão em estabelecimento oficial para tanto. É ato vinculado,
pois não há margem de discricionariedade para o agente que o pratica.
Exemplos são a admissão em escolas públicas, em hospitais públicos, nos
programas estabelecimentos de assistência social (bolsa-família).
Aprovação é o ato administrativo discricionário pelo qual um determinado
agente ou órgão público manifesta sua concordância com ato jurídico já
praticado ou a praticar. Por meio da aprovação, é exercido um controle a priori
ou a posteriori de outro ato administrativo. Exemplos podem ser encontrados no
plano do próprio direito constitucional nos arts. 49 (IV, XIV e XVII) e 52 (III, IV e XI)
da Constituição Federal.
Homologação é o ato administrativo vinculado pelo qual um órgão ou
agente público reconhece a validade (a legalidade) de ato jurídico já
praticado. Difere da aprovação pois nesta há apreciação discricionária,
diferentemente do que ocorre na homologação, onde somente há análise da
legalidade do ato já praticado. Exemplos de atos de homologação podem ser
encontrados na fase final dos procedimentos de licitações públicas e de
concursos públicos (v. art. 43, VI, da Lei n° 8.666/93).