Texto

Os elementos normativos do tipo: surgimento,
caracterização e a problemática do erro
OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO: SURGIMENTO,

CARACTERIZAÇÃO E A PROBLEMÁTICA DO ERRO
Revista dos Tribunais | vol. 902/2010 | p. 445 - 480 | Dez / 2010
DTR\2010\924
Fábio Guedes de Paula Machado

Doutor em Direito Penal pela USP. Pós-graduado em Direito Penal (parte geral) pela
Universidad de Salamanca. Ex-investigador científico no Max-Planck Institut für
ausländisches und International Strafrecht. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Uberlândia e do Programa de Mestrado da Universidade de
Itaúna. Promotor de Justiça do Cidadão de Uberlândia.
Daniela Fernandes de Oliveira

Advogada.
Área do Direito: Penal

Resumo: O presente trabalho tem como foco o estudo dos elementos normativos do
tipo. Desenvolve-se uma análise dos elementos normativos, que são elementos que
necessitam de um processo de compreensão mais complexo do que os elementos
descritivos do tipo. Dá-se enfoque à relação entre elementos normativos e elementos
descritivos do tipo, constatando-se a não possibilidade de distinção absoluta entre esses
dois elementos do tipo. Por fim, realiza-se um estudo acerca do erro sobre os elementos
normativos do tipo, que criou para a teoria do erro uma das questões mais intrigantes e
menos resolvidas até os dias atuais, mormente quando o erro é incidente sobre o
sentido do elemento.
Palavras-chave: Tipo penal - Valoração - Elementos normativos - Erro irrelevante - Erro

de tipo - Erro de proibição
Abstract: The present work has as its focus the study of the normative elements of
offense definition. The work developes an analysis of the normative elements, that are
elements that need a more complex process of understanding than the descriptive
elements of offense definition. Furthermore, it focuses on the relationship between
normative and descriptive elements, verifying the non-possibility of absolute distinction
between those two type elements. Finally, realizes a study about the error on a
normative element, that created for the error theory one of the most intriguing and least
solved questions up to now, especially when the error is incident on its meaning.
Keywords: Offense definition - Valuation - Normative elements - Irrelevant error -

Mistake of definition offence - Mistake of prohibition
Sumário:
1. Introdução - 2. Evolução histórica do tipo penal: surgimento dos elementos

normativos do tipo - 3. Elementos normativos do tipo e a ideia de valor - 4. Elementos
normativos do tipo e sua relação com os elementos descritivos do tipo - 5. Elementos
normativos do tipo e o erro - 6. Conclusão - 7. Referências bibliográficas
1. Introdução
A existência dos elementos normativos do tipo nem sempre foi aceita pela doutrina e
pelos Tribunais. É somente com a constatação de que o tipo não era puramente objetivo
que se passa a defender a existência de elementos valorativos no tipo penal, e não
unicamente descritivos.
Assim, este trabalho se destina a uma análise das peculiaridades dos elementos
normativos do tipo, abordando o seu surgimento, o seu conceito, as suas características
e a sua relação com os elementos descritivos do tipo.
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Além disso, insere-se na relevante discussão do erro sobre os elementos normativos do

tipo penal, expondo as grandes divergências que giram em torno da questão, sendo que
para tanto serão expostas as principais teorias acerca do tema.
2. Evolução histórica do tipo penal: surgimento dos elementos normativos do tipo
A noção de tipo é fruto de uma longa evolução histórica e dogmática. O filósofo alemão
Ernst Beling foi o primeiro a conferir um conceito dogmático de delito, passando este a
ser visto como uma ação típica, ilícita e culpável. O conceito de tipo, segundo Beling,
com base no modelo causal do século XIX, era objetivo e livre de valor, sendo objetivo
porque os elementos subjetivos pertenciam à culpabilidade e livre de valor em razão de
1
toda a valoração pertencer à antijuridicidade.
Assim, o sentido de tipo penal se esgotava na descrição externa de uma ação qualquer,
pelo que ainda não se falava nos elementos normativos e na sua diferenciação dos
elementos descritivos do tipo.
O tipo exigia conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica.

Representava papel essencial no tipo o movimento do agente (realidade causal) e o
resultado, ressaltando-se que este deveria estar presente em todos os delitos. Não havia
crime sem resultado, isso tanto para os delitos materiais quanto para os delitos formais
ou de mera conduta, sendo que os partidários da teoria causal entendiam que o
resultado nos crimes formais era a própria conduta/atividade do agente.
O dolo e a culpa não pertenciam ao tipo, mas sim à culpabilidade. Ademais,

consideravam que o tipo, possuindo um papel descritivo e autônomo, em nada se
relacionava com a antijuridicidade.
Com o neokantismo, tendo como expoentes os pensadores Frank, Mayer, Radbruch,

Sauer, Mezger, entre outros, critica-se a concepção neutra da tipicidade, atribuindo-a
um aspecto valorativo. O injusto passa a ser uma criação normativa, resultado de um
juízo de valor, visando a proteção de bens jurídicos ou de qualquer outra situação estatal
de convivência. O objeto da norma incriminadora deixa de ser o resultado de dano ou de
perigo, cuja constatação era comprovável mediante um procedimento causal, e passa a
ser a própria conduta, desvinculada de seu substrato natural e sob um enfoque
puramente normativo.
A concepção puramente descritiva e desvalorada do tipo foi substituída em razão do

descobrimento dos elementos normativos do tipo. Da mesma forma, o descobrimento de
elementos do tipo subjetivos, anímicos, pôs fim à noção exclusivamente objetiva e
determinada por fatores do mundo exterior do tipo penal.
E é ao neokantista Max Ernst Mayer, em 1915, que a doutrina majoritária atribui a

descoberta dos elementos normativos do tipo penal. Mayer defendeu que os elementos
normativos do tipo possuem um caráter valorativo, distinto dos elementos descritivos, já
que esses são apenas descrições acessíveis à percepção sensorial, não possuindo
2
valoração. Os elementos normativos do tipo seriam elementos inexistentes no mundo
exterior, mas tão somente no mundo jurídico, com consequente caráter valorativo.
Aqui cabe ressaltar, todavia, que, para Maximilian Herberger, a origem dos elementos
normativos se dá anteriormente a Mayer, e isso nos idos de 1904 com Eduard
Kohlrausch, que em um trabalho de inspiração neokantiana expôs a diferença entre
descrições e valorações, fazendo um dualismo metodológico entre as ciências da
natureza e as ciências do espírito. Os elementos normativos, segundo Eduard
Kohlrausch, se caracterizavam por precisões ontológicas, epistemológicas e sistemáticas,
da seguinte forma: não são perceptíveis sensorialmente, estão referidos a processos de
valoração ou de compreensão intelectual e não descritiva e são elementos da
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antijuridicidade.
De qualquer forma, após esse período, a existência de elementos descritivos e de

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elementos normativos do tipo passa a ser defendida por outros autores, com
consequente negativa do tipo puramente objetivo, tornando-se o posicionamento
majoritário.
Com o advento do finalismo, o tipo passa a ser a descrição legal da conduta proibida e
está condicionado ao modo de compreensão dessa conduta em sua fase antecedente, ou
seja, como conduta final. Passou a ter grande relevância o desvalor da conduta em
detrimento do desvalor do resultado.
Na concepção finalista continua-se a defender a formação do tipo por elementos

normativos e elementos descritivos. A grande mudança que ocorre no tipo é que o dolo e
a culpa são deslocados da culpabilidade e passam a integrá-lo. Entende-se que o dolo,
juntamente com outros elementos subjetivos do injusto, deve pertencer ao tipo, e isso
porque a função deste consiste em assinalar todos os elementos do injusto essenciais
para a punibilidade.
Formam-se três tipos gerais de delito, quais sejam: dolosos, culposos e omissivos. Nos
delitos dolosos, há a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito.
Nestes, o tipo se desdobra em duas partes: tipo objetivo e tipo subjetivo. O tipo objetivo
representa a manifestação exterior da vontade, enquanto que o tipo subjetivo
compõe-se do dolo, como elemento subjetivo geral, e dos elementos subjetivos
especiais. Com relação aos delitos culposos, o tipo se refere a uma ação contrária ao
dever de cuidado. É uma ação não dolosa, já que a vontade de ação não está
direcionada à realização do tipo de um delito. Por fim, os delitos omissivos derivam de
uma norma de comando ou determinação, consistindo na infração do dever de agir ou de
impedir o resultado proibido.
Com relação à teoria social da ação, os seus primeiros defensores adotavam a teoria
causal quanto à estrutura do tipo. Todavia, com Jescheck e Wessels, passa-se a
defender o tipo como o conjunto de características que assinalam o conteúdo de injusto
de determinado delito. A ação socialmente relevante apresenta-se como uma conduta
dirigida ou dirigível volitivamente a determinado objetivo, devendo o tipo ser
segmentado em tipo objetivo, com seus elementos descritivos e normativos, e em tipo
subjetivo e, ainda, de acordo com a atividade, em tipo doloso, culposo ou omissivo.
O tipo representa a forma de expressão e característica da antijuridicidade de cada

delito, fundamentando o conteúdo do injusto, ou seja, o sentido da proibição da conduta
tanto no aspecto da ação quanto do resultado. Para os defensores dessa teoria a
tipicidade é apenas um indício da antijuridicidade.
Por fim temos o funcionalismo, tendo como seus principais expoentes Roxin e Jakobs.
Nessa corrente doutrinária também é ressaltada a presença de elementos normativos no
tipo e não apenas elementos descritivos.
Para Roxin o tipo possui uma função sistemática, uma função dogmática e uma função
político-criminal. Em sentido sistemático, o tipo compreende o conjunto de elementos
que permitem saber de que delito tipicamente se trata. Pelo sentido sistemático
assegura-se no conceito de delito a diferenciação de seus elementos, quais sejam,
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Com relação à função político-criminal,
refere-se à função de garantia que o tipo desempenha, respeitando o princípio da
legalidade. Por fim, a função dogmática consiste em descrever os elementos cujo
desconhecimento exclui o tipo; serve à identificação do erro e seu efeito de eliminar o
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dolo.
E é com o funcionalismo de Roxin que o tipo penal passou a ter uma tríplice dimensão,
qual seja, objetiva, normativa e subjetiva. Segundo essa corrente, para a configuração
do tipo não basta apenas a adequação típica e a conduta dolosa ou culposa, sendo
necessário verificar ainda a dimensão normativa. Com o funcionalismo passa a fazer
parte da dimensão normativa da teoria do tipo penal a imputação objetiva. Assim, a
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tipicidade penal passa a ser tipicidade formal + tipicidade material ou normativa

(desvaloração da conduta e imputação objetiva) + tipicidade subjetiva (nos crimes
dolosos).
De acordo com a imputação objetiva, só é penalmente punível a conduta que cria ou

incrementa um risco proibido (juridicamente desaprovado) e só é imputável ao agente o
resultado que é decorrência direta desse risco. Quem cria um risco permitido não realiza
a conduta típica, visto que falta a tipicidade normativa.
Ressalte-se ainda que, embora Roxin mantenha a divisão finalista em tipo subjetivo e
tipo objetivo, entende que não existe no tipo elementos puramente objetivos ou
subjetivos. Afirma que essa divisão serve apenas para a ordem externa, devendo ser
desconsiderada onde contrarie o sentido de um conceito.
Por fim, para Jakobs a realização do tipo constitui uma etapa da imputação. O injusto
deve ser compreendido pelo confronto entre tipicidade e antijuridicidade. O tipo de
injusto é visto como o conjunto de caracteres que assinalam legalmente a intolerância
social de uma conduta, que só pode ser desconsiderada com a incidência de uma norma
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permissiva.
Quanto aos elementos formadores do tipo penal, Jakobs não se distingue de forma
relevante dos demais funcionalistas.
3. Elementos normativos do tipo e a ideia de valor
Não é possível falar em elementos normativos sem vinculá-los à ideia de valor e ato de
valoração. Mas o que é valor, o que é valoração?
Segundo a Filosofia, não há como trazer um conceito rigoroso do que seja valor, sendo
plausível apenas tentar uma clarificação do seu conteúdo. Nesse sentido, considera o
valor como algo que é objeto de uma experiência, de uma vivência. "Todo valor é dado
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pela nossa consciência dos valores, na vivência que deles temos."
O valor não é algo em si mesmo existente, mas algo existente para alguém. Assim, o
valor é a qualidade da coisa que só pode pertencer-lhe em razão do sujeito com
consciência capaz de registrá-la. Isso não significa que o valor valha só para este ou
aquele sujeito e não para os outros, devendo-se entender que o valor se acha referido
àquilo que há de comum em todos os homens.
Miguel Reale faz um estudo sobre as características do valor. Umas das características
que apresenta é a bipolaridade, ou seja, um valor sempre contrapõe um desvalor, não
havendo como desvincular a ideia de valor positivo em contraposição ao valor negativo.
Além disso, o valor implica em uma tomada de sentido e em preferibilidade, ou seja, o
valor pressupõe sempre uma tomada de posição do homem, bem como envolve uma
ideia de orientação para o fim a que se pretende. E, entre outras características, fala na
historicidade dos valores, já que estes sofrem alterações de acordo com as mudanças da
sociedade, com as suas concepções morais, culturais, jurídicas, religiosas e outras.
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Entende ser o mundo histórico-cultural a projeção histórica dos valores.
No mesmo sentido, expõe Paulo Dourado de Gusmão que os valores são modos de
qualificar a vida, a sociedade, a família e o homem, variando os modos dos valores com
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as pessoas, com o tempo, com as culturas, enfim, com as sociedades.
Assim, valores não são uma realidade ideal a ser contemplada pelo homem, mas são
algo que o homem realiza em sua própria experiência e que vai assumindo expressões
diversas através do tempo.
E, é à atribuição de valor a algo que se chama de valoração. A valoração julga e aprecia

o fato ou a coisa, emitindo um juízo de valor. Os grandes conceitos e institutos partem
de uma valoração sobre normas dadas.
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Por fim, é clara a relação entre valor e elementos normativos. Não é possível entender o
significado dos elementos normativos do tipo penal sem que se parta da premissa de
que o tipo é portador de valores. Os elementos normativos são aqueles que exigem um
juízo de valor para o seu conhecimento, estando estritamente relacionados a valores.
Para se conhecer um elemento normativo não se pode limitar a desenvolver uma

atividade meramente cognitiva, subsumindo em conceitos um dado da realidade, ao
contrário, deve-se realizar uma atividade valorativa. É necessário recorrer a uma norma
valorativa, que pode ser social, moral ou legal. Os elementos normativos exigem uma
interpretação axiológica, somente existente no mundo cultural.
Como exemplo, o significado de "documento público" está vinculado a uma norma

valorativa jurídica, assim como a compreensão de "ato obsceno" está relacionada a uma
norma valorativa social.
E, da mesma forma que os valores mudam com o decorrer do tempo, também a

compreensão dos elementos normativos sofre alterações de acordo com a sociedade e
com a época, acompanhando as mudanças das normas jurídicas e sociais. Tal afirmação
fica clara ao se falar em "ato obsceno", por exemplo, pois é um elemento que sofreu e
vem sofrendo alteração em sua valoração ao longo do tempo, já que o que era
considerado ato obsceno antigamente não mais o é na sociedade moderna, bem como
futuramente poderá passar a se referir a outras situações que não as que hoje são
abrangidas.
São exemplos de elementos normativos do tipo: coisa móvel, coisa alheia, funcionário
público, casamento, função pública, impostos, perigo moral, dignidade, bens de
produção, enfermidade incurável, entre tantos outros usados na descrição típica pelo
legislador.
4. Elementos normativos do tipo e sua relação com os elementos descritivos do tipo
Nesse ponto, importante trazer a relação entre elementos normativos e elementos

descritivos do tipo. Será que há no tipo penal elementos puramente normativos ou
puramente descritivos? Não serão todos os elementos do tipo em parte valorativos e em
parte descritivos?
Tal relação é muito importante e muito discutida entre os autores, mormente quanto à
possibilidade ou não de ser afirmada uma distinção absoluta entre esses dois elementos
do tipo.
Cabe, assim, trazer a distinção entre elementos normativos e elementos descritivos do

tipo e, posteriormente, será destacado o posicionamento de autores quanto à negativa
absoluta de tal distinção e quanto à ideia de relativização, mencionando-se o
posicionamento majoritário.
4.1 Distinção entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo
Vários são os critérios adotados para a conceituação e diferenciação entre esses

elementos, tudo a depender do autor e da metodologia por ele adotada. Podemos dizer
que os principais critérios apontados são o da necessidade de um ato de valoração e o
da remissão a uma norma.
De acordo com o primeiro critério, qual seja, a necessidade de um ato de valoração,

entende-se que a definição dos elementos normativos e a sua distinção dos elementos
descritivos se baseia no processo de apreensão e entendimento dos mesmos. Dessa
forma, os elementos descritivos são aqueles compreensíveis pela mera percepção
sensorial, enquanto que os elementos normativos do tipo necessitam de um processo de
compreensão intelectual, espiritual ou valorativo para serem entendidos.
Nesse sentido, Mezger, neokantista, defende que os elementos descritivos do tipo se

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referem a coisas e fatos externos, perceptíveis pelos sentidos. Entende que podem
existir as seguintes circunstâncias descritivas do fato: (a) elementos típicos objetivos do
mundo sensível externo, como coisa móvel, homem, mulher, entre outros e; (b)
elementos típicos subjetivos, que se referem a fatos psíquicos que se realizam na alma
do autor, como as intenções, a satisfação do instinto sexual, o fato de causar escândalo
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e outros.
Já os elementos normativos do tipo, de acordo com Mezger, não estão relacionados a

simples descrições que faz a lei, sendo necessário um juízo ulterior conexo à situação de
fato, um juízo valorativo. Distingue entre: (a) elementos típicos de juízo cognitivo, em
que o magistrado deduz o juízo com base nos conhecimentos gerais que oferece a
experiência como, por exemplo, para analisar o perigo de uma ação ou de um
instrumento e; (b) elementos típicos de juízo valorativo (sentimental), que exigem uma
valoração em sentido estrito, como no caso de verificar se uma ação é cruel, brutal,
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entre outros.
Também Welzel, finalista, realiza a distinção entre elementos normativos e elementos

descritivos do tipo com base na necessidade de um ato de valoração. Expõe que os
elementos descritivos são componentes da realidade suscetíveis de percepção através
dos sentidos, enquanto que os elementos normativos só podem ser compreendidos
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intelectualmente.
Por outro lado, consoante o segundo critério, a distinção entre elementos normativos e
elementos descritivos do tipo tem como base a conexão daqueles às normas. Os
elementos normativos são aqueles que remetem ou pressupõem uma norma, de modo
que para entender o seu significado é necessário recorrer-se a essas disposições
normativas. Assim, os elementos normativos, ao contrário dos descritivos, visam dados
que não são simplesmente perceptíveis pelos sentidos, mas que só são compreensíveis
em contato com o mundo das normas. Neste sentido temos Luzon Peña, Mir Puig,
Jakobs, Frisch, entre outros.
De acordo com Jakobs, funcionalista sistêmico, todos os elementos estão delimitados por
uma norma. No tocante aos elementos normativos em sentido estrito, enquadram-se os
elementos que são referidos a norma ou os que são completados normativamente. Com
relação aos elementos referidos a norma, tem-se o grupo de conceitos que se refere à
determinada ordem social, ou seja, "pressupõem um catálogo de expectativas
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consolidadas na vida social e por isso pressupõem normas sociais". Exemplifica esse
grupo com os elementos associação, lesionar, destruir, escrito pornográfico, entre
outros. O dolo nesses elementos deve estender-se ao que há detrás do conceito, ou
seja, à ordem.
Já em relação aos elementos completados normativamente, são elementos cujo

conteúdo assume um mandato normativo, jurídico ou não. Há elementos que têm por
conteúdo a contravenção a uma norma extrajurídica. Por exemplo: maus tratos é uma
contravenção a normas do trato social; as injúrias, tendo como base um conceito
normativo de honra, se definem como contravenção do respeito devido; entre outros. E,
há ainda elementos que têm por conteúdo a contravenção de uma designação jurídica.
Sob este enfoque, tem-se o elemento alheio nos delitos contra a propriedade, que
remete às normas sobre propriedade do Direito Civil e do Direito Administrativo, entre
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outros.
Nesse ponto, cabe mencionar que, entre esses dois principais critérios doutrinários
mencionados de distinção entre elementos normativos tipo e elementos descritivos do
tipo, quais sejam, a necessidade de um ato de valoração ou de conexão a uma norma,
não há uma distinção drástica, sendo possível encontrar as duas ideias em uma mesma
definição. Além disso, a remissão a uma norma implica em uma valoração, assim como o
ato de valoração implica na referência a uma norma, de modo que os dois critérios não
são totalmente desconexos.
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Ressalte-se, ainda, que esses não são os únicos critérios utilizados para a distinção dos
elementos normativos do tipo e dos elementos descritivos do tipo. Alguns autores se
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valem dos pressupostos da Filosofia Analítica da linguagem para analisar a distinção
entre elementos descritivos e elementos normativos do tipo. Neste sentido, na década
de 70 temos Darnstädt e na década de 80 podemos citar Burkhardt, Kindhäuser,
Shüluchter, e posteriormente Suay Hernández.
Darnstädt diferencia elementos descritivos de elementos normativos utilizando-se da

distinção entre fatos naturais e fatos institucionais. Fatos naturais seriam aqueles que
podem ser descritos com base em propriedades físicas ou psíquicas, enquanto que os
fatos institucionais somente surgem ao se atribuir aos fatos naturais relevância em
sociedade, ou seja, para os membros de uma coletividade. Os fatos institucionais devem
possuir no mínimo uma propriedade conferida socialmente, constituindo-se através de
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uma convenção.
Como exemplo de fato institucional cita o casamento. Explica que o fato de um homem e
uma mulher emitirem determinadas palavras em frente de um funcionário público só
possui importância em razão das regras convencionais, representando tal ato o
casamento e todas as consequências jurídicas que dele advém. Da mesma forma, um
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documento só possui valor de prova porque assim foi convencionado.
Assim, de acordo com Darnstädt, os elementos descritivos estão correlacionados aos

fatos naturais, enquanto que os elementos normativos estão correlacionados aos fatos
institucionais.
Nesse sentido, tem-se também o posicionamento de Burkhardt, defendendo que os fatos

naturais são aqueles que existem independentemente da presença do homem, enquanto
que os fatos institucionais surgem somente no momento em que os membros da
sociedade designam um significado às coisas naturais, o que ocorre mediante
convenções ou estabelecimentos de regras, possuindo tais regras um caráter
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constitutivo.
Por fim, Kindhäuser atribui aos elementos descritivos qualidades ou propriedades

naturais e aos elementos normativos atribui qualidades ou propriedades convencionais.
As qualidades naturais seriam aquelas que os objetos possuem assim como se
apresentam ao mundo, enquanto que as qualidades convencionais seriam aquelas que
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surgem de uma intervenção humana, das regras sociais.
Nos elementos descritivos, os objetos são designados por meio de juízos teóricos, sendo
que esses juízos implicam na constatação de um fato no bruto ( factum brutum),
expressando as qualidades que caracterizam o objeto no mundo.
Já nos elementos normativos, os objetos são designados por meio de juízos práticos. Os
juízos práticos aludem como hão de serem realizadas as ações, expressam o que existe
ou está em vigor, porém não dizem como são os objetos e como se identificam. São
qualidades que só resultam das atitudes do homem com as coisas e com outros homens.
E, para Kindhäuser, os elementos normativos são valorativos, porém só são utilizados

para comparar ou graduar. As valorações não expressam sentimentos, apenas indicam o
lugar que o objeto ocupa em uma escala. Exemplifica que ao se falar que um objeto é
documento, nada se está dizendo de positivo ou negativo, não se recomenda ou rechaça
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o objeto, e nem está sendo admirado ou condenado.
Esses são alguns dos conceitos trazidos para elementos descritivos e elementos
normativos do tipo. Contudo, a diferenciação entre esses elementos não é unânime na
doutrina, havendo autores que a negam, bem como autores que a relativizam.
4.2 Negativa da distinção entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo
Há autores que negam a diferenciação entre elementos normativos e elementos

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descritivos do tipo, seja por defenderem que todos os elementos do tipo são normativos,
seja por entenderem que todos são elementos descritivos, e havendo ainda aqueles que
consideram que esta distinção não é relevante.
Erik Wolf nega a distinção entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo
sob o fundamento de que todos os elementos são normativos, em sentido amplo.
Entende que ao serem os elementos utilizados pelo Direito Penal na descrição típica,
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automaticamente passam a ser vinculados a valores jurídico-penais.
Sob esse mesmo aspecto tem-se Bockelmann, defendendo que pouco menos da
totalidade dos elementos do tipo são normativos, sendo possível a compreensão do
significado desses elementos só pelo conhecimento do sentido normativo que possuem.
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O finalista Karl Heinz Kunert, por sua vez, entende que todos os elementos do tipo são
descritivos. Defende que a essência do tipo consiste na descrição da matéria de
proibição, pelo que "a valoração prévia em que descansa só pode produzir-se através do
tipo em sua totalidade, então cada elemento individual do tipo, contemplado por si só,
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unicamente pode ter caráter descritivo". E, segundo o seu entendimento, os
elementos descritivos descrevem não só objetos, mas também podem descrever
processos e situações externas, fenômenos naturais ou culturais.
Já para Dopslaff, deve-se renunciar à distinção entre elementos normativos e descritivos

do tipo. Entende que essa diferenciação é irrelevante quando da aplicação de um
elemento típico a um estado concreto de coisas, ou seja, no momento de analisar se um
comportamento concreto se enquadra na tipificação penal. Considera que tampouco tem
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importância para a configuração e função do dolo.
Por fim, podemos citar também Tonio Walter, que rejeita essa distinção sob a alegação
de que ao se atribuir aos elementos descritivos a característica de descrição de objetos
do mundo real e aos elementos normativos a de relação com os pressupostos lógicos de
uma norma, atende o primeiro caso à função e o segundo caso à origem, pelo que a
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distinção é supérflua, não sendo possível nenhum dos pontos de vista.
4.3 Relativização da distinção entre elementos normativos e elementos descritivos do

tipo
A defesa de relativização da distinção entre elementos normativos e elementos

descritivos do tipo penal é o atual posicionamento majoritário. Defende-se que os
elementos típicos, em sua quase totalidade, são em parte descritivos e em parte
normativos.
Para explicar essa afirmação, cita-se com frequência o elemento "pessoa", presente em
algumas descrições típicas. Este elemento do tipo pode ser considerado descritivo, já
que é perceptível sensorialmente, não sendo necessário se valer de uma norma jurídica
para a sua compreensão. Todavia, pode também ser considerado um elemento
normativo já que é necessária uma valoração para se compreender quando ocorre o
início e fim da vida humana, questão de fundamental importância, por exemplo, para o
crime de aborto, previsto na legislação brasileira nos arts. 124 a 126 do CP
(LGL\1940\2).
Assim, os elementos normativos possuem certos momentos de realidade sensorial, do

mesmo modo que os elementos descritivos possuem conteúdos que vão além da mera
percepção sensorial. Portanto, o critério de distinção entre elementos normativos e
descritivos seria mais quantitativo do que qualitativo, ou seja, certos elementos típicos
possuem uma maior carga descritiva, enquanto que outros elementos possuem uma
carga de valor (normativa) maior do que a carga descritiva.
Essa defesa de relativização na distinção entre elementos normativos e elementos

descritivos do tipo não é própria de uma única base metodológica, estando presente
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tanto entre alguns autores neokantistas, como entre finalistas e funcionalistas.
Nesse sentido, podemos citar Hans-Heinrich Jescheck. Para Jescheck, os elementos

descritivos do tipo são aqueles suscetíveis de uma constatação fática, enquanto que os
elementos normativos do tipo só podem ser pensados com o pressuposto lógico de uma
norma. Contudo, ressalta que não é absoluta essa distinção, já que também nos
elementos normativos do tipo há, em geral, algo de realidade apreensível pelos sentidos,
contendo uma relação com o mundo dos fatos, assim como os elementos descritivos
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podem fazer referência a uma norma para uma melhor consistência de seu conteúdo.
Kaufmann também sustenta que não há elementos puramente descritivos ou puramente

normativos, uma vez que os elementos típicos em sua grande maioria possuem tanto
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carga descritiva quanto carga normativa.
Importante mencionar ainda o entendimento de Roxin. Expõe que tradicionalmente

compreendem-se os elementos descritivos como os que reproduzem dados ou processos
corporais anímicos e que são verificados de modo cognoscitivo, enquanto que os
elementos normativos são aqueles que pressupõem uma valoração. Entre os elementos
normativos podem-se fazer distinções: (a) elementos com valoração jurídica: alheio,
funcionário, documento público, entre outros; (b) elementos com valoração cultural: ato
libidinoso, decoro etc. Pode-se ainda, de acordo com Roxin, diferenciar os elementos
normativos segundo o conceito, se este deixa ao juiz uma margem de valoração ampla
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ou se a valoração já vem preestabelecida ao juiz.
Todavia, defende Roxin que inclusive elementos que a primeira vista são descritivos,
devem ser interpretados conforme o fim de proteção do correspondente preceito penal,
logo, conforme critérios normativos. De outro lado, entende que também poucos
elementos normativos são puras valorações, senão que possuem um substrato
descritivo. Por exemplo: o elemento "documento" não existe só por seu conteúdo
jurídico, tendo também uma base material perceptível pelos sentidos; o elemento
"injúria" não é reconhecido apenas pela reprodução de um juízo de valor social,
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necessitando também de um processo acústico ou de sua fixação em um objeto.
Por fim, Ellen Schlüchter, entre tantos outros autores, também defende a ausência de
diferenciação qualitativa entre elementos normativos e elementos descritivos do tipo,
porém sob um enfoque diferente. Entende que os elementos normativos são aqueles que
remetem a outra norma, seja jurídica ou não. E a extensão desses elementos é a norma
a que remetem. Todavia, essa norma também possui intenção e extensão, pelo que os
elementos normativos possuem uma dupla referência. A primeira refere-se à norma
extrapenal a que remetem e a segunda a determinados estados de coisas que estão
compreendidos nos conceitos da norma à que o elemento normativo remeteu. Assim, a
extensão dos elementos normativos inclui os supostos âmbitos factuais que constituem a
referência dessa norma, bem como os seus conceitos.
Dessa forma, considera Schlüchter que entre elementos normativos e descritivos não há
uma diferença qualitativa, pois ambos denotam um âmbito de estado de coisas como
extensão, havendo apenas uma diferença no número de operações intermediadoras para
se chegar a esse âmbito. Os elementos normativos do tipo possuem um processo de
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dupla remissão, o que não ocorre nos elementos descritivos do tipo.
Enfim, esses são alguns dos autores que defendem a ideia de relativização entre
elementos descritivos e elementos normativos do tipo, ideia essa cada vez mais
frequente e indubitavelmente majoritária.
Ao final, cabe uma última observação. Embora muitos autores defendam a relativização
da distinção entre elementos descritivos e normativos do tipo, continuam, por razões
terminológicas ou didáticas, mantendo uma distinção entre esses elementos.
5. Elementos normativos do tipo e o erro

Página 9
Adentra-se agora na questão mais intrigante e menos resolvida em relação aos

elementos normativos do tipo, que é a ocorrência do erro.
O erro consiste em uma falsa representação da realidade ou em um falso ou equivocado

conhecimento de um objeto. Já a ignorância é a falta de representação da realidade ou o
desconhecimento total do injusto.
No ordenamento jurídico brasileiro não se faz a distinção entre erro e ignorância, pelo
que, de um modo geral, verifica-se que o erro ocorre quando o conhecimento do sujeito
e a realidade não coincidem, sendo essa discrepância devida ao fato de o sujeito não ter
representação alguma da realidade ou ter uma falsa representação.
E um dos maiores problemas na teoria do erro é quando essa é relacionada aos

elementos normativos do tipo. As normas de direito positivo não resolvem a questão,
cabendo aos doutrinadores e os Tribunais efetuarem estudos nesse sentido, procurando
sempre alcançar a melhor solução para o caso.
Várias são as indagações que surgem ao se falar em erro sobre os elementos normativos
do tipo. Sendo o erro sobre os elementos normativos do tipo importante, o será como
erro de tipo ou erro de proibição? Será que se trata de um novo tipo de erro que não se
pode compreender dentro dessas categorias fundamentais de erro ou de um erro de
ambas as classes? Ou será que todo erro sobre os elementos normativos será um erro
irrelevante? Esses são apenas alguns dos questionamentos possíveis acerca do erro
sobre os elementos normativos do tipo.
Mas, para analisar nessa problemática e facilitar o estudo, é necessário distinguir entre o
erro sobre a representação fática de um elemento normativo do tipo e o erro sobre o
sentido de um elemento normativo.
5.1 Erro sobre a representação fática de um elemento normativo do tipo
O erro sobre a representação fática de um elemento normativo do tipo consiste no não

conhecimento de que um elemento normativo concorre em um caso concreto, e não por
o sujeito do fato não conhecer a valoração desse elemento, mas em razão de uma falsa
representação da realidade.
Segundo a doutrina amplamente majoritária, recaindo o erro sobre um substrato fático

do elemento normativo, a solução deve ser a mesma que é adotada para os elementos
descritivos do tipo, ou seja, há a exclusão do dolo e demais consequências do erro de
tipo.
Se o dolo consiste na consciência e vontade de realizar os elementos do tipo, tal não

ocorre quando o sujeito tem uma falsa representação da realidade, não sabendo que
concorre no fato um elemento típico. Ora, só age dolosamente quem conhece e quer a
realização dos elementos do tipo, sejam eles descritivos ou normativos.
Logo, não sabendo que no caso concorre um elemento normativo do tipo, não cabe a
imputação ao sujeito de uma conduta dolosa. Todavia, a depender do caso, poderá ser
afirmada a culpa, e isso quando verificada a inobservância por parte do sujeito do dever
de cuidado ou a criação de um risco não permitido. Cabe ressaltar, contudo, que só
haverá que se falar em crime culposo quando haja a previsão legal expressa de tipo
culposo, e não apenas doloso.
Assim, o que se verifica é que quando o erro recai sobre a representação fática de um
elemento normativo não há grandes discussões, havendo um consenso na doutrina.
5.2 Erro sobre o sentido de um elemento normativo do tipo
Está-se agora diante do cerne da discussão a respeito do erro sobre os elementos

normativos do tipo, que é o erro sobre o seu sentido. Peculiaridade deste tipo de erro é
Página 10
saber o que deve ser abrangido pelo dolo, ou seja, qual a compreensão do sentido do
elemento normativo que é suficiente para que possa ser afirmada ou não uma conduta
dolosa do autor.
Será que não se pode alegar o desconhecimento de um elemento típico, pelo que este
tipo de erro será sempre irrelevante? Ou será que para o dolo é necessária uma
subsunção do elemento exata ao sentido que lhe é dado pela lei? E ainda, não será
suficiente apenas uma valoração paralela desse elemento à valoração jurídica para que
haja o dolo?
Dúvidas não há de que é muito frequente o erro sobre o sentido de um elemento

normativo, pois estes são elementos mais especializados ou mais possuidores de valor
do que outros elementos do tipo, e por esta razão é comum a discrepância entre a sua
utilização na linguagem comum e na linguagem jurídica.
O cidadão leigo em direito não conhece formalmente a lei e, consequentemente, não

interpreta ou subsume corretamente todos os seus conceitos. É raro que haja uma
compreensão do elemento normativo exata à concepção jurídica.
Todavia, embora a frequência desse tipo de erro, não há um consenso, divergindo-se as

teorias sobre a natureza e consequências do erro sobre esses elementos. Várias são as
soluções apresentadas para a problemática, umas baseadas na irrelevância do erro de
direito, outras relacionadas à ideia de valoração paralela, havendo ainda aquelas que se
valem de pressupostos da Filosofia Analítica, entre outros métodos específicos.
5.2.1 Teorias baseadas na distinção entre erro de fato e erro de direito
A distinção entre erro de fato e erro de direito tem origem na jurisprudência penal de
antigamente do Tribunal do Reich (Tribunal do Império Alemão) que, com base no
princípio error iuris nocet ou ignorantia iuris non excusat, negava relevância a qualquer
30
erro de direito, considerando importante apenas o erro de fato.
Posteriormente, passa-se a fazer distinção entre erro de direito penal e erro de direito
extrapenal. Haverá erro de direito extrapenal quando este recair sobre normas alheias
ao direito penal e erro de direito penal quando este recair sobre normas penais. O erro
de direito penal é considerado irrelevante, enquanto que o erro de direito extrapenal se
equipara ao erro de fato, sendo excludente do dolo.
Assim, o erro sobre um elemento normativo será sempre relevante no caso de erro de
fato, ou seja, erro sobre as circunstâncias fáticas. Mas, se o erro for sobre o sentido do
elemento normativo, configura-se erro de direito, devendo-se distinguir entre o erro de
direito penal e erro de direito extrapenal. Se for erro de direito penal (quando incidente
sobre um elemento normativo penal), será irrelevante; lado outro, sendo erro de direito
extrapenal (incidente sobre um elemento normativo extrapenal), será relevante,
31
havendo a exclusão do dolo.
Exemplos de adeptos dessa teoria no Brasil são os tratadistas, neokantistas, Frederico

Marques, Basileu Garcia e Aníbal Bruno.
Cabe ressaltar, ao fim, que essa teoria foi rechaçada quase que de forma absoluta pela
doutrina. Uma das críticas é a feita pelo funcionalista Roxin, dizendo que erros de direito
penal e de direito extrapenal não são claramente delimitados entre si, bem como não é
convincente a ideia de que a relevância de uma matéria depende de estar regulada ou
32
não pelo Código Penal (LGL\1940\2), interferindo na relevância do erro.
Todavia, alguns autores supõem um retorno a essa distinção entre erro de direito penal
e erro de direito extrapenal. Neste sentido Kuhlen, se diferenciando dos demais autores
33
pós-guerra ao defender uma maior proteção às normas de Direito Penal.
5.2.2 Teorias baseadas na ideia de valoração paralela

Página 11
A ideia de valoração paralela surge em oposição ao pensamento de que para atuar

dolosamente o sujeito deveria realizar uma subsunção correta dos fatos, em sua
configuração jurídica exata. A valoração paralela vem minimizar essa exigência de exata
subsunção, pois através desse pensamento os delitos dolosos acabam que reservados
apenas aos juristas, já que somente estes realizam uma subsunção dos elementos exata
à disposição jurídica.
O responsável pela ideia de valoração paralela foi Mezger, com a sua teoria da valoração
paralela na esfera do profano. Após Mezger, outros autores abordaram a questão do dolo
em relação aos elementos normativos valendo-se do juízo de valoração paralela, o que
tornou essa teoria hoje amplamente majoritária. Neste sentido temos o finalista Wezel e
Kauffmann, os funcionalistas Roxin e Jakobs, entre tantos outros. Claro que os
fundamentos trazidos por cada um desses autores variam, até mesmo porque adotam
metodologias diferentes, sendo semelhante a base da teoria, qual seja, a ideia geral de
valoração paralela e de não necessidade de uma subsunção jurídica exata do elemento.
5.2.2.1 Mezger e a teoria da valoração paralela na esfera do profano
Segundo Mezger, não se pode exigir para o dolo do autor uma valoração jurídica
equivalente à que o juiz realiza quando do julgamento do fato, ou seja, uma subsunção
formal dos fatos de acordo com a lei, e isto porque falta ao sujeito formação jurídica
para que possa realizar uma subsunção do elemento exata à trazida pela lei. Lado outro,
também não se pode reduzir o conhecimento às puras circunstâncias de fato, sem ao
34
menos saber-lhes o significado.
Mezger defende que, no que tange aos elementos normativos do tipo, o conhecimento
que se deve exigir para o dolo é uma valoração paralela à do juiz na esfera intelectual do
autor. Em suas palavras, por valoração paralela na esfera do profano deve-se entender
35
"uma apreciação da significação dos fatos no mundo intelectual pessoal do autor".
Só haverá erro sobre os elementos normativos quando o sujeito nem sequer tenha tido
essa consciência aproximada e própria do profano sobre o significado de um elemento.
Se o sujeito não sabe que procede injustamente, não comete um delito doloso, logo,
haverá a exclusão da culpabilidade, segundo a metodologia neokantista de Mezger.
Contudo, a teoria da valoração paralela na esfera do profano é criticada por diversos

autores, sendo que a maioria das críticas está relacionada à imprecisão dos seus termos
36 37
e não propriamente ao seu conteúdo. Neste sentido, Darnstädt e Dopslaff
consideram que a expressão "conhecimento do significado" é imprecisa e pouco
adequada, não definindo um critério exato que distingue este tipo de conhecimento do
conhecimento do significado em abstrato (geral) dos termos utilizados na lei.
Críticas há ainda em relação ao termo "valoração". Segundo Puppe, este termo gera a
impressão de que para conhecer o sentido do elemento típico deve-se realizar um juízo
38
de valoração, quando na verdade trata-se de um ato de conhecimento/entendimento.
39 40
Além disso, também a palavra "paralela" sofre objeções. Para Puppe e Frisch, a
utilização desta palavra dá a ideia de que o sujeito deve conhecer no fato algo distinto,
que não coincide com o sentido do elemento típico, mas somente dele se aproxima. Dá a
falsa impressão de que se rebaixam as exigências para o conhecimento do sentido do
elemento normativo.
5.2.2.2 Welzel e o "juízo paralelo na consciência do autor"
Welzel, finalista, expõe que nas circunstâncias de fato a lei descreve no âmbito social
uma determinada conduta humana, podendo essas circunstâncias ser descritivas ou
normativas.
As circunstâncias descritivas são perceptíveis pelo sentido. Já com relação às

circunstâncias normativas, não é necessário que o autor qualifique as circunstâncias de
Página 12
fato com exatidão jurídica, basta que tenha conhecimento acerca da significação e
função que os fatos designados com tais conceitos possuem na vida social, em que
também se baseia a definição jurídica trazida pela lei.
Mas, essa estimação social da circunstância de fato pelo autor deve guardar paralelismo
com a jurídica feita pela lei. A este respeito se fala em subsunção das circunstâncias de
fato "na forma do leigo" (Binding) ou em uma "valoração paralela na esfera do leigo"
(Mezger), ou ainda, e mais acertadamente segundo Welzel, em um "juízo paralelo na
41
consciência do autor".
Explica que a expressão "valoração paralela na esfera do profano" nem sempre é

acertada porquanto nem sempre se trata de profanos no mundo jurídico, bem como nem
sempre se trata de uma valoração. Cita como exemplo o elemento "mesmo assunto
jurídico" presente no delito de deslealdade profissional do advogado. Assim, propõe a
42
substituição da expressão por "juízo paralelo na consciência do autor".
Traz alguns exemplos da aplicação dessa teoria. Quando no Código Penal (LGL\1940\2)
Alemão se fala em "direito alheio de caça" (§292), basta que o autor tenha a consciência
de que o animal pertence a outro, já que somente os especialistas têm conhecimento
exato acerca da propriedade de animais selvagens no sentido legal. Do mesmo modo,
com relação ao delito de falsificação de documento, o que o autor deve conhecer é a
43
função probatória deste, não sendo necessário saber a sua definição jurídica exata.
O que se verifica, assim, é que é irrelevante que o autor da conduta saiba exatamente
como a lei define o elemento. Compreendendo o autor o conteúdo material da
circunstância de fato em significação correspondente à estimação legal, já possuirá
conhecimento suficiente para que se possa afirmar o dolo.
Se o sujeito realiza corretamente o juízo paralelo, mas crê que o elemento sobre o qual
realizou o juízo paralelo não se encaixa no conceito legal sobre o qual se está tratando, o
que ocorre é um erro de subsunção. Não afeta o dolo o fato de o sujeito acreditar que a
conduta não se enquadra no tipo legal por interpretar de modo restrito os conceitos
utilizados pelo tipo.
Por fim, a teoria de Welzel, assim como a de Mezger, sofre críticas de ordem
terminológicas, como a crítica feita por Puppe e Frisch em relação à palavra "paralela".
5.2.2.3 Arthur Kaufmann
Arthur Kaufmann, discípulo de Wezel, defende uma peculiar concepção da ideia de

valoração paralela. Para ele, a teoria de valoração paralela na esfera do profano se
concebe de modo estático, sem ter em conta o processo recíproco de comunicação entre
o sujeito que se julga e o juiz, observando-se separadamente as valorações do autor em
sua esfera do profano e as do juiz.
Expõe que é necessária uma concepção mais dinâmica, que conceda importância à
bidimensionalidade da linguagem ou dicotomia entre a linguagem cotidiana e a
linguagem legal. Para a imputação da ação punível é necessário conectar o mundo do
sujeito com o mundo das normas jurídicas, que nada mais são do que construções
44
jurídicas.
Para Kaufmann a linguagem cotidiana realiza uma função de comunicação e explicação

junto com a função social, pois permite a comunicação com os outros e assim realizar
uma transferência de informações e experiências. A socialização do indivíduo parte da
linguagem, ele entra na esfera do normativo não mediante subsunções de normas
abstratas, mas sim através de modelos concretos de comportamentos ou estereótipos
que reconhece na situação concreta. Assim, a consciência do sujeito possui informações
breves e vagas suficientes para que este conheça a danosidade social do seu fato sem a
45
necessidade de conhecer a lei formal.
Página 13
Já a linguagem legal cumpre mais uma função operativa do que informativa. A função da
linguagem legal consiste em garantir a seguridade jurídica, buscando maior precisão e
46
colocando limites na formulação dos tipos.
E a imputação não é um processo estático, senão um processo de comunicação entre o

juiz e o sujeito, em que não se determina o que o sujeito representou, mas se realiza a
correspondência entre os horizontes de compreensão do sujeito e do juiz. O processo de
comunicação deve ser duplo, ou seja, por um lado, as representações da linguagem
cotidiana do sujeito devem traduzir-se em linguagem legal e, por outro lado, os
conceitos da linguagem legal devem abrir-se à linguagem cotidiana do autor,
aproximando os padrões de conduta do sujeito aos conceitos legais do juiz.
Assim, junto à valoração paralela na esfera do profano deve haver uma valoração
paralela na esfera do juiz ou, mais exatamente segundo Kaufmann, a valoração paralela
é feita tão somente pelo juiz, pois o autor não julga o seu fato por meio de uma
valoração paralela, mas sim por meio dos padrões de condutas sociais por ele
conhecidos.
Para Kaufmann, o princípio de imputação da valoração paralela na esfera do profano

supõe um importante avanço por requerer que o sujeito não só conheça corretamente o
fato em sua aparência fática, mas que também conheça o seu conteúdo de desvalor,
pois só o conhecimento da qualidade normativa de um fato é que é apto a gerar
47
representações inibitórias no sujeito.
Cita o caso do sujeito que altera a comanda de consumo de um bar. Entende que é
correta a solução apresentada pela doutrina majoritária de erro de subsunção. O erro do
sujeito é irrelevante, pois conhecia a função das marcas/riscas que alterou na comanda
de consumo, ainda que não considerasse aquele papel um documento. Para Kaufmann, o
sujeito na maioria das vezes não possui uma representação jurídica de seu fato, mas
apenas do significado social de sua conduta e isto de maneira imprecisa e com
linguagem coloquial reduzida. É o que ocorre nesse caso, o sujeito não pensa em um
48
delito relacionado a documento, mas pensa em manipulação, farsa. Assim, para a
imputação, deve-se relacionar o que o sujeito pensa por manipulação com o conceito de
falsificação de documento.
Importante agora trazer considerações de autores sobre a teoria de Kaufmann. Para

Suay Hernández, a reformulação de Kaufmann de valoração paralela é mais convincente,
já que se parte dos fatos e deles se vai para as palavras, enquanto que, segundo o
procedimento tradicional, o fato é qualificado segundo as categorias dogmáticas do
jurista e à continuação se examinam os conhecimentos jurídicos do profano, como se
49
fossem dois planos diferentes.
Já segundo Kuhlen, é difícil constatar no processo penal a coincidência entre a

consciência do injusto do autor e a intenção da lei, bem como entende que a formulação
dinâmica da imputação não é adequada para solucionar o problema de quando e porque
50
basta para o dolo uma mera valoração paralela.
5.2.2.4 Roxin
Roxin, funcionalista, também traz considerações acerca da ideia de "valoração paralela".

Roxin inicia o seu pensamento expondo que por conhecimento deve-se entender
percepção sensorial das circunstâncias descritivas do fato e compreensão intelectual das
circunstâncias normativas. Entende que essa fórmula é facilmente manejável em relação
aos elementos descritivos, encontrando-se as maiores dificuldades nos elementos
normativos.
Ressalta, todavia, que é muito difícil que se encontrem elementos puramente normativos
ou puramente descritivos, pelo que ambas as formas de conhecimento certamente
51
seriam necessárias na maioria das circunstâncias de fato.
Página 14
Por compreensão intelectual, valendo-se da teoria da "valoração paralela na esfera do

profano", explica Roxin que não se deve entender uma subsunção nos exatos termos
jurídicos, bastando com que o autor compreenda o significado social dos conceitos
52
trazidos pela lei.
A valoração paralela corresponde ao conhecimento necessário para o dolo, uma vez que
o "objeto do dolo não são os conceitos jurídicos ou a antijuridicidade da ação, senão as
53
circunstâncias de fato, ou seja, os fatos externos junto com o seu significado social".
Com relação ao erro sobre os elementos normativos, se é incidente apenas sobre a

definição de um conceito, não havendo desconhecimento das circunstâncias de fato, se
está diante de um erro de subsunção, sendo muito frequente este tipo de erro já que o
profano quase nunca acerta com uma subsunção jurídica exata. Caso já citado é do
cliente que apaga algumas das marcas feitas pelo garçom na comanda de consumos,
acreditando que este papel não é um documento e que, portanto, não está a cometer a
conduta tipificada de falsificação de documento. Neste caso, o que há é um erro de
subsunção irrelevante, pois o consumidor, por meio de uma valoração paralela, sabe que
aquele documento serve como meio de prova da quantidade de bebida que foi
54
consumida por ele em um estabelecimento.
Roxin defende, todavia, que é errada a ideia de que valorações jurídicas errôneas ("erros
de direito") sempre resultam em um erro de subsunção e que às vezes configuram um
erro de proibição. Explica que somente quando o sentido social de uma circunstância de
fato é compreendido sem o conhecimento do conceito jurídico que a caracteriza, é que
as falsas interpretações (subsunções errôneas) não afetam o dolo. Mas, quando essa
concepção jurídica equivocada veda ao sujeito o sentido social de sua atuação, tal erro
55
exclui sim o dolo em relação aos elementos normativos.
Assim, há casos em que o conteúdo do sentido social não pode ser entendido sem uma
determinada qualificação jurídica. Se alguém, por exemplo, em razão de uma concepção
jurídica equivocada, entende como própria uma coisa alheia, haverá a exclusão do dolo.
O contrário ocorre quando um estudante, ao mudar de residência, leva consigo um livro
que havia comprado juntamente com o seu antigo companheiro de casa. Nesse caso há
um erro de subsunção irrelevante, pois o estudante sabia que a coisa não lhe pertencia
exclusivamente, não cabendo alegar que entende como alheia somente a coisa que
56
pertence totalmente a outrem.
Enfim, de acordo com a teoria de Roxin, o erro sobre o sentido um elemento normativo,
a depender da valoração feita pelo sujeito do fato, poderá ser um erro irrelevante ou um
erro relevante, quando então poderá ser afirmado o erro de tipo ou o erro de proibição.
5.2.2.5 Jakobs
Jakobs, também funcionalista, entende que é certo que o mero conhecimento do

substrato experimental de uma realização do tipo não basta para o dolo, bem como não
é necessária uma subsunção do elemento normativo da mesma classe que a judicial.
Assim, também é adepto à ideia "valoração paralela na esfera do profano", preferindo,
contudo, a expressão utilizada por Welzel, qual seja, "juízo paralelo na consciência do
57
autor".
Com relação ao problema do erro sobre os elementos normativos, segundo Jakobs

deve-se distinguir se o autor conhece o juízo antes de seu substrato ou só pode deduzir
58
o juízo servindo-se do substrato. Ou seja, se o conhecimento das circunstâncias de
fato se dá antes de conhecer o substrato do elemento (seu fundamento, sua origem), ou
se o juízo de conhecimento da circunstância de fato se dá por meio de seu substrato,
valendo-se deste.
Ao conhecimento de um elemento o sujeito nem sempre chega por meio do

conhecimento de seu substrato. Para saber que uma coisa é alheia, o sujeito não precisa
Página 15
saber como surgiu a propriedade, como foi adquirida. Nesse caso, se há um erro acerca
do substrato, não haverá a exclusão do dolo. Por exemplo, se o autor da conduta supõe
que subtrai da vítima uma coisa que por esta foi adquirido por meio de um legado,
quando na verdade foi adquirida por herança, é irrelevante para o dolo. O sujeito sabia
que a coisa era alheia, que pertencia à vítima, não sendo relevante se foi adquirida por
legado ou herança. Logo, haverá dolo quando o autor, conhecendo das circunstâncias
59
fáticas, supõe erroneamente acerca do seu fundamento ou origem.
Mas, se o conhecimento da circunstância fática é deduzido de um substrato errado, não

haverá dolo. Como exemplo, aquele que considera pornográfico um escrito por seu
conteúdo de ateísmo, desconhecendo a tendência obscena sádica, carece de dolo. Assim
também se um sobrinho, ao incendiar o armazém do seu tio, supõe que este não tem
direito a receber dinheiro do seguro, não atua com a intenção de calotear a seguradora.
60
Se, a partir de um substrato apropriado, deduz a circunstância de fato, haverá dolo. Já

se a circunstância fática, à falta de substrato, não existe, ou só existe por causa de outro
substrato, haverá apenas tentativa.
Por fim, quem, tendo relacionado corretamente o substrato e a sua consequência, supõe
que também outras circunstâncias objetivamente inapropriadas desencadeariam a
consequência, só atua com dolo se o seu erro não afeta mais do que casos marginais.
Por exemplo, o conceito de propriedade não se torna errado se o sujeito considera
erroneamente, e sem relação com o comportamento concreto, que um legatário adquire
a propriedade imediatamente ou que não seja possível adquiri-la em hasta pública. Mas
se o autor acredita que a propriedade é um direito que pode ser, dentre outros modos,
61
adquirido pela subtração, falta-lhe conhecimento suficiente da regulamentação.
Assim, de acordo com o pensamento de Jakobs, tanto um juízo paralelo

demasiadamente estrito, quanto a falta de juízo paralelo, nunca ocasionarão a culpa (em
62
sentido abstrato).
5.2.3 Teorias baseadas nos pressupostos da Filosofia Analítica da linguagem
De modo sintético, a Filosofia Analítica da linguagem está relacionada a concepções

filosóficas preocupadas com a análise da linguagem, levando em consideração dados
empíricos. Sua tarefa consiste em analisar o significado dos enunciados científicos e do
senso comum.
Alguns autores partem dos pressupostos da Filosofia Analítica da linguagem para

conceituarem os elementos normativos do tipo e analisarem a hipótese de erro sobre
esses elementos. Neste sentido, entre outros, temos Kindhäuser, Schlüchter e
atualmente Suay Hernández.
5.2.3.1 Kindhäuser
Kindhäuser, funcionalista, vale-se de pressupostos da Filosofia Analítica da linguagem,

não caracterizando os elementos normativos com base exclusivamente em qualidades
valorativas. Entende que os elementos descritivos se referem a qualidades naturais,
enquanto que os elementos normativos se referem a qualidades convencionais. Não
utiliza para a distinção entre esses dois elementos o critério da percepção sensorial ou
da compreensão intelectual.
Todavia, segundo Kindhäuser, para a questão do dolo não interessa a distinção entre
elementos normativos e elementos descritivos. O que se deve distinguir é o
conteúdo/sentido de uma afirmação típica das condições fáticas que devem ser
63
realizadas para que essa afirmação seja verdadeira.
Kindhäuser entende que o método da valoração paralela não só é inadmissível, mas

também dogmaticamente inservível. Explica que "a valoração paralela não é, no que se
Página 16
refere ao conhecimento do fato que é necessário para evitar a realização do tipo,

64
nenhuma valoração paralela, senão uma valoração simplesmente incorreta". Para ele,
só o conhecimento exato do sentido da norma permite que seja inferido exatamente
todos os pressupostos do comportamento concretamente devido.
E o sentido ou conteúdo de uma expressão é dado por sua definição, ou seja, é

determinado pelas regras de emprego linguístico. O sentido de uma oração é a
afirmação expressa por ela. Já uma oração é verdadeira quando a afirmação que se
expressa nela é correta, ou seja, quando existe empiricamente a situação de fato
65
expressa pela oração.
Com isso se distingue o erro sobre o sentido do erro sobre a verdade. Para
diferenciá-los, um erro sobre o sentido se corrige mediante um esclarecimento sobre a
as regras idiomáticas, enquanto que o erro sobre a verdade se corrige com um juízo
66
empírico de que as coisas não têm as propriedades que o autor as atribuiu. Logo, o
erro sobre o sentido é de natureza analítica, pois quem se encontra em um erro de
sentido desconhece as condições sob as quais a situação de fato expressa mediante uma
oração é verdadeira; já o erro sobre a verdade é de natureza empírica, uma vez que
quem se encontra em um erro sobre a verdade não sabe que existem as condições sob
67
as quais a situação de fato expressa por uma oração é verdadeira. O erro sobre a
verdade é relevante para o dolo, enquanto que o erro sobre o sentido está relacionado à
culpabilidade, podendo ser um erro penal irrelevante ou levar a um erro de proibição.
Assim, para Kindhäuser é suficiente para a responsabilidade dolosa o conhecimento das

condições do tipo, não sendo necessária também uma representação conceitual do
sentido do tipo. O dolo é o conhecimento fático suficiente para a formação do motivo de
evitação. E, no caso concreto, primeiro analisa-se se o autor do fato conheceu todas as
condições fáticas necessárias para a realização do tipo. Em sendo afirmativo, afirma-se o
dolo e só no plano da culpabilidade é que será apreciado o porquê do autor não ter
formulado de maneira eficaz o motivo de evitação, apesar de ter conhecido as
circunstâncias realizadoras do tipo. É no plano da culpabilidade que se considera um
possível erro sobre o conteúdo da norma e sobre sua evitabilidade, pois no plano do
68
injusto se supõe o conhecimento da norma como elemento essencial da motivação.
Um exemplo é a divulgação de um escrito pornográfico, não considerando o autor do

fato que o seu escrito possui essa qualidade. Primeiro, verifica-se se o sujeito tinha
condições de formular o motivo de evitação. A resposta só pode ser afirmativa já que o
sujeito conhecia o conteúdo do documento, conhecia todas as circunstâncias fáticas
necessárias para se afirmar a oração típica. Em seguida, no plano de culpabilidade,
verifica-se o motivo de não evitação da conduta, consistindo este no fato do autor ter
feito uma interpretação errada do termo "documento pornográfico", o que configura um
erro sobre o sentido.
Importante mencionar ainda que Kindhäuser entende ser permitido pelo direito penal a
punição de alguém por um fato doloso mesmo que o agente não conheça a norma que
proíbe o seu comportamento, e isso ocorre quando o sujeito podia e devia evitar o
desconhecimento dessa norma. Para Kindhäuser, espera-se que um cidadão leal ao
direito extraia de certas circunstâncias realizadoras do tipo a conclusão da proibição da
realização dessas circunstâncias. Não se exige o conhecimento do sentido de um
predicado presente no tipo, mas que na análise do caso concreto possa o sujeito concluir
pela danosidade de sua conduta. É o que ocorre, por exemplo, no caso da alteração do
controle de consumo, já que o autor podia conhecer a proibição de sua conduta, pelo
69
que deve ser punido.
Por fim, a teoria de Kindhäuser é criticada por alguns autores. Segundo Suay Hernández,
diante de uma diferença das intenções técnica e vulgar, Kindhäuser entende que se trata
de um erro de sentido e que, portanto, é irrelevante. Contudo, para Suay Hernández,
antes de afirmar a irrelevância deste tipo de erro deve-se analisar a aceitação geral do
padrão, do conceito utilizado, a sua divulgação, bem como o grau de certeza que
Página 17
70
proporciona na determinação da extensão do elemento típico.
5.2.3.2 Ellen Schlüchter
O trabalho de Schlüchter possui a finalidade de buscar um critério material que permita

um tratamento adequado aos distintos casos de erro sobre os elementos normativos do
tipo, valendo-se de bases materiais e não puramente formais.
Segundo Schlüchter, os elementos normativos são aqueles elementos do tipo que

remetem a outra norma, seja esta jurídica ou não. E a extensão desses elementos é a
norma a que remetem. Só que os termos dessa norma também possuem extensão e
intenção, o que leva à conclusão de que os elementos normativos possuem uma dupla
referência. A primeira referência está relacionada à norma penal a que remetem e a
segunda alude a determinados estados de coisas que estão compreendidos nos conceitos
71
da norma a qual o elemento normativo remeteu.
Entende que entre os elementos normativos e os descritivos não há uma diferença

qualitativa, visto que ambos denotam um estado de coisas como extensão. A diferença
consiste apenas no número de operações intermediadoras que há de se efetuar para
chegar ao âmbito da extensão. Os elementos normativos do tipo possuem um processo
de dupla remissão, o que não ocorre nos elementos descritivos do tipo.
Para Schüchter, para o dolo interessa a extensão do tipo. E o conhecimento da porção

do estado de coisas, em que consistem as circunstâncias que constituem a extensão do
elemento típico, não exige uma valoração jurídica ou uma valoração paralela na esfera
do profano. Também não serve de critério para distinguir entre erro de tipo e erro de
proibição a diferenciação entre erro sobre o fato e erro sobre o conceito, já que se
estaria desatendendo a implicação entre o processo de percepção e a representação
72
conceitual elaborada pelo indivíduo perceptor.
Segundo Schlüchter, para que se possa falar em comissão dolosa devem-se reduzir as
exigências do aspecto subjetivo do fato até o ponto em que se possa reconhecer o
sujeito como instância decisória, tendo o sujeito apreendido o significado lesivo de sua
conduta. Assim, para cada elemento típico deve-se perguntar se o sujeito compreendeu
o estado de coisas, determinado pelo tipo, que se refere ao bem jurídico. Só haverá dolo
quando o sujeito tiver apreendido o conteúdo do significado relacionado ao bem jurídico,
não sendo necessário o conhecimento da significação global do elemento (normativo)
73
típico.
Se o sujeito conhece o componente relativo ao bem jurídico, os casos de erro só podem

ser de erro de proibição, exceto no caso em que o sujeito designa ao estado de coisas
um componente relativo ao bem jurídico que não lhe corresponde segundo o
ordenamento jurídico, quando então não se poderá apreciar o dolo. Para o dolo não
basta o conhecimento dos elementos individuais relevantes para a subsunção, senão que
o sujeito deve conhecer o componente relativo ao bem jurídico.
Schlüchter traz exemplos de sua teoria. No caso da conduta tipificada de lesões

cometidas com instrumentos ou meios perigosos para a vida. Para o dolo não basta o
conhecimento dos elementos individuais relevantes para a subsunção, devendo o autor
conhecer o componente relativo ao bem jurídico. Neste caso, em razão da pequena
complexidade do elemento, o componente relativo ao bem jurídico coincide com o
significado geral da conduta. Assim, para agir com dolo, o autor deve ter tido consciência
74
do caráter perigoso de sua conduta para a vida.
Para Roxin, a teoria de Schlüchter é útil na medida em que a valoração paralela na

esfera do profano pressupõe antes de tudo que o autor do fato tenha apreendido o
significado lesivo de sua conduta para o bem jurídico. Todavia, como os fatores
restritivos de proteção do bem jurídico também devem ser abarcados pelo conhecimento
do sujeito e no fundo todos os elementos do tipo se referem ao bem jurídico protegido e
Página 18
à sua proteção, Schlüchter acaba que por permanecer materialmente na teoria da

valoração paralela. Além disso, segundo Roxin, a teoria de Schlüchter não esclarece com
precisão como deve ser o conhecimento para que possa ser considerado como apreensão
75
do significado lesivo e dos fatores restritivos.
Tischler também critica a tese de Schlüchter, expondo que a sua teoria não se diferencia
das anteriores e nem é mais precisa ou mais útil do que elas. Entende que a autora não
76
vai nada além do critério de valoração paralela que tanto rechaça.
5.2.3.3 Suay Hernández
Suay Hernández, autora contemporânea, adere à teoria de Schlüchter quanto à intensão

e extensão dos termos legais. Quanto ao modo de operação no processo de imputação
dos elementos normativos adota a posição de Kaufmann.
Um dos aspectos diferenciais da teoria de Suay Hernández é a sua análise do erro de

subsunção. Entende que em vários casos esse erro terá relevância no âmbito do tipo
(como erro de tipo), sem necessidade de analisar a questão somente no plano da
culpabilidade.
Isso ocorrerá principalmente quando as palavras da lei não proporcionarem certeza

suficiente quanto ao âmbito tipificado, não respeitando, assim, o princípio constitucional
da legalidade. Trata-se dos casos em que a diferença entre a intenção técnica e a vulgar
não decorre (ou não decorre unicamente) de uma apreciação desatinada do sujeito.
Nesses casos, por colocar em perigo a seguridade jurídica e a legalidade, deve-se tratar
os casos de erro com maior flexibilidade do que nos casos em que a própria redação
77
legal não oferece dúvidas interpretativas dignas de consideração. E assim ocorre com
frequência quando se trata dos elementos normativos do tipo, já que estes requerem
uma dupla remissão para delimitar a parcela da realidade que é sua referência ou
extensão.
E, para melhor compreensão de sua teoria, Suay Hernández expõe dois grupos de casos
de erro devidos a uma incongruência entre o significado que os termos legais possuem
na linguagem técnica e na linguagem vulgar, quais sejam, os termos legais
normatizados e os termos legais vagos.
Entende por termos legais normatizados aqueles que não são propriamente normativos,
mas que foram normatizados pela interpretação jurídica, de modo que para
compreender corretamente o seu significado deve-se conhecer o padrão jurídico
estabelecido pela doutrina, distinguindo-se o seu significado dos usos lingüísticos
comuns. Suay Hernández realiza um estudo específico sobre o termo "danificar ou
destruir" nos delitos de dano. Nesses delitos o bem jurídico protegido é a propriedade,
78
que pode ser entendida como domínio sobre bens.
Expõe que a jurisprudência alemã inclui nos delitos de dano exemplos como: prejudicar
animais alheios, alterar o sistema nervoso de um cavalo, ensinar expressões
pornográficas a um papagaio, colocar cartazes em paredes, introduzir percevejos em um
hotel, entre outros.
Analisa a situação em que, realizando um dos exemplos acima, o autor do fato sabe que
prejudica as faculdades dominicais de uso e disposição, porém não chega a pensar que
está danificando ou destruindo uma coisa. Para a teoria da valoração paralela na esfera
do profano, o sujeito sabia que seu comportamento prejudicava as faculdades de
disposição do proprietário, tendo uma compreensão suficiente do elemento típico,
resultando em um erro de subsunção irrelevante. Assim também para Schlüchter, por o
sujeito ter abarcado os componentes do elemento típico referidos ao bem jurídico, é
dizer, o prejuízo para as faculdades dominicais, devendo-se afirmar sua atuação dolosa.
79
Todavia, de acordo com Suay Hernández, a solução será outra. Nos casos citados não há
Página 19
uma correspondência entre as palavras da lei e os eventos que os juristas consideram

que formam parte de sua extensão. A linguagem cotidiana não permite descrever como
dano nenhum dos casos acima citados, pelo que o erro sobre o conteúdo delitivo que a
interpretação jurídica deu a esses eventos deve ser relevante, apesar do autor ter
80
consciência material do injusto.
Após, Suay Hernández fala dos termos legais vagos. São termos que tradicionalmente se
consideram valorativos, como "ato de exibição obscena", "pornográfico", "bons
costumes", entre outros que provocam incertezas quanto aos seus significados. Entende
que essas expressões podem ser determinadas objetivamente, porém não em termos
absolutos, mas sim em termos relativos. Traz como exemplo o termo obsceno ou
pornográfico, que deverá ser definido de acordo com os usos/costumes majoritários,
tanto técnicos como vulgares. Todavia, mesmo assim, persistirá uma zona de
indeterminação com relação aos contornos da extensão. Em razão disto, defende que
deve ter mais amplitude o erro de tipo com relação a esses termos legais vagos, pelo
que o erro de subsunção sobre o caráter pornográfico deverá ser tratado como um erro
81
de tipo, excludente do dolo.
Essas expressões reportam a uma relação comunicativa entre os sujeitos. Por exemplo,
no caso de atos lúbricos ou de exibição obscena, o autor do fato deve saber que realiza
um ato de exibição e que este no contexto em que se encontra é interpretado como
obsceno, independentemente da opinião que tenha a esse respeito. Assim, entende Suay
Hernández que um erro do sujeito sobre a mensagem que objetivamente transmite o
seu ato será um erro sobre um elemento do tipo e não um erro sobre a antijuridicidade.
82
Por fim, entende que há situações em que o conhecimento do âmbito fático denotado
pelos elementos típicos leva também ao conhecimento de uma forma de contrariedade
ao Direito, concorrendo assim tanto os elementos do erro de tipo com os elementos do
erro de proibição. Nestes casos entende Suay Hernández que se deve dar prevalência ao
erro de tipo. Mas isso não impede as possibilidades de erro de proibição nesses casos,
pois este tipo de erro claramente se dará quando o autor atua sob a crença errônea de
83
que concorre uma causa de justificação.
Para Miguel Díaz y Gárcia Conlledo, quando fala nos termos legais normatizados, Suay
Hernández equipara casos em que a interpretação dogmática terá que complementar a
construção do tipo com aqueles em que o resultado da interpretação vai mais adiante do
que expressam as próprias palavras da lei e que, portanto, se põem em perigo o
princípio da legalidade e da seguridade jurídica. Entende este autor que nos casos em
que a interpretação vai além do teor literal possível, ampliando a responsabilidade penal,
o que se deve dizer não é que essa interpretação colocou em perigo os princípios da
legalidade e da seguridade jurídica, mas que houve vulneração aberta do primeiro
princípio, pelo que outra coisa não é possível senão a inconstitucionalidade da
interpretação. Da mesma forma, se os preceitos penais são muitos vagos, a solução é
84
declarar a inconstitucionalidade.
5.2.4 Teoria das orações logicamente equivalentes
Ingeborg Puppe, funcionalista, traz a teoria das orações logicamente equivalentes. Inicia
explicando que o sujeito para atuar dolosamente deve representar o sentido do tipo e
não necessariamente o seu teor literal.
Para Puppe, um tipo não é uma frase completa, mas sim uma função de frase que
representa uma referência entre os indivíduos e que pode ser satisfeita por uma
diversidade de situações em razão de suas indeterminações. Um tipo descreve, desse
85
modo, muitos fatos, e os fatos são a intenção do tipo, e não sua extensão. Diante
disto, Puppe defende a importância da formulação típica, pois através dela o legislador
não apenas delimita o âmbito do objetivamente punível, como também determina o
sentido do tipo que representa os conhecimentos que deverão existir para que se possa
Página 20
afirmar o dolo.
E, para saber se o dolo do autor abarcou o sentido do tipo e de seus elementos, bem
como se houve erro de tipo ou erro de proibição, Puppe propõe o procedimento das
orações logicamente equivalentes (L-equivalentes). Orações logicamente equivalentes
são aquelas que descrevem a mesma realidade ou fato, de modo que para o
conhecimento do sentido do tipo basta que o sujeito represente uma oração que guarde
86
relação de especialidade conceitual com a oração típica ou com uma equivalente.
Traz como exemplo o cliente que troca as etiquetas de preços de duas mercadorias de
um armazém. Para que saiba que tal fato configura falsificação de documento não é
necessário que represente um conceito logicamente equivalente àquele de documento
trazido pelo tipo penal, basta que tenha a consciência de que gerou a aparência de que o
dono do armazém emitiu mercadorias em um preço mais barato do que na realidade o
87
fez.
E, no caso concreto, para saber se o sujeito incidiu em erro e de que natureza, o juiz
deverá apresentar ao acusado frases que guardem uma relação de especialidade com a
oração típica (equivalente). Se realmente o sujeito sofreu erro de tipo, não irá confirmar
qualquer das orações. Já se o erro foi meramente conceitual (erro de subsunção), em
88
algum momento o acusado irá confirmar uma das orações que propôs o juiz. Esse
método se aplica aos elementos normativos, permitindo a identificação do tipo do erro e
se relevante penalmente ou não.
Por fim, Puppe fala especificadamente dos elementos normativos que não expressam
uma relação jurídica, mas um juízo de valor normalmente negativo como, por exemplo,
"comportamento injuriante", "cruel" e "ato atentatório à dignidade". Expõe que, nestes
tipos de elementos normativos, da mesma forma, haverá erro de tipo quando o erro
recair sobre o sentido do tipo e erro de subsunção quando incidir sobre o seu teor literal.
A dificuldade nesses elementos é separar do predicado de valor o seu componente

descritivo e o seu componente valorativo, para assim entender o que deve ser
compreendido por sentido do tipo. O componente descritivo do predicado de valor está
relacionado às qualidades do objeto, formando parte do sentido do tipo. Já o
89
componente valorativo tem o seu conteúdo estudado pela metaética, sendo que ainda
não está totalmente claro o seu sentido para essa ciência. O componente valorativo está
relacionado à comunidade como um todo (suas preferências e rechaços, suas influências
sobre os outros).
Segundo Puppe, não há que se exigir para o dolo o conhecimento do componente

valorativo. Presume-se que um cidadão socializado conheça também as normas gerais
não escritas, de modo que só com o conhecimento do elemento descritivo do predicado
de valor já possa fazer uma introspecção e concluir o modo como a comunidade valora a
sua conduta. Se o sujeito assim não o faz, incide em mero erro de subsunção
90
irrelevante.
Ressalte-se, ao fim, que a teoria de Puppe é alvo de diversas críticas. Uma das críticas é
a feita por Kindhäuser, entendendo que a teoria de Puppe possui dificuldade prática,
tendo em vista a dificuldade do juiz, para descobrir se está diante de um erro de tipo ou
de subsunção, em oferecer orações equivalentes ou que guardem relação de implicação
91
com a oração típica.
6. Conclusão
Os elementos normativos do tipo são elementos que necessitam de um processo de

valoração para que possam ser entendidos, não bastando a simples percepção sensorial,
pelo que a compreensão de um elemento normativo é mais complexa do que a de um
elemento descritivo do tipo.
Tal se torna evidente principalmente quando se está diante de elementos normativos

Página 21
que possuem conceitos demasiadamente técnicos ou quando o legislador utiliza de

termos muitos vagos, tornando a compreensão do sentido desses elementos difícil ao
leigo. Ademais, os elementos normativos, em sua grande maioria, não possuem um
significado estático, já que por serem elementos valorativos a interpretação dada a eles
varia de acordo com a sociedade e com as suas concepções.
Pode-se concluir ainda que os elementos normativos não se contrapõem de forma

absoluta aos elementos descritivos do tipo. A tendência que se verifica, e que se mostra
mais adequada, é de relativização na distinção entre elementos normativos e elementos
descritivos do tipo.
Verifica-se ademais que, em razão das peculiaridades dos elementos normativos, é

muito comum a ocorrência de erro no caso concreto. E, diante do erro sobre os
elementos normativos do tipo, constata-se que há apenas uma unanimidade na
doutrina, qual seja, o erro incidente sobre a representação das circunstâncias fáticas do
elemento. Havendo uma representação errônea da realidade, não sabendo o sujeito que
o elemento concorre no caso concreto, está-se diante de um erro de tipo, pois só age
dolosamente quem conhece e quer a realização dos elementos do tipo, sejam eles
descritivos ou normativos.
Mas, quando o erro incide sobre o conceito ou sentido de um elemento normativo do tipo
não há unanimidade na doutrina. Entende-se que não são adequadas as teorias que
consideram suficiente para o dolo apenas o conhecimento das circunstâncias fáticas,
alegando ser irrelevante todo e qualquer erro sobre o sentido do elemento normativo.
Também não apresentam melhor solução as teorias que exigem para o dolo um
conhecimento exato ao jurídico do significado ou sentido de um elemento normativo do
tipo, já que entre os leigos raramente seria afirmado o dolo, pois estes na maioria das
vezes não possuem conhecimentos jurídicos exatos.
Reconhece-se que é necessário um meio termo entre essas teorias. E tal é dado pelo
entendimento de que para o dolo é suficiente que o sujeito realize uma valoração do
elemento ao nível do que socialmente se entende. O dolo não deve possuir como objeto
os conceitos jurídicos em si, mas as circunstâncias de fato e o seu significado social.
Ademais, é importante ainda, na solução no caso concreto, analisar os termos da lei

antes de ser afirmada a relevância ou irrelevância do tipo de erro sofrido pelo agente. Se
a lei não é precisa, não proporcionando certeza suficiente quando ao âmbito tipificado,
tal característica influencia na ocorrência do erro.
Conclui-se desse modo que não é possível a elaboração de fórmulas gerais para a
solução do problema do erro sobre os elementos normativos do tipo. É necessário o
estudo de cada caso concreto, suas peculiaridades, bem como uma análise dos termos
da lei utilizados na descrição típica.
Por tudo isso, fica evidente a importância prática e doutrinária do estudo dos elementos
normativos do tipo. Esses elementos são cada vez mais numerosos, integrando a maioria
absoluta dos tipos penais, bem como é muito frequente a ocorrência de erro sobre esses
elementos no caso concreto, questão esta de difícil solução.
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8. Gusmão, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 52.
9. Mezger, Edmund. Derecho penal: libro de estudio. Trad. Conrado A. Finzi. 4. ed.
Argentina: Ed. Bibliográfica Argentina, 1958, p.146-147.
10. Idem, p. 147.
11. Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Trad. Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez
Página 24
Pérez. Santiago: Editorial Jurídica do Chile, 1970, p. 110.
12. Jakobs, op. cit., p. 352.
13. Idem, p. 353.
14. A Filosofia Analítica da linguagem está relacionada a concepções filosóficas

preocupadas com a análise da linguagem, levando em consideração dados empíricos.
Sua tarefa consiste em analisar o significado dos enunciados científicos e do senso
comum.
15. Darnstädt, Thomas. Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht.

Jus, 1978, p. 443, apud Garcia Conlledo, op. cit., p. 51-52.
16. Idem, p. 51.
17. Burkhardt, Björn. Rechtsirrtum und Wahndelikt - Zugleich Anmerkung zum Beschluβ,
JZ, 1981, p. 683, apud García Conlledo, op. cit., p. 52.
18. Kindhäuser, Urs Konrad. Rohe Tatsache und normative Tatbestandsmerkmale, Jura,
1984, p. 465 e ss., apud Suay Hernández, op. cit., p. 299.
19. Idem, p. 53.
20. Wolf, Erik. Der Sachbegriff im Strafrecht, RG-Fg V, 1929, p. 56, apud García
Conlledo, op. cit., p. 55.
21. Bockelmann, Paul. Strafrecht Algemeiner. 4. ed. München: Beck, 1987, p. 76, apud
García Conlledo, op. cit., p. 55.
22. Kunert, Karl Heinz. Die Unterscheidung Von vorsatzaussschlieβendem und

nichtvorsatzaussschilieβendem Irrtum, Walter de Gruyter, Berlin, 1958, p. 90, apud
23. Dopslaff, Ulrich. Plädoyer für einen Verzicht auf die Unterscheidung in deskriptive
und normative Tatbestandsmerkmale, GA, 1987, p. 19, apud García Conlledo, op. cit., p.
56.
24. Walter, Tonio, Der Kern des Strafrechts, Mohr Siebeck Tübinge, 2006, p. 219, apud
25. Jescheck, Hans-Heinrich. Derecho penal: parte general. Trad. Dr. José Luiz
Manzaneres Samaniego. 4. ed. Granada: Comaris, 1993, p. 244.
26. Kaufmann, Arthur. Parallelwertung, 1982, p. 10, apud Gárcia Conlledo, op. cit., p.
57.
27. Roxin, Claus, op. cit., p. 306.
28. Idem, p. 306-307.
29. Schlüchter, Ellen. Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, J.C.B

(Paul Siebeck), Tübingen, p. 144, apud Suay Hernández, op. cit., p. 302-303.
30. A teoria da distinção entre erro de fato e erro de direito é baseada na teoria do dolo,
de cunho neokantista, sendo que para essa o dolo e a culpa pertencem à culpabilidade,
não sendo elementos do tipo. Logo, para a teoria do dolo, se não há dolo,
consequentemente há a exclusão da culpabilidade. É somente com o finalismo que o
Página 25
dolo e a culpa são deslocados da culpabilidade para o tipo.
31. Elementos normativos penais são aqueles que guardam relação com normas penais;
já os elementos normativos extrapenais também guardam relação com normas jurídicas,
mas de ramo diferente do Direito Penal.
32. Roxin, op. cit., p. 862.
33. Kuhlen, Lothar. Die Unterscheidung Von vorsatzaussschlieβendem und

nichtvorsatzaussschilieβendem Irrtum, Peter Lang, Frankfurt am Main-Bern-New
York-Paris, 1987, apud García Conlledo, op. cit., p. 258-259.
34. Mezger, op. cit., p. 238.
35. Idem, p. 238-239.
36. Darnstädt, Thomas. Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht,

Jus, 1978, p. 441, apud Garcia Conlledo, op. cit., p. 352.
37. Dopslaff, Ulrich. Plädoyer für einen Verzicht auf die Unterscheidung in deskriptive
und normative Tatbestandsmerkmale, GA, 1987, p. 22, apud Garcia Conlledo, op. cit., p.
352.
38. Puppe, Ingeborg. Tatirrtm, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, GA, 1990, p. 154,

apud Roxin, op. cit., p. 471.
39. Puppe, Ingeborg. Tatirrtm, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, GA, 1990, p. 151,

apud Garcia Conlledo, op. cit., p. 358.
40. Frisch, Wolfgang. Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, p. 151, apud Garcia
Conlledo, op. cit., p. 358.
41. Welzel, op. cit., p. 111.
42. Welzel reconhece a imprecisão de se falar em todos os casos de "valoração", crítica

esta sofrida por Mezger. Por isso, passa a utilizar a expressão "juízo paralelo na
consciência do autor" em substituição à "valoração paralela na esfera do profano".
43. Welzel, op. cit., p. 111.
44. Kaufmann, Arthur. Die Parallelwertung in der Laienspähre, Göttingen, 1959, p. 33,
apud Suay Hernández, op. cit., p. 307.
45. Kaufmann, Arthur. Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Göttingen,

1954, p. 27-34, apud Gárcia Conlledo, op. cit., p. 288-289.
46. Idem, p. 34-36, apud idem, p. 289.
47. Idem, p. 33, apud idem, p. 290.
48. Idem, p. 37, apud idem, ibidem.
49. Suay Hernández, op. cit., p. 312.
50. Kuhlen, Lothar. Die normativen Merkmale der strafrechtlichen Tatbestände. Berlin:
Walter de Gruyter, 1958, p. 463, apud Suay Hernández, op. cit., p. 308.
51. Roxin, op. cit., p. 460.

Página 26
52. Idem, ibidem.
53. Idem, ibidem.
54. Idem, p. 461.
55. Idem, p. 462-463.
56. Idem, p. 462.
57. Jakobs, op. cit., p. 347.
58. Idem, p. 354.
59. Idem, ibidem.
60. Idem, p. 354-355.
61. Idem, p. 356.
62. Idem, p. 357.
63. Kindhäuser, Urs Konrad et al. El error en el derecho penal. Buenos Aires: Ad Hoc,
1999, p. 144.
64. Idem, p. 155.
65. Idem, p. 145.
66. Idem, p. 147.
67. Idem, p. 148.
68. Kindhäuser, Urs Konrad. Zur Unterscheidung von Tat - und Rechtsirrtum, GA, 1990,
p. 412, apud García Conlledo, op. cit., p. 227.
69. Idem, p. 161, apud idem, p. 229-230.
71. Schlüchter, Ellen. Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, J.C.B

(Paul Siebeck), Tübingen, p. 23, apud Suay Hernández, op. cit., p. 302.
72. Idem, p. 115, apud idem, p. 293-294.
73. Idem, p. 92, apud idem, p. 303.
74. Idem, p. 117, apud García Conlledo, op. cit., p. 295.
75. Roxin, op. cit., p. 119.
76. Tischler, Werner Georg. Verbotsirrtum und Irrtum über normative

Tatbestandmerkmale, Duncker und Humblot, Berlin, p. 368, apud Suay Hernández, op.
cit., p. 305.
Página 27
78. Idem, p. 317.
79. Idem, p. 318.
80. Idem, p. 319.
81. Idem, p. 320.
82. Idem, p. 322.
83. Idem, p. 326.
84. García Conlledo, op. cit., p. 369-370.
85. Puppe, Ingeborg, Tatirrtm, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, GA, 1990, p. 148,

apud Suay Hernández, op. cit., p. 305-306.
86. Idem, p. 182, apud idem, p. 265.
87. Idem, p. 150, apud idem, ibidem.
88. Idem, p. 152, apud idem, p. 306.
89. Metaética é o estudo dos aspectos lógicos de um discurso ou tratado moral. É o

estudo do significado dos termos usados no discurso ético.
90. Puppe, Ingeborg. Tatirrtm, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, GA, 1990, p. 170-172,

apud García Conlledo, op. cit., p. 270.
91. Kindhäuser, Urs. Rohe Tatsache und normative Tatdestandsmerkmale, Jura, 1984, p.
413, apud García Conlledo, op. cit., p. 350.
Página 28

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Os elementos normativos do tipo: surgimento,

caracterização e a problemática do erro

OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO: SURGIMENTO,

Fábio Guedes de Paula Machado

Daniela Fernandes de Oliveira

Área do Direito: Penal

Palavras-chave: Tipo penal - Valoração - Elementos normativos - Erro irrelevante - Erro

Keywords: Offense definition - Valuation - Normative elements - Irrelevant error -

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