PRINCIPAIS JULGAMENTOS DO STF

1º SEMESTRE DE 2011 – DIREITO PROCESSUAL PENAL

(Informativos 614 a 633)

STF pode deferir ordem para que o STJ julgue habeas corpus que lá tramita há muito tempo,
mas não pode examinar os motivos invocados no HC que tramita no STJ, apenas a sua demora.
Observações Determinado réu impetrou HC no STJ alegando que não havia motivos para sua prisão
preventiva. O STJ estava demorando muito para julgar o HC (havia se passado 21 meses e
nem a liminar tinha sido apreciada). O que pode fazer o réu?
Impetrar outro HC, desta vez, no STF.
O STF entendeu que não poderia analisar as razões invocadas no HC impetrado no STJ (ou
seja, não poderia examinar se realmente não havia motivos para a prisão preventiva do réu)
considerando que, se o fizesse, estaria julgando per saltum.
Todavia, o STF entendeu que poderia examinar a alegação de excesso de prazo para
julgamento do HC no STJ.
Assim, no caso concreto, o STF reconheceu que havia excesso de prazo na apreciação do HC
pelo STJ e concedeu a medida para determinar que o STJ julgasse, na primeira
oportunidade, o HC lá impetrado.
Processo 1ª Turma. HC 101970/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 15.2.2011.

É constitucional o art. 41 da Lei “Maria da Penha”

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, NÃO SE APLICA a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Observações O art. 41 da Lei n. 11.340/2006 determina:
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Primeiro ponto importante decidido: esse art. 41 não viola a CF/88, sendo, ao contrário,
harmônico com o Texto Constitucional, em especial com o § 8º do art. 226.
(§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.).
Entendeu o STF que o art. 98, I, da CF não contém a definição de “infrações penais de
menor potencial ofensivo”, de modo que a lei infraconstitucional pode estabelecer critérios
— não restritos somente à pena cominada — aptos a incluir, ou não, determinadas
condutas nesse gênero. Entendeu-se, também, que a norma impugnada estaria de acordo
com o princípio da igualdade, na medida em que a mulher careceria de especial proteção
jurídica, dada sua vulnerabilidade, e que atenderia à ordem jurídico-constitucional, no
sentido de combater o desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica.

Segundo ponto: apesar de o art. 41 mencionar apenas a palavra “crimes”, ele alcança toda e
qualquer prática delituosa contra a mulher, inclusive as contravenções penais, como é o
caso das “vias de fato” (art. 21 da Lei de Contravenções Penais).
Assim, caso praticada uma contravenção penal com violência doméstica e familiar contra a
mulher, não deverá ser aplicada a Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais).
Processo Plenário. HC 106212/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 24.3.2011.
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 A Lei 11.719/2008, que alterou o momento do interrogatório, transferindo-o para o final da
instrução criminal, incide nos feitos de competência originária do STF, cujo mencionado ato
processual ainda não tenha sido realizado.
Observações Aduziu-se que essa mudança concernente à designação do interrogatório conferiria ao
acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que eventualmente
pudessem surgir durante a fase de consolidação do conjunto probatório.
Registrou-se, tendo em conta a interpretação sistemática do Direito, que o fato de a Lei
8.038/90 ser norma especial em relação ao CPP não afetaria a orientação adotada, porquanto
inexistiria, na hipótese, incompatibilidade manifesta e insuperável entre ambas as leis.
Ademais, assinalou-se que a própria Lei 8.038/90 dispõe, em seu art. 9º, sobre a aplicação
subsidiária do CPP.
Apenas para esclarecer o leitor, a Lei n. 8.038/90 trata sobre o procedimento aplicável às
ações penais que tramitam originariamente no STJ e no STF. Tal lei prevê que o
interrogatório é o primeiro ato do procedimento, antes da oitiva das testemunhas. Apesar
dessa previsão expressa da Lei, o STF, em suma, entendeu que a alteração na ordem do
interrogatório, promovida Lei n. 11.719/2008, também produziu efeitos sobre a Lei n.
8.038/90, fazendo com que o interrogatório seja atualmente o último ato da instrução
também nos procedimentos penais que tramitam no STJ e STF.

Este julgado reforça o entendimento de que o interrogatório deverá ser o último ato da
instrução em todos os procedimentos penais.
Assim, no caso da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), deve-se entender que houve derrogação
do art. 57 pela Lei n. 11.719/2008, de modo que, também no procedimento da Lei de Drogas, o
interrogatório deverá ser realizado ao final, isto é, após a oitiva das testemunhas.
Tal posição foi sustentada, nos debates, como obiter dictum, pelo Min. Luiz Fux.
Processo Plenário. HC 106212/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 24.3.2011.

A pessoa condenada pela Justiça do Estado “A” (SP, p. ex.) e que esteja cumprindo pena em
presídio localizado neste Estado “A” PODE ser transferida para cumprir pena em presídio
localizado no Estado “B” (MS, p. ex.), onde residem seus familiares.
Ressalte-se que essa transferência não se trata de um direito subjetivo do apenado, ou seja,
nem sempre ela irá ocorrer, podendo o juiz negá-la se houver motivo justificável.
Observações O art. 86 da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/86) estabelece:
Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma Unidade Federativa
podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União.

Com base neste artigo e tendo em conta que no Estado de destino moravam os familiares
do condenado, a 2ª Turma do STF concedeu HC autorizando a transferência de um preso
que cumpria pena em presídio de SP para que passasse a cumprir a sanção em unidade
prisional de MS.

Destacou-se que o apenado possuía boa conduta carcerária e que havia vaga para ele no
presídio de Mato Grosso do Sul, para onde pretendia a transferência, e onde morariam seus
familiares.

O Min. Celso de Mello ressaltou que a execução penal, além de objetivar a efetivação da
condenação penal imposta ao sentenciado, buscaria propiciar condições para a harmônica
integração social daquele que sofre a ação do magistério punitivo do Estado.
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Ponto importante: apesar de ser autorizada a transferência neste caso concreto, a 2ª Turma

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 do STF deixou expressamente ressalvado que não há direito subjetivo do sentenciado à
transferência de presídio. Afirmou-se que, naquele caso concreto, não havia motivos
justificados para se negar o pedido e que seria melhor para sua ressocialização.
Vale mencionar que a família do preso havia se comprometido até mesmo a arcar com os
custos da transferência.
Processo 2ª Turma. HC 105175/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.3.2010.

Juiz-Presidente do Tribunal do Júri não pode incluir e quesitar circunstância agravante que
seja igual à qualificadora do crime de homicídio pelo qual o réu não foi denunciado.
Observações Determinado réu foi denunciado e pronunciado por homicídio simples (art. 121, caput, CP).
O réu foi condenado pelo Conselho de Sentença pelo homicídio simples.
No momento da dosimetria da pena, o juiz considerou, como circunstância agravante, a
torpeza do agente.
A torpeza do agente, segundo o Código Penal, tanto é uma circunstância agravante genérica
como uma das qualificadoras do crime de homicídio. Vejamos:
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:
(...)
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;

Art. 121. (...)

Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

Como o réu não foi denunciado por homicídio qualificado pela torpeza, o STF reputou que,
se o MP, titular da ação penal, não entendeu caracterizada esta motivação no crime
imputado, não poderia o juiz suprir o Parquet e reconhecer, ainda que como agravante,
esta circunstância.

Assim, o STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que é impossível formular-se ao

Conselho de Sentença quesitação sobre qualificadoras não admitidas na pronúncia sob a
forma dissimulada de circunstâncias agravantes.
Processo 1ª Turma. RHC 103170/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 15.3.2011.

A existência de ação penal em curso NÃO pode ser considerada

para afastar a progressão de regime de cumprimento da pena.
Observações Os requisitos para a progressão de regime estão previstos no art. 112 da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam
a progressão.

Se preenchidos tais requisitos, não se pode negar a progressão por conta da simples
existência de uma ação penal em curso, sob pena de ser violado o princípio da presunção de
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inocência (CF, art. 5º, LXII).

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Processo 1ª Turma. HC 99141/SP, rel. Min. Luiz Fux, 29.3.2011.

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 É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos
interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de
reserva da conversação.
A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se
confunde com a interceptação, objeto de cláusula constitucional de reserva de jurisdição.
Observações A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do
outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é
considerada prova ilícita.
O que é vedada pela CF é a interceptação telefônica sem autorização judicial, ou seja,
quando um terceiro grava a conversa entre duas ou mais pessoas.

De igual modo, a gravação ambiental (gravação de uma conversa ocorrida pessoalmente)

realizada por um dos interlocutores é lícita, pois não se confunde com a interceptação
ambiental, esta sim que só pode acontecer com autorização judicial.

Um dos interlocutores somente não pode gravar a conversa se existir uma causa legal
específica de sigilo. É o caso, por exemplo, de uma conversa entre advogado e cliente, entre
médico e paciente, padres e fiéis etc.
Processo 2ª Turma. AI 560223 AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.4.2011.

É válida a chamada “ação controlada”.

Observações Segundo o art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95 (Lei de Crimes Organizados):
A “ação controlada” consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação
praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob
observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais
eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Além de prevista na Lei de Crimes Organizados, a ação controlada também é estabelecida pela
Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais) e pela Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Desse modo, é válida a utilização do instrumento da ação controlada pelas autoridades

policiais, desde que, obviamente, respeitadas as prescrições legais.
Processo 1ª Turma. HC 102819/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.4.2011

Réus foram denunciados por crime contra a lei de licitações.

Ocorre que a contratação, objeto da denúncia, foi julgada regular pelo Tribunal de Contas.
Essa decisão do Tribunal de Contas influencia no processo criminal?
Observações Os réus foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

O MP acusou os réus de terem contratado diretamente (sem licitação) uma empresa de

informática. Os réus alegaram que a contratação se enquadrava em uma das hipóteses
legais de inexigibilidade de licitação.

O Tribunal de Contas julgou regular a inexigibilidade de licitação e o contrato firmado.

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Essa decisão do Tribunal de Contas influencia o resultado do processo criminal?

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Em regra, não, em virtude de serem independentes as esferas penal e administrativa. Nesse

sentido, existem inúmeros precedentes do próprio STF.

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 Ocorre que, no caso concreto, o STF decidiu que a aprovação do contrato pelo TCE exigiria
do Ministério Público um esforço maior no sentido de reunir provas da ilegalidade da
contratação, demonstrando cabalmente que a conclusão do TCE foi equivocada. Assim se
manifestou o Ministro Relator em seu voto:
“Dessarte, indago: Concluindo o Tribunal de Contas pela lisura do procedimento, haveria
justa causa para a persecução penal?
Em tese, sim. Contudo, tenho para mim que a aprovação do procedimento pelo Tribunal de
Contas vem a exigir do Ministério Público esforço maior no encargo de reunir elementos
concretos que atestem a real necessidade de iniciar a persecução penal, mormente indícios
de que a Corte de Contas, ao apreciar o feito, equivocou-se na conclusão.
Entretanto, essa premissa não se deu por aqui, o que, para mim, vem caracterizar
constrangimento ilegal e, portanto, flagrante falta de justa causa para prosseguimento da
persecução penal.”
Processo 2ª Turma. HC 107263/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.06.2011.

Nos crimes tributários, não é possível ajuizar a ação penal

antes do lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante n. 24).

Se a ação penal é ajuizada antes do lançamento definitivo e, durante o curso do processo,

houver a constituição definitiva do crédito tributário, indaga-se: esta ação penal é válida?
1ª corrente: A Súmula Vinculante 24 do STF estabelece:
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV,
NÃO. da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

2ª T do STF. Assim, não é possível ajuizar ação penal antes do lançamento definitivo do tributo
(constituição definitiva do crédito tributário). Isso é pacífico e não há mais qualquer dúvida.

A questão interessante discutida neste julgado foi a seguinte:

No momento do ajuizamento da ação penal por crime material contra a ordem tributária
não havia ainda lançamento definitivo do tributo. Logo, a denúncia deveria ter sido
rejeitada (art. 395, III do CPP). No entanto, o juiz não verificou isso e, consequentemente,
não rejeitou liminarmente a acusação.
Durante a tramitação processual, ocorreu o lançamento definitivo do tributo. Com base
nisso, o Ministério Público aditou a denúncia, tendo havido, inclusive, nova citação do
acusado.
Indaga-se: este processo é válido?
A 2ª Turma do STF entendeu que não. Reputou-se que a ação penal por crime tributário
material recebida sem a constituição definitiva do crédito tributário configura vício processual
insanável e, portanto, não passível de convalidação. A ementa do julgado foi a seguinte:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (INCISOS I E II DO ART. 1º DA LEI 8.137/1990).
DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE
TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do exaurimento da via
administrativa para a validade da ação penal, instaurada para apurar infração aos incisos I a IV do art. 1º da Lei
8.137/1990. Precedentes: HC 81.611, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence (Plenário); HC 84.423, da
minha relatoria (Primeira Turma). Jurisprudência que, de tão pacífica, deu origem à Súmula Vinculante 24: “Não
se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do
lançamento definitivo do tributo”.
2. A denúncia ministerial pública foi ajuizada antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal. A
configurar ausência de justa causa para a ação penal. Vício processual que não é passível de convalidação.
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3. Ordem concedida para trancar a ação penal.

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Processo: 2ª Turma. HC 100333/SP, rel. Min. Ayres Britto, 21.6.2011.

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2ª corrente: A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se pleiteava o trancamento de
ação penal, ante a ausência de constituição definitiva do crédito tributário à época em que
SIM. recebida a denúncia, por estar pendente de conclusão o procedimento administrativo-
fiscal.
1ª T do STF. Assentou-se que a Lei 8.137/90 não exigiria, para a configuração da prática criminosa, a
necessidade de esgotar-se a via administrativa, condição imposta pela Constituição
somente à justiça desportiva e ao processo referente ao dissídio coletivo, de competência
da justiça do trabalho.
Consignou-se que seria construção pretoriana a necessidade de exaurimento do processo
administrativo-fiscal para ter-se a persecução criminal e que o Ministério Público imputara a
prática criminosa concernente à omissão de informações em declarações do imposto de
renda com base em auto de infração que resultara em crédito tributário.
Portanto, descaberia potencializar a construção jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma
vez prolatada sentença condenatória — confirmada em âmbito recursal e transitada em
julgado — ao alijamento respectivo, assentando a falta de justa causa.

O Min. Luiz Fux acrescentou que no curso da ação penal houvera a constituição definitiva
do crédito tributário. Assim, aplicável o art. 462 do CPC (“Se, depois da propositura da ação,
algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide,
caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento
de proferir a sentença”).

Vencido o Min. Dias Toffoli, que concedia a ordem e aplicava a Súmula Vinculante 24, em
razão de a denúncia ter sido apresentada e recebida antes desse momento do processo
administrativo.

Processo: 1ª Turma. HC 108037/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 29.11.2011. (HC-108037)

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