Você está na página 1de 85

27/07/2015 ConJur ­ Heleno Torres: Planejamento tributário abusivo é alvo do Fisco Global

PLANO DE AÇÃO

O planejamento tributário abusivo é o novo


alvo do Fisco Global
26 de julho de 2015, 6h58

Por Heleno Taveira Torres

Nesta semana, a Medida Provisória  685, de 21 de julho de 2015, instituiu, no


artigo  7º, a obrigação acessória de informar, anualmente, à administração
tributária as operações e atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão,
redução ou diferimento de tributo. E, segundo o artigo 8º, quando a declaração
relatar atos ou negócios jurídicos ainda não ocorridos, o contribuinte adotará a
consulta à legislação tributária, nos termos dos artigo 46 a artigo 58 do Decreto
70.235, de 6 de março de 1972. A declaração antielusiva e a consulta
preventiva antielusiva visam a reduzir riscos recíprocos, prevenir litígios e
conferir segurança jurídica aos contribuintes.

É induvidosa a importância da medida. Baseia-se no dever de transparência e


chega como parte do novo paradigma de “Fisco Global”, nos esforços de
implementação do Programa Base Erosion and Profit Shifting – BEPS, da
OCDE,1 especialmente quanto ao Plano de Ação 12 (Mandatory Disclosure Rules
– obrigação para que os contribuintes revelem seus esquemas de planejamento
tributário agressivo). 2 Com isso, o Fisco brasileiro reforça sobremaneira sua
capacidade de fiscalização, mas com ganho notável na relação com os
contribuintes, pela demanda de compliance e de boa fé que a medida impõe.

Registre-se, porém, que a declaração e a consulta preventiva antielusiva não


equivalem a alguma regulamentação do parágrafo único do artigo  116, do
Código Tributário Nacional – CTN, ao tempo que não correspondem a qualquer
forma de “norma geral antielusiva”. A norma não cria “procedimentos”
mediante os quais a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou
negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do
fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária. Portanto, sua função é diversa, ainda que se possa compreender
como medida complementar para combater os planejamentos tributários

http://www.conjur.com.br/2015­jul­26/heleno­torres­planejamento­tributario­abusivo­alvo­fisco­global?imprimir=1 1/8
27/07/2015 ConJur ­ Heleno Torres: Planejamento tributário abusivo é alvo do Fisco Global

agressivos ou abusivos.

Conforme as orientações da OCDE, o Plano de Ação 12 deve entrar em vigor


nos países cooperantes do BEPS até setembro de 2015,3 cabendo ao Brasil4 a
elaboração de normas de “declaração obrigatória de transações, esquemas, ou
estruturas de caráter agressivo, ou abusivo”. Portanto, a Medida Provisória
685/2015 é fruto daquele Plano de Ação e da experiência exitosa de diversos
países. E quanto à finalidade, a de permitir segurança jurídica ao setor privado
(a) e redução dos custos com litígios por parte das administrações tributárias
(b), com a “maior coerência possível” entre os países. Uma condição
fundamental para favorecer a competitividade e promover uma concorrência
equilibrada entre empresas nacionais e estrangeiras.

O regime do “Mandatory Disclosure Rules” reclama a “obrigatoriedade” das


declarações ou consultas de planejamento tributário. Será este o mesmo
modelo que se pretende implantar em todos os países (128, atualmente) do
“Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins
Tributários” (Global Forum).

Trata-se de medida que já se encontra em vigor em diversos países, como


Estados Unidos (IRC section 6662, após 22de setembroo de  2004, e sanções
aplicadas conforme a IRC section 6707A), Reino Unido, África do Sul, Portugal
(2009), Canadá, Irlanda, Chile (2015) e outros.

Urge que se verifique a compatibilidade das medidas de declaração obrigatória


com a ordem constitucional vigente, tanto no que concerne às limitações
constitucionais ao poder de tributar, quanto em relação às regras e princípios
que asseguram as liberdades de iniciativa, comerciais e societárias, pela
garantia da autonomia privada. Contudo, não se pode esquecer do princípio
que exige a função social da propriedade privada (artigo  5º, XII da CF), a
justificar o necessário equilíbrio entre o poder de tributar e a autonomia
privada.

As medidas de Mandatory Disclosure Rules (declarações obrigatórias) estão


concebidas prioritariamente para planejamentos tributários com operações
internacionais, ainda que não se imponham exclusividade para esse propósito.
Ao contrário, todos os comentários da OCDE admitem aplicação extensiva a
operações internas. Portanto, é possível e desejável que a norma seja aplicada
a todos os tipos de planejamentos tributários, com ou sem operações
internacionais.

É o caso do regime brasileiro previsto no artigo  7º da Medida Provisória


http://www.conjur.com.br/2015­jul­26/heleno­torres­planejamento­tributario­abusivo­alvo­fisco­global?imprimir=1 2/8
27/07/2015 ConJur ­ Heleno Torres: Planejamento tributário abusivo é alvo do Fisco Global

685/2015, quando deverão ser informados, independentemente do local de


execução dos atos ou negócios jurídicos que acarretem “supressão, redução ou
diferimento de tributo”, a saber:

a) os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões


extratributárias relevantes;

b) a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou


contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um
contrato típico; ou

c) tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em Regulamento.

Verifique-se que o texto trata do conceito de “tributo”, logo, a norma tem


aplicação material extensível a todas as espécies de tributos, como impostos,
taxas e contribuições.

O objetivo da declaração ou da consulta antielusiva é facilitar a transparência


e acesso ao Fisco, antes ou durante a execução do “planejamento tributário
agressivo”, para identificar as pessoas envolvidas e a relação entre forma e
substância dos atos, de sorte a permitir a separação entre casos de evasão, de
elusão e de planejamento legítimo.5

Outra exigência é que o sujeito passivo apresente uma declaração para cada
conjunto de operações executadas de forma interligada.

Em vista disso, não será qualquer “planejamento tributário” a ser informado,


mas apenas aqueles que atendam aos critérios definidos no artigo  7º, com as
motivações sobre as situações de fato e de direito adotadas. É fundamental que
as informações sejam precisas e qualificadas. Até porque o artigo  11 dispõe
que a declaração será ineficaz quando “omissa em relação a dados essenciais
para a compreensão do ato ou negócio jurídico” ou “contiver hipótese de
falsidade material ou ideológica”.

O teste deverá ser sempre o exame da causa jurídica das operações, ou seja, do
fim negocial pretendido pelas partes. Se o conjunto de atos encontra-se todo
ele orientado para o atingimento do fim proposto, com comprovação do efetivo
cumprimento das obrigações, este torna-se oponível contra terceiros, inclusive
o próprio Fisco. Este modelo teórico de qualificação da elusão tributária a
partir da determinação de negócios ou atos jurídicos desprovidos de “causa
jurídica”, com ausência apurada a partir da linguagem das provas, tem como
vantagem a segurança jurídica, afastada a subjetividade dos meios fundados

http://www.conjur.com.br/2015­jul­26/heleno­torres­planejamento­tributario­abusivo­alvo­fisco­global?imprimir=1 3/8
27/07/2015 ConJur ­ Heleno Torres: Planejamento tributário abusivo é alvo do Fisco Global

em repercussões econômicas.

Assim, as atividades que disponham de “causa jurídica” bem evidenciada,


“forma usual”, como nos casos de negócios diretos e contratos com cláusulas
costumeiras e coerentes com as previsões legais, e não se encontrem dentre as
modalidades listadas em regulamentação própria, não precisarão ser
declaradas ou objeto de consulta.

O “dever de informar” das declarações ou consultas antielusivas deve ser


estimulante de compliance, de conformidade. Não pode ser admitido como
meio invasivo ou inibitório da atividade econômica ou de intervenção do
Estado na autonomia privada. Por conseguinte, o Fisco deve resistir à tentação
de usar do regulamento para listar casos de “planejamentos tributários
abusivos” nos quais pairem dúvidas, como é o caso de divergência
jurisprudencial. A “lista negra” (artigo  7º, III) de planejamentos não pode ser
um modo de ingerência estatal na autonomia privada dos sujeitos passivos,
mas ser elaborada com critérios e justificativas fundamentadas. 

Quem deverá reportar a declaração ou promover a consulta será o “sujeito


passivo”. Nesta expressão, numa interpretação conforme o artigo  121,
parágrafo único do CTN, encontram-se o “contribuinte” e o “responsável
tributário”. Segundo as orientações das “Mandatory Disclosure Rules”,
poderiam efetuar a declaração tanto os sujeitos passivos quanto os
“planejadores” (executores ou consultores). O Brasil, claramente, restringiu
esta opção aos “sujeitos passivos”, defeso qualquer ato de consultores em favor
daqueles (beneficiários) para oferecer as declarações ao Fisco. Como sanção, o
artigo 11 prescreve que a declaração será ineficaz, inclusive a retificadora ou a
complementar, quando apresentada por quem não for o sujeito passivo das
obrigações tributárias resultantes das operações, bem como se envolver
interposição fraudulenta de pessoas.

O tempo é fator importante. Primeiro, sobre “quando informar”. O


“planejamento tributário” deverá ser declarado até 30 de setembro de cada
ano. No conteúdo, a informação há de ser prestada no primeiro ano da
realização concreta dos atos passíveis de informação, sob pena de ineficácia. E
a consulta preventiva poderá ser apresentada a qualquer tempo, antes da
execução dos atos ou operações a serem praticadas.

Falemos agora das consequências do non-compliance. O descumprimento das


normas do regime de Mandatory Disclosure deve vir acompanhado de
sanções.6 Por isso, após a análise dos atos ou operações informados, salvo se
admitido como válido o planejamento tributário, do non-compliance poderá
http://www.conjur.com.br/2015­jul­26/heleno­torres­planejamento­tributario­abusivo­alvo­fisco­global?imprimir=1 4/8
27/07/2015 ConJur ­ Heleno Torres: Planejamento tributário abusivo é alvo do Fisco Global

haver as seguintes consequências, a saber:

não reconhecer as operações declaradas, caberá o recolhimento ou


parcelamento dos tributos acrescidos apenas de juros de mora, no prazo de
trinta dias (artigo 9º); ou 

por não atender ao dever de declarar ou ter a declaração considerada como


“ineficaz”, como presunção a “omissão dolosa” do sujeito passivo com intuito
de sonegação ou fraude, exige-se os tributos devidos acrescidos de juros de
mora e da multa de 150%, prevista no parágrafo 1º do artigo 44 da Lei 9.430, de
27 de dezembro de 1996 (art. 12).

Como não poderia ser diferente, da decisão denegatória ou da autuação do


artigo  12 caberá sempre a impugnação administrativa, para que o sujeito
passivo possa usar dos meios de prova disponíveis na defesa dos seus direitos.
Ao mais, o Fisco deve ter um prazo certo para responder as declarações ou
consultas, que devem vir sempre motivadas.

Talvez no artigo  12 esteja o ponto mais sensível da MP 685/2015, pois as


sanções não acompanham as possibilidades de casos passíveis de ocorrência e
peca por criar uma presunção de “omissão dolosa” do sujeito passivo com
intuito de sonegação ou fraude.

Conforme as orientações do BEPS, as consequências do non-compliance devem


ser efetivas, para obrigar os sujeitos passivos a cumprirem com as obrigações
acessórias de declaração ou de consulta preventiva antielusivas, mas devem
ser definidas segundo o direito interno de cada país. Assim, a forma da sanção
(pecuniária ou não) e o valor ou percentual da multa devem ser coerentes com
os sujeitos e com as situações envolvidos, segundo o princípio de
proporcionalidade.

Quanto aos efeitos, não se pode deixar de considerar que este modelo de
Declaração Obrigatória poderia receber na regulamentação maior
aproximação com a “denúncia espontânea”, do artigo  138 do CTN. Dada a
hierarquia do Código Tributário e efeitos do artigo 138, restritos ao pagamento
do tributo e juros de mora, esta seria sempre mais benéfica do que a própria
declaração. E tal é a semelhança que a declaração não poderá ser entregue
quando houver fiscalização em curso (art. 9º, parágrafo único).

Tendo em vista este parâmetro, a alegação de “fraude”, que implica a


imputação de delito penal por presunção, parece admitir um “dever de auto-
incriminação”, o que não é coerente com a proporcionalidade das sanções e

http://www.conjur.com.br/2015­jul­26/heleno­torres­planejamento­tributario­abusivo­alvo­fisco­global?imprimir=1 5/8
27/07/2015 ConJur ­ Heleno Torres: Planejamento tributário abusivo é alvo do Fisco Global

com o modelo do BEPS.7 Sugere-se, aqui, reflexões sobre aprimoramentos para


distinguir sanções segundo as condutas e a própria finalidade de compliance e
boa fé de quem declara ou promove a consulta preventiva.

Questão relevante diz respeito aos atos anteriores à vigência da Medida


Provisória 685/2015. Ao nosso ver, salvo quanto à lista de planejamentos
(artigo  7º, III), que poderá identificar atos ou negócios jurídicos específicos a
serem desconsiderados nas ulteriores declarações (mesmo anteriores à
vigência), o princípio de irretroatividade do não benigno proíbe a aplicação do
artigo 12 aos planejamentos anteriores a 2015, mesmo que dentro do prazo de
decadência. O citado artigo  12 não poderia retroagir seus efeitos para impor
sanção sobre situações antes desobrigadas da obrigação acessória de declarar.
Como “justiça de transição”, vê-se aplicável à espécie o artigo 146 do CTN, por
se tratar de modificação do critério para o lançamento tributário, o que
somente poderia ser efetivado quanto a fato gerador ocorrido posteriormente
à sua introdução.

Ora, se o paradigma do “Fisco Global” volta-se para consagrar a recomposição


das bases tributáveis de cada país, o novo contribuinte (sem fronteiras) deve
mover-se com responsabilidade e compliance,8 no direito de organizar
planejamentos lícitos e providos de substância, com cuidados objetivos para
redução de riscos tributários futuros e outros.

Numa síntese, as expectativas de condutas com transparência, boa fé e


cautelas de boa administração informam todo o modelo jurídico do século XXI.
Por isso, do direito de livre gestão, passa-se ao dever de compliance fiscal, para
afastar riscos tributários à atividade (ética interna), induzir lealdade
concorrencial (ética entre iguais) e fortalecer o cumprimento da função social
da propriedade (artigo  5º, XII da CF), pela garantia de preservação das bases
tributáveis dos estados (ética social).

Neste contexto foi que a Medida Provisória 685/2015 instituiu a nova obrigação
acessória de declaração ou consulta para informar as operações e atos ou
negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo.
Uma racionalidade coerente com os novos tempos de compliance do Direito
Comercial e do Direito Penal,9 a justificar controles mais rigorosos por parte da
Administração Tributária, preservados logicamente os direitos e garantias
fundamentais.

1 OECD. Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting. Paris: OECD
Publishing, 2013. http://dx.doi.org/10.1787/9789264202719-en

http://www.conjur.com.br/2015­jul­26/heleno­torres­planejamento­tributario­abusivo­alvo­fisco­global?imprimir=1 6/8
27/07/2015 ConJur ­ Heleno Torres: Planejamento tributário abusivo é alvo do Fisco Global

2 “ACTION 12 - Require taxpayers to disclose their aggressive tax


planning  arrangements): Develop recommendations regarding the design of
mandatory disclosure  rules for aggressive or abusive transactions,
arrangements, or structures,  taking into consideration the administrative costs
for tax administrations and  businesses and drawing on experiences of the
increasing number of countries  that have such rules. The work will use a
modular design allowing for  maximum consistency but allowing for country
specific needs and risks. One focus will be international tax schemes, where the
work will explore using a wide definition of “tax benefit” in order to capture such
transactions. The  work will be co-ordinated with the work on co-operative
compliance. It will also involve designing and putting in place enhanced models
of information  sharing for international tax schemes between tax
administrations.”

3 Em 11 de maio de 2015, realizou-se na OCDE a última consulta pública sobre


o Plano de Ação 12 –“Mandatory Disclosure Rules”.
http://www.oecd.org/ctp/aggressive/discussion-draft-action-12-mandatory-
disclosure-rules.pdf e http://www.oecd.org/tax/aggressive/public-comments-
beps-action-12-mandatory-disclosure-rules.pdf

4 Conforme o art. 12 da Lei nº 12.995, de 2014, o art. 5º da Lei nº 12.649, de 17


de maio de 2012, passou a ter a seguinte redação: “Art. 5º - Fica o Poder
Executivo autorizado a contribuir para a manutenção dos foros, grupos e
iniciativas internacionais abaixo discriminados, nos montantes que venham a
ser atribuídos ao Brasil nos orçamentos desses respectivos foros, grupos e
iniciativas internacionais, nos limites dos recursos destinados, conforme o
caso, ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, à Secretaria
da Receita Federal do Brasil - RFB ou à Secretaria de Assuntos Internacionais
do Ministério da Fazenda, consoante a Lei Orçamentária Anual - LOA: (...); IV -
Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins
Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for
Tax Purposes); V - Comitê de Assuntos Fiscais (Committee on Fiscal Affairs) da
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE; VI -
Fórum sobre Administração Tributária vinculado à OCDE (Forum on Tax
Administration); VII - Grupo de Coordenação e Administração da Convenção
sobre Assistência Mútua Administrativa em Assuntos Tributários (Convention
on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters); VIII - Projeto sobre
Erosão de Base de Cálculo e Deslocamento de Lucros - BEPS (Project on Base
Erosion and Profit Shifting); e (...).”

5 “The main objectives of mandatory disclosure rules can be summarised as

http://www.conjur.com.br/2015­jul­26/heleno­torres­planejamento­tributario­abusivo­alvo­fisco­global?imprimir=1 7/8
27/07/2015 ConJur ­ Heleno Torres: Planejamento tributário abusivo é alvo do Fisco Global

follows: (i) obtaining early information about tax avoidance schemes; (ii)
identifying schemes, and the users and promoters of schemes; and (iii) acting
as a deterrent to reduce the promotion and use of avoidance schemes. Whilst
the available data on the effectiveness of mandatory disclosure regimes is not
comprehensive, the available evidence, plus feedback from those with such
regimes, suggests that most existing mandatory disclosure regimes are
successful in terms of meeting these objectives.” OECD. Public Discussion Draft.
BEPS Action 12: Mandatory Disclosure Rules. Paris: OECD Publishing, 2015, p.
13.

6 “Sanctions are applied where promoters or taxpayers fail to comply with


their obligations under a mandatory disclosure regime. The usual sanction is
the imposition of monetary penalties but the structure and amount of the
penalty varies among countries depending on the type of taxpayer and the
type of transaction. It is recommended that countries introduce financial
penalties in order to enforce compliance with mandatory disclosure rules but
countries are free to introduce penalty provisions (including non-monetary
penalties) that are consistent with their general domestic law provisions.”
Ibidem, p. 8.

7 “Disclosure obligation’s compatibility with the privilege against self-


incrimination (…). In addition there should not be an issue with self-
incrimination where a promoter is obliged to disclose instead of a taxpayer.”
Ibidem, p. 67.

8 Veja-se: Lei americana Sarbanes-Oxley (23.01.02). OCDE - Compliance Risk


Management: Managing and Improving Tax Compliance (2004); OCDE -
Corporate Governance and Tax Risk Management, Paris, July 2009.

9 A propósito, veja-se: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo.


Compliance, Direito Penal e lei anticorrupção. SP: Saraiva, 2015, 238 p.;

Heleno Taveira Torres é professor titular de Direito Financeiro da Faculdade


de Direito da USP e advogado

Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 2015, 6h58

http://www.conjur.com.br/2015­jul­26/heleno­torres­planejamento­tributario­abusivo­alvo­fisco­global?imprimir=1 8/8
Buscar Buscar

Artigos Clipping Decisões

Breves Comentários sobre a Medida Provisória


685/15
Artigos Breves Anotações 29 de julho de 2015

ADICIONAR à Lista de Leitura

A Medida Provisória nº 685/2015 publicada no Diário Oficial da União da última quarta‐
feira (22/07) instituiu um suposto benefício fiscal para quitação de débitos junto a Receita
Federal do Brasil através do Programa de Redução de Litígios Tributários – PRORELIT,
juntamente com a mais nova obrigação fiscal e por fim brindou aos contribuintes com a
possibilidade de terem 11 taxas aumentadas.

O Programa de Redução de Litígios Tributários – PRORELIT, prevê que as empresas que
estejam litigando judicialmente ou administrativamente débitos tributários federais
vencidos até o dia 30 de julho de 2015, poderão se utilizar, para fins de pagamento, dos
créditos de prejuízos fiscais e de base negativa da CSLL, apurados até 31/12/13 e
declarados até 30/6/15.

Os créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL poderão ser utilizados,
entre pessoas jurídicas controladora e controlada, de forma direta ou indireta, ou entre
pessoas jurídicas que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma
empresa, em 31 de dezembro de 2014, domiciliadas no Brasil, desde que se mantenham
nesta condição até a data da opção pela quitação.

A referida Medida Provisória autorizou ainda que os contribuintes interessados em aderir
ao PRORELIT utilizem os créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL
do responsável tributário ou corresponsável pelo crédito tributário em contencioso
administrativo ou judicial.
Merece destaque o fato de que de acordo com o Art. 1º, § 4º da MP, a utilização dos
créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL de pessoas jurídicas
controladora e controlada, de forma direta ou indireta somente é possível quando as
empresas controladas tiverem participação da controladora igual ou inferior a cinquenta
por cento e, desde que exista acordo de acionistas que assegure de modo permanente à
sociedade controladora a preponderância individual ou comum nas deliberações sociais,
assim como o poder individual ou comum de eleger a maioria dos administradores.

No entanto, a utilização dos créditos de “segundos” ou “terceiros” somente poderão vir a
ser utilizados após a utilização total dos créditos próprios.

O deferimento do pedido de adesão ao PRORELIT, entretanto, está condicionada ao
pagamento a vista em espécie do montante mínimo correspondente a 43% da dívida total
atualizada, e a apresentação do requerimento até 30 de setembro de 2015.

Em suma o valor a ser pago em espécie dependerá da quantidade de créditos que os
contribuintes possuam, uma vez que o referido programa não traz os benefícios
comumente esperados em casos semelhantes como redução de multa, descontos e,
parcelamento do saldo remanescente.

Pode‐se afirmar, portanto, que a única vantagem (se é que pode ser denominada como
vantagem) é a possibilidade de utilização dos créditos de que trata a referida Medida
Provisória para a quitação dos débitos.

O governo aproveitou ainda a Medida Provisória 685/2015, para instituir uma nova
obrigação para as empresas, A DECLARAÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO, ou como
descrito na ementa da Medida Provisória em questão “…a obrigação de informar à
administração tributária federal as operações e atos ou negócios jurídicos que acarretem
supressão, redução ou diferimento de tributo…”.

Em resumo as empresas deverão indicar ao Fisco quais “brechas” na legislação tributária e
societária estão utilizando para que de forma lícita reduzam a carga tributária suportada.

Resta evidente que a intenção do governo com tal obrigação é tapar as tais “brechas
legais” impedindo qualquer forma lícita de redução da carga tributária.
Por fim, a Medida Provisória como “gran finale” autoriza a atualização monetária de 11
taxas.

Djalma Gasparotto
Sócio-Diretor da DOT EXPERT BUSINESS CONSULTING

Relacionados

Comentários relativos à Medida Provisória nº 38/02 – Anistia

COFINS – Breves comentários sobre as alterações introduzidas pela Lei 10.833/03

Breves comentários sobre a Instrução Normativa SRF nº 345/03

Breves comentários sobre a MP do Bem

Breves comentários sobre a decisão proferida pelo STJ acerca da redução da base de
cálculo do IRPJ e CSLL para os laboratórios médicos

ISSN 1676-4404 © Copyright Tributário


Termos de Uso | Política de Privacidade
30/07/2015 ConJur ­ Para advogados, MP 685 dará início a uma batalha judicial

PRESTAÇÃO DE CONTAS

Para advogados, MP 685 dará início a uma


longa batalha judicial
29 de julho de 2015, 14h50

A Medida Provisória 685, que cria a obrigação de informar à Receita Federal as


operações e atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou
adiamento no pagamento do tributo, vai gerar uma corrida ao Judiciário.
Quem alerta são os advogados, que já têm sido consultados por seus clientes e
apontam, entre as opções, a impetração de mandados de segurança para
impedir a punição de quem não enviar os dados à administração tributária.

O Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit), para o advogado


Marcelo Tendolini Saciotto, consultor tributário e contábil do escritório Rayes
& Fagundes Advogados, criou uma “perversa obrigação” aos contribuintes.
“Tal medida revela a ineficiência da administração tributária e a enorme
burocracia do sistema tributário nacional, uma vez que, nem mesmo dispondo
o fisco de enorme volume de informações econômicas e fiscais dos
contribuintes — o que, inclusive, foi intensificado nos últimos anos com a
implantação do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) — se tornou
possível o rastreamento de operações sensíveis à arrecadação tributária”,
critica.

Na prática, afirma o advogado, “a MP afronta o princípio do contraditório e da


ampla defesa consagrado na Constituição Federal”. Saciotto explica que caso o
fisco não reconheça a legalidade das operações, o contribuinte deverá recolher
os tributos devidos, acrescidos de juros de mora, que podem chegar a 150% do
valor devido.

“A omissão de informações, a constatação de falsidade material ou ideológica,


ou de interposição fraudulenta de pessoas no contexto das operações
abrangidas pela declaração, caracterizará omissão dolosa do sujeito passivo
com intuito de sonegação ou fraude, sem prejuízo ainda de eventuais efeitos
criminais decorrentes da prática”, diz Saciotto. Ele cita ainda que, na hipótese
de haver discordância do fisco quanto à legalidade da operação, a MP não
deixa clara a possibilidade de abertura de processo administrativo que
http://www.conjur.com.br/2015­jul­29/advogados­mp­685­dara­inicio­batalha­judicial?imprimir=1 1/3
30/07/2015 ConJur ­ Para advogados, MP 685 dará início a uma batalha judicial

permita ao contribuinte defender a regularidade de sua operação.

O advogado tributarista Geraldo Wetzel Neto, do Bornholdt Advogados, afirma


que a MP 685 promoverá uma guerra judicial em breve porque o texto é muito
vago. “Ao utilizar expressões como: ‘não possuírem razões extraordinárias
relevantes’ ou ainda ‘a forma adotada não for usual’, [a medida] novamente
cria uma legislação burocrática que certamente culminará com milhares de
litígios judiciais. A discussão sobre ‘determinado planejamento tributário
redundar em evasão ou elisão fiscal’ existe há anos e agora a Receita Federal
pretende ser informada sobre atos ‘não usuais’ que possam ser interpretados
pela própria Receita como evasão, facilitando a fiscalização”, conclui Wetzel.

Constitucionalidade questionável
De acordo com o tributarista Hugo Funaro, sócio da banca Dias de Souza
Advogados Associados, a MP 685 estabelece procedimentos para a
desconsideração de atos ou negócios jurídicos, para fins tributários, com
fundamento no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional
(CTN). O advogado também explica que a MP é uma maneira de o governo
apresentar critérios mais claros para identificação de planejamentos fiscais
que podem ser desconsiderados (artigo 7º da MP) e os aspectos formais a
serem observados (artigos 8º a 11 da MP).

“Ocorre que a constitucionalidade do mencionado artigo 116 do CTN é


discutível, já que não foram estabelecidos critérios gerais aptos a uniformizar
a desconsideração de atos e negócios jurídicos por parte dos diversos entes
tributantes, como seria próprio de uma lei complementar. De toda forma, após
algumas tentativas frustradas, a União tenta novamente disciplinar a matéria”,
afirma Funaro.

O também tributarista Eduardo Diamantino, sócio do Diamantino Advogados,


ressalta que o texto legal foi subjetivo ao se valer das expressões “razões
extratributárias relevantes” e “contrato típico”, e muitas vezes impreciso
quando usou a expressão “atos ou negócios jurídicos específicos previstos em
ato da RFB” para definir o âmbito de aplicabilidade da norma.

“O contribuinte tornou-se refém da fiscalização que, a partir de agora, poderá


lavrar um auto de infração sem que qualquer prova seja apresentada,
alegando apenas que o fato não foi declarado à RFB, pois, conforme vimos, há
nesses casos a presunção da ocorrência de sonegação ou fraude, ou seja,
instituiu-se nova hipótese de inversão do ônus da prova”, diz Diamantino.

Eduardo Diamantino alerta ainda que, agora, não informar ao fisco estratégias

http://www.conjur.com.br/2015­jul­29/advogados­mp­685­dara­inicio­batalha­judicial?imprimir=1 2/3
30/07/2015 ConJur ­ Para advogados, MP 685 dará início a uma batalha judicial

para reduzir tributos pode até mesmo municiar um processo criminal.


Segundo ele, a presunção de culpa imputada ao contribuinte “é flagrantemente
inconstitucional, pois fere literalmente o direito fundamental grafado no
artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal

Por fim, Igor Mauler Santiago, sócio do Sacha Calmon — Misabel Derzi
Consultores e Advogados, avalia que a MP gravita em torno de dois
dispositivos, os artigos 7º e 12º. Os itens preveem a informação de atos lícitos
destinados à redução de tributos (planejamentos tributários) e equiparam a
sonegação ou fraude à omissão, resultando em multa. “Omitir a declaração de
um ato lícito, quando a lei a exige, decerto constitui infração punível com
multa. Mas não transmuda o ato lícito em fraudulento e não basta para
determinar a incidência do tributo economizado, que depende da análise da
validade intrínseca do planejamento, pois tributo não é sanção por infrações
acessórias (a referida falta de informação)”, comenta.

Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2015, 14h50

http://www.conjur.com.br/2015­jul­29/advogados­mp­685­dara­inicio­batalha­judicial?imprimir=1 3/3
Buscar Buscar

Artigos Clipping Decisões

MP cria programa para pagamento de débitos


tributários contestados pelos contribuintes
Clipping 27 de julho de 2015

ADICIONAR à Lista de Leitura

Medida permite utilização de créditos de prejuízos fiscais e da base de cálculo


negativa da CSLL para o devedor quitar a dívida, desde que desista das ações
administrativas e judiciais. Proposta do governo também cria declaração de
planejamento tributário e autoriza o reajuste de 11 taxas federais

O Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional a Medida Provisória (MP) 685/15,


que permite ao contribuinte quitar débitos tributários, vencidos até 30 de junho de
2015, com a Receita Federal ou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) que
estejam em discussão administrativa ou judicial. Para quitar o débito, o contribuinte
deverá reconhecer a dívida e desistir da ação, inclusive judicialmente, até 30 de
setembro. A MP também permite ao Executivo atualizar monetariamente o valor de
11 taxas.

Para aderir ao Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit), instituído pela


medida, o contribuinte deverá pagar em espécie pelo menos 43% do total do débito
até o último dia útil do mês da opção. Para quitar o valor restante (57% do débito),
poderão ser usados créditos de prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), apurados até 31 de dezembro de
2013 e declarados até 30 de junho de 2015.

O valor a ser quitado com débitos tributários será determinado a partir das seguintes
alíquotas:
– 25% sobre o prejuízo fiscal;
– 15% sobre a base de cálculo negativa da CSLL para empresas de seguros privados,
capitalização e instituições financeiras;
– 9% sobre a base de cálculo negativa da CSLL para outras empresas.

A quitação não vale para débitos de desistências de recursos em programas de


parcelamentos anteriores. Caso o crédito tributário não seja validado, o contribuinte
terá 30 dias para pagar o restante (57%) em espécie.

Créditos
De acordo com a Receita Federal, dos mais de 35,4 mil contribuintes com dívidas em
contencioso administrativo ou judicial, 28,4 mil (80%) possuem créditos de prejuízo
fiscal do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou base de cálculo negativa da
CSLL para quitação de 57% do passivo tributário.

Porém, como a adesão é uma opção da empresa, não há como estimar sobre quantas
podem aderir ou quanto o governo deve receber até setembro. O passivo em
discussão administrativa judicial soma, aproximadamente, R$ 860 bilhões, de acordo
com o órgão.

A Receita e a PGFN terão prazo de cinco anos, a partir da desistência da ação


administrativa e judicial, para analisar a quitação do débito.

Planejamento tributário
A medida também obriga os contribuintes a apresentar estratégias de planejamento
tributário para, segundo o governo, aumentar a segurança jurídica no ambiente de
negócios do País e gerar economia de recursos públicos em litígios desnecessários e
demorados.

O texto prevê que o contribuinte faça a declaração de planejamento tributário, antes


da fiscalização da Receita, até 30 de setembro de cada ano, sobre atos tributários que
planeja fazer. Devem ser declarados atos que gerem supressão, redução ou
diferimento – adiamento da obrigação de pagar – que:
– não possuam razões extratributárias relevantes, isto é, que tenham como principal
motivo a redução de tributos;
– usem cláusula ou negócio jurídico indireto para alterar efeitos de um contrato
típico; e
– tratem sobre atos ou negócios específicos definidos em norma da Receita Federal.

Essa declaração será tratada como consulta à legislação tributária, nos termos do
Decreto 70.235/72.

Caso a Receita não reconheça as operações, o contribuinte deverá recolher ou


parcelar, em 30 dias, os tributos devidos com juros e mora, salvo se a empresa já
estiver em fiscalização quando a declaração for apresentada.

A declaração será ineficaz quando for:


– apresentada por quem não for o sujeito passivo das operações;
– omissa em relação a dados essenciais para compreensão do ato ou negócio;
– falsa; ou
– envolver interposição fraudulenta de pessoas

Segundo o Executivo, o acesso a essas informações dá oportunidade para o governo


responder aos riscos de perda de arrecadação tributária por meio de fiscalização ou
de mudança na legislação. “A medida estimula postura mais cautelosa por parte dos
jurisdicionados antes de fazer uso de planejamentos tributários agressivos”, justificou
o governo no texto enviado ao Congresso.

A ideia da declaração nasceu, de acordo com o Executivo, de um projeto desenvolvido


pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento (OCDE) que reconheceu, com
base na experiência de países como Canadá e Irlanda, os benefícios das regras de
revelação obrigatória a administrações tributárias.

Taxas
A permissão para aumento das 11 taxas federais, para atividades como registro de
arma de fogo, controle de produtos químicos e fiscalização de vigilância sanitária, foi
analisada por um grupo de trabalho interministerial criado em janeiro. O grupo para
acompanhamento do gasto público federal verificou que as leis em que estão
previstas essas taxas não estabelecem regras para reajustes, e elas ficaram de 4 a 17
anos sem correção – nos últimos 4 anos, a inflação acumulada estabelecida pelo IPCA
foi de 25%, e nos últimos 17, de 183,8%.

“Com o passar do tempo e a natural depreciação que o valor da moeda sofre, os


valores correntes das taxas tendem a equivaler a um valor real inferior ao da ocasião
em que foram instituídas ou corrigidas pela última vez”, afirmou o ministro da
Fazenda, Joaquim Levy, no documento enviado ao Congresso.

Tramitação
A MP 685/15 será analisada por uma comissão mista, formada por deputados e
senadores. Depois, seguirá para votação nos Plenários da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal.

ÍNTEGRA DA PROPOSTA:
MPV-685/2015

Reportagem – Tiago Miranda


Edição – Marcos Rossi

Agência Câmara Notícias

Relacionados

Barueri (SP) cria o Programa de Recuperação de Débitos Fiscais

Breves considerações sobre os aspectos da responsabilidade por sucessão pelos


débitos tributários de pessoa jurídica alienada

Breves considerações sobre os aspectos da responsabilidade por sucessão pelos


débitos tributários de pessoa jurídica alienada

Redução dos débitos tributários federais e previdenciários – Administrativamente


Súmulas editadas pelos Conselhos de Contribuintes

ISSN 1676-4404 © Copyright Tributário


Termos de Uso | Política de Privacidade
30/07/2015 ConJur ­ Com MP, governo quer afastar contribuintes dos tribunais e do Carf

REDUÇÃO DE LITÍGIOS

Com MP, governo pretende afastar


contribuintes dos tribunais e do Carf
25 de julho de 2015, 11h50

Por Pedro Canário

O governo federal quer estimular empresas que discutem autuações fiscais na


Justiça e no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) a desistir de
seus litígios. Por meio da Medida Provisória 685/2015 foi instituído o Programa
de Redução de Litígios do Ministério da Fazenda (Prorelit) para permitir a
contribuintes que estejam em disputas com a Fazenda desistir das causas em
troca do parcelamento do imposto em discussão.

Pelo texto da MP, o contribuinte em litígio pode escolher pagar tributos que a
Fazenda entende devidos com vencimento até 30 de junho deste ano. Para
fazer parte do programa, a empresa deve pagar, à vista, no mínimo, 43% do
valor em discussão até o último dia útil do mês de adesão.

Como estímulo, a nova MP permite a utilização de créditos de prejuízos fiscais


e de base de cálculo negativa da Contribuição Social de Lucro Líquido (CSLL)
próprios ou de empresas controlada e controladora. A desistência da discussão
administrativa ou em juízo deve ser comunicada à Fazenda até o dia 30 de
setembro deste ano.

De acordo com informações da Receita Federal, 80% dos contribuintes que


discutem autuações em juízo ou na esfera administrativa estão aptos a
participar do programa. Isso quer dizer que, dos 35,5 mil contribuintes em
litígio, 29 mil possuem crédito resultante de prejuízo fiscal de IRPJ ou de base
de cálculo negativa para CSLL correspondente a 57% do valor em disputa.

Expectativas
Para o secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, “o objetivo do programa é
reduzir litígio”. “O Prorelit representa uma grande oportunidade para as
empresas.”

A Fazenda diz não poder fazer contas sobre quanto pretende arrecadar com o
http://www.conjur.com.br/2015­jul­25/mp­governo­afastar­contribuintes­tribunais­carf?imprimir=1 1/3
30/07/2015 ConJur ­ Com MP, governo quer afastar contribuintes dos tribunais e do Carf

programa. Explica que, como a adesão é voluntária, não há como fazer


previsões concretas a ponto de chegar em um valor.

No entanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional contabiliza que, em


2014, tinha R$ 1,4 trilhão em cobranças inscritas na Dívida Ativa da União.
Desse valor, 90% estavam em discussão nos tribunais ou em instâncias
administrativas, segundo informações do relatório PGFN em Números 2015,
que se refere à atuação do órgão em 2014.

Alvo
A Fazenda também não informou se o novo programa tem alguma tese
tributária ou litígio em vista. A mensagem enviada pela Presidência da
República ao Congresso junto com a MP se limita a descrever o conteúdo da
norma, sem fazer considerações.

Entretanto, quem acompanha as movimentações fazendárias acredita que o


principal alvo dessa MP é o ágio usado por empresas em suas operações.
Quando esteve à frente da atuação da PGFN no Carf, o procurador da Fazenda
Paulo Riscado defendeu algumas vezes que ágio era o principal foco de
preocupação do Fisco. Hoje ele está na chefia de gabinete do Ministério da
Fazenda.

Ágio é o nome dado ao valor pago a mais numa operação de compra de


empresas ou de reestruturação societária. Diz a Lei 9.532/1997 que o ágio pode
ser abatido da base de cálculo de Imposto de Renda e de CSLL. A discussão
tributária proposta pela Fazenda é em que situações esse aproveitamento pode
ser feito.

O debate é bilionário. Em um processo julgado pelo Carf em 2014, a PGFN


comemora a manutenção de uma autuação fiscal no valor de R$ 4 bilhões. O
debate era sobre o uso do ágio em uma operação de reorganização societária
internacional.

Outro grande tema de interesse da Fazenda é o planejamento tributário. A


Fazenda tenta emplacar a tese de que o planejamento só é válido se tiver
“propósito negocial”. Já conta uma vitória, pelo menos no Carf, em que foi
mantida uma autuação de R$ 6 bilhões.

É na intersecção desses dois temas que vive o interesse do Fisco. A própria MP


685 obriga as empresas a comunicar à Receita ou à PGFN, até o dia 30 de
setembro de cada ano, os planejamentos fiscais feitos no ano anterior que
resultaram em redução do pagamento de impostos ou foram feitos sem o tal

http://www.conjur.com.br/2015­jul­25/mp­governo­afastar­contribuintes­tribunais­carf?imprimir=1 2/3
30/07/2015 ConJur ­ Com MP, governo quer afastar contribuintes dos tribunais e do Carf

“propósito negocial”.

O encontro desses temas se dá no uso planejado de ágio para pagar menos


tributos. A discussão ainda está pendente de pacificação pelo Carf e ainda não
chegou ao Judiciário. Procurada pela ConJur, a Fazenda não detalhou quanto
está em discussão nos litígios por tema.

Pedro Canário é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 25 de julho de 2015, 11h50

http://www.conjur.com.br/2015­jul­25/mp­governo­afastar­contribuintes­tribunais­carf?imprimir=1 3/3
30/07/2015 ConJur ­ Ricardo Lodi: Planejamento tributário, até mal feito, não é sonegar

MP 685

Planejamento tributário, mesmo mal feito,


não é o mesmo que sonegar imposto
23 de julho de 2015, 14h59

Por Ricardo Lodi Ribeiro

No âmbito da Medida Provisória 685, de 21 de julho de 2015, que chamou


atenção pela instituição do Programa de Redução de Litígios Tributários —
Prorelit, passaram desapercebidos, por muitos, os artigos 7º a 12, que dispõem
sobre o dever do contribuinte de comunicar à Secretaria da Receita Federal do
Brasil sobre a realização de planejamento fiscal. Trata-se da obrigação de
informar atos e negócios jurídicos praticados no ano anterior que acarretem a
redução, eliminação ou diferimento do tributo sempre que: a) tais atos não
possuírem razões extratributárias relevantes; b) a forma adotada não for
usual, ou se trate de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que
desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; e c) sejam
previstos em ato da Secretaria da Receita Federal.

A medida, já utilizada em Portugal, se destina à prevenção e ao combate da


elusão fiscal, a partir da comunicação pelo contribuinte ao Fisco de negócios
que possam ser considerados abusivos. No caso da norma recém aprovada, a
ausência de propósito negocial e o abuso de forma, servem de fundamento
para a exigência.  Além disso, a norma prevê uma autorização legal em branco
para que a Fazenda Pública inclua outros casos em que a exigência será
efetivada.

Não resta dúvida que a iniciativa é uma tentativa de, por via transversa,
regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional
(CTN), incluído pela Lei Complementar 116/01, que introduziu em nosso direito
a cláusula geral antielisiva, e que não foi regulamentada desde a rejeição pelo
Congresso Nacional da Medida Provisória 66/02.

Porém, ao contrário do que preconiza o dispositivo da nossa lei de normas


gerais — que prevê a edição de lei ordinária que estabeleça um procedimento
prévio ao lançamento para a investigação do indício, identificado pela

http://www.conjur.com.br/2015­jul­23/ricardo­lodi­planejamento­tributario­mal­feito­nao­sonegar?imprimir=1 1/7
30/07/2015 ConJur ­ Ricardo Lodi: Planejamento tributário, até mal feito, não é sonegar

autoridade fiscal, de abuso de direito no planejamento fiscal, possibilitando, se


for o caso de confirmação das suspeitas fazendárias, a desconsideração do
negócio dissimulado-, a nova medida provisória exige que o contribuinte tome
a iniciativa de comunicar a existência de possíveis fragilidades nas operações
por ele realizadas, quando presentes o abuso de forma e a inexistência de
propósito negocial ou qualquer outro motivo que a Receita Federal resolva
estabelecer.

A consequência do descumprimento do dever de informar o planejamento


tributário é, segundo o artigo 12 da medida provisória, a caracterização de
omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude, tendo
como resultado a aplicação da multa agravada de 150% e a representação ao
Ministério Público Federal para fins criminais.

Por outro lado, em caso de existência de tal declaração, ainda que a Receita
Federal desconsidere as operações praticadas pelo contribuinte para fins
tributários, o tributo será devido com a imposição de juros de mora, mas sem a
aplicação de qualquer multa, caso haja pagamento ou parcelamento no prazo
de 30 dias da intimação ao sujeito passivo.

Embora as normas em questão sejam imbuídas dos nobres propósitos


baseados no necessário combate à elisão abusiva e à evasão fiscal, e procurem,
em alguma medida, prestigiar a cláusula geral antielisiva do parágrafo único
do artigo 116 do CTN, cuja regulamentação, que sempre defendemos, trará
maior segurança jurídica ao planejamento tributário, é forçoso reconhecer que
os contornos legislativos adotados em muito se afastam do mecanismo trazido
ao nosso direito pela LC 104/01 e de alguns dispositivos caros à Constituição
Federal, como a legalidade tributária, a capacidade contributiva e a livre
iniciativa.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que o planejamento fiscal é uma


conduta inerente ao desenvolvimento regular das atividades das empresas,
assegurado constitucionalmente pelo princípio da livre iniciativa (artigo 170,
CF).  Porém, o abuso no exercício dessa liberdade, a partir de um planejamento
tributário que se afaste dos princípios mais caros à nossa ordem
constitucional, é combatido por mecanismos introduzidos no direito positivo,
como as cláusulas antielisivas. No entanto, a ponderação entre a liberdade de
planejar as atividades econômicas e as pautas valorativas baseadas na Justiça
Fiscal oferece um modelo em que o combate ao planejamento fiscal é
condicionado aos certos requisitos, que devem estar conjuntamente presentes:

prática de um ato jurídico, ou um conjunto deles, cuja forma


http://www.conjur.com.br/2015­jul­23/ricardo­lodi­planejamento­tributario­mal­feito­nao­sonegar?imprimir=1 2/7
30/07/2015 ConJur ­ Ricardo Lodi: Planejamento tributário, até mal feito, não é sonegar

escolhida não se adequa à finalidade da norma que o ampara, ou à


vontade e aos efeitos dos atos praticados pelo contribuinte;
intenção, única ou preponderante, de eliminar ou reduzir o
montante de tributo devido;
identidade ou semelhança de efeitos econômicos entre os atos
praticados e o fato gerador do tributo;
proteção, ainda que sob o aspecto formal, do ordenamento jurídico à
forma escolhida pelo contribuinte para elidir o tributo;
forma que represente uma economia fiscal em relação ao ato
previsto em lei como hipótese de incidência tributária.[1]
Contudo, ao contrário do que exige nosso ordenamento constitucional, a
medida provisória em questão se contenta, para a desconsideração dos atos
praticados pelo sujeito passivo, com a existência de apenas um desses
elementos: a ausência de propósito negocial relevante, isoladamente
considerada.  Ou ainda com um conceito que vai muito além do abuso de
forma, que é a utilização de forma atípica ou pouco usual.  E até com qualquer
outro motivo escolhido pela Receita Federal que, espera-se, seja ao menos
baseado no abuso de direito.

Vale destacar que a ocorrência de qualquer desses pressupostos estabelecidos


pela medida provisória, quando isoladamente considerados, é insuficiente
para a caracterização do abuso de direito, pois um negócio jurídico pode ser
atípico ou pouco usual justamente para se adequar aos propósitos negociais
específicos das partes envolvidas. Ou pode ter como escopo preponderante a
economia de tributo, mas sem que a sua efetivação seja realizada com a
completa harmonia entre os seus elementos constitutivos.

É que, como observa Ernest Höhn,[2] o abuso de direito no planejamento fiscal


não ocorre no âmbito do direito tributário, mas no do próprio direito privado,
na medida em que o contribuinte, utilizando-se de um negócio jurídico
admitido por lei, não atende às finalidades almejadas pelo legislador civil, mas
a outras, que constituem objeto da hipótese de incidência tributária.  Por isso,
a simples motivação na economia fiscal não caracteriza esse desarranjo entre
os elementos do negócio jurídico.

A desconsideração dos negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, sem a


presença dos elementos caracterizadores da elisão abusiva, acaba por se
traduzir em violação do princípio da legalidade previsto no artigo 150, I da CF,
na medida em que autoriza a tributação analógica a partir da oneração de
uma situação praticada no plano fático que não está descrita pela norma que
se pretende aplicar para fins fiscais. Da mesma forma que agride o princípio

http://www.conjur.com.br/2015­jul­23/ricardo­lodi­planejamento­tributario­mal­feito­nao­sonegar?imprimir=1 3/7
30/07/2015 ConJur ­ Ricardo Lodi: Planejamento tributário, até mal feito, não é sonegar

da capacidade contributiva quando admite que manifestações de riqueza


sejam colhidas diretamente na realidade econômica, sem a filtragem que o
Direito Tributário estabelece por meio da definição legal da hipótese de
incidência.

Deste modo, a cláusula geral antielisiva se dirige tão somente contra o abuso
de direito, e não em direção aos planejamentos fiscais caracterizados por
apenas um dos seus elementos constitutivos.  Aliás, se não há ilicitude ou
abuso de direito, o ordenamento jurídico não tem como admitir a
desconsideração do ato praticado pelo contribuinte com base na capacidade
contributiva considerada fora das possibilidades oferecidas pela literalidade
do texto da lei, pois não há que se confundir a consideração econômica do fato
gerador com a teoria da interpretação econômica do fato gerador.[3] Procurar
a tributação fora dos sentidos oferecidos pela lei, apenas buscando a
identidade dos efeitos econômicos entre o ato praticado pelo contribuinte e a
hipótese de incidência tributária é, afastando-se da moderna doutrina pós-
positivista, retornar à teoria da interpretação econômica do fato gerador, tão
cara aos causalistas da primeira metade do século XX, mas rejeitada nos dias
atuais, mesmo nas escolas doutrinárias que não adotam a teoria da tipicidade
fechada.

Por outro lado, se não bastasse a insuficiência dos critérios previstos na


medida provisória para autorizar a desconsideração dos negócios jurídicos
praticados pelo contribuinte, um outro ponto é de especial importância
constitucional.  Trata-se da exigência de comunicação do contribuinte sobre a
prática de atos que possam ser caracterizados como abusivos sob pena da sua
configuração como omissão com intuito de sonegação fiscal.

Nesse particular, a medida provisória confere os efeitos de evasão fiscal, que


sempre parte de uma conduta ilícita, a atos que seriam, em tese, objeto da
elisão abusiva. A causa de tal metamorfose seria apenas o descumprimento da
obrigação acessória de comunicar a realização do planejamento fiscal.

Embora existam autorizadíssimas vozes doutrinárias[4] que defendam a


identidade entre o abuso de direito e o ato ilícito, a partir da vigência do
Código Civil de 2002 (artigo 187), para quem a conduta abusiva praticada pelo
contribuinte é eivada de ilicitude, estando, portanto, no campo da evasão
fiscal, não há que se confundir, quando aos seus pressupostos, os dois
institutos, pois, embora a lei civil tenha promovido a igualdade entre o ato
abusivo e o ato ilícito quanto aos efeitos, já que nos dois casos o seu
reconhecimento acarretará a invalidade do ato, não esvaziou a necessidade de
distinguir os dois institutos.  É que persiste a diferença entre eles quanto aos
http://www.conjur.com.br/2015­jul­23/ricardo­lodi­planejamento­tributario­mal­feito­nao­sonegar?imprimir=1 4/7
30/07/2015 ConJur ­ Ricardo Lodi: Planejamento tributário, até mal feito, não é sonegar

requisitos para a sua configuração, uma vez que ainda é possível reconhecer
que um ato formalmente abrigado por uma lei, embora não possa ser
considerado ilícito, é identificado como sendo atentatório ao Direito como um
todo.  Assim, a contrariedade ao ordenamento jurídico, requisito indispensável
para a configuração do ato ilícito, continua sendo inexigível em relação ao
reconhecimento do abuso de direito.

Por esta razão, não há que se aplicar as penalidades previstas para os casos de
dolo, fraude, simulação ou sonegação para os casos de elisão abusiva fundada
na ausência de propósito negocial, de abuso de forma ou qualquer outra
modalidade de abuso de direito que venha a ser prevista em ato da Receita
Federal, ainda que o contribuinte tenha se quedado inerte quanto à declaração
exigida pela medida provisória.

Como é comum aos momentos de transição, a passagem de um modelo


tributário alicerçado na tipicidade fechada e no amplo espaço para qualquer
elisão que não se escorrace na prática de um ato ilícito, para um sistema
aberto onde é possível a desconsideração do ato praticado com abuso de
direito, a partir da dissimulação do fato gerador por um ato que não se traduza
necessariamente em sonegação, fraude ou simulação, não se fez sem exageros
por parte dos aplicadores do direito.  Esses exageros muito se devem à
insistência da doutrina formalista em recusar qualquer mecanismo de
combate à elisão tributária, em detrimento da pesquisa dos limites à atuação
da autoridade administrativa nessa tarefa, que é inerente à função fiscal.

Tais exageros muitas vezes se fizeram presentes na sistemática


desconsideração dos atos dos contribuintes, sem qualquer preocupação em
pesquisar se houve a prática de atos abusivos, mas apenas verificar a
existência da economia do imposto ou da forma pouco usual.  Agora, quando
esses equívocos são praticados pela MP 685/15, a preocupação quanto às
violações à segurança jurídica dos contribuintes ganha um grau bem mais
elevado.

Em outro giro, é importante destacar que a equiparação da omissão de


informações quando à prática do planejamento tributário à sonegação fiscal, a
partir da obrigatoriedade de declarar as condutas atípicas ou destinadas à
economia do tributo, é medida que contraria o princípio da livre iniciativa, por
fundar-se em dirigismo estatal na economia privada que não é passível de ser
assimilado pelo discurso constitucional senão por uma roupagem obsoleta do
princípio da supremacia do interesse público[5], a partir da sua utilização
utilitarista violadora dos direitos fundamentais dos contribuintes.

http://www.conjur.com.br/2015­jul­23/ricardo­lodi­planejamento­tributario­mal­feito­nao­sonegar?imprimir=1 5/7
30/07/2015 ConJur ­ Ricardo Lodi: Planejamento tributário, até mal feito, não é sonegar

É que a centralidade dos direitos fundamentais no Estado Social e Democrático


de Direito não autoriza que o desenvolvimento das atividades empresariais
tenha que se adequar a uma roupagem pré-estabelecida pelo Estado.  Nessa
seara, em que inexiste a prática de ato ilícito, não é tarefa fácil, tampouco
segura, caracterizar, por ocasião da realização dos negócios jurídicos, e,
portanto, antes de qualquer atividade estatal, se a conduta é “normal” ou
atípica.  Se tem propósito econômico ou se visa apenas a economia do tributo. 
Se constitui exercício regular de direito ou abuso de direito.

Por outro lado, nos casos da prática de atos verdadeiramente ilícitos, como o
dolo, a fraude e a sonegação, que, repita-se, não se confundem com ausência
de propósito negocial, abuso de forma ou abuso de direito, não se pode exigir
que o sujeito passivo produza prova contra si mesmo, sem que, com isso, não
seja violado o princípio da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere),
fundado no artigo 5º, LXIII, CF e no artigo 8º, parágrafo 2º, g, do Pacto de San
José da Costa Rica.

Modelo muito mais eficaz e respeitador das garantias constitucionais dos


contribuintes é a regulamentação direta do parágrafo único do artigo 116 do
CTN, de forma a estabelecer um procedimento, anterior ao lançamento, em
que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, em relação aos
procedimentos fiscais que apontarem indícios da prática de abuso de direito
no planejamento fiscal, admitindo-se o pagamento do tributo sem multa nos
casos em que as autoridades julgadoras entenderem pela inexistência de dolo,
fraude, ou simulação, a despeito da desconsideração do negócio jurídico
praticado com abuso de direito.

Na verdade, a razão do legislador federal ter optado pelo modelo da


obrigatoriedade do dever de comunicar o planejamento fiscal em detrimento
daquele preconizado pela LC 104/01 é a entronização da simplificação
administrativa como objetivo mais importante da administração tributária,
ainda que com prejuízo dos princípios mais importantes do sistema tributário
nacional com o da legalidade e da capacidade contributiva.  Porém, não se
pode olvidar que, em um sistema aberto aos valores, a praticabilidade não
pode aniquilar os direitos fundamentais, o que se traduziria no triunfo
completo dos melodiosos acordes utilitaristas sobre a tão sonhada aspiração
do Direito pela Justiça.

Afinal, planejamento tributário, ainda que mal feito, não é sonegação!

 
[1] RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justiça, Interpretação e Elisão Tributária.  Rio de Janeiro: Lumen
http://www.conjur.com.br/2015­jul­23/ricardo­lodi­planejamento­tributario­mal­feito­nao­sonegar?imprimir=1 6/7
30/07/2015 ConJur ­ Ricardo Lodi: Planejamento tributário, até mal feito, não é sonegar

Juris, 2003, p 145-146.

[2] HÖHN, Ernest. “Evasão do Imposto e Tributação segundo os Princípios do Estado de


Direito”.  In:  Brandão Machado (coord.).  Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa

Nogueira.  São Paulo: Saraiva, 1984, p. 298.

[3] Sobre a distinção entre consideração econômica do fato gerador e interpretação


econômica do fato gerador, vide: RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justiça, Interpretação e Elisão

Tributária, p. 119-120.

[4] GRECO, Marco Aurélio.  Planejamento Tributário.  São Paulo: Dialética, 2004, p. 450.

[5] Para a crítica à existência do referido princípio da ordem constitucional brasileira, vide:
SARMENTO, Daniel. “Interesses públicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da

filosofia constitucional.” In: Daniel Sarmento. (Org.). Interesses públicos versus interesses

privados: descontruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2005, p. 23-116.

Ricardo Lodi Ribeiro é presidente da Sociedade Brasileira de Direito Tributário


(SBDT), professor adjunto de Direito Financeiro da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ) e advogado, sócio de Barroso Fontelles, Barcellos,
Mendonça e Associados.

Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2015, 14h59

http://www.conjur.com.br/2015­jul­23/ricardo­lodi­planejamento­tributario­mal­feito­nao­sonegar?imprimir=1 7/7
30/07/2015 ConJur ­ Rogério Silva: Cabe ao Congresso impedir arbitrariedades da MP 685

ARRECADAÇAO AÇODADA

Cabe ao Congresso impedir possíveis


arbitrariedades da MP 685
28 de julho de 2015, 17h45

Por Rogério Pires da Silva

 A Medida Provisória 685/15, a par de trazer nova oportunidade de quitação de


dívidas tributárias com utilização de prejuízos fiscais e bases negativas (à
semelhança de regras anteriores sobre o tema, como a do artigo 33 da Lei
13.043/14), trouxe também um conjunto de regras para coibir a adoção de
estratégias de planejamento tributário que possam ser consideradas
teoricamente abusivas.

Com efeito, os artigos 7º e parágrafos da MP 685 impõem ao contribuinte o


dever de comunicar à Receita Federal sempre que praticar atos ou negócios
jurídicos que importem “supressão, redução ou diferimento de tributo”.

As novas regras, de saída, são dirigidas genericamente ao “sujeito passivo”, de


modo que não há distinção entre pessoa física ou jurídica — impondo-se a
ambos a obrigação de comunicar o órgão fazendário “até 30 de setembro de
cada ano” em relação ao conjunto das operações do ano anterior. De resto,
supõe-se que a norma esteja dirigida ao contribuinte de tributos federais,
apenas, porque somente o órgão fazendário federal deve ser comunicado
(muito embora a regra se reporte a “tributos” sem maiores detalhamentos).

A comunicação ao fisco ensejará uma decisão sobre a licitude da operação, sob


a ótica tributária, de tal modo que em não sendo reconhecida a operação pelo
órgão fazendário, obriga-se o contribuinte a recolher ou parcelar os tributos
devidos, acrescidos apenas dos juros legais (artigo 9º).

No caso de diferimento de tributo, é bom notar, não se vislumbra necessidade


de recolhimento adicional se o tributo já tiver sido recolhido (muito embora
seja discutível a cobrança de juros, apenas, pela mora), posto que o
diferimento é, na verdade, mero recolhimento tardio.

Já a supressão ou a redução de tributo pode ser o resultado de atos ou


http://www.conjur.com.br/2015­jul­28/rogerio­rilva­cabe­congresso­impedir­arbitrariedades­mp­685?imprimir=1 1/5
30/07/2015 ConJur ­ Rogério Silva: Cabe ao Congresso impedir arbitrariedades da MP 685

operações legítimas, como por exemplo a dedução de despesas médicas por


parte do contribuinte do imposto de renda de pessoa física, ou mesmo o
aproveitamento de créditos no regime não-cumulativo aplicável a alguns
tributos federais de que pode ser contribuinte a pessoa jurídica (é o caso do
IPI, do PIS e da Cofins).

A primeira pergunta que vem à tona, portanto, diz respeito ao tratamento a ser
dado àquelas operações ordinárias de redução ou supressão legítima do
tributo, que — como parece evidente — não devem ser comunicadas ao fisco
federal no bojo das novas regras.

 Eis a primeira condição imposta no novo diploma para que a operação fique
submetida ao dever de comunicação: o dever se aplica quando “os atos ou
negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias
relevantes” (inciso I do artigo 7º).

Por um lado, a dedução de despesas médicas pela pessoa física e o abatimento


de créditos de não-cumulatividade pela pessoa jurídica (nos exemplos acima)
seriam claramente excluídos da obrigação de comunicar, porque as razões
extratributárias (a necessidade do atendimento médico e a aquisição de
insumos no processo produtivo) são imperiosas. Em outras palavras, ninguém
vai ao médico apenas para buscar uma redução de imposto de renda, nem
adquire insumos somente para economizar com os créditos decorrentes da
não-cumulatividade dos tributos sobre eles incidentes.

Por outro lado, o aproveitamento legítimo de benefícios fiscais previstos em lei


nem sempre requer razões extratributárias – ao contrário, o beneficiário opta
por essa modalidade de redução da carga tributária com frequência apenas
em função da economia de impostos que ela proporciona.

A segunda condição prevista no diploma para que a operação esteja sujeita à


comunicação ao fisco parece ressalvar, em princípio, esse tipo de situação: a
operação deve ser comunicada quando “a forma adotada não for usual,
utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature,
ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico” (inciso II do artigo
7º).

Portanto, desde que a forma adotada seja a “usual”, não há motivos para
comunicar ao fisco uma operação que resulte do aproveitamento de um
benefício fiscal – ainda que sabidamente não concorram razões

http://www.conjur.com.br/2015­jul­28/rogerio­rilva­cabe­congresso­impedir­arbitrariedades­mp­685?imprimir=1 2/5
30/07/2015 ConJur ­ Rogério Silva: Cabe ao Congresso impedir arbitrariedades da MP 685

extratributárias nesse tipo de situação. O problema, todavia, reside no conceito


de “negócio jurídico indireto” e no uso de cláusula que desnature os efeitos de
um contrato típico.

Aqui a norma não é clara, e muitos exemplos de operações legítimas de


planejamento tributário poderiam ser discutidos.

Tome-se o caso de imóvel pertencente à pessoa jurídica que, ao aliená-lo,


ficaria submetida à carga tributária de aproximadamente 34% sobre o
respectivo ganho de capital (incidência de IRPJ e CSL sobre a diferença entre o
custo de aquisição e o valor da venda), e por esse motivo o contribuinte usa a
faculdade prevista no artigo 22 da Lei 9.249/95, reduzindo o capital da
sociedade para entregar o imóvel pelo valor contábil ao sócio pessoa física –
operando-se a venda pelo próprio sócio, em face do qual o ganho de capital
fica sujeito à alíquota de 15% do IR (artigo 21 da Lei 8.981/95).

Situação semelhante ocorre na transferência de imóvel por herança, legado ou


doação em adiantamento da legítima (artigo 23 da Lei 9.532/97), e é difícil
dizer se a operação é “usual” quando o negócio é feito de modo que o ganho de
capital só se concretize na pessoa física, ou se é conduzido de modo a diferir o
imposto para a futura alienação a terceiros. Sempre há a possibilidade de o
fisco interpretar, ademais, que se trata de um negócio jurídico indireto. De
todo modo, é certo que a faculdade vem prevista em lei, nos exemplos acima
referidos, e não há qualquer obstáculo legal para que o exercício da faculdade,
em cada caso, seja guiado exclusivamente pela economia fiscal.

Caberá ao fisco, outrossim, dispor sobre a terceira condição para que um ato
ou negócio jurídico esteja sujeito àquela comunicação: com efeito, persiste a
obrigação de comunicar o fisco quando se tratar de “atos ou negócios jurídicos
específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil” (inciso
III do artigo 7º).

Ora, esse comando fere o princípio da legalidade (Constituição, artigo 150, I),
pois ao fim e ao cabo passa a sofrer carga tributária típica (equivalente à do
fato previsto em lei) a operação que não reúne as condições de tipicidade,
bastando que para tanto o Poder Executivo inclua a operação no rol daquelas
sujeitas ao tributo.

Trata-se de delegação de competência legislativa ao Poder Executivo, pois é


tarefa da lei a definição do fato gerador da obrigação tributária (artigo 97 do
CTN), de maneira que na falta de lei expressa não é permitida nem mesmo a
analogia para tributar a operação que não vem expressamente prevista na lei

http://www.conjur.com.br/2015­jul­28/rogerio­rilva­cabe­congresso­impedir­arbitrariedades­mp­685?imprimir=1 3/5
30/07/2015 ConJur ­ Rogério Silva: Cabe ao Congresso impedir arbitrariedades da MP 685

como tributável (artigo 108 do CTN).

A prevalecer esse dispositivo o fisco não terá apenas o poder de formular o rol
de operações de planejamento tributário que considera abusivas (ou que a
doutrina e a jurisprudência de nossos Tribunais porventura possa considerar
abusivas). Mais que isso, abre-se um perigoso precedente para que o fisco —
sem rodeios — defina novas hipóteses de incidência ao lado daquelas previstas
em lei, segundo os critérios de analogia que reputar convenientes, e em face de
todos os tributos federais que administra e arrecada.

Outro comando normativo que chama a atenção na MP é o que impõe


agravamento da penalidade ao contribuinte que deixar de comunicar ao fisco
a operação ou negócio jurídico submetido à nova sistemática. Trata-se do
artigo 12 do citado diploma que, a rigor, faz presumir omissão dolosa do
contribuinte no inadimplemento dessa obrigação, impondo por isso mesmo a
duplicação da penalidade normalmente aplicável no lançamento de ofício.

Novamente, a combinação dos artigos 7º, III, e 12, da MP, conduz a uma
indevida delegação de competência legislativa ao órgão fazendário, a quem
compete, em última análise, elaborar o rol de atos ou negócios jurídicos
submetidos à penalidade duplicada. Dificilmente o contribuinte comunicará
ao órgão fazendário a realização de operação elencada pelo próprio fisco como
abusiva (pois de antemão saberá que a resposta do fisco será pela recusa da
eficácia da operação, sob a ótica fiscal).

Trata-se de situação em que a MP delega ao Poder Executivo a tarefa


(tipicamente legislativa) de enumerar as hipóteses em que a multa do
lançamento de ofício deve ser duplicada, ao arrepio, novamente, do princípio
da legalidade — que também prevalece em matéria de penalizações
(Constituição, artigo 5º, XXXIX; CTN, art. 97, V).

Nem se diga que a matéria é mera regulamentação do disposto no artigo 116,


parágrafo único, do CTN, porque aquele comando — que depende de lei para
sua implementação — trata somente da hipótese de atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de “dissimular” a ocorrência do fato gerador. É
ponderável considerar que a MP não fez referência alguma àquele dispositivo
do CTN, além do que trata de redução, supressão ou diferimento de tributos.

Espera-se que o Congresso Nacional avalie com critério a MP 685, neste


particular, pois o risco de arbitrariedades que daí possam decorrer já justifica
evitar açodamento na aprovação de matéria tão delicada, ainda que haja o
surrado apelo à imperiosa necessidade de aumento de arrecadação.

http://www.conjur.com.br/2015­jul­28/rogerio­rilva­cabe­congresso­impedir­arbitrariedades­mp­685?imprimir=1 4/5
30/07/2015 ConJur ­ Rogério Silva: Cabe ao Congresso impedir arbitrariedades da MP 685

Rogério Pires da Silva é advogado em São Paulo, sócio do escritório Boccuzzi


Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2015, 17h45

http://www.conjur.com.br/2015­jul­28/rogerio­rilva­cabe­congresso­impedir­arbitrariedades­mp­685?imprimir=1 5/5
30/07/2015 MP 685 cria o PRORELIT e declaração de planejamento tributário — Secretaria da Receita Federal do Brasil

Menu
Notícias

MP 685 cria o PRORELIT e declaração
de planejamento tributário

Arrecadação
Programa permite a quitação de débitos de natureza
tributária perante a Secretaria da Receita Federal do
Brasil ou a Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional,
vencidos até 30 de junho de 2015

publicado: 22/07/2015 13h32 última modificação:
24/07/2015 17h52
O  Governo  Federal  editou,  hoje,  a  Medida  Provisória  nº
685,  que  cria  o  Programa  de  Redução  de  Litígios
Tributários  –  PRORELIT.  Este  programa  permite,  até  30
de  setembro  de  2015,  a  quitação  de  débitos  de  natureza
tributária perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil
­  RFB  ou  a  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  ­
PGFN,  vencidos  até  30  de  junho  de  2015,  em  discussão
administrativa  ou  judicial,  mediante  requerimento  de
desistência do contencioso e com utilização de créditos de
prejuízos  fiscais  e  de  base  de  cálculo  negativa  da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ­ CSLL.
De acordo com a MP, no mínimo, 43% (quarenta e três por
cento)  do  valor  total  do  débito  a  ser  incluído  na  quitação
deverá ser pago em espécie até o último dia útil do mês da
opção. Para quitação do valor remanescente poderão ser
utilizados créditos de prejuízos fiscais e de base de cálculo
negativa  da  CSLL  próprios,  do  responsável  ou
corresponsável  apurados  até  31  de  dezembro  de  2013  e
declarados até 30 de junho de 2015. Permite­se também a
utilização  de  tais  créditos  entre  empresas  controladora  e
controlada, de forma direta ou indireta, ou entre empresas
que  sejam  controladas  direta  ou  indiretamente  por  uma
mesma empresa.
Para  o  secretário  da  Receita  Federal,  Jorge  Rachid,  "o
Prorelit  representa  uma  grande  oportunidade  para  as
empresas.  O  objetivo  do  programa  é  reduzir  litígio.  Cerca
de  29  mil  empresas  se  enquadram  nas  condições  do
programa".
Declaração de planejamento tributário
Outra  medida  adotada  é  a  criação  da  declaração  de
planejamento tributário, que estabelece uma nova relação
de transparência entre o Fisco e o contribuinte. Tal medida
visa  aumentar  a  segurança  jurídica  no  ambiente  de
http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2015/julho/mp­685­cria­o­prorelit­e­declaracao­de­planejamento­tributario 1/3
30/07/2015 MP 685 cria o PRORELIT e declaração de planejamento tributário — Secretaria da Receita Federal do Brasil

negócios  do  país  e  gerar  economia  de  recursos  públicos


em  litígios  desnecessários  e  demorados.  A  ausência  de
informações  completas  e  relevantes  a  respeito  das
estratégias de planejamentos tributários nocivos é um dos
principais  desafios  enfrentados  pelas  administrações
tributárias  no  mundo.  O  acesso  tempestivo  a  tais
informações  oferece  a  oportunidade  de  responder
rapidamente aos riscos de perda de arrecadação tributária
por meio de fiscalização ou de mudança na legislação.
Segundo  Jorge  Rachid,  a  nova  declaração  dará  mais
segurança  jurídica  aos  contribuintes,  que  poderão
consultar  o  órgão  sobre  um  planejamento  futuro.  "A
sistemática  aproxima  relação  com  contribuinte,  aumenta
segurança jurídica e reduz litígios", explicou.
Nesta  linha,  o  Plano  de  Ação  sobre  Erosão  da  Base
Tributária  e  Transferência  de  Lucros  (Plano  de  Ação
BEPS,  OCDE,  2013),  projeto  desenvolvido  no  âmbito  da
OCDE/G20  e  que  conta  com  a  participação  do  Brasil,
reconheceu, com base na experiência de diversos países
(EUA,  Reino  Unido,  Portugal,  África  do  Sul,  Canadá  e
Irlanda), os benefícios das regras de revelação obrigatória
a  administrações  tributárias.  Assim,  no  âmbito  do  BEPS,
há recomendações relacionadas com a elaboração de tais
regras  quanto  a  operações,  arranjos  ou  estruturas
agressivos ou abusivos.
O  principal  objetivo  da  revelação  obrigatória  é  instruir  a
administração  tributária  com  informação  tempestiva  a
respeito de planejamento tributário. A medida também visa
a  segurança  jurídica  da  empresa  que  revela  a  operação,
inclusive  com  cobrança  apenas  do  tributo  devido  e  de
juros de mora caso a operação não seja reconhecida, para
fins  tributários,  pela  RFB.  Ademais,  destaca­se  que  a
medida  estimula  postura  mais  cautelosa  por  parte  dos
jurisdicionados  antes  de  fazer  uso  de  planejamentos
tributários.
Além  disso,  promove­se  o  acompanhamento  do  mercado
de planejamento tributário de modo a diminuir os litígios e
dar maior segurança jurídica aos contribuintes.
Com  tais  medidas,  espera­se  que  as  externalidades
negativas  produzidas  pelo  contencioso  tributário  sejam
minoradas,  com  ganho  tanto  do  sujeito  passivo  nessa
situação  quanto  para  a  Fazenda  Nacional.  Além  disso,
espera­se  o  aumento  de  previsibilidade  para  a  realização
de  negócios  no  país  e  a  garantia  de  maior  segurança
jurídica  para  operações  com  conteúdo  jurídico
indeterminado  e  com  possibilidade  de  gerar  divergência
entre os sujeitos passivos e a Administração Tributária.
Acesse  aqui  a  apresentação
(http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2015/julho/arquivos­
e­imagens/prorelit­programa­quitacao­contencioso­e­dplat­
declaracao­de­planejamento­tributario2.pdf)
http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2015/julho/mp­685­cria­o­prorelit­e­declaracao­de­planejamento­tributario 2/3
30/07/2015 MP 685 cria o PRORELIT e declaração de planejamento tributário — Secretaria da Receita Federal do Brasil

http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2015/julho/mp­685­cria­o­prorelit­e­declaracao­de­planejamento­tributario 3/3
PRORELIT – Programa de Redução de Litígio

Em discussão
ADMINISTRATIVA
Vencidos até ou
30/06/2015
Quitar JUDICIAL
débitos Requerimento de
assina
RFB e PGFN desistência até
30/09/2015

Apurado até
Prejuízo Fiscal e
31/12/2013 e
Base de Cálculo declarado até
No Negativa da CSLL 30/06/2015
mínimo
43% em
espécie Restante
utilizando • Próprio
• Do responsável, ou corresponsável
crédito de PF
• Entre empresas controladoras e controladas
e de BCN
PRORELIT – Programa de Redução de Litígio

Universo de contribuintes

20%
80%

Do total 35.439 mil contribuintes com dívidas em contencioso administrativo ou


judicial, 28.399 mil possuem créditos de prejuízo fiscal do IRPJ ou base de cálculo
negativa da CSLL para quitação de 57% do passivo tributário

Detêm créditos de, ao menos, 57% do débito em contencioso


Não atende as condições
Declaração de Planejamento
Tributário - DPLAT
Declaração de Planejamento Tributário - DPLAT

 Declaração Voluntária: antes de iniciado o procedimento de


fiscalização
 Periodicidade: 30 de setembro de cada ano, em conjunto com a
Escrituração Contábil Fiscal (ECF), no âmbito do Sped
 DPLAT será ineficaz quando:
 Apresentada por quem não for o sujeito passivo das operações
 Omissa em relação a dados essenciais para compreensão do ato
ou negócio for falsa
 Envolver interposição fraudulenta de pessoas
Declaração de Planejamento Tributário - DPLAT

 Quais Operações devem ser declaradas?


 Conjunto de atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão,
redução ou diferimento de tributos quando enquadrados em uma das
seguintes hipóteses:
 Atos ou negócios que não possuam razões extratributárias
relevantes, isto é, que tenham como principal motivo a redução de
tributos
 Forma adotada não for usual; utilizar-se de negócio jurídico indireto
ou contiver cláusula que desnature os efeitos de um contrato típico
 Tratar sobre atos ou negócios específicos definidos em ato da
Receita Federal
Declaração de Planejamento Tributário - DPLAT

DPLAT

Fatos Omitidos ou
Fatos Verdadeiros Fatos Verdadeiros
Não Correspondem aos
Efeitos Tributários = RFB Efeitos Tributários ≠ RFB
Fatos Reais

30 dias para pagar o


Efeitos do Planejamento Auto de Infração com
tributo sem multa de
Tributário Aceito Multa de 150%
mora (apenas Selic)

Não pagamento após 30


Representação Fiscal para
dias: Auto de Infração
Fins Penais
Multa de 75%
Buscar Buscar

Artigos Clipping Decisões

MP sobre planejamento ㄠ㠠scal é respeito ao


contribuinte, diz Joaquim Levy
Clipping 28 de julho de 2015

ADICIONAR à Lista de Leitura

O ministro da Fazenda, Joaquim Levy, disse nesta terça-feira (28/7) que a Medida
Provisória 685/2015 é uma inovação que permite ao contribuinte informar o
planejamento fiscal. Para ele, o governo está dando a oportunidade do contribuinte
avisar a Fazenda sobre movimentações relevantes. “É uma manifestação de respeito
que pode e deve haver entre contribuintes e o fisco”, disse, durante evento que marca
a retomada das sessões de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (Carf).

O governo federal publicou no dia 22 de julho a MP para tentar facilitar a fiscalização


tributária. De acordo com a MP, enviada ao Congresso mas já em vigor, as empresas
devem enviar, até 30 de setembro de cada ano, um informe sobre planejamentos
feitos no ano anterior que tenham resultado em redução do pagamento de tributos. A
norma prevê ainda a consulta prévia da Receita sobre as mudanças planejadas.

Como estímulo, a nova MP permite a utilização de créditos de prejuízos fiscais e de


base de cálculo negativa da Contribuição Social de Lucro Líquido (CSLL) próprios ou
de empresas controlada e controladora. A desistência da discussão administrativa ou
em juízo deve ser comunicada à Fazenda até o dia 30 de setembro deste ano.

De acordo com informações da Receita Federal, 80% dos contribuintes que discutem
autuações em juízo ou na esfera administrativa estão aptos a participar do programa.
Isso quer dizer que, dos 35,5 mil contribuintes em litígio, 29 mil possuem crédito
resultante de prejuízo fiscal de IRPJ ou de base de cálculo negativa para CSLL
correspondente a 57% do valor em disputa.
Revista Consultor Jurídico

Relacionados

Joaquim Levy e a CPMF

Planejamento 橔‾scal como expressão dos direitos e garantias constitucionais do


contribuinte

Atualidades: sem regulamentação é vedado desconsiderar planejamento;


relançamento pelo CARF; não é o contribuinte quem deve suprir a procuração

Planejamento 橔‾scal lícito – Franquia optante do lucro presumido

Solução de Consulta da Receita Federal pode ensejar planejamento 橔‾scal

ISSN 1676-4404 © Copyright Tributário


Termos de Uso | Política de Privacidade
30/07/2015 MP 685: Planejamento tributário e segurança jurídica ­ JOTA

MP 685: Planejamento tributário e


segurança jurídica
Publicado 7 horas atrás

Crédito @flickr/Ken Teegardin

Por Charles William McNaughton


Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP. Professor da PUC-SP e do IBET

D esde o advento da Lei Complementar nº 104/01, vigora na


legislação tributária norma que possibilita à autoridade
administrativa desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do “fato gerador do tributo” ou a
natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados
os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Catorze anos
após a instituição referida norma, a Medida Provisória nº 685/15 institui
procedimento administrativo que pode vir a cumprir a função prevista no
referido ato normativo.

Segundo sua exposição de motivos, a nova declaração vem para atender


ao Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de
Lucros (Plano de Ação BEPS, OCDE, 2013), que tem como finalidade
“desenvolver um plano de ação para resolver a erosão da base tributária e
a transferência de lucros de maneira coordenada e abrangente”.

De fato, a ação 12 do referido plano é “exigir que os contribuintes


revelem os seus esquemas de planejamento tributário agressivo”,
proporcionando ao Fisco informações dinâmicas sobre os planejamentos
tributários praticados pelos contribuintes, o que viria a ser concretizado
pela nova declaração. Mas, além disso, a exposição de motivos da Medida
Provisória também indica como objetivo a obtenção de segurança

http://jota.info/mp­685­planejamento­tributario­e­seguranca­juridica 1/3
30/07/2015 MP 685: Planejamento tributário e segurança jurídica ­ JOTA

jurídica “no ambiente de negócios” e “evitar litígios desnecessários”.


Teremos como foco, nesse artigo, refletir até que ponto esses dois
últimos dispositivos são atendidos com a redação apresentada por tal ato
normativo.

Pois bem. Segundo o artigo 7º da referida Medida Provisória, deve ser


entregue até 30 de setembro de cada ano, a declaração por parte do
contribuinte, do conjunto de operações realizadas no ano-calendário
anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem a
supressão, redução, ou diferimento de tributo quando (I) os atos ou
negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias
relevantes, (II) a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio
jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que
parcialmente, os efeitos de um contrato típico e (III); tratar de atos ou
negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita
Federal do Brasil.

Na hipótese de a Secretaria da Receita Federal do Brasil desconsiderar,


para fins tributários, as operações declaradas, o sujeito passivo será
intimado a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos
devidos acrescidos apenas de juros de mora. Entendemos que tal previsão
proporciona segurança jurídica, na medida em que o contribuinte poderá
dar curso ao planejamento tributário sem enfrentar, a priori, a
insegurança de se sujeitar a multas elevadas, como, por exemplo, 150%
(cinquenta por cento).

Outro aspecto que julgamos positivo é a possibilidade de o sujeito


passivo relatar atos ou negócios jurídicos ainda não ocorridos. Nesse
caso, a declaração será tratada como consulta à legislação tributária, nos
termos da legislação vigente, o que nos parece positivo.

Agora, caso o sujeito passivo tributário descumpra seu dever de


apresentar a declaração, ficaria caracterizada omissão dolosa do sujeito
passivo com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão
cobrados acrescidos de juros de mora e da multa de 150% (cento e
cinquenta por cento).

Nesse ponto, tenho visto preocupação acentuada entre militantes e


estudiosos do direito tributário, pelas razões que passo a explicar.

Como visto anteriormente, uma das hipóteses de apresentação da


declaração é a prática de ato sem propósito extratributário relevante.
Agora, a atribuição da relevância, ou não, do propósito negocial, exige
julgamento com boa dose de subjetividade.

Ora, se o contribuinte entende que o ato praticado ostenta propósito


negocial relevante, não deveria, salvo se preenchida outra hipótese
prevista pela Medida Provisória nº 685/15, declarar ao Fisco tal
declaração. Mas, quem garante que a administração pública, em
fiscalização, não interprete que tenha havido omissão em razão da
ausência de declaração, prevendo as sanções acima indicadas? Nesse
caso, o contribuinte poderia ser acusado, até mesmo, de crime contra

http://jota.info/mp­685­planejamento­tributario­e­seguranca­juridica 2/3
30/07/2015 MP 685: Planejamento tributário e segurança jurídica ­ JOTA

ordem tributária por sonegação.

Suponhamos, então, que, na dúvida e por prudência, o contribuinte opte


por declarar a referida operação. Nesse caso, ao reconhecer que a
transação não ostenta propósito extratributário relevante, o Fisco teria
argumentos para desconsiderar tal planejamento tributário, com difícil
discussão. Em suma, o contribuinte praticamente fica limitado quanto ao
seu direito de ampla defesa, atribuindo uma qualificação a uma operação
que ele mesmo não concorda, em razão da ameaça de ver configurada a
prática de sonegação fiscal.

Outro ponto de atenção refere-se ao fato de que a declaração (I)


apresentada por quem não for o sujeito passivo das obrigações
tributárias eventualmente resultantes das operações referentes aos atos
ou negócios jurídicos declarados, (II) omissa em relação a dados
essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico (III) que –
contiver hipótese de falsidade material ou ideológica, (IV) será
considerada ineficaz e poderá acarretar a aplicação de multa de 150%
(cento e cinquenta por cento).

Chamamos atenção, nesse aspecto, para as dificuldades de interpretação


do planejamento tributário. Litígios poderão surgir por discordância
entre Fisco e contribuinte sobre o alcance e qualificação jurídica das
operações, contribuindo para um clima conflituoso entre contribuinte e
administração pública.

Nesse contexto, parece-nos que se o objetivo é a busca da segurança


jurídica e se evitar litígios tributários, seria relevante uma modificação
no texto da Medida Provisória, para que sejam retirados todos os pontos
que contribuam para a subjetividade na aplicação de suas disposições,
gerando uma nova insegurança que certamente contribuirá para
deprimir, ainda mais, o “ambiente de negócios no país”.

Nosso sistema tributário é reconhecidamente complexo e


constantemente se fala em reforma tributária, visando a simplificação.
Mas a todo momento que se apresenta uma mudança legislativa, a
dificuldade de sua aplicação aumenta. Eis uma excelente oportunidade
do legislador, aproveitando-se da interessante ideia de se proporcionar
ao contribuinte a oportunidade de informar planejamento tributário sem
incorrer em multas, eliminar pontos de dúvidas e conflitos, ao invés de
tornar, ainda mais difícil, a observância das normas tributárias
brasileiras. Caso ajuste de tal calibre seja feito, somos otimistas que o
novo regramento efetivamente contribuirá para gerar maior segurança
jurídica.

*Charles William McNaughton é Mestre e Doutor em Direito Tributário pela


PUC-SP. Professor da PUC-SP e do IBET. Autor da obra “Elisão e Norma
Antielisiva: Completabilidade e Sistema Tributário”, publicada pela Editora
Noeses.

http://jota.info/mp­685­planejamento­tributario­e­seguranca­juridica 3/3
Buscar Buscar

Artigos Clipping Decisões

A MP 685, o DEPLAT e a bênção da Receita Federal


Artigos Breves Anotações 30 de julho de 2015

ADICIONAR à Lista de Leitura

Em tempos de crise, escândalos e descrédito majoritário do Governo Federal,  os


investimentos estão fugindo das fronteiras nacionais e o desaparecimento do dinheiro
tem causado reações desastrosas como a alta dos juros e o aumento da inflação. Até
aí, nenhuma novidade.

A surpresa vem com as soluções mirabolantes, como coelhos saindo da cartola, que
surgem para tapar o buraco aberto, numa reconhecida missão Robin Hood, que, na
prática, objetiva apenas devolver para os cofres aquilo que, em tese, se perdeu.

Esse é o retrato da MP 685 e a sua DEPLAT – Declaração de Planejamento Tributário.


As regras de compliance e transparência que afirmam ser a base da novel medida
foram tortamente aplicadas, pois, aqui, não há diálogo e, sim uma confissão do que,
para a Receita Federal, normalmente, é um pecado capital.

Em linhas gerais, a MP 685 impôs ao contribuinte a obrigatoriedade de declarar, até


30 de setembro de cada ano, qualquer operação e negócio jurídico realizados no ano-
calendário anterior, que impliquem em economia tributária se, na visão do Fisco, a
operação (a) não possuir propósito negocial; (b) incorrer em abuso de direito; (c) se
valer de negócios jurídicos indiretos ou, ainda, (d) estiver especificada pela Receita
Federal do Brasil como medida non grata.

O perigo da MP 685 está, justamente, nas palavras não ditas e na possibilidade de a


Receita Federal dizê-las da maneira que lhe for conveniente, pois, os conceitos e a
indicação do certo e do errado será uma atividade privativa de quem arrecada, sem a
possibilidade de defesa daquele que paga a conta, que será obrigado a acatar
qualquer decisão, seja ela qual for.
Além disso, a DEPLAT poderá ser considerada ineficaz se apresentada por quem não
for o sujeito passivo do tributo economizado, se for omissa quanto a dados essenciais
para compreensão da operação, envolver hipótese de falsidade ou interposição
fraudulenta de pessoas.

Trocando em miúdos, a Receita Federal não só indicará o que é planejamento


tributário não elisivo, como também poderá, livremente, dizer se o contribuinte
exerceu corretamente a sua obrigação de informar as operações efetuadas.

A apresentação da DEPLAT é obrigação do contribuinte que, se não cumprida ou


cumprida de forma deficiente caracterizará omissão dolosa com intuito de sonegação
ou fraude e acarretará a cobrança dos tributos devidos acrescidos de juros de mora e
de multa no percentual de até 150% do valor tido como devido.

Uma pena alta, grave e arbitrária, pois ao contribuinte não será permitido defender-
se, numa evidente burla às garantias do contraditório e da ampla defesa,
constitucionalmente previstas.

A única maneira de fugir do risco de ser penalizado é pedindo a benção da Receita


Federal antes de operacionalizar o planejamento tributário. Nessa hipótese, o relato
da operação será recebido como consulta à legislação tributária e, assim, se não for
acatada, o contribuinte ficará a ela vinculado para todo o sempre, amém.

Podemos dispensar a bola de cristal para saber que o Judiciário será bastante
questionado sobre a legalidade e constitucionalidade dessa norma, que tinha tudo
para servir de exemplo, ser um marco de transparência e cooperação entre o Fisco e
os Contribuintes, mas, lamentavelmente, por um fio de descompasso, materializou-se
 numa imposição desmedida.

Desmedida porque obriga, penaliza e decide sem oportunidade de defesa,


transformando a Receita Federal num órgão dotado de poder absoluto, criador das
regras e dos conceitos que ele mesmo aplicará, num julgamento definitivo que, como
se sabe, dificilmente será imparcial.

0
Dóris Castelo Branco
Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco, Especialista em
Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco e Especialista em
Direito Tributário pelo IBET.

Relacionados

Super Receita – As certidões de Regularidade Fiscal à luz da instituição da Receita


Federal do Brasil

Industrialização por Encomenta: Ainda a Ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo


nº 20/07, da Receita Federal.

Projeto da nota scal eletrônica e documento auxiliar da nota scal eletrônica:


procedimentos e critérios adotados pelas Secretarias de Fazenda dos Estados, Distrito
Federal e Receita Federal do Brasil

Receita X Constituição Federal

STJ e Receita Federal decidem o eterno con ito “ICMS e IPI x ISS” em serviços de
industrialização

ISSN 1676-4404 © Copyright Tributário


Termos de Uso | Política de Privacidade
Buscar Buscar

Artigos Clipping Decisões

O planejamento tributário e a compensação de


prejuízos ᴀ帄scais
Clipping 27 de julho de 2015

ADICIONAR à Lista de Leitura

A nova obrigação impõe aos contribuintes o dever de prestar informações detalhadas


sobre típicas operações de elisão tributária.

No último dia 22 de julho foi publicada a Medida Provisória nº 685, que instituiu o
Programa de Redução de Litígios Tributários (PRORELIT) e criou uma nova obrigação
tributária acessória, consistente no dever de informar à Receita Federal, até o dia 30
de setembro de cada ano, iniciando-se já em 2015, todas as operações e atos ou
negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo
federal.

Deverão ser informados os atos ou negócios jurídicos praticados que: não possuírem
razões extratributárias relevantes; cuja forma adotada não for usual; e outros a serem
previstos em ato normativo da Receita Federal.

Essa nova obrigação, que ainda requer regulamentação pela Receita, denota uma
preocupação do Fisco Federal com as medidas de planejamento tributário, impondo
aos contribuintes o dever de prestar informações detalhadas sobre típicas operações
de elisão tributária. A medida também tem por escopo trazer segurança jurídica aos
agentes das operações fiscais, com a tentativa de instigar uma postura mais cautelosa
por parte das empresas antes de fazer uso de planejamentos tributários.

A MP tem a intenção de reduzir litígios entre contribuintes e a Receita. Porém, dará


ao Fisco discricionariedade para analisar medidas de planejamento tributário, o que
pode ser temerário.
Na eventualidade de a Receita Federal não reconhecer, para fins tributários, as
operações declaradas, o sujeito passivo será intimado a recolher ou a parcelar, no
prazo de 30 dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora.

No entanto, caso ocorra omissão dolosa do contribuinte, com intuito de sonegação ou


fraude, os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e da multa de
150% do valor dos créditos suprimidos. Por isso, requer bastante atenção.

Outro ponto importante da MP 685/15 é a possibilidade de os contribuintes que


possuírem débitos tributários federais em discussão administrativa ou judicial
utilizarem prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de Contribuição Social sobre
o Lucro Líquido (CSLL) para quitação de tais débitos.

Poderão ser utilizados, mediante requerimento, prejuízos fiscais e de base de cálculo


negativa da CSLL apurados até 31 de dezembro de 2013 e declarados até 30 de junho
de 2015, inclusive entre pessoas jurídicas que sejam controladas direta ou
indiretamente por uma mesma empresa em 31 de dezembro de 2014, observados
alguns critérios estabelecidos na norma.

A MP ainda possibilita a utilização desses créditos quando decorrentes do


responsável tributário ou corresponsável pelo crédito
tributário em contencioso administrativo ou judicial.

Administradores

Relacionados

Trava de 30% para compensação de prejuízos scais voltará a ser analisada pelo STF

IRPJ. Limitação à compensação de prejuízos scais.

A problemática do limite de compensação de prejuízos scais


Compensação de prejuízos scais em casos de incorporação, fusão e cisão

BEFIEX – compensação de prejuízos scais com IR

ISSN 1676-4404 © Copyright Tributário


Termos de Uso | Política de Privacidade
Imprimir ()

23/07/2015 ­ 05:00

Empresas deverão declarar planejamentos
tributários
Por Laura Ignacio e Edna Simão

Secretário Jorge Rachid: outras medidas para aproximar a Receita Federal
dos contribuintes serão anunciadas
As empresas passaram a correr maiores riscos com planejamentos tributários. Além de criar o Programa de
Redução de Litígios Tributários (Prorelit), a Medida Provisória nº 685, publicada ontem, exige que as companhias
declarem à Receita Federal, anualmente, os negócios jurídicos realizados que acarretarem supressão, redução ou
adiamento de tributo. Devem ser informadas operações sem razões "relevantes", além da economia de tributos,
realizadas de forma "não usual" ou que estiverem previstas em ato da Receita.

Se a operação não for aceita, a empresa deverá pagar, em até 30 dias, os tributos que teria economizado, mais
juros pelo atraso. Não haverá multa. Caso o Fisco não receba a declaração, considere que o contribuinte omitiu
dados "essenciais" sobre o negócio ou que foram repassadas informações falsas, será aplicada multa qualificada de
150%.

Por meio da nova obrigação, segundo especialistas, o contribuinte, mais uma vez, fará o papel do fiscal ­ que só
tem cinco anos após a operação para autuar, se for o caso. O maior perigo da medida, acrescentam, é que a adoção
dos conceitos subjetivos estabelecidos pela MP permita que praticamente qualquer tipo de planejamento
tributário exija uma espécie de "aval" do Fisco.

"A MP deixa claro que, com a ausência de recursos, o governo tenta reduzir, de todas as formas, o planejamento
tributário", afirmou Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria. Segundo o consultor, todo
planejamento tributário posterga ou reduz tributo. "Mas são lícitos porque a própria legislação abre essa
possibilidade."

Um exemplo de planejamento geralmente realizado com propósito negocial e economia tributária é a incorporação
às avessas, segundo Campanini. Nesse caso, uma empresa tem prejuízo e outra do mesmo grupo tem lucro. Em
vez de a lucrativa incorporar a que tem prejuízo, ocorre o contrário. "Existe um propósito de negócio também. Mas
a Receita pode querer desconfigurar o negócio porque usa critérios que sempre foram e, de acordo com a MP,
continuarão a ser muito subjetivos", disse.
As empresas e tributaristas já esperavam uma medida de combate ao planejamento tributário. "Mas o texto está
muito mais abrangente do que se imaginava", afirmou a advogada Thais de Barros Meira, do BM&A Advogados.
Por isso, o que os advogados mais esperam da regulamentação é a definição de conceitos como "razões relevantes"
e "forma não usual". Para Thais, sem essas explicações, se a empresa tiver que pagar a multa de 150%, certamente
vai recorrer ao Judiciário.

Na Justiça, as empresas podem alegar que não há um parâmetro legal específico para a Receita Federal definir se o
planejamento é legítimo. "A MP obriga o contribuinte a informar a razão extratributária relevante, mas não há
critérios legais para se avaliar se essa razão existe ou não", afirmou o advogado Fabio Calcini, do Brasil Salomão &
Matthes Advocacia. "Foi criado o procedimento, mas não há base jurídica sobre a qual a Receita vai se debruçar
para analisar o planejamento."

No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que voltará a funcionar no dia 28, são comuns discussões
sobre os conceitos aplicados pelo Fisco para desqualificar planejamentos tributários. Mas não há consenso.
Decisão da 3ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção sobre amortização de ágio decorrente de expectativa de
rentabilidade futura, por exemplo, analisou o conceito de "propósito negocial" e cancelou a qualificação da multa,
por ter entendido que não houve abuso do contribuinte. Já a 2ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção, ao julgar a
aplicação do mesmo conceito em relação à trava de 30% na absorção de prejuízos fiscais, manteve a multa
qualificada.

Diante da falta de consenso e da complexidade do sistema tributário brasileiro, o advogado Breno Ferreira
Martins Vasconcelos, do Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados, entende que, antes ou concomitantemente à
implantação do modelo, a Receita Federal deveria criar um manual de interpretação das leis tributárias,
submetido à consulta pública. "A multa de 150% por presunção de omissão é claramente abusiva", disse.

De acordo com o secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, a obrigatoriedade de as empresas apresentarem a
declaração, a partir de setembro, objetiva a melhoria do ambiente de negócios, o que seria uma orientação do
ministro da Fazenda, Joaquim Levy. "Vamos recebê­la como uma espécie de consulta", afirmou ontem em
entrevista coletiva.

Segundo o secretário, a Receita pretende elaborar uma lista dos planejamentos que podem ser considerados
saudáveis ou abusivos. Ele também disse que não haverá fiscalização prévia ou mais rápida para a análise das
operações contidas na nova declaração. Porém, se forem identificadas incoerências, o contribuinte poderá ser
intimado a dar mais informações.

Rachid adiantou que outras medidas no sentido de aproximar o Fisco dos contribuintes ainda estão por vir.
Segundo o secretário, uma instrução normativa deverá ser editada até o fim deste mês pela Receita para
regulamentar a nova obrigação. A nova declaração deve ser entregue até 30 de setembro de cada ano.
Imprimir ()

30/07/2015 ­ 05:00

Receita diz que não pretende reabrir Prorelit no
futuro e rejeita comparação com Refis
Por Edna Simão

O subsecretário de arrecadação e atendimento da Receita Federal do Brasil, Carlos Roberto Occaso, defendeu o
Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit) dizendo que ele "não é predecessor" de outro Refis. "Isso
[Prorelit] não é Refis. A única similaridade é a possibilidade de contribuinte desistir da ação [para participar].
Não tem nenhuma redução de multa e juros [no Prorelit]. Não há perdão de multa", disse o subsecretário.

Na semana passada, o governo editou a MP 685 criando o Prorelit com o objetivo de arrecadar R$ 10 bilhões até
setembro. A previsão, calculada com base no atual cenário econômico e de oportunidades dos contribuintes, vai
ajudar no cumprimento da meta de superávit primário de 0,15% do PIB deste ano.

O subsecretário ressaltou que o governo não trabalha com a possibilidade de reabertura, no futuro, do Prorelit, ou
de programas de parcelamento especiais, como o Refis. Segundo Occaso, o ministro da Fazenda, Joaquim Levy, e
o secretário da Receita, Jorge Rachid, são contrários a eles. O Fisco considera que tais iniciativas influenciam
negativamente o comportamento dos contribuintes.

Ao explicar a regulamentação do Prorelit, Occaso destacou que do total de 35.439 mil contribuintes com dívidas
em contencioso administrativo ou judicial, 28.399 possuem créditos de prejuízo fiscal ­ IRPJ ou base de cálculo
negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ­ para quitação de 57% do passivo tributário. O total
do passivo das 28.399 empresas que podem aderir é de R$ 860 bilhões. São médias e grandes empresas de vários
setores, disse Occaso.

O Prorelit estabelece que quem tiver débito tributário vencido até 30 de junho de 2015 e em discussão
administrativa ou judicial na Receita ou na Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional (PGFN) poderá desistir do
contencioso e utilizar créditos próprios de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL, apurados até 31
de dezembro de 2013 e declarados até 30 de junho de 2015, para a quitação dos débitos em contencioso.

O prazo de adesão começou ontem e vai até o dia 30 de setembro. O diretor do departamento de gestão da dívida
ativa substituto da PGFN, Roberto Beggiora, lembrou que, ao contrário de outros programas, o contribuinte deve
apresentar requerimento de adesão e o protocolo de desistência de ações até o dia 30 de setembro.
Imprimir ()

23/07/2015 ­ 05:00

União quer reduzir volume de litígios
Por Edna Simão

O secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, não tem uma estimativa de quanto o governo receberá com o
Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit), instituído ontem por meio da Medida Provisória (MP) nº
685. Porém, segundo ele, a norma deve ser aprovada com urgência para que se reduza o contencioso fiscal e
melhore o ambiente de negócios no país.

O programa autoriza contribuintes a usar créditos de prejuízo fiscal do IRPJ ou base de cálculo negativa da CSLL
para quitar débitos tributários vencidos até 30 de junho, em discussão na via administrativa ou judicial. Valem
créditos apurados até 31 de dezembro de 2013 e declarados até 30 de junho.

Rachid afirmou que, do total de 35.439 mil contribuintes com dívidas em contencioso, 28.399 possuem créditos
para quitação de 57% do passivo tributário. Porém, como a adesão é uma opção, não há como estimar quanto o
governo receberá até setembro.

O total de passivos tributários é da ordem de R$ 860 bilhões. Rachid explicou, no entanto, que as empresas
avaliarão seus débitos e poderão aderir nas situações em que não têm chances de vencer.

O Prorelit não é similar ao Refis, pois não há descontos, segundo Rachid. "Programa [Refis] não é saudável, gera
desequilíbrio enorme nas contas públicas. Gera desrespeito para quem honra seus compromissos", disse.

Para aderir ao programa, deverá ser feito um requerimento até 30 de setembro. Este também é o prazo para pagar,
no mínimo, 43% do valor consolidado dos débitos indicados. Ou seja, a empresa poderá pagar 57% com prejuízo
fiscal e base negativa de CSLL. O contribuinte também poderá usar prejuízo fiscal de controladas.

O modelo, de acordo com o secretário, é adotado pela primeira vez no país e será regulamentado por norma a ser
publicada até a próxima segunda­feira.

Questionado sobre o clima político não favorável para aprovação de medidas propostas pelo governo, Rachid
disse que o programa justifica a urgência. "Queremos reduzir esse passivo agora. Que façam adesão no próximo
trimestre", disse o secretário.

Ao comparar a sistemática da MP e o pagamento à vista pelo Refis da Copa, a primeira opção é mais favorável ao
contribuinte, na maioria dos casos, segundo especialistas. "Especialmente em relação ao débito em discussão
administrativa. Porque os encargos legais judiciais eram exonerados no Refis da Copa", afirma o advogado Leo
Lopes de Oliveira Neto, do WFaria Advogados. "Para empresas com prejuízo fiscal acumulado e algum fôlego em
caixa, essa pode ser uma boa oportunidade." (Colaborou Laura Ignacio)
04/08/2015 ConJur ­ MP 685 prevê transparência de mão única, sem diálogo com o Fisco

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 

MP 685 prevê transparência de mão única,


sem diálogo com o Fisco
31 de julho de 2015, 16h11

Por Frederico Silva Bastos e Katherine Borges Sato

A Medida Provisória 685/2015, publicada no dia 22 de julho, trouxe


importantes novidades para o sistema tributário nacional. Dentre elas,
destaca-se a criação de uma obrigação acessória impondo aos contribuintes o
dever de informar à administração tributária federal todas as operações e/ou
atos ou negócios jurídicos que, de algum modo, acarretem a supressão,
redução ou diferimento de tributos[1].

Na prática, os contribuintes ficarão obrigados a entregar, até 30 de setembro


de cada ano, as informações referentes a operações e/ou atos ou negócios
jurídicos (i) que não possuam razões extratributárias relevantes; (ii) cuja
forma adotada não seja “usual”, ou que se utilizem de negócio jurídico indireto
ou que contenha cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de
um contrato típico; ou (iii) que sejam especificados por ato próprio a ser
emitido pela Receita Federal (RFB).

Caso os atos ou negócios declarados relativos ao planejamento tributário ainda


não tenham sido praticados, a declaração seguirá o tratamento de uma
consulta prévia à RFB. Já as operações declaradas com as quais a
administração tributária tenha entendimento diverso ao do contribuinte
estarão sujeitas ao pagamento integral dos tributos devidos, acrescidos apenas
de juros de mora (art. 9º). A falta da entrega da declaração e a entrega com
inconsistências ou omissões serão consideradas omissão dolosa, com intuito de
sonegação, sujeitando o contribuinte à cobrança dos tributos devidos,
cumulados com juros e, em princípio, com uma multa qualificada de 150%
(art. 12º).

Apesar de ser nova no país, tal iniciativa já vem sendo adotada por outros
países do mundo, dentre eles Estados Unidos, Holanda[2], Reino Unido,
Portugal, África do Sul, Canadá e Irlanda[3]. Para esses países, o investimento

http://www.conjur.com.br/2015­jul­31/frederico­bastos­katherine­sato­mp­685­preve­transparencia­mao­unica­dialogo­fisco?imprimir=1 1/6
04/08/2015 ConJur ­ MP 685 prevê transparência de mão única, sem diálogo com o Fisco

em políticas de transparência fiscal como um novo meio de estabelecer ou


aprimorar o diálogo entre Fisco e contribuinte para o controle de
planejamentos tributários abusivos tem produzido efeitos positivos para
ambas as partes, que se veem, de um lado, capazes de melhor controlar o
compliance das normas tributárias e de reduzir a evasão fiscal e os
contenciosos tributários, e, de outro lado, de prever a interpretação do Fisco a
respeito das normas tributárias, aumentando significativamente a
previsibilidade, a segurança jurídica e aprimorando o ambiente de negócios.

Por estas experiências internacionais, vê-se que a novidade apresentada pela


Medida Provisória  685/2015 parece simbolizar uma iniciativa positiva do
governo brasileiro em melhorar suas relações e canais de comunicação com os
contribuintes, oferecendo-lhes maior segurança jurídica sobre o entendimento
das autoridades fiscalizadoras e, ao mesmo tempo, ampliando seu controle
sobre a estruturação de planejamentos tributários.

Entretanto, apesar dessa aparente virtude na inciativa do Estado brasileiro,


nota-se que o texto da medida provisória suscita uma série de discussões e
dúvidas por parte dos contribuintes a respeito de sua real aplicabilidade e
efetividade no cenário brasileiro. Isso porque, na maioria dos países em que se
verifica a aplicação de ferramentas semelhante à inaugurada pela MP 685/15,
existe um contexto de maior confiança, transparência, diálogo e diferenças na
constituição e cobrança do crédito tributário. No Brasil, o litígio é figura
central do sistema tributário e a arrecadação parece ser cada vez mais
fundamental para os cofres governamentais.

Diante desses fatores, não é de se espantar que os contribuintes e profissionais


atuantes na área tenham encarado com receio a inovação obrigacional trazida
pelos artigos 7º a 13 da MP 685/15. Apenas em leitura aos referidos dispositivos
legais, é possível aventar a existência de potenciais pontos de incerteza aos
direitos dos contribuintes.

Como exemplo, note-se o uso, pela medida provisória, de termos genéricos e


que não possuem definição na atual legislação tributária (como o conceito de
“razões extratributárias relevantes” e o de formas jurídicas “não usuais”), que
abrem ampla margem de discricionariedade para as autoridades fazendárias.
Pela abrangência desses conceitos, não há como definir claramente o espectro
de quais operações e/ou atos ou negócios jurídicos deveriam ou não ser
obrigatoriamente informados ao Fisco, o que aumenta o sentimento de
insegurança jurídica e amplia o risco de autuação dos contribuintes.

Nesse contexto, a importação de políticas “sem adaptações à realidade


http://www.conjur.com.br/2015­jul­31/frederico­bastos­katherine­sato­mp­685­preve­transparencia­mao­unica­dialogo­fisco?imprimir=1 2/6
04/08/2015 ConJur ­ MP 685 prevê transparência de mão única, sem diálogo com o Fisco

brasileira muitas vezes tem efeito contrário ao pretendido, pois, ao invés de


fortalecer o sistema fiscal e evitar abusos, por vezes acaba sendo utilizada
pelas autoridades fiscais como espécie de trunfo para a legitimação de
autuações essencialmente arbitrárias, nas quais a fiscalização "acha" que o
contribuinte abusou de uma regra, mas não oferece nenhum parâmetro
objetivo ou doutrinário que seja claro e específico e mais importante,
pretérito! para embasar a sua opinião, o que invariavelmente gera ainda mais
atrito e desconfiança na relação entre Fisco e contribuintes”[4]. Nesse sentido,
fundamental que a conversão em lei e a regulamentação da própria RFB
encontrem caminhos e objetivos próprios ao cenário brasileiro.

Ainda, é preciso lembrar que o Direito tributário é regido pelo princípio da


estrita legalidade. Nesse contexto, não há qualquer determinação legal que
legitime que planejamentos tributários legais possam ser desconsiderados
pelas autoridades fiscalizadoras quando da ausência de “razões tributárias
relevantes” e/ou formas jurídicas “não usuais”. Em ambas as situações, o
planejamento pode ser considerado legal, sem que haja necessariamente a
configuração das hipóteses do artigo 116 do CTN.

A regulamentação a ser publicada pela RFB deve se preocupar em assegurar


que a operação realizada por um dado contribuinte receba o mesmo
tratamento que o planejamento de outro contribuinte, que detenha
características “idênticas”. Da mesma forma, as decisões a serem tomadas pela
autoridade fiscalizadora (em resposta às declarações apresentadas pelos
contribuintes) deverão ser fundamentadas de modo suficiente para que se
estabeleça, de forma clara, quais seriam os critérios e limites necessários para
a execução de determinado planejamento tributário, de modo que se
estabeleça parâmetros mínimos de segurança jurídica em relação à realização
de estruturas que eventualmente acarretem redução ou diferimento do
pagamento de tributos.

Além disso, vale constatar que a mera não entrega das informações previstas
pela medida provisória gera a presunção de que o contribuinte se omitiu
dolosamente na prestação de informações, visando a sonegação ou a fraude.
Observa-se que a presunção simples, na qualidade de prova indireta, é meio
idôneo para referendar uma autuação, desde que ela resulte da soma de
indícios convergentes, o que é muito diferente de uma potencial autuação
lastreada apenas na ausência da declaração. Complementarmente, nos atuais
termos, a MP 685 não assegura ao contribuinte qualquer previsão para o
exercício do contraditório ou ampla defesa em relação à aplicação de tal
presunção. A penalização de um contribuinte em razão de alegado abuso de

http://www.conjur.com.br/2015­jul­31/frederico­bastos­katherine­sato­mp­685­preve­transparencia­mao­unica­dialogo­fisco?imprimir=1 3/6
04/08/2015 ConJur ­ MP 685 prevê transparência de mão única, sem diálogo com o Fisco

uma regra pressupõe, por princípio, a existência de razoável clareza tanto em


relação aos limites de seu alcance e de suas finalidades quanto em relação aos
requisitos objetivos necessários para a sua aplicação prática.

Não bastasse isso, note-se ainda que a medida provisória não prevê a
possibilidade de o contribuinte “adequar” seu planejamento tributário nos
casos em que o mesmo não esteja de acordo com o entendimento das
autoridades fiscais. Nesse caso, a simples desconsideração do planejamento
feito pelo contribuinte poderia ensejar a lavratura do correspondente auto de
infração, com a cobrança de juros e de uma severa multa de 150% incidente
sobre o valor total dos tributos supostamente devidos.

Esse ponto da MP 685 fere a lógica da iniciativa de redução dos litígios


tributários, assim como demonstra a necessidade de incremento do caráter
colaborativo dessa iniciativa. Caso esse cenário não seja modificado, os
contribuintes continuarão se socorrendo dos conselhos administrativos e dos
tribunais judiciais para buscar a legitimação de seus planejamentos
tributários, inexistindo, assim, um efetivo canal de diálogo entre fisco e
contribuinte, mas tão somente a chancela de estruturas “aprovadas” ou
“reprovadas” pelas autoridades fazendárias.

Destaca-se também que a MP 685/15 trata da declaração referindo-se a


tributos, sem especificar se somente os tributos federais estariam sujeitos à
declaração. Se sim, abrem-se as portas para que estados e municípios
instituam suas próprias obrigações acessórias para a obrigatoriedade da
declaração dos planejamentos tributários dos seus respectivos tributos.

A julgar pelo momento político e pela atual formatação da medida provisória,


é possível depreender que o intuito do governo na instituição dessa nova
obrigação acessória aproxima-se mais de uma política de ampliação da
arrecadação do Estado do que de um novo mecanismo de repressão à evasão
fiscal que tenta implementar um efetivo diálogo e sistemática de cooperação
entre o Fisco e o contribuinte.

Desse modo, a futura conversão da MP 685/15, bem como a sua futura


regulamentação pela RFB, deverá considerar que o diálogo e a comunicação
entre esses agentes pressupõe  a participação de ambas as partes. Neste caso, a
ideia de transparência deve ser compreendida como uma via de mão dupla,
sendo que o aumento do poder fiscalizatório deve refletir-se também no
aumento dos direitos dos fiscalizados.

Uma forma de incentivar o compartilhamento de informações sobre as

http://www.conjur.com.br/2015­jul­31/frederico­bastos­katherine­sato­mp­685­preve­transparencia­mao­unica­dialogo­fisco?imprimir=1 4/6
04/08/2015 ConJur ­ MP 685 prevê transparência de mão única, sem diálogo com o Fisco

operações e/ou atos ou negócios jurídicos feitos pelos contribuintes seria


prever sanções positivas aos contribuintes declarantes, bem como a
possibilidade dos fiscalizados reajustarem suas estruturas de acordo com o
entendimento apresentado pela RFB.

A partir da abertura de informações às autoridades fiscalizadoras, seria aberto


um canal de comunicação efetivo entre contribuintes e a administração
tributária com o intuito de retificar eventuais estruturas fiscais ao
entendimento chancelado pelo Fisco. Essa sistemática conferiria um maior
controle dos planejamentos tributários e da evasão fiscal no país e ainda
conferiria uma maior segurança jurídica para os contribuintes, sem a
necessidade de imposição de severas sanções aos declarantes.

A MP 685/15 ainda precisa ser convertida em lei e regulamentada pela


administração tributária. Entretanto, a experiência nos revela a importância
de começarmos a discutir formas de equacionar as punições e os
procedimentos de comunicação entre Fisco e contribuinte, de modo a
construir uma administração fiscal mais eficiente e democrática. É preciso
adaptar e pensar os modelos internacionalmente propostos para a nossa
realidade, e essa tarefa só será possível se houver efetivos canais de diálogo
entre a administração tributária e os contribuintes.

 
[1] Art. 7º O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que
envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou
diferimento de tributo deverá ser declarado pelo sujeito passivo à Secretaria
da Receita Federal do Brasil, até 30 de setembro de cada ano, quando:

I - os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões


extratributárias relevantes;

II - a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou


contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um
contrato típico; ou

III - tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da


Secretaria da Receita Federal do Brasil.

[2] PACHECO, Mariana Pimentel Fischer. Transparência previne planejamento


tributário abusivo, disponível em <http://www.conjur.com.br/2013-jul-
11/mariana-pacheco-transparencia-previne-planejamento-tributario-
agressivo>, acesso em 25/07/2015

http://www.conjur.com.br/2015­jul­31/frederico­bastos­katherine­sato­mp­685­preve­transparencia­mao­unica­dialogo­fisco?imprimir=1 5/6
04/08/2015 ConJur ­ MP 685 prevê transparência de mão única, sem diálogo com o Fisco

[3] Vide Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 685/2015, disponível


em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2015/Mpv/mpv685.htm>, acesso em 25/07/2015

[4] Zugman, Daniel; CAUMO, Renato. Uma teoria importada pela metade.
Disponível em: http://www.valor.com.br/legislacao/3338160/uma-teoria-
importada-pela-metade.Acesso em 26/07/2015

Frederico Silva Bastos é advogado e mestre em Direito pela Escola de Direito


de São Paulo da Fundação Getulio Vargas.

Katherine Borges Sato é advogada e graduada pela Faculdade de Direito da


Universidade de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 31 de julho de 2015, 16h11

http://www.conjur.com.br/2015­jul­31/frederico­bastos­katherine­sato­mp­685­preve­transparencia­mao­unica­dialogo­fisco?imprimir=1 6/6
MP 685, o Direito Penal do Inimigo no Direito Tributário – Por
Fábio Tomkowski
Colunas e Artigos Hot Empório

Por Fábio Tomkowski – 01/08/2015

Entrou em vigor em 21 de julho de 2015 a Medida Provisória 685, que criou o chamado Programa de
Redução de Litígios Tributários – PRORELIT. Nela está prevista a possibilidade do abatimento de débitos
tributários pelas empresas que os estão discutindo judicial ou administrativamente, podendo compensa-los
com prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, desde
que confessem de maneira irrevogável e irretratável os débitos indicados.

No entanto, o que chama atenção na MP 685, é a previsão da obrigatoriedade do contribuinte em comunicar


à Receita Federal a respeito da realização de planejamento tributário. Deve, até 30 de setembro de cada
ano, conforme consta expressamente no artigo 7°, informar “o conjunto de operações realizadas no ano-
calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento
de tributo”, sempre que: “I – os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias
relevantes; II – a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula
que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; ou III – tratar de atos ou negócios
jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.”

Caso a Secretaria da Receita Federal não reconheça, nos termos do artigo 9°, para fins tributários, as
operações declaradas pelo contribuinte, ele será intimado a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias,
os tributos devidos, acrescidos de juros de mora.

Na hipótese de não cumprimento da obrigação de declarar sempre que realizar planejamento tributário,
será considerada omissão dolosa com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados
acrescidos de juros de mora e multa de 150%, além da representação ao Ministério Público para fins
criminais.

Diante desses fatos, cabe lembrar da conhecida Teoria do Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht),
desenvolvida na Alemanha, por Günther Jakobs, em 1985, e que visa o combate à criminalidade, com base
em três diretrizes, quais sejam: i) a antecipação da punição; ii) a deproporcionalidade das penas e
relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; iii) a criação de leis severas direcionadas aos
supostos infratores. Ressalta-se que tal teoria é amplamente criticada por doutrinadores do mundo todo.

Ora, todos estão cientes do quão rígida é a postura do Fisco com relação aos contribuintes, de modo que
não haverá surpresa se ocorrer desconstituição em massa de grande parte dos planejamentos tributários
declarados.

Ocorre que, para piorar a situação, sempre que não houver declaração de atos que o Fisco entenda como
planejamento tributário (mesmo que tenham sido realizados dentro da mais estrita legalidade), conforme já
citado, presume-se que o contribuinte agiu dolosamente, com intuito de sonegar ou fraudar o pagamento
de tributos, com a consequente aplicação de multa qualificada de 150% e a representação ao Ministério
Público para fins criminais, aplicando, na prática, exatamente aquilo que prevê a Teoria do Direito Penal do
Inimigo.

Tratam os cidadãos que buscam economizar no pagamento de tributos legalmente, já sufocados pela carga
tributária excessiva, a qual quase impossibilita o exercício de suas atividades, como se bandidos fossem,
esquecendo-se de que são eles que garantem o desenvolvimento e o progresso do país. Visam, com isso,
intimida-los a não realizarem mais planejamento tributário e, assim, aumentar a arrecadação para os cofres
públicos, mesmo que isso signifique a supressão da liberdade dos indivíduos.

Diante do quadro pessimista da economia e da constante piora do tratamento do Estado para com os
contribuintes, cumulado ao aumento constante da carga tributária com o objetivo de cobrir os rombos
causados pela incompetência na gestão do dinheiro público e pela corrupção, só resta aos cidadãos se
prepararem e torcerem para que essa tempestade seja passageira.

Fábio Tomkowski é Advogado Tributarista, Mestre em Direito pela PUCRS,  visiting  researcher  na
Harvard Law School e no Max Plack Institut für Steuerrecht und Öffentliche.
.

Imagem Ilustrativa do Post:  Zebra for lunch // Foto de: kayugee // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/kayugee/14900312506

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou


posicionamento do Empório do Direito.

211 Facebook 0 Twitter 0 Google+ 0 LinkedIn 1 Print 0 E‐mail

Total: 212

© Copyright 2015 - Empório do Direito  |  Criação RB Sites


04/08/2015 ConJur ­ MP 685 desmoraliza Poder Legislativo e aterroriza contribuintes

JUSTIÇA TRIBUTÁRIA

MP 685 desmoraliza Poder Legislativo e


aterroriza contribuintes
3 de agosto de 2015, 8h01

Por Raul Haidar

Trata-se de verdadeira aberração jurídica essa


medida que alegadamente pretende instituir um tal
Programa de Redução de Litígios Tributários
(Prorelit) e criar obrigações inconstitucionais. Se o
Congresso aprová-la, seria coerente que adotasse
também o seu Prosuc (Programa de Suicídio
Coletivo), pois não faria mais sentido a manutenção
do Poder Legislativo, transformado em vasto curral
de vaquinhas de presépio.

Diz a presidente que a Medida Provisória 685, de 21


de julho de 2015, é de sua atribuição face ao que
permite o artigo 62 da Constituição. Sendo
economista, pode não interpretar adequadamente as normas legais. Mesmo
isso não é atenuante: dispense o ministro da Justiça e especialmente o da
Fazenda, que talvez tenha assinado essa bobagem sem consultar ninguém.

O artigo 62 da Constituição Federal é claríssimo: MP só se edita em caso de


relevância e urgência! Não pode a presidente invocar essas atribuições em
qualquer situação para, de fato, tornar-se chefe de uma ditadura!  Ela, mais
que ninguém, sabe que não estamos mais num regime de exceção e que não
existe mais decreto-lei! 

Também não pode repetir tal expediente com irritante freqüência, com isso
trancando a pauta do Congresso quando lhe aprouver, dando ao povo a
impressão de que nossos legisladores são os únicos responsáveis por tudo o
que acontece no país. Veja-se que neste ano já foram baixadas 20 medidas
provisórias, enquanto no mandato anterior a média mensal chegou a cerca de
40!  Pode ser que quase tudo seja relevante, mas a maior parte das matérias ali

http://www.conjur.com.br/2015­ago­03/justica­tributaria­mp­658­desmoraliza­poder­legislativo­aterroriza­contribuintes?imprimir=1 1/4
04/08/2015 ConJur ­ MP 685 desmoraliza Poder Legislativo e aterroriza contribuintes

tratadas não são tão urgentes e podem aguardar o rito legislativo, cabendo ao
executivo, pelos meios legais ao seu alcance, não permitir seu engavetamento.

Ora, qual urgência existe em matéria relacionada com a criação de obrigações


acessórias destinadas a prestação de informações tributárias?  

Todas as matérias contidas no artigo 7º da Medida Provisória 685 já são


passíveis de fiscalização pela Receita Federal. E é público e notório que o Brasil
possui hoje um dos mais eficientes sistemas de fiscalização do mundo.

A leitura atenta dos artigos 7º a 12 leva-nos à conclusão que se pretende


implantar (se é que ainda não vigore) uma ditadura fiscalista no pior sentido
da palavra, onde todos os contribuintes são culpados até prova em contrário.

Às urtigas o princípio da presunção de inocência! Passam a prevalecer os “atos


necessários à execução dos procedimentos”, cuja competência o ato aqui
examinado delega à Secretaria da Receita  e à Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional. Ou seja: o poder, que a Carta Magna diz que emana do povo e que
deve ser exercido por meio de seus representantes eleitos, passa a pertencer a
burocratas, ainda que concursados.

Chega a ser assustador que o artigo 7º tente definir o que seja “forma adotada
não usual” que “desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato
típico”. Ora, o que são contratos típicos, além dos regidos pelo Código  Civil e
demais disposições legais aplicáveis? Parece que ainda vigoram os princípios
da livre iniciativa, do direito ao trabalho e a legitimidade do lucro lícito, base
fundamental do capitalismo.

Também é pelo menos curiosa a “declaração do sujeito passivo que relatar atos
ou negócios jurídicos ainda não ocorridos” . Se o contribuinte quiser fazer
consulta, isso prevê o decreto 70.235 em seu artigo 46.

O artigo 9º pretende que, além da fiscalização, possa a Receita Federal “não


reconhecer” operações e intimar o contribuinte para pagar o imposto em
trinta dias, sem multa, apenas com juros de mora. Embora isso possa ser
relevante, não é matéria que preencha o requisito de urgência. Vemos  nisso
um único objetivo: fazer dinheiro com a possível preocupação de contribuintes
intimados. E isso tem um nome: chantagem. Vem o governo e diz: “não tenho
muita certeza se você deve. Mas se você pagar, cobro só juros; se não
pagar,leva pesada multa”.

Para tentar transformar essa lambança num prato feito, reduziram-se


drasticamente as esperanças do contribuinte ver resolvida a seu favor um
http://www.conjur.com.br/2015­ago­03/justica­tributaria­mp­658­desmoraliza­poder­legislativo­aterroriza­contribuintes?imprimir=1 2/4
04/08/2015 ConJur ­ MP 685 desmoraliza Poder Legislativo e aterroriza contribuintes

contencioso tributário na esfera administrativa. O antigo Conselho de


Contribuintes foi transformado em Carf, onde hoje a  possibilidade de
julgamento imparcial parece reduzida.

Além da evidente inconstitucionalidade face à inexistência de ambos os 


requisitos do artigo 62, a Medida Provisória (que se pretende ver transformada
em Lei) viola também o artigo 7º da Lei Complementar nº 95 de 26 de fevereiro
de 1998, já citada várias vezes nesta coluna:

“ Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o


respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes
princípios:

I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não


vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão


específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou
científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de


uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar
lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão
expressa.”

Todavia, em flagrante desrespeito à lei, a Medida Provisória 685 trata de vários


assuntos diferentes: a) cria um programa que acena com uma conciliação
entre fisco e contribuinte em determinadas condições; b) cria novas obrigações
acessórias ; c) amplia o conceito legal de consulta; d) permite que a Receita
lance tributo com base em presunção; e d) delega poderes do Executivo a
autoridades do terceiro escalão.

Como se sabe, lei complementar é a que, numa hierarquia legislativa, vem logo
após a Constituição, para completá-la no que for necessário.  Exemplo disso é o
Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966).

Medida provisória só se torna lei provisoriamente, até que sobre ela se


manifeste o Congresso. Quando um(a) presidente quer empalmar poderes que
não lhe pertencem, abusa das medidas e tenta negociar (use-se a palavra como
quiser o leitor) com o Congresso onde, infelizmente, consta que existe um bom
http://www.conjur.com.br/2015­ago­03/justica­tributaria­mp­658­desmoraliza­poder­legislativo­aterroriza­contribuintes?imprimir=1 3/4
04/08/2015 ConJur ­ MP 685 desmoraliza Poder Legislativo e aterroriza contribuintes

número de negociantes e negociatas.

Ainda que legislação similar vigore em outros países (Estados Unidos, Holanda,
Reino Unido etc) não há razão que nos obrigue ou mesmo possa sugerir adotá-
la. Note-se, primeiramente, o nível de garantias de que os contribuintes
usufruem nessas nações, em comparação com o tratamento  aqui recebido.

A internacionalização dos controles tributários é um fato positivo. Mas em


nome de uma suposta transparência, não podemos nos tornar reféns de
abusos ainda maiores dos que já se praticam por aqui.

Enquanto alhures existem países chamados paraísos fiscais, (Holanda é


exemplo típico) todos aqui vivemos num inferno.

Parece-nos que mais urgente do que tudo isso é uma reforma tributária. Os
sistemas tributários dos países mencionados são muito mais simples do que o
nosso. Enquanto temos aqui dois impostos sobre valor agregado (IPI e ICMS), lá
se cobra o imposto indireto de forma unificada e a alíquotas menores. Isso
explica a diferença entre os produtos de lá e de cá.

Quando a presidente assinou a Medida Provisória 685 certamente errou. Como


está com apenas o pires na mão, tenta arrecadar algum dinheiro. Só isso
explica que para tentar a tal conciliação com o Fisco, o devedor tenha que
pagar quase metade da dívida a vista, em até 30 de setembro. Não sei por que,
mas isso tem cheiro de jogo de cartas marcadas.

O presidente da Câmara constituiu recentemente uma Comissão destinada a


discutir projeto de reforma que lá se encontra. Esse é o caminho
constitucional. A Medida Provisória 685 não pode ser aprovada pelo
Congresso, sob pena de sofrerem grande desmoralização os que votem a favor.

*Texto alterado às 10h21 do dia 3 de agosto de 2015 para correção.

Raul Haidar é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de


Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista
ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 3 de agosto de 2015, 8h01

http://www.conjur.com.br/2015­ago­03/justica­tributaria­mp­658­desmoraliza­poder­legislativo­aterroriza­contribuintes?imprimir=1 4/4
04/08/2015 ConJur ­ Guilherme Leite: MP 685 deve respeitar limites da atividade

OPINIÃO

MP 685 deve respeitar limites da atividade


empresarial e ordenamento normativo
4 de agosto de 2015, 6h54

Por Guilherme Cardoso Leite

A presidente da República encaminhou ao Congresso Nacional a Medida


Provisória 685, publicada em 22 de julho de  2015, data do início da sua
vigência, que tem por objetivos precípuos (i) instituir o Programa de Redução
de Litígios Tributários (PRORELIT); (ii) estabelecer mecanismo de controle de
planejamento tributário que acarrete supressão, redução ou diferimento de
tributo; e (iii) permitir que o Poder Executivo federal realize a atualização
monetária de taxas relacionadas ao poder de polícia e aos serviços públicos em
sua esfera de competência. Entre estes três objetivos explicitados pela MP
685/2015, um chama especial atenção: a declaração de planejamento
tributário.

Segundo consta da exposição de motivos da MP 685/2015, a figura da


declaração de planejamento tributário estaria em sinergia com movimentos
internacionais de transparência tributária e fiscal, em especial com as
estratégias definidas no âmbito da Organização de Cooperação e de
Desenvolvimento Econômico (OCDE) para a contenção de indevida elisão fiscal
por grandes empresas.1

A estrutura normativa da declaração de planejamento tributário adotada pela


MP 685/2015 apresenta, ainda que implicitamente, uma forma de
regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional
(CTN), que estabelece cláusula legal antielisiva. Estabelece, pois,
primeiramente, uma obrigação. O contribuinte deverá declarar à Receita
Federal o “conjunto de operações (...) que envolva atos ou negócios jurídicos que
acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo”2. Em síntese, a
obrigação decorrente da norma impõe ao contribuinte a obrigação de
informar a autoridade tributária qualquer aspecto relacionado a operações
que, na prática, tenham aptidão para reduzir a carga tributária atrelada a
determinado negócio jurídico.
http://www.conjur.com.br/2015­ago­04/guilherme­leite­mp­685­respeitar­limites­atividade­empresarial?imprimir=1 1/5
04/08/2015 ConJur ­ Guilherme Leite: MP 685 deve respeitar limites da atividade

Essa declaração pelo contribuinte, que deve ser encaminhada até o dia 30 de
setembro de cada ano, apresenta-se obrigatória quando (i) os atos ou negócios
jurídicos não possuírem razões “extratributárias” relevantes; (ii) a forma
adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver
cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato
típico; (iii) ou tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato
da Receita Federal.

A declaração apresentada pelo contribuinte, conforme estrutura normativa da


MP 685/2015, deverá ser analisada pela autoridade fazendária, que poderá (i)
aprovar a operação informada; (ii) não reconhecer os efeitos tributários
benéficos da operação e intimar o sujeito passivo para o recolhimento ou
parcelamento do tributo devido; ou (iii) entender que a declaração
apresentada é ineficaz, hipótese em que, de ofício, caracterizará o
descumprimento da obrigação como omissão dolosa do sujeito passivo com o
intuito de sonegação ou fraude tributária. Nos casos em que a operação
declarada pelo contribuinte ainda não tiver sido realizada, ou seja, quando a
declaração se referir a eventos futuros, ela será tratada como consulta à
legislação tributária, nos termos do Decreto 70.235/1972, de modo a surtir
efeitos vinculativos relativamente ao posicionamento da autoridade
fazendária.

Quer parecer, a primeira vista, que a medida encetada na MP 685/2015 estaria


consonante com as previsões atinentes à fiscalização tributária previstas no
CTN, em especial com a norma do parágrafo único do seu artigo 199. Isso
porque há expressa previsão de que “a Fazenda Pública da União, na forma
estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações
com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de
tributos”. E um dos fundamentos da MP 685/2015 é justamente o alinhamento
internacional de intenções e de estratégias relativamente ao denominado
Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros
editado no âmbito da OCDE3.

Embora a República Federativa do Brasil não seja signatária da OCDE, a


estratégia de resiliência frente a planejamentos tributários considerados
agressivos é também discutida e encampada pelo denominado Grupo dos Vinte
(G-20), do qual o Brasil faz parte. Daí se justificaria a internalização das
medidas antielisivas que estariam a pautar discussões tendentes a uma
cooperação internacional cujo foco não seja apenas a dupla tributação das
empresas multinacionais com operação em diversas jurisdições.

A internalização das medidas antielisivas idealizadas pelo grupo de trabalho


http://www.conjur.com.br/2015­ago­04/guilherme­leite­mp­685­respeitar­limites­atividade­empresarial?imprimir=1 2/5
04/08/2015 ConJur ­ Guilherme Leite: MP 685 deve respeitar limites da atividade

da OCDE/G-20 deve respeitar, por certo, os limites estabelecidos ao livre


exercício da atividade empresarial no Brasil, que está assegurado no artigo 170
da Constituição Federal. Afinal, planejar os custos da atividade dentro dos
limites legais é direito do empresário, especialmente em um ambiente de
economia de mercado e de alta competitividade nacional e internacional.

A despeito da alegada sintonia internacional das medidas, a consequência


estabelecida na MP 685/2015, notadamente no que se refere à imediata
presunção de omissão dolosa do sujeito passivo com o intuito de sonegação ou
fraude tributária, afigura-se exacerbada, fora de parâmetros mínimos de
razoabilidade. E isso porque não se alinham às garantias da não
autoincriminação e da presunção de inocência latu sensu considerada,
previstas no artigo 5º, incisos LXIII e LVII, da Constituição Federal e no artigo
8º, parágrafo 2º, alínea g, do Pacto de San José da Costa Rica.

É evidente que o planejamento tributário formulado nos limites estabelecidos


pela legislação em vigor, licitamente, portanto, não pode ser compreendido
como um ato fraudulento. A fraude não é algo objetivo. Deve ser aferida
subjetivamente, com a especial intenção de apurar eventual intuito
fraudulento de uma determinada operação de planejamento tributário, com o
escopo de sonegar tributos.

A presunção de omissão fraudulenta pelo sujeito passivo da obrigação


tributária deve ser compreendida como relativa, iuris tantum. O próprio
parágrafo único do artigo 116 do CTN estabelece que a desconsideração de atos
ou negócios jurídicos dissimulados pressupõe a observância de procedimentos
estabelecidos em lei ordinária. Embora a MP 685/2015 intente preencher a
lacuna da regulamentação normativa, especialmente porque se qualifica como
lei ordinária nos termos do art. 62 da Constituição Federal, ela acaba por
“meter os pés pelas mãos” ao adotar a compreensão de que a presunção da
omissão da declaração ou o entendimento pela sua ineficácia acarretaria
presunção absoluta, iure et de iure, de sonegação ou fraude pelo sujeito
passivo. Há, aqui, o risco inerente a toda generalização.

Quer parecer, nesta inicial reflexão acerca da MP 685/2015, que a estrutura


que melhor conciliaria a intenção do novel instrumento da política estatal
antielisiva é aquela que compreende a possibilidade de que, verificada alguma
inconsistência nas informações fornecidas pelo contribuinte ou a inexistência
da declaração, deverá ocorrer a sua notificação para que preste
esclarecimentos previamente à constituição de eventual crédito tributário
apurado de ofício pela autoridade fazendária. Haveria, assim, efetiva garantia
ao devido processo legal e à ampla defesa, resguardada a presunção relativa
http://www.conjur.com.br/2015­ago­04/guilherme­leite­mp­685­respeitar­limites­atividade­empresarial?imprimir=1 3/5
04/08/2015 ConJur ­ Guilherme Leite: MP 685 deve respeitar limites da atividade

de eventual inconsistência ou omissão nas informações prestadas pelo


contribuinte.

Essa observação foi bem pontuada por Ricardo Lodi Ribeiro, quando sustentou
que “modelo muito mais eficaz e respeitador das garantias constitucionais dos
contribuintes é a regulamentação direta do parágrafo único do artigo 116 do
CTN, de forma a estabelecer um procedimento, anterior ao lançamento, em que
seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, em relação aos procedimentos
fiscais que apontarem indícios da prática de abuso de direito no planejamento
fiscal, admitindo-se o pagamento do tributo sem multa nos casos em que as
autoridades julgadoras entenderem pela inexistência de dolo, fraude, ou
simulação, a despeito da desconsideração do negócio jurídico praticado com
abuso de direito”4.

Alvissareira é a lição de Heleno Tôrres acerca dos cuidados que a autoridade


fiscal deve ter ao implementar políticas antielisivas relativamente ao
planejamento tributário. Isso porque, “naturalmente, essas hipóteses [de
planejamento tributário] prestam-se a usos indevidos, abusivos ou podem
apresentar conteúdos ilícitos, mas isso não pode servir a qualquer tomada de
posição generalizadora sobre a liceidade ou ilicitude destas. Toda generalização
indutiva em matéria jurídica leva à imprecisão”5.

Não se pretende afirmar que a exigência de declaração de planejamento


tributário esteja de todo equivocada. Em verdade, a constante interação e
diálogo entre o setor privado e o Fisco está na raiz de países comercialmente
desenvolvidos, como é o caso da Inglaterra e dos Estados Unidos. Informar
detalhes de uma determinada operação à autoridade tributária tende a
funcionar como um método prévio de composição de eventual contencioso
relativamente à arrecadação tributária. Mas a exigência de informações e o
necessário diálogo entre contribuinte e Fisco deve respeitar limites que estão
atrelados à própria atividade empresarial, à definição de prioridades
estratégicas do negócio e o ordenamento normativo vigente — em especial,
para este caso, no Brasil —, de modo que não se intente considerar como
fraude dolosa alguma conduta planejada e realizada nos limites da lei.

1 Vide exposição de motivos da MP 685/2015: “5. Nesta linha o Plano de Ação


sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros (Plano de Ação BEPS,
OCDE, 2013), projeto desenvolvido no âmbito da OCDE/G20 e que conta com a
participação do Brasil, reconheceu, com base na experiência de diversos países
(EUA, Reino Unido, Portugal, África do Sul, Canadá e Irlanda), os benefícios das
regras de revelação obrigatória a administrações tributárias. Assim, no âmbito

http://www.conjur.com.br/2015­ago­04/guilherme­leite­mp­685­respeitar­limites­atividade­empresarial?imprimir=1 4/5
04/08/2015 ConJur ­ Guilherme Leite: MP 685 deve respeitar limites da atividade

do BEPS, há recomendações relacionadas com a elaboração de tais regras


quanto a operações, arranjos ou estruturas agressivos ou abusivos.” Disponível
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/quadro/_quadro%20geral.htm>
Acesso em 23/7/2015.

2 Art. 7º, caput, da MP 685/2015.

3 OCDE. Plano de ação para o combate à erosão da base tributária e à


transferência de lucros. OECD Publishing. Disponível em
<http://dx.doi.org/10.1787/9789264207790-pt> Acesso em 23/7/2015.

4 Disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-jul-23/ricardo-lodi-
planejamento-tributario-mal-feito-nao-sonegar> Acesso em 24/7/2015.

5 TÔRRES, Heleno. Direito tributário internacional: planejamento tributário e


operações transnacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.14.

Guilherme Cardoso Leite é advogado, sócio do escritório Machado, Leite e


Bueno Advogados, mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e
especialista em Direito Tributário pelo IBET.

Revista Consultor Jurídico, 4 de agosto de 2015, 6h54

http://www.conjur.com.br/2015­ago­04/guilherme­leite­mp­685­respeitar­limites­atividade­empresarial?imprimir=1 5/5
Buscar Buscar

Artigos Clipping Decisões

MP 685 deve respeitar limites da atividade


empresarial e ordenamento normativo
Clipping 4 de agosto de 2015

ADICIONAR à Lista de Leitura

A presidente da República encaminhou ao Congresso Nacional a Medida Provisória


685, publicada em 22 de julho de 2015, data do início da sua vigência, que tem por
objetivos precípuos (i) instituir o Programa de Redução de Litígios Tributários
(PRORELIT); (ii) estabelecer mecanismo de controle de planejamento tributário que
acarrete supressão, redução ou diferimento de tributo; e (iii) permitir que o Poder
Executivo federal realize a atualização monetária de taxas relacionadas ao poder de
polícia e aos serviços públicos em sua esfera de competência. Entre estes três
objetivos explicitados pela MP 685/2015, um chama especial atenção: a declaração
de planejamento tributário.

Segundo consta da exposição de motivos da MP 685/2015, a figura da declaração de


planejamento tributário estaria em sinergia com movimentos internacionais de
transparência tributária e fiscal, em especial com as estratégias definidas no âmbito
da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico (OCDE) para a
contenção de indevida elisão fiscal por grandes empresas.1

A estrutura normativa da declaração de planejamento tributário adotada pela MP


685/2015 apresenta, ainda que implicitamente, uma forma de regulamentar o
parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece
cláusula legal antielisiva. Estabelece, pois, primeiramente, uma obrigação. O
contribuinte deverá declarar à Receita Federal o “conjunto de operações (…) que
envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento
de tributo”2. Em síntese, a obrigação decorrente da norma impõe ao contribuinte a
obrigação de informar a autoridade tributária qualquer aspecto relacionado a
operações que, na prática, tenham aptidão para reduzir a carga tributária atrelada a
determinado negócio jurídico.

Essa declaração pelo contribuinte, que deve ser encaminhada até o dia 30 de
setembro de cada ano, apresenta-se obrigatória quando (i) os atos ou negócios
jurídicos não possuírem razões “extratributárias” relevantes; (ii) a forma adotada não
for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature,
ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; (iii) ou tratar de atos ou
negócios jurídicos específicos previstos em ato da Receita Federal.

A declaração apresentada pelo contribuinte, conforme estrutura normativa da MP


685/2015, deverá ser analisada pela autoridade fazendária, que poderá (i) aprovar a
operação informada; (ii) não reconhecer os efeitos tributários benéficos da operação e
intimar o sujeito passivo para o recolhimento ou parcelamento do tributo devido; ou
(iii) entender que a declaração apresentada é ineficaz, hipótese em que, de ofício,
caracterizará o descumprimento da obrigação como omissão dolosa do sujeito passivo
com o intuito de sonegação ou fraude tributária. Nos casos em que a operação
declarada pelo contribuinte ainda não tiver sido realizada, ou seja, quando a
declaração se referir a eventos futuros, ela será tratada como consulta à legislação
tributária, nos termos do Decreto 70.235/1972, de modo a surtir efeitos vinculativos
relativamente ao posicionamento da autoridade fazendária.

Quer parecer, a primeira vista, que a medida encetada na MP 685/2015 estaria


consonante com as previsões atinentes à fiscalização tributária previstas no CTN, em
especial com a norma do parágrafo único do seu artigo 199. Isso porque há expressa
previsão de que “a Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados,
acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no
interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos”. E um dos fundamentos da MP
685/2015 é justamente o alinhamento internacional de intenções e de estratégias
relativamente ao denominado Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e
Transferência de Lucros editado no âmbito da OCDE3.
Embora a República Federativa do Brasil não seja signatária da OCDE, a estratégia de
resiliência frente a planejamentos tributários considerados agressivos é também
discutida e encampada pelo denominado Grupo dos Vinte (G-20), do qual o Brasil faz
parte. Daí se justificaria a internalização das medidas antielisivas que estariam a
pautar discussões tendentes a uma cooperação internacional cujo foco não seja
apenas a dupla tributação das empresas multinacionais com operação em diversas
jurisdições.

A internalização das medidas antielisivas idealizadas pelo grupo de trabalho da


OCDE/G-20 deve respeitar, por certo, os limites estabelecidos ao livre exercício da
atividade empresarial no Brasil, que está assegurado no artigo 170 da Constituição
Federal. Afinal, planejar os custos da atividade dentro dos limites legais é direito do
empresário, especialmente em um ambiente de economia de mercado e de alta
competitividade nacional e internacional.

A despeito da alegada sintonia internacional das medidas, a consequência


estabelecida na MP 685/2015, notadamente no que se refere à imediata presunção de
omissão dolosa do sujeito passivo com o intuito de sonegação ou fraude tributária,
afigura-se exacerbada, fora de parâmetros mínimos de razoabilidade. E isso porque
não se alinham às garantias da não autoincriminação e da presunção de inocência
latu sensu considerada, previstas no artigo 5º, incisos LXIII e LVII, da Constituição
Federal e no artigo 8º, parágrafo 2º, alínea g, do Pacto de San José da Costa Rica.

É evidente que o planejamento tributário formulado nos limites estabelecidos pela


legislação em vigor, licitamente, portanto, não pode ser compreendido como um ato
fraudulento. A fraude não é algo objetivo. Deve ser aferida subjetivamente, com a
especial intenção de apurar eventual intuito fraudulento de uma determinada
operação de planejamento tributário, com o escopo de sonegar tributos.

A presunção de omissão fraudulenta pelo sujeito passivo da obrigação tributária deve


ser compreendida como relativa, iuris tantum. O próprio parágrafo único do artigo
116 do CTN estabelece que a desconsideração de atos ou negócios jurídicos
dissimulados pressupõe a observância de procedimentos estabelecidos em lei
ordinária. Embora a MP 685/2015 intente preencher a lacuna da regulamentação
normativa, especialmente porque se qualifica como lei ordinária nos termos do art. 62
da Constituição Federal, ela acaba por “meter os pés pelas mãos” ao adotar a
compreensão de que a presunção da omissão da declaração ou o entendimento pela
sua ineficácia acarretaria presunção absoluta, iure et de iure, de sonegação ou fraude
pelo sujeito passivo. Há, aqui, o risco inerente a toda generalização.

Quer parecer, nesta inicial reflexão acerca da MP 685/2015, que a estrutura que
melhor conciliaria a intenção do novel instrumento da política estatal antielisiva é
aquela que compreende a possibilidade de que, verificada alguma inconsistência nas
informações fornecidas pelo contribuinte ou a inexistência da declaração, deverá
ocorrer a sua notificação para que preste esclarecimentos previamente à constituição
de eventual crédito tributário apurado de ofício pela autoridade fazendária. Haveria,
assim, efetiva garantia ao devido processo legal e à ampla defesa, resguardada a
presunção relativa de eventual inconsistência ou omissão nas informações prestadas
pelo contribuinte.

Essa observação foi bem pontuada por Ricardo Lodi Ribeiro, quando sustentou que
“modelo muito mais eficaz e respeitador das garantias constitucionais dos
contribuintes é a regulamentação direta do parágrafo único do artigo 116 do CTN, de
forma a estabelecer um procedimento, anterior ao lançamento, em que seja
assegurado o contraditório e a ampla defesa, em relação aos procedimentos fiscais
que apontarem indícios da prática de abuso de direito no planejamento fiscal,
admitindo-se o pagamento do tributo sem multa nos casos em que as autoridades
julgadoras entenderem pela inexistência de dolo, fraude, ou simulação, a despeito da
desconsideração do negócio jurídico praticado com abuso de direito”4.

Alvissareira é a lição de Heleno Tôrres acerca dos cuidados que a autoridade fiscal
deve ter ao implementar políticas antielisivas relativamente ao planejamento
tributário. Isso porque, “naturalmente, essas hipóteses [de planejamento tributário]
prestam-se a usos indevidos, abusivos ou podem apresentar conteúdos ilícitos, mas
isso não pode servir a qualquer tomada de posição generalizadora sobre a liceidade
ou ilicitude destas. Toda generalização indutiva em matéria jurídica leva à
imprecisão”5.
Não se pretende afirmar que a exigência de declaração de planejamento tributário
esteja de todo equivocada. Em verdade, a constante interação e diálogo entre o setor
privado e o Fisco está na raiz de países comercialmente desenvolvidos, como é o caso
da Inglaterra e dos Estados Unidos. Informar detalhes de uma determinada operação
à autoridade tributária tende a funcionar como um método prévio de composição de
eventual contencioso relativamente à arrecadação tributária. Mas a exigência de
informações e o necessário diálogo entre contribuinte e Fisco deve respeitar limites
que estão atrelados à própria atividade empresarial, à definição de prioridades
estratégicas do negócio e o ordenamento normativo vigente — em especial, para este
caso, no Brasil —, de modo que não se intente considerar como fraude dolosa alguma
conduta planejada e realizada nos limites da lei.

[1] Vide exposição de motivos da MP 685/2015: “5. Nesta linha o Plano de Ação sobre
Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros (Plano de Ação BEPS, OCDE,
2013), projeto desenvolvido no âmbito da OCDE/G20 e que conta com a participação
do Brasil, reconheceu, com base na experiência de diversos países (EUA, Reino Unido,
Portugal, África do Sul, Canadá e Irlanda), os benefícios das regras de revelação
obrigatória a administrações tributárias. Assim, no âmbito do BEPS, há
recomendações relacionadas com a elaboração de tais regras quanto a operações,
arranjos ou estruturas agressivos ou abusivos.” Disponível em Acesso em 23/7/2015.

[2] Art. 7º, caput, da MP 685/2015.

[3] OCDE. Plano de ação para o combate à erosão da base tributária e à transferência
de lucros. OECD Publishing. Disponível em Acesso em 23/7/2015.

[4] Disponível em Acesso em 24/7/2015.

[5] TÔRRES, Heleno. Direito tributário internacional: planejamento tributário e


operações transnacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.14.
Guilherme Cardoso Leite é advogado, sócio do escritório Machado, Leite e Bueno
Advogados, mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB) e especialista
em Direito Tributário pelo IBET.

Revista Consultor Jurídico

Relacionados

A Compensação de Créditos Tributários como Mecanismo Viabilzador da Atividade


Empresarial

A alteração da data de pagamento do tributo deve respeitar o princípio da estrita


legalidade tributária?

A nal, pode o Poder Público exigir certidão negativa para o exercício da atividade
empresarial?

Sociedades unipro ssionais que exploram atividade diversa da que estejam


habilitadosw os sócios ou que expolram mais de uma atividade de prestação de
serviços do ISS (4)

Limites do planejamento tributário no Brasil

ISSN 1676-4404 © Copyright Tributário


Termos de Uso | Política de Privacidade
Buscar Buscar

Artigos Clipping Decisões

Planejamento ⠀scal é alvo do governo


Clipping 4 de agosto de 2015

ADICIONAR à Lista de Leitura

Um item que deve estremecer a relação entre o Fisco e o contribuinte é a declaração


do planejamento tributário.

Agosto será um mês de forte pressão para deputados federais e senadores votarem
em desfavor da Medida Provisória (MP) nº 685, publicada no final de julho pelo
Governo Federal. A medida desagradou empresas que realizam planejamento
tributário/fiscal, mas agradou algumas que estão com débitos em aberto e entendem
que perderão a disputa na esfera administrativa e judicial. De forma objetiva, a
medida traz dois assuntos que merecem análise.

O primeiro é em relação ao Programa de Redução de Litígios Tributários – PRORELIT,


que permite até 30 de setembro de 2015 a quitação de débitos de natureza tributária
junto à Receita Federal (RF) ou à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional vencidos
até 30 de junho de 2015. É como se fosse a reabertura do Refis, mas só para as
empresas que estão discutindo a dívida na esfera administrativa ou judicial.

Outro item que deve estremecer a relação entre o Fisco e o contribuinte é a


declaração do planejamento tributário. A MP 685 exige que as companhias declarem
à Receita Federal, anualmente, os negócios jurídicos realizados que acarretarem
supressão, redução ou adiamento de tributo, ou seja, o seu planejamento tributário
que envolve ações de elisão fiscal. Além disso, será preciso informar operações sem
razões “relevantes”, além da economia de tributos realizadas de forma “não usual” ou
que estiverem previstas em ato da Receita.
Mas o problema não para por aí. Caso a Receita Federal (RF) não reconheça as
operações como planejamento tributário legítimo, o contribuinte será notificado para
pagar os tributos com multa e juros de mora. Quer dizer, apesar do planejamento
tributário ser uma prática rotineira e legal praticada pelas empresas, a situação
dependerá do entendimento da Receita Federal.

– PUBLICIDADE –
Não bastassem essas questões, há o artigo 12 da MP. Nele fica estabelecido que, caso
a empresa não repasse ao Fisco as informações conforme descrito na Medida
Provisória, a Fazenda irá considerar o fato como omissão dolosa. E assim, aplicará a
multa de 150% sobre o valor devido, atual sanção imposta a fraudes tributárias.

Por fim, essa parece mais uma medida do governo para equilibrar as contas, que, ao
invés de fazer a sua parte reduzindo gastos públicos, quer cobrir o rombo
aumentando a arrecadação. No nosso entendimento, esta Medida é completamente
inconstitucional e será facilmente derrubada no Judiciário. Isto, se a MP for aprovada
antes pelas mãos dos nossos “nobres” Congressistas.

Marco Aurélio Poffo é advogado especialista em Direito Tributário, sócio do BPHG


Advogados
Administradores

Relacionados

Benefício ⠀scal e planejamento tributário são objetos da MP nº 685

Planejamento ⠀scal com terceirização de serviços. O que é aceitável – CARF

Guerra Fiscal – Goiás é alvo de medidas de proteção ⠀scal adotadas por Minas Gerais

Planejamento ⠀scal com terceirização

Planejamento ⠀scal por meio de arrendamento/aluguel – Entendimento do CARF


ISSN 1676-4404 © Copyright Tributário
Termos de Uso | Política de Privacidade