DIREITO

A DMINISTRA TIV O I – V A LTER SHUENQUENER

A ULA 12 - TERCEIRO SETOR PA RTE 2

1. TERCEIRO SETOR
1.1. ORGA NIZA ÇÕES SOCIA IS E OSCIP’S

1.1.1. DIFERENÇA S ENTRE OSs E OSCIPs

Dando continuidade ao estudo sobre as diferenças entre as Organizações Sociais e

OSC IP ’s, é imperioso destacar mais uma distinção que é de suma importância para a

compreensão do tema.

Sexta diferença: Esta diferença refere-se ao procedimento a ser observado para a

escolha de uma organização social ou de uma OSC IP pela administração pública.

O art. 24 da Lei de Licitações, Lei 8.666/1993 prevê no seu inciso XXIV que é dispensável a

licitação:

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações

sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Este inciso autoriza a contratação direta de uma organização social. Foi

acrescentado pela Lei 9.648/1998, logo após o advento da Lei das OS’s (Lei 9.637/1998). Ao ser

editado, este dispositivo foi objeto das mais variadas críticas, pois questionou-se se o fato de um

particular se enquadrar como OS ou receber o adjetivo de organização social seria suficiente para

que ele pudesse ser contratado de forma direta pela Administração P ública.

P or outro lado, esta contratação é uma aproximação desinteressada sob a forma de uma

parceria. Reflitamos sobre como a Administração faria uma licitação para escolher um parceiro

que será incentivado pela Administração, que dela receberá um fomento e que desempenhará

atividades de colaboração.

Desse modo, existem argumentos tanto a favor, quanto contrários à contratação direta,

sendo importante saber que na famosa ADI 1. 923[1], o STF teve de se posicionar sobre a

constitucionalidade deste dispositivo da Lei de Licitações. O julgamento demorou muito tempo

para ser concluído e o seu desfecho levou ao reconhecimento da constitucionalidade da dispensa

de licitação para a contratação de organizações sociais. Assim, ainda que existam vários

particulares qualificados como OS’s, a Administração P ública tem a prerrogativa de escolher quem

ela vai contratar, sem precisar fazer uma licitação.

Nota da monitoria:

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[1]

ADI 1923/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux,
j.16/04/2015, Tribunal Pleno, pub.17-12-2015
Ementa: AÇ ÃO DIRETA DE INC ONSTITUC IONALIDADE. C ONSTITUC IONAL.
ADMINISTRATIVO. TERC EIRO SETOR. MARC O LEGAL DAS ORGANIZAÇ ÕES
SOC IAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇ ÃO, C ONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98,
AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA C ONSTITUC IONAL DA
INTERVENÇ ÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO EC ONÔMIC O E SOC IAL. SERVIÇ OS
PÚBLIC OS SOC IAIS. SAÚDE (ART. 199, C APUT), EDUC AÇ ÃO (ART. 209, C APUT),
C ULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), C IÊNC IA E TEC NOLOGIA
(ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES C UJA TITULARIDADE É
C OMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLIC O E A SOC IEDADE. DISC IPLINA DE
INSTRUMENTO DE C OLABORAÇ ÃO PÚBLIC O-PRIVADA. INTERVENÇ ÃO INDIRETA.
ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLIC O. INEXISTÊNC IA DE RENÚNC IA AOS DEVERES
ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE C ONFORMAÇ ÃO C ONSTITUC IONALMENTE
ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTIC OS DEMOC RATIC AMENTE ELEITOS.
PRINC ÍPIOS DA C ONSENSUALIDADE E DA PARTIC IPAÇ ÃO. INEXISTÊNC IA DE
VIOLAÇ ÃO AO ART. 175, C APUT, DA C ONSTITUIÇ ÃO. EXTINÇ ÃO PONTUAL DE
ENTIDADES PÚBLIC AS QUE APENAS C ONC RETIZA O NOVO MODELO.
INDIFERENÇ A DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNC IA DE VIOLAÇ ÃO AO DEVER
C ONSTITUC IONAL DE LIC ITAÇ ÃO (C F, ART. 37, XXI). PROC EDIMENTO DE
QUALIFIC AÇ ÃO QUE C ONFIGURA HIPÓTESE DE C REDENC IAMENTO.
C OMPETÊNC IA DISC RIC IONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINC ÍPIOS
C ONSTITUC IONAIS DA PUBLIC IDADE, MORALIDADE, EFIC IÊNC IA E
IMPESSOALIDADE, À LUZ DE C RITÉRIOS OBJETIVOS (C F, ART. 37, C APUT).
INEXISTÊNC IA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. C ONTRATO DE GESTÃO.
NATUREZA DE C ONVÊNIO. C ELEBRAÇ ÃO NEC ESSARIAMENTE SUBMETIDA A
PROC EDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. C ONSTITUC IONALIDADE DA
DISPENSA DE LIC ITAÇ ÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇ ÃO DO ART. 24, XXIV,
DA LEI DE LIC ITAÇ ÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇ ÃO
REGULATÓRIA DA LIC ITAÇ ÃO. OBSERVÂNC IA DOS PRINC ÍPIOS DA
IMPESSOALIDADE, DA PUBLIC IDADE, DA EFIC IÊNC IA E DA MOTIVAÇ ÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNC IA DE LIC ITAÇ ÃO PARA OS C ONTRATOS
C ELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇ ÕES SOC IAIS C OM TERC EIROS.
OBSERVÂNC IA DO NÚC LEO ESSENC IAL DOS PRINC ÍPIOS DA ADMINISTRAÇ ÃO
PÚBLIC A (C F, ART. 37, C APUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA C ONTRATAÇ ÕES.
INEXISTÊNC IA DE DEVER DE REALIZAÇ ÃO DE C ONC URSO PÚBLIC O PARA
C ONTRATAÇ ÃO DE EMPREGADOS. INC IDÊNC IA DO PRINC ÍPIO
C ONSTITUC IONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROC EDIMENTO

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OBJETIVO. AUSÊNC IA DE VIOLAÇ ÃO AOS DIREITOS C ONSTITUC IONAIS DOS

SERVIDORES PÚBLIC OS C EDIDOS. PRESERVAÇ ÃO DO REGIME
REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNC IA DE SUBMISSÃO AO PRINC ÍPIO DA
LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A
SERVIDORES. INTERPRETAÇ ÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA C ONSTITUIÇ ÃO.
C ONTROLES PELO TRIBUNAL DE C ONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO
PÚBLIC O. PRESERVAÇ ÃO DO ÂMBITO C ONSTITUC IONALMENTE DEFINIDO PARA
O EXERC ÍC IO DO C ONTROLE EXTERNO (C F, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E
SEGUINTES). INTERFERÊNC IA ESTATAL EM ASSOC IAÇ ÕES E FUNDAÇ ÕES
PRIVADAS (C F, ART. 5º, XVII E XVIII). C ONDIC IONAMENTO À ADESÃO
VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNC IA DE OFENSA À
C ONSTITUIÇ ÃO. AÇ ÃO DIRETA JULGADA PARC IALMENTE PROC EDENTE PARA
C ONFERIR INTERPRETAÇ ÃO C ONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. 1. A
atuação da C orte C onstitucional não pode traduzir forma de engessamento e de
cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que,
nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no
jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo,
moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva. 2.
Os setores de saúde (C F, art. 199, caput), educação (C F, art. 209, caput), cultura
(C F, art. 215), desporto e lazer (C F, art. 217), ciência e tecnologia (C F, art. 218) e
meio ambiente (C F, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos
quais a C onstituição, ao mencionar que “são deveres do Estado e da Sociedade” e
que são “livres à iniciativa privada”, permite a atuação, por direito próprio, dos
particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de
forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da C onstituição. 3. A atuação do
poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção
direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro
caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que
os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação,
com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a
comportamentos voluntários. 4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos
deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a
doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o
ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto). 5. O marco legal das
Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos
serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta
dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado
por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da
participação na Administração Pública. 6. A finalidade de fomento, in casu, é posta
em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as

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entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o

direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o
interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados,
sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de
atuação. 7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a
lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais
eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a
flexibilidade que marcam o regime de direito privado. 8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº
9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no
futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta
para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do
fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas
nos dispositivos não afronta a C onstituição, dada a irrelevância do fator tempo na
opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei. 9. O
procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa
inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para
que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não
se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com
intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato
administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (C F, art. 37,
XXI). 10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da
qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela
própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer
competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de
modo includente, e não excludente. 11. A previsão de competência discricionária no
art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada
sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (C F, art. 37, caput). É de se ter
por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento
do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e
motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido
em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as
diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo. 12. A figura do contrato de gestão
configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com
plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio
verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo
comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura,
desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se
encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da C F. 13. Diante, porém, de
um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato

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de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência,
a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos
almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público
conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal
e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios
constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração
Pública (C F, art. 37, caput). 14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV,
da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a
doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da
qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de
determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações
sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por
isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos
deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame
licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios
constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e
impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.
15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do
conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem,
em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra
da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco
regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e
servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado
pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (C F, art.
37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que
suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº
9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de
recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores
públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter
base em lei (C F, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados
consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações
Sociais a exigência de concurso público (C F, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da
mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática
através de um procedimento objetivo e impessoal. 17. Inexiste violação aos direitos
dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que
preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão
em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais,
sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a
criação do novo modelo. 18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a
ser exercido pelo Tribunal de C ontas da União (C F, arts. 70, 71 e 74) e pelo

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Ministério Público (C F, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido

pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da
organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata
apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a
atuação de ofício dos órgãos constitucionais. 19. A previsão de percentual de
representantes do poder público no C onselho de Administração das organizações
sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da C onstituição Federal, uma vez
que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas
às regras do marco legal do Terceiro Setor. 20. Ação direta de inconstitucionalidade
cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme
à C onstituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela
Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de
forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art.
37 da C F, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o
art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de
forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art.
37 da C F; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº
8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº
9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da C F; (iv) os contratos a serem
celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam
conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do caput do art. 37 da C F, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por
cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de
forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art.
37 da C F, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e
(vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério
Público e pelo TC U, da aplicação de verbas públicas. (ADI 1923, Relator(a): Min.
AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
16/04/2015, AC ÓRDÃO ELETRÔNIC O DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-
2015)

A opinião do professor não é radicalmente contra a disposição legal, mas, no seu

entendimento, há uma alternativa melhor, capaz de gerar uma colaboração mais eficiente.

Imagine, por exemplo, que haja cerca de 10 particulares dispostos a serem contratados pela

Administração em regime de colaboração e nenhum deles tem finalidade lucrativa. Qual seria o

critério para a Administração contratar qualquer um deles?

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C ertamente, isso pode gerar complicações, principalmente em face da impessoalidade e

da moralidade. Não se está afirmando que se deva fazer licitação, a solução não transita por esta

via. C ontudo, reconhece-se que este extremo com a contratação direta pode gerar algumas

dificuldades, que são até noticiados em jornais.

O professor registra, neste ponto, que não está insinuando que o Terceiro Setor não

funciona.

P orém, registra que a Lei 9.790/1999, que trata das OSC IP ’s, não obriga à realização de

uma licitação. P ortanto, em relação às OSC IP ’s também não há previsão de dispensa de licitação,

tendo em vista que o art. 24 da Lei 8.666/1993 nada prevê sobre essas entidades.

É curioso observar duas leis criadas em momentos muito próximos, em um mesmo

contexto, cuidando basicamente da mesma ideia (parceria com a Administração P ública), sendo

que para uma admite-se a contratação direta, através da dispensa de licitação (art. 24, XXIV da

Lei 8.666/1993 - sendo certo que o STF entendeu como válida essa contratação direta), já para as

OSC IP ’s não há previsão de contratação direta.

• Como fica esta situação?

O decreto que regulamenta as OSC IP ’s, Decreto 3.100/1999, prevê, em seu art. 23, a

obrigatoriedade de se realizar um concurso de projetos para a escolha da OSC IP que será

contratada pela Administração P ública. Vejamos:

Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade C ivil de Interesse Público, para a

celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos
de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de
atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria. (Redação dada pelo Decreto nº
7.568, de 2011)

Na visão do professor, esta é uma saída muito mais salutar, inclusive, refletindo a

tendência do plano normativo. Ressalta-se que a Lei 13.019/2014, mais recente do que a Lei

9.637/1998 e do que a Lei 9.790/1999, trata bastante do instituto do chamamento público para a

escolha da organização da sociedade civil que será contratada pela Administração. Note-se que ela

não fala de licitação, na forma do previsto pela Lei 8.666/1993. Todavia, prevê uma competição

entre aqueles que serão escolhidos para colaborar com a Administração P ública.

Desse modo, enxerga-se como muito mais saudável o caminho da competição entre as

entidades do Terceiro Setor que pretendem ser contratadas pela Administração P ública.

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C ontudo, deve-se registrar que, como o STF entendeu como constitucional o art. 24, XXIV,

da Lei 8.666/1993, temos hoje uma situação até inusitada em que, para a Administração P ública

contratar uma OS, poderá fazê-lo sem licitação, já para contratar uma OSC IP , ela precisa fazer

um concurso de projetos e para contratar uma Organização da Sociedade C ivil – OSC , nos termos

da lei 13.019/2014, deverá, na medida do possível, respeitando as exceções contidas na própria lei,

fazer um chamamento público, uma competição entre as pessoas que querem ser contratadas

pela Administração.

Sétima diferença: Antes de avançarmos para o estudo da contratação pelas OS’s e

OSC IP ’s, deve-se atentar, ainda no terreno das diferenças, para o art. 18 da Lei 9.637/1998,

muito cobrado em provas de concurso. Vejamos:

Art. 18. A organização social que absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito
da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da
comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da C onstituição
Federal e no art. 7º da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990.

Esta previsão diz basicamente que se o ente da federação pretender extinguir um hospital

público, neste caso um hospital federal, ele poderá fazê-lo e permitir que a gestão daquele serviço

seja assumida por uma organização social. Todavia, esta organização social atuará sob o regime

jurídico previsto na Lei do SUS, portanto, prestará um serviço público sob profunda influência do

regime jurídico administrativo, de Direito P úblico.

Não há um artigo com teor semelhante na Lei 9.790/1999, ela não prevê a possibilidade de

uma OSC IP absorver as atividades de um hospital público. Além disso, a jurisprudência não tem

admitido que haja uma absorção total, então se o ente da federação tiver vários hospitais, vários

podem ser extintos, mas precisa ter um que continue como hospital público, pois não se permite a

substituição total dos serviços prestados pelo Estado, por organizações sociais.

Em verdade, a Lei das OSC IP ’s não prevê o que está escrito no mencionado art. 18. Isso

faz com que nas provas de concurso, inclusive na Magistratura e MP F, façam-se assertivas do

tipo: “enquanto a OS pode absorver um serviço público na área de saúde e atuar sob influência do

SUS, a OSC IP não poderia”. A questão estaria correta, pois a Lei 9.790/1999 não prevê esta
possibilidade para as OSC IP ’s.

Entretanto tal abordagem, é digna de críticas, uma vez que, por mais que a Lei 9.790/1999

não preveja expressamente isso, ela prevê que uma OSC IP pode atuar em um serviço gratuito na

área de saúde. Nada impede que esta OSC IP que atua no serviço de saúde esteja sob influência

do regime do SUS. Entende-se que termo de parceria com o P oder P úblico poderia estipular isso.

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Todavia, muitas vezes, as bancas são muito legalistas e estando na Lei 9.637/1998 que as

OS’s podem absorver as atividades de um hospital público, sob a influência do SUS, então é isso

que irá acontecer. Desse modo, a OS serve a este propósito, enquanto a OSC IP não.

Na prática, a grande verdade é que hospitais públicos passaram a ser geridos por OS’s e

não por OSC IP ’s, em razão especificamente deste art. 18, da Lei 9.637/1998 que não encontra

parâmetro semelhante na Lei 9.790/1999.

1.1.2. OSs E OSCIPs E A LEI DE LICITA ÇÕES

Saindo dessa distinção entre estas duas entidades, vamos passar a mais uma questão

importante atinente às OS’s e OSC IP ’s referente à necessidade de precisarem seguir a Lei de

Licitações quando contratam com o emprego de recursos de origem pública.

Imagine, por exemplo, que a União irá construir um hospital federal usando 50 milhões de

reais. Ela pode contratar uma empreiteira, por meio de licitação, e entregar este dinheiro à

empreiteira por meio de um contrato administrativo. Em outro cenário, a União quer contratar

uma OS para construir o hospital e, portanto, entregará a esta o valor referente ao projeto.

• A OS precisará seguir a Lei 8.666/1993 nas suas contratações?

Sabe-se que se a União quiser construir o hospital ela terá de seguir a legislação federal em

matéria de licitações. No caso do Terceiro Setor, devemos começar a desvendar esta questão pela

leitura do art. 22, XXVII da C RFB:

Art. 22. C ompete privativamente à União legislar sobre:

...

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as

administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda C onstitucional nº
19, de 1998)

Este artigo somente obriga a Administração P ública direta e indireta a observar a legislação

federal em matéria de licitações. Não há esta obrigação para particulares, ainda que colaborem

com a Administração e ainda que recebam recursos do Tesouro.

A Lei de Licitações também não traz uma exigência de que particulares sigam a legislação

federal em matéria de licitações. Logo, no início da Lei 8.666/1993, no art. 2º, temos a seguinte

disposição:

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Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões,

permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão
necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

No mesmo sentido é o art. 1º da mesma lei:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Diante destas regras, fica difícil obrigar um particular a seguir a legislação federal em

matéria de licitações. Mesmo com o recebimento da verba pública, deve-se entender que o P oder

P úblico é uma coisa e o particular é outra.

Dito isso, foi publicado, em 2005, o Decreto 5.504, que no seu art. 1º previa o seguinte:

Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios,

instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos
públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e
alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados
voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo
com o estabelecido na legislação federal pertinente.

P ortanto, o Decreto 5.504/2005, de modo até inesperado na época, passou a exigir que o

particular (OS’s, OSC IP ’s, etc) que recebesse recursos federais, observasse a legislação federal

em matéria de licitação para suas contratações.

P assados dois anos, em 2007, foi publicado um novo decreto (atentando-se que todas

estas modificações estão sendo processadas em nível de decreto, pois nem a C onstituição nem a

legislação exigem isso), Decreto 6.170, que afasta a exigência do art. 1º do art. 5.504 e no seu

art. 11, previu o seguinte:

Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a
aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades
privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e
economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no
mercado antes da celebração do contrato. (Vigência)

Observe-se que o art. 166 da Lei 8.666/1993 é aquele que prevê a aplicação da Lei de

Licitações aos convênios ou ajustes congêneres, no que couber. Enquanto a Lei 8.666/1993 é

aplicável, em regra, aos contratos, ela não é, em geral, aplicada aos convênios.

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Direito Administrativo I – Valter Shuenquener
AULA12 - Terceiro Setor PARTE 2

Assim, o decreto passou a exigir a observância dos princípios específicos, da

impessoalidade, da moralidade e da economicidade, importantíssimos em matéria de contratação

pela Administração P ública e por particulares que recebem recursos e, além disso, que façam uma

cotação prévia de preços. C ontudo, o Decreto 6.170/2007 não exige a observância da legislação

federal em matéria de licitações.

P ortanto, hoje em dia, as OS’s e OSC IP ’s não precisam obedecer às normas federais de

licitações para as suas contratações.

É necessário entender que uma coisa é a escolha da OS ou OSC IP pelo P oder P úblico,

outra coisa é como estas entidades do Terceiro Setor vão contratar. De todo modo, já sabemos

que elas não precisarão observar o regramento federal de licitações, por se tratarem de

particulares.

Esta são as principais considerações em relação ao Terceiro Setor, um tema que cai muito

em prova, uma matéria importante para quem irá se tornar P rocurador da República, pois o MP F

controla, com muita frequência, o funcionamento dessas entidades, verificando se há desvio de

recursos, se há fraudes, ou um funcionamento voltado para o desvio dos recursos públicos que

foram repassados, por isso é importante conhecer muito bem o Terceiro Setor. Além do que foi

comentado até aqui, é importante memorizar as leis 9.637/1998, 9.790/1999 e 13.019/2014.

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