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CERS – Direito Constitucional
Aula 1 – PRIMEIRA FASE XXVII
Profª. Flavia Bahia

1- ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil foi promulgada no dia 5 de outubro de 1988 e é dividida em 3 (três)
partes: Preâmbulo, corpo fixo (ou parte dogmática) e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Para o STF (ADI 2076), o preâmbulo é desprovido de normatividade, não serve de parâmetro de controle de cons-
titucionalidade das leis, tampouco é de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais. Não há hierarquia entre
as normas do corpo fixo e as do ADCT e ambas servem, em regra, como parâmetro de controle de constitucionali-
dade.

As normas constitucionais (corpo fixo e ADCT) são divididas em normas constitucionais originárias e normas cons-
titucionais derivadas. As originárias foram promulgadas no dia 5.10.88 e são presumidas absolutamente constituci-
onais; as derivadas foram inseridas ao texto por meio das Emendas e gozam de presunção relativa de constitu cio-
nalidade, ou seja, estão sujeitas ao controle de constitucionalidade.

2- PODER REFORMADOR

Como a Constituição de 1988 é rígida, adotaum procedimento mais formal e dificultoso para a sua alteração. E este
procedimento seencontra no art. 60, que apresenta uma série de limitações que devem ser observadas,como a
seguir apresentamos.

► Temporais – Segundo doutrina majoritária, não há limitações dessa natureza no art. 60 da CRFB/88. A Consti-
tuição Imperial de 1824 foi a única que trouxe limitações temporais,fixando no art. 174 que nos 4 anos posteriores
à outorga da Constituição esta nãopoderia sofrer qualquer alteração.

► Circunstanciais – art. 60 § 1º. Durante a intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio não é possível
aprovar alteração do texto da Constituição. São situações de crise, de anormalidades institucionais. Então o objetivo
foi de evitar alterações casuísticas.

► Formais ou processuais – art. 60, I, II e III §§ 2º, 3º e 5º.

a) Iniciativa (art.60, I, II e III): o rol dos legitimados para propor a alteração da Constituição é taxativo. A legitimidade
é concorrente, ou seja, não é necessário que todos os legitimados ajam em conjunto; basta que um deles apresent e
o projeto de emenda.

• 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou 1/3, no mínimo, dos membros do Senado Federal;
• Presidente da República;
• Mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, que se manifestem pela maioria relativa
(simples) de seus membros.

Atenção! Não há legitimidade popular para apresentação da PEC!

b) Elaboração (art.60, § 2º): Apresentada a proposta perante o Congresso Nacional, ela será discutida e votada em
dois turnos, em cada casa separadamente. Será considerada aprovada quando conseguir 3/5 dos votos dos mem-
bros de cada Casa, em cada turno de votação.

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 Câmara dos Deputados – 3/5 equivalem a 308 votos
 Senado Federal – 3/5 equivalem a 49 votos

• Casa iniciadora: Em regra, será a Câmara dos Deputados (na forma do art. 64,caput). O Senado fica com o papel
de cada revisora, salvo se iniciar o processo legislativo, pois nessa hipótese, haverá inversão na ordem de votaç ão
entre as casas, e a Câmara ficará com o papel de casa revisora.

c) Promulgação (art.60, § 3º): Aprovada a proposta nas duas Casas, a emenda será promulgadapelas Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado, com o respectivo número deordem. Não há sanção ou veto do Presidente da
República no que tange à PEC (propostade emenda à Constituição).

d) Rejeição da PEC: Matéria objeto de PEC rejeitada ou prejudicada não pode serreapresentada na mesma sessão
legislativa! Cuidado: A sessão legislativa vai de 2 de fevereiroa 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.
Assim, se uma PEC foi rejeitada em01/02/2017 durante sessão extraordinária convocada durante o recesso parla-
mentar, poderáser reapresentada em 02/02/2017, já que se trata de nova sessão legislativa. No entanto,se for re-
jeitada no recesso do meio do ano, não poderá ser reapresentada em 1º de agosto,porque ainda estaremos na
mesma sessão legislativa.

► Materiais:
• explícitas – art. 60 § 4º da CRFB/88 (cláusulas pétreas);
Art. 60, § 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.

Alguns comentários sobre as cláusulas pétreas:

A forma federativa de Estado é uma das principais características do Estado brasileiro e representa a divisão geo-
gráfica do poder político no território nacional.

São características de destaque das Federações: o sistema de repartição de competências e a autonomia de seus
entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo esse, portanto, o núcleo principal da prote-
ção desse dispositivo.

Poderíamos, em síntese, afirmar que viola cláusula pétrea a PEC que vise a: extinguir o Senado Federal, que é o
órgão federativo por excelência; transferir competências de uma esfera da Federação para a outra, sem que se
resguarde a autonomia da entidade federativa; violar o princípio da imunidade tributária recíproca entre os entes da
Federação, transformar o Brasil em um Estado unitário, instituir a secessão dos entes (proibida pelo art. 1°, da
CRFB/88), entre outras reformas que agridam as características federativas principais.

O voto é uma das expressões mais significativas do direito de participação política (o “sufrágio”) e de acordo com a
proteção constitucional presente nesse dispositivo, é possível concluir que: em nome do princípio da liberdade de
convicção política o voto não pode se tornar aberto, o que facilitaria pressões políticas e econômicas ao eleitor e
também não poderia estabelecer discriminações arbitrárias ao exercício desse importante direito político, o que
vedaria, por exemplo, em nome do voto universal, fixação de restrições à alistabilidade do analfabeto ou das pes-
soas mais humildes.

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O nosso voto é direto, portanto, qualquer tentativa de inserir na Constituição um Colégio Eleitoral para eleger os
nossos representantes não será bem-vinda.

O voto também é periódico, numa estreita vinculação à forma de governo existente no país, pois a República é
caracterizada pela temporariedade dos mandatos, consagrada em eleições periódicas. Então, eventual PEC que
venha a restringir o voto periódico, estabelecendo, por exemplo, a forma monárquica de governo, não deverá ser
aceita.

Será que há impedimento jurídico a que uma proposta de emenda constitucional venha a instituir o voto facultativo
no Brasil? Em princípio não, porque a obrigatoriedade formal do comparecimento do eleitor às urnas não é cláusula
pétrea, estando presente apenas no art. 14, § 1º, da CRFB/88.

Também é importante frisar que o voto protegido como cláusula pétrea se refere ao que é realizado pelo eleitor no
exercício dos seus direitos políticos. A EC 76/2013, inclusive, alterou os artigos 55, § 2º e 66, § 4º, da CRFB/88
tornando o voto da cassação dos parlamentares e da derrubada do veto do Presidente, que antes era sigiloso, em
aberto. Não há nenhuma violação à cláusula pétrea.

A cláusula pétrea relativa à separação de poderes visa defender as funções típicas e atípicas dos poderes da Re-
pública, portanto, se uma PEC pretender violar qualquer uma das funções, será inconstitucional.

Numa leitura literal dos direitos fundamentais tutelados por cláusula pétrea, seria possível afirmar que a extensão
dessa tutela se encerraria nos direitos de 1a geração (liberdades públicas clássicas), cuja titularidade é indubitavel-
mente do indivíduo. Mas essa visão não é a que predomina na doutrina mais garantista.

Sustentar que apenas as liberdades clássicas estariam protegidas c omo cláusulas pétreas seria estabelecer prima-
zia não prevista na própria Constituição entre os próprios direitos fundamentais, segundo Ingo Sarlet. Da mesma
maneira, não se pode desconsiderar que os direitos sociais pertencem de início ao indivíduo e não à coletividade,
como o direito à saúde, por exemplo.

Quanto à proteção dos direitos individuais se esgotarem ou não nas disposições do art. 5º da CRFB/88, doutrina e
jurisprudência convergem para o entendimento de que todos os dispositivos constitucionais que tratam desses di-
reitos configuram cláusulas pétreas, como na decisão do STF (ADI 939), que consagrou o princípio da anterioridade
em matéria tributária (art. 150, III, “b”) como cláusula pétrea.

LIMITAÇÕES MATERIAIS IMPLÍCITAS

Na interpretação da CRFB/88 é possível se identificar institutos e direitos importantes que não foram consagrados
como cláusulas pétreas expressas, mas que diante de sua relevância também deveriam receber um tratament o
especial pelo constitucionalismo pátrio. É a doutrina das limitações materiais implícitas. São limites materiais implí-
citos: a forma republicana deGoverno; o sistema presidencialista de governo, a titularidade do poder constituintee a
impossibilidade de alteração do próprio artigo 60, da CRFB/88 visando facilitaro processo legislativo referente às
emendas.

ATENÇÃO!
Além do procedimento formal de mudança da Constituição (por meio de emenda),existe o fenômeno da MUTAÇÃ O
CONSTITUCIONAL, que é a mudança informalda Constituição à luz dos novos fatos sociais, econômi cos, políticos,
culturais, permitindoque o texto esteja sempre atualizado com a sociedade. Exemplo recentedo fenômeno foi dado
pelo STF no julgamento da relação homoafetiva (ADI 4277).

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A mutação pode ser interpretada como a mudança de sentido ou de contex to da norma constitucional sem a altera-
ção formal do texto da Constituição;

3- Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

O assunto sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais foi estudado com maestria por José Afons o
da Silva, ensejando a publicação de uma monografia específica sobre o tema em 1968. 1 A sua proposta de classi-
ficação tripartida ainda continua sendo a de maior destaque na Teoria Geral da Constituição e é a adotada pela
FGV projetos nas provas da OAB. Segundo o doutrinador, as normas se dividem em:

• Plenas
• Contidas
• Limitadas: de princípio programático e de princípio institutivo

As normas constitucionais de eficácia plena seriam aquelas que desde o momento de sua entrada em vigor na
Constituição estariam plenamente aptas a produzir todos os seus efeitos jurídicos essenciais. São autoaplicáveis e
têm incidência direta, imediata e integral. Exemplos na CF/88: arts. 1 o e 2o, 5o, III. Os remédios constitucionais
também são apresentados por meio de normas plenas (art. 5o, LXVIII a LXXIII).

À semelhança das normas plenas, as contidas também estão plenamente aptas a realizar todos os seus efeitos
jurídicos essenciais desde a sua entrada em vigor, produzindo, igualmente, incidência direta, imediata, mas não
integral, pois podem sofrer restrições ou condicionamentos futuros por parte do Poder Público. Como exemplos,
podemos citar: arts. 5o, XIII e XV, e art. 93, IX. É importante destacar que esse condicionamento pode ser feito por
lei, por atos administrativos ou até mesmo por outra norma constitucional.

Já as normas constitucionais limitadas produzem efeitos jurídicos reduzidos, tendo em vista que dependem da atu-
ação futura por parte do Poder Público. Dividem-se em: Programáticas ou Institutivas (ou organizatórias). As primei-
ras traçam objetivos, metas ou ideais que deverão ser delineados pelo Poder Público para que produzam seus
efeitos jurídicos essenciais. Estão vinculadas normalmente aos direitos sociais de segunda geração. Exemplos na
CF/88: arts. 196, 205 e 211. As últimas criam novos institutos, serviços, órgãos ou entidades que precisam de
legislação futura para que ganhem vida real. Exemplos: art. 134, § 1o, e art. 93, caput, ambos da CF/88.

Sobre as normas programáticas, Celso Ribeiro Bastos 2 afirma que elas seriam extremamente generosas quanto às
dimensões do direito que disciplinam e, por outro lado, são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem.
A sua gradativa implementação, que é o que no fundo se almeja, fica sempre na dependência de resolver--se um
problema prévio e fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação?Trata -se, portanto,
de matéria, segundo o autor, insuficientemente juridicizada. O direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse
aberta uma porta para o critério político.

1
AFONSO DA SILVA, José. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
2
RIBEIRO BASTOS, Celso e BRITO, Carlos Ayres de. Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São
Paulo: Saraiva, 1982.

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A eficácia dessas normas de conteúdo programático é deveras complexa, por não apenas exigir a atuação efetiva
do legislador, mas por depender de políticas públicas a serem desenvolvidas pelo Governo, com a fiscalizaç ão,
orientação e pressão populares.

Importante destacar que não há hierarquia entre as normas de eficácia plena, contida e limitada e que todas
elas produzem efeitos jurídicos, tais como: servem como parâmetro do controle de constitucionalidade das
leis, servem como parâmetro para recepção ou não recepção das normas anteriores e também servem como
fonte de interpretação...

4- A IMPORTÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO
Ao conhecermos um pouco mais das características das normas constitucionais de um país, também aprendemos
um pouco mais sobre a história, a cultura, os poderes e as funções estatais e as suas peculiaridades. Podemos
adotar com apoio na doutrina prestigiada vários parâmetros classificatórios, mas escolhemos como principais, sem
esgotar o tema, os seguintes: forma, origem, modo de elaboração, extensão, alterabilidade, conteúdo, finalidade e
quanto à correspondência com a realidade, a seguir expostos.

1. QUANTO À FORMA
• Escritas (instrumentais ou positivas) • Não escritas (costumeiras)
A forma é a maneira que se exterioriza alguma coisa, o seu próprio estereótipo. Sob esse prisma, as Constituições
se dividem em escritas e não escritas. As primeiras estariam inteiramente codificadas e sistematizadas em um
documento único intitulado de Constituição. A maior parte dos países que possui organização constitucional traz
constituições escritas. As não escritas possuem muitas vezes documentos escritos, mas que não estão codificados
e sistematizados em único texto, possuindo como fonte de Constituição os tratados, convenções, usos e costumes.
Como exemplo dessas Constituições mais raras, teríamos as da Inglaterra, Israel e Nova Zelândia.

2. QUANTO À ORIGEM
• Promulgadas (democráticas ou populares) • Outorgadas • Cesaristas
As promulgadas são chamadas de democráticas ou populares, porque advêm da vontade do povo, manifestada
diretamente ou indiretamente por uma Assembleia Nacional Constituinte. Essas são Constituições que em nossa
opinião seguem exatamente a teoria do Poder Constituinte originário do Abade de Sieyés. As Constituições promul-
gadas são as verdadeiras Constituições legítimas que expressam a vontade do povo. As Constituições outorgadas ,
por sua vez, são impostas, autocráticas e frutos de ato unilateral de quem está no poder, sem prévia consul ta
popular. O Brasil já vivenciou os dois modelos, as Constituições de 1824, 1937, 1967, EC 1/69 foram outorgadas
pelos dirigentes à época e os demais textos: 1891, 1934, 1946 e 1988 foram promulgados pelas Assembleias Na-
cionais Constituintes. José Afonso da Silva43 ainda destaca a existência de Constituições cesaristas, que não se-
riam nem propriamente promulgadas e nem outorgadas, pois a participação popular visava apenas ratificar a von-
tade do detentor do poder. Destaca como exemplos os plebiscitos napoleônicos e ainda o plebiscito de Pinochet,
no Chile.

3. QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO

• Dogmáticas • Históricas
Quanto ao Modo de Elaboração uma Constituição pode ser: Dogmática ou Histórica (ainda denominada de costu-
meira ou consuetudinária). A primeira é uma Constituição momentânea, que reflete o máximo de ideais políticos
predominantes no momento de sua elaboração. É a Constituição chamada normalmente pela doutrina de momen-
tânea e instável. É a história das Constituições Brasileiras. Normalmente são também escritas. As demais são cons-
truídas e sedimentadas ao longo da vida de um país, têm compromisso com as tradições e história de um determi-
nado povo, são mais estáveis e normalmente não escritas (a da Inglaterra, por exemplo).

4. QUANTO À EXTENSÃO

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• Analíticas • Sintéticas
As Constituições mais extensas são consideradas analíticas (prolixas), como é o caso da CRFB/88, que possui 250
(duzentos e cinquenta) artigos no corpo fixo, e ainda 95 (noventa e cinco) na parte transitória. A Constituição da
Índia também seria um exemplo desse modelo, possuindo 395 (trezentos e noventa e cinco) artigos apenas no seu
corpo fixo. Normalmente esses textos extrapolam as matérias consideradas essencialmente constitucionais e ver-
sam sobre tantos outros assuntos que entendem relevantes para o país. Em contraposição, as Constituições sinté-
ticas ou breves são mais concisas e tratam, em regra, apenas de matéria essencialmente constitucional, por isso
possuem um número reduzido de dispositivos (A Constituição americana de 1787, por exemplo).

5. QUANTO AO CONTEÚDO
• Materiais • Formais
As Constituições materiais são Constituições que consagram como normas constitucionais todas as leis, tratados,
convenções desde que tratem de assunto essencialmente constitucional (ou materialmente constitucionais), estejam
ou não consagradas em um documento escrito. A Constituição Inglesa é um exemplo, pois reconhece como font e
constitucional as disposições que versam sobre decisão política fundamental presentes em tratados, usos e costu-
mes. A Constituição da Austrália, apesar de ser uma Constituição escrita, quanto ao conteúdo podemos dizer que
é material, porque vários assuntos importantes relativos à nacionalidade, direitos políticos e demais direitos funda-
mentais estão espalhados nos diversos “Acts”. No Brasil, pode-se dizer que a única Constituição material foi a de
1824, de acordo com a separação entre as normas constitucionais feita no já citado art. 178, porque fazia uma clara
distinção entre o conteúdo de suas normase privilegiava e destacava o conteúdo das decisões políticas fundamen-
tais ainda que em detrimento do conteúdo dos demais dispositivos. A partir de 1891 o país passou a adotar Consti-
tuições formais, sem divisão entre as suas normas, privilegiando a forma, o estereótipo em privilégio ao conteúdo
de seus dispositivos. É claro que se analisa a essência das normas, mas não há distinção hierárquica alguma entre
as normas que estão em nossa Constituição. A Constituição é um todo harmônico que não possibilita verdadeiras
antinomias entre os seus dispositivos. Em regra, as Constituições escritas são também formais.

6. QUANTO À ALTERABILIDADE
• Imutáveis • Super-Rígidas • Rígidas • Semirrígidas • Flexíveis
Nesse subitem nós analisaremos qual é o processo de alteração da Constituição, que classicamente promoveu a
divisão tripartida: flexíveis, semirrígidas ou rígidas. Se as normas constitucionais puderem ser alteradas pelo proce-
dimento simplificado, por um procedimento legislativo comum ordinário, ela vai ser chamada de flexível. As semirrí-
gidas adotam um modelo híbrido de alteração porque parte do texto, normalmente os dispositivos materialment e
constitucionais, só podem ser alterados por um procedimento mais rigoroso e a parte flexível normalmente é for-
mada pelas normas formalmente constitucionais. As Constituições rígidas só podem ser alteradas por um procedi-
mento legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para as demais normas jurídicas que se vinculam em
regra a Constituições Escritas. A rigidez constitucional está associada à hierarquia das leis, a supremacia formal da
Constituição e ao controle de constitucionalidade, como analisaremos em capítulo destinado ao tema. Entretanto, é
imperioso não confundir rigidez com estabilidade. A Constituição de 1988 é rígida porque o seu mecanismo de
reforma é diferenciado do processo legislativo ordinário, na forma doart. 60, entretanto, até o momento, já sofreu,
em sua jovem história, 99 (noventa e nove) emendas constitucionais e 6 (seis) emendas de revisão, não podendo
ser considerada estável...

Normalmente as Constituições flexíveis estão associadas às não escritas e como no Brasil nunca tivemos uma
Constituição não escrita, então a rigidez sempre esteve presente em nosso ordenamento jurídico (ainda que a
Constituição de 1824 tenha adotado uma semirrigidez, presente no dispositivo supramencionado, art. 178). Alexan-
dre de Morais adota ainda a teoria da super-rigidez constitucional, assim classificando quanto à alterabilidade a
CRFB/88 em razão de suas cláusulas pétreas (art. 60, §, 4º). As imutáveis são as Constituições não passíveis de
qualquer modificação. Na verdade, poderíamos considerá-las antidireito, pois sem mecanismo de reforma não pos-
suem oxigênio suficiente para acompanhar as diversas mudanças que um país enfrenta ao longo de sua história.

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7. QUANTO À FINALIDADE
• Dirigentes (sociais ou programáticas) • Garantias (negativas ou liberais)
As Constituições dirigentes nascem com a evolução dos Estados Sociais. São textos mais compromissórios e de-
terminam atuação positiva por parte do Estado na concretização das políticas públicas. Em regra , são também
analíticas. Por sua vez, as negativas cuidam apenas daquelas normas que não poderiam deixar de estar expressas
numa Constituição. Destacam-se no período inicial da consagração dos direitos relativos às liberdades públicas e
políticas nos textos constitucionais, já que impunham a omissão ou negativa de ação por parte dos países. São
normalmente sintéticas.

8. QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE

• Normativas • Nominativas • Semânticas
Segundo o constitucionalista alemão Karl Loewenstein, as Constituições podem ser classificadas ainda de acordo
com a sua correspondência ou não com a realidade de um país. As normativas estão em consonância com a vida
do Estado e conseguem efetivamente regular a vida política do Estado; as nominativas não conseguem efetivament e
cumprir o papel de regular a vida política do Estado, apesar de elaboradas com est e intuito e, as semânticas, desde
a sua elaboração não têm o objetivo de regular a vida política do Estado, limitando-se apenas em dar legitimidade
formal aos atuais detentores do poder. Apesar de certa divergência doutrinária, entendemos que a Constituiçã o de
1988 ainda não conseguiu atingir os seus objetivos principais, portanto pode ser considerada nominativa.

9. A CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Com base nas explicações acima desenvolvidas, pode-se classificar a Constituição de 1988 como: escrita, promul-
gada, dogmática, analítica, formal, rígida (ou super-rígida), dirigente e nominativa.

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