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1. Deserção. 2. Insubmissão.
1. Deserção
1.1. Introdução
Em aulas anteriores, vimos os procedimentos de polícia judiciária do
inquérito policial militar e do auto de prisão em flagrante delito, ao mesmo passo que,
na aula anterior, vimos o processo penal militar ordinário.
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No que se refere aos requisitos do Termo de Deserção, o art. 451 é bem
claro ao dispor que, uma vez consumado o crime, “o comandante da unidade, ou
autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, fará lavrar o
respectivo termo, imediatamente, que poderá ser impresso ou datilografado,
sendo por ele assinado e por duas testemunhas idôneas, além do militar
incumbido da lavratura”.
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mandado de busca domiciliar, pois entendemos, assim como o Superior
Tribunal Militar, que se trata de delito instantâneo, e não de crime permanente”1.
Por fim, nas disposições gerais, a lei processual penal militar dispõe que
se o desertor não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua
apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado
causa ao retardamento do processo. Essa concessão de liberdade, bem que se frise,
não está abarcada, obviamente, pelas atribuições da polícia judiciária militar, cabendo
ao conselho de justiça concedê-la. Acerca do assunto, vide a Súmula 10 do STM, in
verbis: “Não se concede liberdade provisória a preso por deserção antes de
decorrido o prazo previsto no art. 453 do CPPM".
1
MIGUEL, Cláudio Amin Miguel; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de direito processual penal
militar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 156.
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lavratura do termo, já que como disciplina a lei, deve ser lavrado
“circunstanciadamente”.
A ausência ilegal, como visto nas disposições gerais, terá sua contagem
iniciada à zero hora do dia subsequente ao da verificação da falta. Ocorre que nos
dispositivos da deserção de oficial, não é mencionado o momento da confecção da
parte de ausência, devendo-se buscar o conceito no procedimento da deserção de
praça, especificamente no art. 456 do CPPM. Por esse artigo, a parte de ausência é
confeccionada vinte e quatro horas após o início da contagem, ou seja, a configuração
da ausência ilegal se dá em dias, sendo computado, no mínimo, um dia de ausência
ilegal. Essa conclusão é importante porquanto, embora o ausente esteja no prazo de
graça durante os oito dias de ausência, não lhe restando nenhuma consequência
penal militar, a ausência configura-se em ilícito disciplinar, punido com maior rigor do
que a simples falta ao serviço. Dessa forma, na seara disciplinar, somente após vinte e
quatro horas de ausência – entenda-se, após a parte de ausência – é que o militar
pode sofrer a sanção disciplinar por prática dessa transgressão, que obviamente
consumirá a falta ao serviço.
1. Deserção. 2. Insubmissão.
2
Essas previsões do Decreto-lei n. 260/70 são aplicáveis não só a oficiais, mas também a praças, o que
constitui uma sensível diferença no tratamento do desertor no âmbito estadual e das Forças Armadas.
4
disciplinar por passar a ausente, cuja reprovação disciplinar é muito maior, chegando
até à demissão por incompatibilidade, como no caso do Estado de São Paulo.
5
É muito conveniente que, no curso do octídio de ausência ilegal, o
comandante determine diligências para o encontro do ausente, sendo discutível, como
veremos abaixo, a legalidade de sua condução coercitiva para o quartel.
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ao Poder Judiciário Militar. Diversamente de alguns autores, entendemos que por
aplicação do princípio da razoabilidade, a expressão “autoridade militar” no artigo em
foco, deve ser compreendida em sentido lato, ou seja, o registro da captura ou da
apresentação do desertor, não necessariamente deve ser ato da autoridade de polícia
judiciária militar originária, podendo ser feita, em nossa visão, por qualquer oficial de
serviço.
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já fixados para a deserção de oficial. Consigna o § 3º do art. 456 que esse termo
poderá ser lavrado por uma praça, especial ou graduada, e será assinado pelo
comandante e por duas testemunhas idôneas, de preferência oficiais, concluindo-se
que assinarão o Termo de Deserção, além da autoridade de polícia judiciária
originária, duas testemunhas e o responsável pela confecção do termo, podendo ser
praça.
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procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável,
a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo."
A defesa do acusado terá vista dos autos para examinar suas peças e
apresentar, dentro do prazo de três dias, as razões de defesa.
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Terminado o julgamento, se o acusado for condenado, o presidente do
Conselho fará expedir imediatamente a devida comunicação à autoridade competente;
e, se for absolvido ou já tiver cumprido o tempo de prisão que na sentença lhe houver
sido imposto, providenciará, sem demora, para que o acusado seja, mediante alvará
de soltura, posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso. O relator, no
prazo de quarenta e oito horas, redigirá a sentença, que será assinada por todos os
juízes.
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compromisso de honra e um compromisso de direito público, de levar a
termo sua missão até o fim do prazo legal a que fica sujeito” 4.
Em outras palavras, com a incorporação ou ato semelhante, o militar
adquire uma obrigação legal de dar continuidade ao desempenho de sua
função, com o único objetivo de não obstar o atingimento da missão precípua
da organização a que pertence.
Ainda que não haja dispositivo único que denuncie essa obrigação, a
condição de permanência necessária do serviço das instituições militares é
clara em uma análise sistemática de nosso ordenamento jurídico, mormente
pelo estatuído em dispositivos constitucionais, a exemplo da vedação à greve e
mesmo daquele que indica a atividade fim da instituição, a exemplo das
Polícias Militares, a quem cabe a “preservação da ordem pública”, conforme
consigna o art. 144 da Carta Magna, fonte primária do dever jurídico de agir, no
ensinamento de Jorge Cesar de Assis5.
Temos, pois, que não é permitido ao militar interromper o serviço de
sua instituição ou praticar ato que possa lesá-lo a ponto de significar um
colapso no desempenho das funções da força em que sirva. Ao contrário, deve
agir para garantir a constância da atividade fim, devendo, mesmo não estando
em serviço, primar por essa atividade.
Surge, dessarte, a necessidade premente de se tutelar o serviço
militar como forma de evitar a falência das missões relegadas às forças
militares. Em outras palavras, o serviço militar é elevado à condição de bem
juridicamente tutelado, sendo o Direito Penal Militar e o Direito Administrativo
Disciplinar os instrumentos adequados à constância dessa tutela.
O crime de deserção está inserido nesse contexto, sendo importante
dispositivo para a garantia da prestação do serviço relegado às instituições
militares.
1. Deserção. 2. Insubmissão.
4
NETO, José da Silva Loureiro. Direito Penal Militar. São Paulo: Atlas, 2000. p. 152.
5
ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar – Parte Geral. Curitiba: Juruá, 2001,
p.41.
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Portanto, durante o período de graça não se pode falar em desertor,
mas em ausente (ou emansor, com base na tradição romana), figura estranha
ao Direito Penal Militar.
Apresenta-se agora, em meio a toda a construção supra, a primeira
grande questão acerca do assunto: qual a natureza jurídica do prazo de graça,
que não se confunde com a natureza jurídica da ausência.
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1.5.4. Natureza Jurídica da Ausência
Deixamos agora a esfera penal militar para ingressarmos na
disciplinar. Como acima aduzido, o prazo de graça não se confunde com a
ausência porquanto pertencem a “cômodos” distintos.
Ainda que, sob o aspecto temporal, haja coincidência de períodos, a
ausência assume posição distinta por ser nitidamente um ilícito administrativo-
disciplinar.
Com efeito, ao transcender a falta ao serviço (também ilícito
disciplinar) e, por conseqüência, ingressar em ausência, o agente caminha
sobre campo diverso do já tratado, vez que a ele pode ser imposta sanção
disciplinar.
A relevância jurídica da ausência é inquestionável pois se não
houver norma expressa para a sua repressão, como no caso da Polícia Militar
do Estado de São Paulo, haverá, certamente, norma de cunho genérico que
permita sua persecução. Nesse particular, deve-se sempre ter em conta o
princípio da atipicidade ou, como preferimos, da “tipicidade mitigada” já
sedimentado em Direito Administrativo. Sobre o assunto, assim aduz Di Pietro:
“...são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o
abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade
administrativa diante de cada caso concreto...” 6.
Por óbvio, essa primorosa lição afeiçoa-se mais ao funcionalismo
público civil, cabendo o alerta de que, os estatutos disciplinares das forças
militares, como regra, apresentam um rol exemplificativo muito mais amplo
(razão pela qual preferimos o termo “tipicidade mitigada”).
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, p.515
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valores consignados nos incisos IV e V do art. 7º, a disciplina e o
profissionalismo, bem como os deveres previstos nos incisos IX e XIII do art.
8º, do referido “codex”.
Dessa forma, a ausência é falta passível de aplicação da sanção
disciplinar de demissão, nos termos do que estatui a alínea “c” do inciso II do
art. 23 da já citada Lei Complementar, vez que revela afronta a deveres e
valores policiais militares que, em sendo violenta, denota a incompatibilidade
com a função policial-militar.
Cumpre esclarecer que na escolha da reprimenda a ser aplicada e
em sua dosimetria, deverá a Autoridade Administrativa avaliar, em sua
discricionariedade, o grau de turbação dos valores supracitados, bem como ter
em conta as circunstâncias pessoais do transgressor e as circunstâncias do
próprio evento, vez que a falta em questão, por ser grave, poderá ser apenada
com sanções mais brandas que a demissão, a saber a permanência disciplinar
e a detenção.
Tenha-se como exemplo, dois transgressores que entraram em
ausência, tendo o primeiro permanecido ausente por um dia e o outro por cinco
dias, sendo este reincidente na falta e aquele “primário”. Por óbvio não
merecem os dois a mesma reprimenda, já que os valores em questão foram
turbados em diferentes graus. Do contrário, violar-se-ía a proporcionalidade na
dosimetria da sanção disciplinar.
Concorda-se, portanto, de que o ausente está em cometimento de
ilícito disciplinar, significando o maior período de ausência uma pena mais
severa.
Paralelamente a essa premissa, deve-se considerar que o militar é,
por natureza, disciplinado ao mesmo tempo que disciplinador. Aquele que se
desvia das raias indicadas pela disciplina deve ser reconduzido à retidão de
1. Deserção. 2. Insubmissão.
atitudes. Portanto, chega-se a uma nova conclusão, qual seja, a de que todo e
qualquer militar que tenha contato com o transgressor deve, na esfera de suas
atribuições, reconduzi-lo à normalidade.
A condição do superior nessa relação (disciplinador frente ao
transgressor) é peculiar, porquanto a ele, muito mais do que aos pares se
impõe a obrigação de corrigir. Essa obrigação é inerente ao Poder Hierárquico
e, em alguns estatutos, é digna de previsão expressa.
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A Lei Complementar 893/01 foi além. Para a Polícia Militar de São
Paulo, o superior em contato com o transgressor que não adota providências
repressoras, dentro de sua atribuição, voltamos a ressaltar, responderá
solidariamente ao transgressor. Assim aduz o nº 1 do § 2º do art. 11:
“ Art.11...
§2º - O superior hierárquico responderá solidariamente, na
esfera administrativa disciplinar, incorrendo nas mesmas sanções da
transgressão praticada por seu subordinado quando:
1- presenciar o cometimento da transgressão deixando de atuar
para fazê-la cessar imediatamente.”
Ainda que exacerbada, a medida acima denota claramente o espírito
do Regulamento Disciplinar em indicar o dever de corregedor de todo superior
hierárquico.
Ora, muito embora o ausente já tenha configurado a transgressão
em apreço, a sua continuidade transgressional representa um ato de maior
afronta aos valores, por conseqüência um maior gravame em sua condição.
Deve também o superior, logicamente, preocupar-se em cessar essa afronta,
não só com o escopo de disciplinar, mas também como forma de evitar maior
gravidade e até a consumação do ilícito de deserção, que também agravará a
situação disciplinar do agente.
Atuando em sentido contrário, o superior estará em flagrante
cometimento de transgressão disciplinar7, donde se conclui que a interrupção
da ausência pela condução do infrator ao quartel é obrigação legal do
militar, mormente se superior for.
7
Para os integrantes da Polícia Militar do Estado de São Paulo, significa afronta aos valores dos incisos
VI e VIII do art. 8º da Lei Complementar 893/01.
8
LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 233.
15
as necessárias diligências para a localização e retorno do ausente à sua
unidade, mesmo sob prisão se assim o exigirem as circunstâncias”.
Note-se que a expressão “mesmo sob prisão” configurava-se em
determinação por lei processual de tomada de medida de cerceamento de
liberdade decretada pela Autoridade Administrativa, o que nitidamente feria a
autonomia dos Poderes, já que a ela, Autoridade Administrativa, compete, por
ato discricionário e não arbitrário (logicamente), deliberar pela prisão
administrativa de caráter preventivo, instituto de Direito Administrativo
Disciplinar9.
Acertadamente, portanto, tal dispositivo não vige mais, relegando o
legislador a disciplina das formalidade de localização e condução do ausente
aos manuais militares e aos estatutos disciplinares.
Todavia, ainda que não mais exista a previsão em lei processual das
diligências necessárias, cabe consignar o espírito do legislador em preocupar-
se com tal minúcia.
Entendo que não foi outro o objetivo, senão o de evidenciar a
obrigatoriedade de o militar conduzir-se pela estrita observância aos
regulamentos e leis afetas à sua função. Melhor esclarecendo, deve o militar
policiar-se para cumprir o que o ordenamento jurídico pátrio o impõe,
entendendo-se como tal não só o que a lei expressamente determina, mas
também o que ela indica.
Há, dessa forma, inerente à função militar uma obrigatoriedade de
não propiciar a interrupção das atividades cotidianas inerentes ao serviço e,
uma vez interrompida, está o miliciano obrigado a voltar de bom grado à sua
atividade, demonstrando correção de atitudes, manifestação inequívoca da
disciplina.
1. Deserção. 2. Insubmissão.
9
Para a Polícia Militar do Estado de São Paulo, vide art. 26 da Lei Complementar 893/01.
16
nos artigos 322 e 350 do Código Penal, tipos esses revogados, para alguns,
pela lei 4898/65. Para os servidores militares, semelhante previsão
encontramos no artigo 222 e naqueles referentes ao abuso de autoridade
tratados no Capítulo VI do CPM.
Como acima já demonstrado, é obrigação do ausente, por imposição
legal, retornar ao desempenho do serviço militar, bem como também é
obrigação do militar que encontra o ausente reconduzi-lo à sua Unidade, já que
tem como característica de seu cargo o fato de ser disciplinador (muito mais o
superior, como já consignado).
Destarte, havendo obrigação legal respaldando a atuação da
autoridade, penso estar clara a inexistência dos ilícitos penais acima descritos,
já que age, a Autoridade, em estrito cumprimento do dever legal. Nesse
sentido, aduz Mirabete10 sustentando que não há crime de constrangimento
ilegal quando a atitude adotada se impõe como dever do agente, lição que
aproveita aos ilícitos penais castrenses semelhantes.
10
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2000. p. 827.
11
MORAES, Alexandre de e SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. São Paulo: Atlas,
2001.p.29.
17
Com precisão cirúrgica, arrematando a idéia acima, citam os autores
trecho jurisprudencial12 com o seguinte conteúdo: “nos abusos de autoridade,
o elemento subjetivo do injusto deve ser apreciado com muita
perspicácia, merecendo punição somente as condutas daqueles que, não
visando à defesa social, agem por capricho, vingança ou maldade, com o
conseqüente propósito de praticarem perseguições e injustiças. O que se
condena, enfim, é o despotismo, a tirania, a arbitrariedade, o abuso, como
indica o nomen juris do crime.”
Nitidamente, aquele que conduz ausente ao quartel não quer
exorbitar suas possibilidades por capricho ou vingança, mas, ao contrário,
cumpre dever legal de reconduzir um transgressor à disciplina.
Todavia, necessário consignar que até mesmo essa ação imposta
por dever legal contém nítidos parâmetros. Tais parâmetros são delineados
pelo respeito a bens juridicamente tutelados como a liberdade de locomoção, a
integridade física, a casa, etc.
A ação de turbação desnecessária ou não tolerada
constitucionalmente, como no caso do domicílio do ausente, podem redundar
em excesso digno de censura penal. Dessa forma, aquele que ao reconduzir o
ausente à sua Unidade, emprega violência necessária (Ex.: colocá-lo à força
dentro da viatura) estará amparado legalmente, o que não ocorrerá se, por
ventura, vier a desferir socos contra o ausente. Nesse caso, teremos,
logicamente, abuso de poder.
Em relação ao direito de locomoção (liberdade de ir, vir e
permanecer) não entendo, pelas razões acima aduzidas, conduta abusiva na
condução coercitiva pura e simples. Significará, entretanto, excesso a
obrigatoriedade de permanência do miliciano em recinto fechado e guarnecido
por sentinelas, sem que haja formal decretação de recolhimento disciplinar13,
1. Deserção. 2. Insubmissão.
12
JUTACrim 84/400.
13
O recolhimento disciplinar, previsto no art. 26 da LC 893/01, substituiu, em São Paulo, a antiga prisão
administrativa disciplinar de caráter preventivo.
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apenas para a recondução do ausente ao quartel. Todavia, com a autorização
do morador, por exemplo o pai do miliciano, será legal o ingresso e a condução
coercitiva.
Não é o escopo dessa pesquisa mas é de bom alvitre lembrar que,
para boa parte da doutrina, é perfeitamente possível o concurso de crimes
envolvendo o ilícito de abuso de poder e outros como a lesão corporal, a
violação de domicílio, etc.
1.5.10. Conclusão
Feitas as necessárias considerações, entendo, respeitando toda e
qualquer opinião em contrário, que a condução coercitiva do ausente é conduta
lícita, que se impõe como dever legal de todo o militar disciplinador.
Por carência de textos sobre o assunto, é necessário que se
entenda o presente trabalho como um convite com o intento de
desenvolvermos raciocínios jurídicos que amparem nossas atividades
cotidianas ou, caso constate-se ilegalidade, nos forcem à mudança de atitudes,
primando sempre pelo interesse coletivo e pelo respeito à dignidade humana.
2. Insubmissão
1. Deserção. 2. Insubmissão.
19
de nome, filiação, naturalidade e classe a que pertencer o insubmisso e a data em que
este deveria apresentar-se, sendo o termo assinado pelo referido comandante, ou
autoridade correspondente, e por duas testemunhas idôneas, podendo ser impresso
ou datilografado, constituindo-se parâmetro aceitável para essa confecção tudo o que
foi exposto para a confecção do Termo de Deserção.
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade para o serviço militar, sejam
arquivados, após pronunciar-se o Ministério Público Militar.
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direito, ou oferecer denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida ou após o
cumprimento das diligências requeridas.
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