CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA

O TRABALHO DA GESTANTE E LACTANTE

EM AMBIENTE INSALUBRE

THE WORK OF THE PREGNANT

AND INFANT

Franciele Cordeiro Valadares 1

Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz 2

RESUMO: O objetivo geral dessa pesquisa é demonstrar como a norma jurídica pode confrontar o Princípio da
vedação ao retrocesso e descaracterizar todo um viés protetivo da redação anterior do dispositivo celetista a esta
categoria de trabalhadoras que merecem tutela da ordem jus trabalhista. Desta forma, o trabalho de grávidas e
lactantes em ambientes insalubres poderá afetar não apenas a trabalhadora, mas os recém-nascidos e mesmo os
futuros seres humanos, já antes mesmo do nascimento, quando começarão a ser atingidos por agentes insalubres
causando, assim, contaminação e adoecimentos. É comprovado cientificamente que o labor em ambiente
insalubre praticado por gestantes e lactantes é prejudicial não só a trabalhadora (gestante e lactante), também é
bastante prejudicial ao feto e à criança em fase de amamentação, sendo correta a proibição do trabalho da
gestante e da lactante em atividades ou locais insalubres, o que foi ignorado pelo Congresso Nacional e pelo
presidente da República, que sancionou a lei sem qualquer restrição.

PALAVRAS-CHAVE: Trabalho insalubre. Retrocesso social. Violação de princípios.

ABSTRACT: The general objective of this research is to demonstrate how the legal norm posta confronts the
principle of the prohibition against retrocession and discharges a protective bias from the previous wording of
the bargaining device to this category of workers who deserve tutelage of the work order. In this way, the work
of pregnant women and infants in unhealthy environments may affect not only the worker, but newborns and
even future human beings, even before birth, when they will begin to be affected by unhealthy agents causing
contamination and illness. It is scientifically proven that work in an unhealthy environment practiced by
pregnant women and infants is harmful not only to the worker (pregnant and lactating), it is also very harmful to
the fetus and to the child in the phase of breastfeeding, being correct the prohibition of the work of the pregnant
woman and the infant in unhealthy activities or places, which was ignored by the National Congress and the
President of the Republic, which sanctioned the law without any restriction.

KEYWORDS: Unhealthy work. Social retraction. Breach of principles.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Evolução Histórica do Trabalho da Mulher. 3 Principio do Não Retrocesso Social e
Mínimo Existencial. 4 Caracterização da Insalubridade. 5 Proteção à Gestante e Direito à Vida. 6 Repercussão da
Possibilidade da Gestante e lactante Laborar em Ambientes Insalubres. 7 A Inconstitucionalidade das Mudanças
Trazidas Pela Reforma Trabalhista Quanto a Proteção à Mulher Gestante e Lactante. 8. Decisão Recente do STF
sobre o Trabalho da Gestante e Lactante em Local Insalubre. Considerações Finais. Referências
1 INTRODUÇÃO

1 Discente da Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva.

2 Professor orientador
 A Lei 13.467/17, conhecida como Reforma Trabalhista, trouxe muito impacto no que
diz respeito ao trabalho insalubre das gestantes e das lactantes. A possibilidade da gestante e
lactante trabalhar em um local insalubre era vedado pela lei n° 13.287 de 2016, por meio do
artigo 394-A da Consolidação das leis trabalhistas (CLT), nos seguintes termos: “Art. 394-A.
A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de
quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em
local salubre”.
A CLT não permitia que a gestante e a lactante trabalhassem em local insalubre.
Independente do grau de insalubridade, a trabalhadora somente poderia trabalhar no período
de gestação ou lactação se fossem em locais salubres dentro da empresa, se não fosse possível
deveria ser obrigatoriamente afastada durante toda gestação ou lactação. O legislador tinha
criado este dispositivo com o fim de conceder uma proteção legal, com o propósito de garantir
que as gestantes e lactantes conseguissem executar as suas tarefas em ambientes saudáveis,
com o objetivo de garantir a saúde das futuras gerações.
Com a alteração legislativa, a Lei n° 13.467, de 13 de julho de 2017, entres os vários
dispositivos alterados pela reforma trabalhista, o artigo 394-A que proibia o trabalho da
gestante e lactante em ambientes insalubres, passa a permitir o exercício de suas atividades
em ambiente insalubre em grau médio ou mínimo, sendo vedado o exercício de suas
atividades enquanto durar a gestação e lactação em grau máximo.
O artigo 394-A da CLT viola pressupostos constitucionais que garantem proteção
integral à vida. Logo, percebe-se que a Lei. 13.467/2017 prejudica diversos princípios
defendidos pela Constituição Federal, tais como a dignidade da pessoa humana, proteção do
mercado de trabalho da mulher, redução dos riscos inerentes ao trabalho e o mínimo
existencial, bem como traz à tona o retrocesso social.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRABALHO DAS MULHERES

O curso do mercado de trabalho das mulheres é um objeto de um conjunto de

mudanças culturais e históricas. Desde o surgimento da humanidade as mulheres quando
nasciam eram educadas com o perfil ideal, o que eram destinadas a ideia de satisfazerem os
homens, desenvolvendo suas atividades domésticas, e tendo como objetivo principal de casar
e procriar apenas. Durante muito tempo a mulher era preparada para ser uma boa esposa, uma
mãe exemplar e desenvolver suas atividades de casa. Esses princípios culturais e morais eram
dados desde cedo as mulheres por ensinamentos que sugeriam que as mulheres eram o sexo
frágil e consequentemente estas aceitavam essa subordinação a tais conceitos de vida, como
se demonstra nas palavras da historiadora Mary Del Priore, (2000, p. 120):

“As mulheres sempre foram tratadas com desigualdade, isto já era verificado nos
primeiros séculos, quando eram vistas apenas como mero objeto e inferiores aos
homens. Não podiam ter vontade própria, e muito menos participar da política.
Também, não possuíam direitos perante a lei, viviam apenas para agradar seus pais
quando jovens e seus maridos quando já casadas.”

Culturalmente as mulheres eram excluídas e afastadas de temas como política, vida

social, funções religiosas, direitos; fazendo assim que seu destino fosse traçado antes mesmo
de nascer. O sistema patriarcal no Brasil foi inserido pela igreja Católica que julgavam as
mulheres como submissas e inferiores.
O sofrimento das mulheres para conquistar a igualdade de direitos foi algo perceptível
aos olhos da justiça, mas foi demorado para que fosse instalado direitos e leis que as
favorecessem. No que tange aos direitos das mulheres, é relevante mencionar que as greves
foram um pontapé inicial para que estas garantissem alguns deles.
Vale ressaltar o episódio em que se baseou o dia internacional das mulheres, em que
se teria ocorrido a primeira greve norte-americana por mulheres e seu resultado foi
lamentável, a reivindicação pela diminuição da jornada de trabalho e condições melhores de
trabalho. Este crime ficou conhecido como o maior da história operária.

Em 1911, ocorreu um episódio marcante, que ficou conhecido no imaginário feminista

como a consagração do Dia da Mulher: em 25 de março, um incêndio teve início na
Triangle Shirtwaist Company, em Nova
York. Localizada nos três últimos andares de um prédio, a fábrica tinha chão e
divisórias de madeira e muitos retalhos espalhados, formando um
ambiente propício para que as chamas se espalhassem. A maioria dos cerca de 600
trabalhadores conseguiu escapar, descendo pelas escadas
ou pelo elevador. Outros 146, porém, morreram. Entre eles, 125 mulheres, que foram
queimadas vivas ou se jogaram das janelas. Mais de 100 mil
pessoas participaram do funeral coletivo (MANO, 2008, p. 02).

A partir desse fato a luta das mulheres e a violência contra elas virou questão de
estudo e conscientização da sociedade para uma vida mais justa a ser dada a classe feminina.
Após muitos desafios enfrentados pelas mulheres estas, enfim, conquistaram seus
direitos e espaço no setor de trabalho, sendo cada vez mais numerosas as mulheres que
exercem cargos de chefia, que antes eram destinados a classe masculina por terem a ideia de
que mulher é sexo mais frágil.
No Brasil, de acordo com Mauricio Godinho Delgado (2017), o direito do
trabalho teve seu surgimento com a promulgação da Lei Áurea, a qual, muito
embora não tenha sequer cunho trabalhista, estimulou a fórmula revolucionária de utilização
da força de trabalho: a relação de emprego.
O primeiro período na evolução do Direito do Trabalho no Brasil se dá no período de
1888 a 1930, onde a relação empregatícia era caracterizada no segmento agrícola cafeeiro,
principalmente no estado de São Paulo. Em seguida, o segundo período teve seu início em
1930 e foi até 1945, marcado pela intensa atividade administrativa e legislativa do Estado, no
segmento agroexportador de café. Neste sentido, vale destacar que em 1930 foi criado o
Ministério do Trabalho, sendo esse um dos marcos mais relevantes do Direito do Trabalho no
Brasil (DELGADO, 2017).
Apesar disso, o diploma mais importante surgiu em 1943 ano que entrou em vigor a
legislação trabalhista no Brasil. A CLT trouxe um grande avanço na proteção à mulher
trabalhadora, uma vez que um capítulo inteiro foi dedicado as mulheres, tendo regras que
visavam proteger a trabalhadora mulher do preconceito e discriminação, além de garantir
condições melhores de trabalho as trabalhadoras.
Em 1988, se deu a promulgação da Constituição Federal, inaugurando assim, uma
nova fase para o direito do trabalho no país, a qual conferiu uma nova posição às mulheres,
garantindo a elas condições de igualdade com os homens, principalmente na família e
trabalho, sem deixar de considerar as diferenças fisiológicas entre eles.
A discriminação deve ser ponderada sob o prisma do Princípio da Igualdade, pois a
partir dele se busca a isonomia entre homens e mulheres, principalmente no que tange ao
ambiente de trabalho, eliminando a posição de submissão da mulher imposta por pela
sociedade.

[...] [as] diferenças de gênero são elementos centrais na estrutura de oportunidades

no mercado de trabalho, tanto nacional, quanto estrangeiro. A busca de igualdade de
oportunidades e de tratamento entre homens e mulheres é presença constante nos
ordenamentos jurídicos aos direitos humanos. (NOVAIS, [s.d.] apud FONTES)
A Constituição Federal trouxe o Princípio da Igualdade, com o intuito de demonstrar
que todos os seres humanos são iguais perante a lei 3, fazendo-se essencial para alcançar o

3 Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos seguintes termos:
I - Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; [...]
conceito de Justiça. Sabendo que o Direito se transforma no tempo e no espaço, se adequando
a estes, as leis designadas ao Direito Trabalhista devem ser ampliadas e reformadas
constantemente, no sentido de estabelecer a melhora e a harmonia no mercado de trabalho
para a mulher.

3 O PRINCIPIO DO NÃO RETROCESSO SOCIAL E MÍNIMO EXISTENCIAL

O Princípio da vedação do retrocesso social teve início no ano de 1970, na Alemanha,

momento em que este país passava por uma forte crise econômica. Diante disso, houveram
várias discussões sobre a legitimidade ou possibilidade de se acabar ou reduzir os direitos
sociais assegurados aos seus cidadãos. Na República Federativa do Brasil apesar de mais
recente, tal princípio não é previsto de forma taxativa, porém, é claro e visível sua previsão na
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, § 2°:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

O Princípio da Vedação do Retrocesso é o princípio Constitucional implícito de maior

relevância para a proteção dos direitos sociais efetivados por meio da legislação
infraconstitucional, decorrente do denominado bloco de constitucionalidade, tendo sua matriz
axiológica nos princípios da segurança jurídica, da máxima efetividade dos direitos
constitucionais e da dignidade da pessoa humana, mas se constitui em um princípio
autônomo, com carga valorativa eficiente própria. Renata Cézar, diz que: “Trata-se de
princípio implícito que não pode ser ignorado e que inclusive os tribunais já vêm aplicando”.
Tal princípio alude a ideia de que o estado após ter implementado um direito
fundamental não pode retroceder, ou seja, não pode praticar algum ato que vulnere um direito
que estava passível de fruição, sem que haja uma medida compensatória efetiva
correspondente. Dispõe que os direitos fundamentais, uma vez garantidos, não pode deixar de
proteger e nem ser alterado para piorar a situação. Assim, todos os poderes devem observar tal
preceito, uma vez que os direitos fundamentais são essenciais à dignidade da pessoa humana.
Este princípio é perfeitamente aplicado aos direitos sociais. Segundo Santos (2012), o

Art. 7°- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social: [...]
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil.
Princípio da vedação ao retrocesso social é uma garantia institucional e um direito subjetivo,
não devendo ser alterado, haja vista que violaria o princípio da confiança e da segurança
jurídica entre os cidadãos.
O retrocesso social significa o descumprimento por ato comissivo da imposição de
legislar como imposição de edição de normas que regulamentem as disposições de direitos
fundamentais sociais, bem como, a abstenção do legislador no sentido de edição de normas
que revoguem disposições jus fundamentais independentemente da topologia que essas
normas tenham no sistema normativo.

O processo de globalização em curso ataca os direitos sociais fundamentais, bem

como os direitos fundamentais dos trabalhadores desafiando, assim, a nossa cidadania e
dignidade. Assim, nesse cenário o reconhecimento da existência do princípio da vedação ao
retrocesso social é fundamental para manutenção dos patamares civilizatórios, na medida em
que só esse princípio é capaz de consolidar o desenvolvimento da sociedade.

O Direito do Trabalho, por tratar-se de direito social fundamental, é também tutelado

por uma proteção constitucional, que abrange não apenas aqueles direitos do trabalhador
expressos na Constituição, mas também todos aqueles previstos na legislação
infraconstitucional, nas recomendações da Organização Internacional do Trabalho ratificadas
pelo Brasil e nas normas coletivas de trabalho, desde que sejam mais benéficos ao
trabalhador. Esse sistema de proteção opera pela inalterabilidade dos direitos fundamentais
em ordem do não retrocesso social e abrange todas as previsões do direito trabalhista, seja em
qual esfera normativa for, com o intuito de garantir a manutenção dos direitos conquistados.

O princípio da vedação ao retrocesso social é um dos núcleos essenciais do direito do

trabalho e que tem o intuito de se garantir um aspecto protetivo, no qual tem o escopo de
tutelar pelos direitos fundamentais4 implantados e garantidos evitando, assim, condutas
estatais que impeçam ou retirem direitos a serem fluidos de forma plena pelos sujeitos, isso
acontece quando o princípio do retrocesso é analisado sob a perspectiva dos direitos
fundamentais e aliado aos princípios trabalhistas específicos. O intuito desse princípio é
sempre garantir a sua efetividade máxima e garantir que os ganhos sociais não sejam
ofendidos ou retirados.

4 Nesse sentido, o citado princípio tem o escopo de tutelar pelos direitos fundamentais
implantados e garantidos, evitando condutas estatais que retirem ou impeçam que esses direitos sejam
fruídos de forma plena pelo indivíduo (MELO, 2010, p. 65).
 O referido princípio apresenta-se no ordenamento jurídico brasileiro como um
mecanismo de defesa dos direitos fundamentais, ditos cláusulas pétreas, ante as constantes
mudanças legislativas. É meio hábil a blindar o núcleo essencial dos direitos fundamentais,
contudo não é absoluto, comporta alterações atendendo à demanda cada vez mais latente de
que o estado democrático de direito não retroceda, e que suas normas alcancem cada dia mais
a finalidade proposta do bem-estar, proteção e a justiça social.

4 CARACTERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE

O conceito de insalubridade está previsto na CLT, em seu artigo 189, que diz que
corresponde às atividades ou operações que expõem o empregado a agente nocivo à saúde,
acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente, bem
como do tempo de exposição dos seus efeitos.
Conforme preceitua a súmula 4605 do STF e o art. 1956 da CLT, para caracterizar e
classificar a insalubridade deve ser realizada pericia, por médico ou engenheiro do trabalho,
devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), de maneira que a prova
pericial é indispensável para constatação do ambiente laboral insalubre. Contudo, é
importante salientar que, mesmo que a prova técnica constate que o empregado labora em
ambiente insalubre para que seja caracterizado o adicional de insalubridade, se a atividade ou
operação a que o trabalhador estiver submetido estiver classificada como insalubre no quadro
de elaboração pelo MTE, ou seja, não basta a perícia identificar o agente insalubre, é
imperativo que este agente seja reconhecido como insalubre pelos normativos editados pelo
MTE.
O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que aprovará o quadro das atividades e
operações insalubres, os critérios de caracterização desta, os limites de tolerância aos agentes
nocivos, os meios de proteção e o tempo máximo que um trabalhador pode ficar exposto a
este agente nocivo à saúde.
Desta forma, para a caracterização da insalubridade é indispensável o preenchimento
de dois requisitos previstos na Norma regulamentadora NR n° 15 do MTE, que são

5 Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não

dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do
Trabalho e Previdência Social.

6 Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do

Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho,
registrados no Ministério do Trabalho.
cumulativos: o empregado tem que se expor a agentes nocivos à saúde, no ambiente laboral e
que essa exposição aos agentes nocivos à saúde tem que ser superior aos limites permitidos.
Conforme prevê o artigo 1927 da CLT existem três graus/níveis de insalubridade, o
qual pode variar dependendo da gravidade do agente insalubre. A legislação trabalhista e
CR/19888 em seu artigo 7°, XXIII, prevê o adicional de insalubridade sobre o salário aos
trabalhadores expostos a algum agente insalubre, o grau mínimo enseja o adicional de 10%, o
grau médio de 20% e o grau máximo o adicional é de 40%.
Como se pode ver o legislador brasileiro optou por monetizar o risco, fixando o
pagamento do adicional de insalubridade, o qual possui natureza de salário condição e
somente é devido enquanto existir a circunstância respaldada para tal recebimento. Esse
acréscimo não constitui vantagem pecuniária, ou seja, em salário, configura-se apenas como
tentativa de compensar o trabalhador pela prestação do serviço em situação gravosa a sua
saúde.
Os agentes nocivos à saúde dividem-se em físicos, químicos e biológicos. Os físicos
são o ruído, calor, radiações, o frio e a umidade; já os químicos são as poeiras, gases, vapores,
névoas e fumos; e por fim, os biológicos são os micro-organismos e as bactérias. Regina Célia
Buck (2015, p. 72) diferencia agentes químicos de agentes biológicos nos seguintes moldes:

[...] os agentes químicos podem ser encontrados nas formas gasosa, líquida e sólida;
quando absorvidos pelo nosso organismo, por via respiratória, através da pele ou por
ingestão, produzem na maioria dos casos, reações que são chamadas de venenosas ou
tóxicas. Como exemplos: poeiras, fumo, neblinas, gases, névoas, vapores etc. Os
agentes biológicos são micro-organismos presentes no ambiente de trabalho como
bactérias, fungos, vírus, protozoários, bacilos, parasitas, entre outros. São invisíveis ao
olho nu, sendo visíveis apenas ao microscópio.

Por todo o exposto, mesmo em síntese apertada, é possível inferir com segurança que
o tema discutido – insalubridade – é um instituto perene na sociedade e que deve receber uma
atenção mais enfática do poder estatal, bem como da sociedade que é a maior prejudicada.

5 PROTEÇÃO À GESTANTE E DIREITO À VIDA

7 Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância
estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta
por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem
nos graus máximo, médio e mínimo

8 A partir da promulgação da CF/88 (artigo 7º, inciso XXIII), o adicional de remuneração para as
atividades insalubres teve reconhecimento também no âmbito constitucional.
 A participação das mulheres no mercado vem aumentando de forma significante,
apesar das desigualdades sofridas, que são visíveis, em alguns casos a mulher chega a ser o
pilar financeiro no orçamento familiar. Entretanto, um dos motivos que contribui com essa
participação financeira, está relacionado de forma negativa com o número de filhos, o que
leva a várias mulheres a deixar ou adiar o sonho de ser mãe, visto que a gravidez afeta o
ingresso e permanência destas no mercado de trabalho.
A trabalhadora gestante necessita de cuidados especiais e de uma proteção maior
devido ao estado gravídico levando, assim, em consideração a dificuldade que enfrentará ao
tentar conseguir uma nova colocação no mercado de trabalho. Sendo assim, é assegurado a
gestante à garantia de emprego para que não corra o risco de ser dispensada neste período de
gravidez.
Para que as trabalhadoras gestantes e lactantes possam conciliar a maternidade com a
profissão escolhida, é fundamental que o governo, bem como, a sociedade, propicie à gestante
e a lactante um ambiente de trabalho saudável e seguro para o feto em formação e o nascituro,
adotando mecanismos que garantem essa proteção.
Observa-se que as mulheres possuem condições específicas, não se trata aqui de sua
fragilidade física mas sim a relação ao privilégio de conceber vidas, trazendo dentro de seus
corpos a maternidade. Nesse escopo, é suficientemente aceitável um tratamento diferenciado,
protetor, às mulheres principalmente quando encontram-se grávidas, assim, em vez de
diminuir o direito, amplia, para, então, alcançar um patamar de real igualdade.

A Constituição Federal assegura à mulher no rol de direitos fundamentais, em seu

artigo 6°, o direito a proteção à maternidade. No mesmo rol se tem assegurado o direito à
saúde, que também deve ser garantido ao ser concebido para que ele tenha oportunidade de
nascer saudável.

É dever do Estado zelar pela saúde de todos, principalmente no período de gestação,

uma vez que é o momento de desenvolvimento do nascituro, visando, assim a diminuição dos
riscos de doenças e outros tipos de agravos na saúde.

Quanto à proteção desde a concepção, ela é assegurada, pelo artigo 2° do Código

Civil de 20029. O respeito à vida humana deve sempre existir, uma vez que é o direito mais
fundamental dos direitos naturais. Nesta seara, Benedita Chaves (2000, p. 56) expõe:

9 Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo,
desde a concepção, os direitos do nascituro.
 “Preocupamo-nos com o nascituro por reconhecermos que, mesmo antes do
nascimento, o maior valor do ser humano é a vida e, por isso, enfatizamos a
necessidade da responsabilidade, por todos os seres humanos, pela sua tutela e
proteção e, se assim não for, ficará comprometida a garantia da vida das gerações
vindouras.”

É direito principal do ser humano o direito à vida, fazendo com que o estado preserve
esse direito desde a sua concepção, sendo que nenhum interesse estatal pode superar esse
direito. A melhor maneira de garantir a proteção desde a concepção é garantindo também a
proteção da maternidade, essas garantias previstas em nosso ordenamento jurídico que são
asseguradas a empregada gestante, como estabilidade de emprego, licença maternidade e
salário durante todo esse período de licença; não têm por objetivo conceder privilégios a essas
empregadas, mas sim, de garantir o desenvolvimento de forma sadia ao nascituro.

6 REPERCUSSÃO DA POSSIBILIDADE DA GESTANTE E LACTANTE LABORAR

EM AMBIENTES INSALUBRES

A Lei 13.467/17 alterou diversos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho

com o intuito de modernizá-la. Porém, o que se vislumbrou na realidade foi a imposição de
uma norma jurídica, construída de forma autocrática e que fragilizou as relações de trabalho e
os direitos sociais dos trabalhadores.
Uma das mais flagrantes violações aos princípios e à aos direitos fundamentais, foi a
nova redação dada ao artigo 394-A da Reforma Trabalhista que dispõe o seguinte:

“Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de
insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar
atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o
afastamento durante a gestação;
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado
de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento
durante a lactação.
§ 1º ................................................
§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante,
efetivando-se a compensação, observando o disposto no art. 248 da Constituição
Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de
salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física
que lhe preste serviço.
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do
caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será
considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade,
nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de
afastamento.”
 Com essa disposição a mulher gestante e a lactante poderão laborar em ambiente
insalubre e ao longo do tempo, o trabalho insalubre provoca danos à saúde do empregado,
desse modo, o trabalho da empregada gestante e lactante em ambiente insalubre não prejudica
apenas a trabalhadora, prejudica também o ser humano que está em desenvolvimento e da
criança que está sendo amamentada.

A noção de que o organismo materno não protege totalmente o desenvolvimento

embrionário de influências ambientais adversas, que prevalece desde a tragédia da
talidomida, faz com que mulheres grávidas sejam, via de regra, afastadas de
exposições a agentes físicos e químicos potencialmente nocivos no local de trabalho
(PAUMGARTTEN, 2013, p.1486).

Conforme aponta o normativo do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) que trata da

insalubridade, passa-se a examinar os efeitos de tais elementos nocivos sobre o organismo
humano e, em alguns casos, de modo específico, os males que eles causam à gestante e ao
nascituro. A respeito, Melissa A. McDiarmid esclarece:

Reprodução é um processo complexo e vulnerável. A reprodução normal exige uma

grande interação entre os processos anatômico e fisiológico. Os mecanismos
hormonais envolvidos na reprodução exigem interações precisas entre o hipotálamo, a
pituitária, e ovário ou testículo. Os incríveis mecanismos imunológicos que permitem
que o tecido estranho do feto sobreviva dentro da mãe, somente agora começaram a
ser elucidados. [...]. Exposições ocupacionais não são a causa da maioria dos
distúrbios reprodutivos, mas a exposição ocupacional pode causar sérios problemas
reprodutivos, que são inteiramente evitáveis. [...]. A exposição tóxica durante a
gravidez pode causar malformação ou morte do feto. Atribuem-se a algumas
exposições, problemas neuropsiquiátricos ou cânceres descobertos mais tarde na
infância. Outras exposições podem levar a problemas de saúde que não são detectados
antes da idade adulta. (McDIARMID et al., 2005. p. 1575).

Cumpre esclarecer que as normas contidas na antiga Lei n° 13.287 de 2016,

visavam à proteção da saúde dos trabalhadores, principalmente em seu artigo 394-A,
visavam também a saúde do feto e do recém-nascido. Já a atual legislação Lei n°
13.467/2017 não demonstra se preocupar com o perigo que o trabalho insalubre causa, nem
a proteção e saúde do trabalhador, visando somente o interesse financeiro (lucro) das
empresas. Mostra claramente que há uma violação ao princípio da vedação do retrocesso
social, pois vulnera o labor da gestante e da lactante, denotando que há aqui uma previsão
que fragiliza o direito do trabalho, que deveria ter intuito protetivo.
 “Na reforma trabalhista, priorizou-se apenas a lógica do rendimento sobre a saúde. Os
argumentos que sustentam a permanência das mulheres em locais insalubres durante a
gestação a amamentação são pautados pela possibilidade de manutenção do adicional
de insalubridade sob a justificativa de que a trabalhadora que já recebe esse adicional
seria prejudicada com a redução dos rendimentos. Ou seja, atribui o ônus e a
responsabilização pela decisão de trabalhar em local insalubre integralmente às
mulheres. E despreza os impactos que tal medida representa para a saúde da
trabalhadora e do feto que poderá no limite, nascer com alguma malformação.
(TEIXEIRA, 2017, P.252-253)”.

Observe-se que a redação do artigo 394-A da CLT permite ao empregador designar

mulheres gestantes e lactantes para trabalhar em ambientes insalubres, ressaltando-se que as
mudanças afetam em especial o trabalho de gestantes. De acordo com Jorge Luiz Souto Maior
e Valdete Souto Severo (2017, p. 296):

“Se o propósito era proteger a saúde das trabalhadoras e do nascituro, o que se deveria
fazer era criar norma objetivando a eliminação da submissão a atividades insalubres.
No entanto, bem ao contrário, o que a reforma fez foi propor a possibilidade de
exposição da gestante e do seu filho à situação de dano efetivo à saúde”.

Manifestamente o dispositivo afronta o Texto Constitucional e as normas

internacionais que tratam do tema, é um exemplo claro de violação ao princípio da vedação
do retrocesso social, pois, vulnera o labor da gestante e da lactante, permitindo que está se
insira em um ambiente de risco à sua saúde, denotando que há aqui uma previsão que fragiliza
o direito do trabalho, que deveria ter intuito protetivo.
Entende-se, nesse caso, que tal disposição foi um atraso legislativo, promovendo,
assim, perdas de direitos trabalhistas em supervalorização do capital, uma vez que, se o
ambiente é insalubre, logo, não é compatível com a gestação ou lactação por apresentar
nocividade à saúde da mulher gestante. Por outro lado, a legislação permitiu que a empregada
que se apresentar nesta condição possa ser afastada, desde que um médico de sua confiança
entenda que as atividades possam ser prejudiciais à sua saúde.

7 A INCONSTITUCIONALIDADE DAS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA REFORMA

TRABALHISTA QUANTO A PROTEÇÃO À MULHER GESTANTE
 A nova norma jurídica confronta o princípio da vedação ao retrocesso e descaracteriza
todo um viés protetivo da redação anterior do dispositivo celetista a esta categoria de
trabalhadoras que merecem tutela da ordem jus trabalhista.
Desta forma, o trabalho de grávidas e lactantes em ambientes insalubres poderá afetar
não apenas a trabalhadora, mas os recém-nascidos e mesmo os futuros seres humanos, já antes
mesmo do nascimento, quando começarão a ser atingidos por agentes insalubres causando
assim contaminação e adoecimentos. É comprovado cientificamente que o labor em ambiente
insalubre praticado por gestantes e lactantes é prejudicial não só a trabalhadora (gestante e
lactante), também é bastante prejudicial ao feto e à criança em fase de amamentação, sendo
correta a proibição do trabalho da gestante e da lactante em atividades ou locais insalubres, o
que foi ignorado pelo Congresso Nacional e pelo presidente da República, que sancionou a lei
sem qualquer restrição.
O objetivo do artigo 394-A da CLT anterior à reforma, Lei n° 13.287 de 2016, foi
proteger a gestante e a lactante, o feto e a criança nos períodos de gestação e lactação,
proibindo o trabalho da empregada em atividades, operações ou locais insalubres, que deveria
nesses períodos exercer suas atividades em locais salubres, livres dos respectivos riscos. É
necessário respeitar o Princípio da proteção integral à vida que é conferido às mulheres,
crianças e adolescentes garantidos pela Constituição Federal do Brasil e o Estatuto da criança
e do adolescente (ECA), além de disponibilizar garantia jurídica ao feto de forma ampla e
irrestrita.
Portanto, o artigo 394-A da CLT (Lei. 13.467/2017), viola pressupostos que garantem
proteção integral à vida defendidos pela Constituição Federal. Sob esse prisma, a proteção da
mulher grávida e da lactante em relação ao trabalho insalubre caracteriza-se como direito
social protetivo tanto da mulher quanto da criança recém-nascida e do feto. O artigo 227 da
CF/1988, elucida que a sociedade e o empregador tem o dever de resguardar os direitos
sociais da mulher, e também efetivar a integral proteção ao recém-nascido e ao feto,
possibilitando sua convivência integral com a mãe nos primeiros meses de vida, de maneira
segura e sem os perigos para sua saúde que podem ser gerados pela exposição ao ambiente
insalubre.
Deve ser considerado inconstitucional o artigo 394-A da CLT, pois, tal dispositivo
legal, afronta a proteção que a Constituição Federal atribui à maternidade, à gestação, à saúde,
à mulher, ao nascituro, aos recém-nascidos (arts. 6º, 7º, XXXIII, 196, 201, II, e 203, I, todos
da Constituição Federal); violaria a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
trabalho (art. 1º, III e IV, da CF) e o objetivo fundamental da República de erradicar a pobreza
e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF); desprestigiaria a valorização
do trabalho humano e não asseguraria a existência digna (art. 170 da CF); afrontaria a ordem
social brasileira e o primado do trabalho, bem-estar e justiça sociais (art. 193 da CF); e
vulneraria o direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado (art. 225 da CF). Além dos
preceitos constitucionais citados, aponta violação do princípio da proibição do retrocesso
social.
Os Princípios constitucionais nada mais são do que o alicerce formal existente em
nosso ordenamento jurídico pátrio. Esses diferentemente das normas jurídicas não tem o
escopo de regular as condutas, e sim servem como orientação na hora da aplicação das
referidas normas, visando não ocorrer nenhum excesso por parte do Estado. Violar um
princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão
do princípio atingido, porque representa insurgência contra o sistema, subversão de seus
valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua
estrutura mestra.
O trabalho insalubre das gestantes e lactantes traz riscos à saúde não só das
trabalhadoras nessas condições, mas, também traz sérios riscos à saúde do feto e do recém-
nascido, portanto o trabalho insalubre deve ser proibido. De acordo com PAUMGARTTEN,
(2013, p. 1486):
“A noção de que o organismo materno não protege totalmente o desenvolvimento
embrionário de influências ambientais adversas, que prevalece desde a tragédia
da talidomida, faz com que mulheres grávidas sejam, via de regra, afastadas de
exposições a agentes físicos e químicos potencialmente nocivos no local de
trabalho”.

Ocorre que, diante do cenário jurídico-político que o Brasil vem enfrentando nos
últimos tempos, os princípios e garantias trabalhistas têm sido fragilizados por escolhas
legislativas que tendem a considerar outros fatores que não a tutela do obreiro. Desta forma,
novas normas jurídicas têm sido introduzidas no Ordenamento Jurídico e que fragilizam os
princípios e a própria Constituição, em especial a vedação ao retrocesso social, que tem sido
constantemente ignorado pelo legislador. Uma das mais flagrantes violações aos princípios e à
aos direitos fundamentais, foi a nova redação dada ao artigo 394-A, que possibilita o labor da
gestante e da lactante em ambientes insalubres, demonstrando o despreparo do legislador no
tocante às normas de saúde e segurança do trabalho da mulher.
As Normas Regulamentadoras são importantes para tentarmos garantir um ambiente
de trabalho seguro e saudável. Mesmo assim, temos um número de acidentes de trabalho
muito grande no país. As NRs são imprescindíveis para os trabalhadores em geral, os
empresários, o setor produtivo e a sociedade, principalmente para a trabalhadora mulher
gestante e lactante.
Conforme artigo 200 da CLT, o Ministério Público que tem a delegação para a edição
de disposições complementares diante das peculiaridades de cada atividade ou setor de
trabalho.
O fundamento de validade das NRs é a Constituição de 1988 (CF/88), cujo texto,
expressamente, reconhece, como direito fundamental dos trabalhadores, a redução dos riscos
inerentes ao trabalho por normas sobre saúde e segurança art. 7º, XXII, CF/1988, e em seu art.
225, a Constituição mencionou sobre o meio ambiente. Outros dispositivos constitucionais
também amparam a edição das NRs. O primeiro deles é o que assegura, como fundamento do
país, a dignidade humana (art. 1º, III). Esta previsão deve ser articulada com reciprocidade e
dialeticamente com o art. 6º da CF/88, cujo texto garante, como direito social, o direito ao
trabalho. O exercício do trabalho, para cumprir o mandamento constitucional, cabe ser digno
e, para tanto, deve ser protegido e seguro. A CF/88, ainda nesta linha, assegura, como direitos
fundamentais, à segurança (art. 5º,caput) e à saúde (art. 6º). As NRs, no meio ambiente de
trabalho, visam exatamente estes propósitos: tutelar a vida e a saúde dos trabalhadores.

As NRs deve permitir um ambiente saudável, competitivo, confortável e seguro para

quem trabalha e para quem produz. Para que a economia brasileira esteja à altura de outras
economias em outros lugares do mundo, e que nós possamos gerar emprego, renda e
oportunidade para o conjunto dos trabalhadores brasileiros, com segurança e com a
preocupação com a saúde do trabalhador. O que não está acontecendo com as trabalhadoras
gestantes e lactantes, no que se refere ao dispositivo da Reforma Trabalhista, o qual não está
tendo o cuidado com a segurança e nem uma preocupação com a saúde destas.

Nesta seara, vale ressaltar que o dispositivo em comento viola o direito à

saúde das gestantes e de seus nascituros e recém-nascidos, o qual resta
assegurado no art. 196 da CF, aduz que a saúde é direito de todos e dever do
Estado, que deve garanti-la mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Nota-se aqui que
tal direito deveria ser assegurado pelo Estado, que, nesse contexto, é quem o está
subtraindo.
Sendo assim, quanto aos direitos sociais, além de buscar-se uma proteção
do Estado para com os cidadãos, deve-se buscar também um meio de efetivação
por meio dos agentes estatais de modo a garantir que tais direitos sejam aplicados e
efetivados, bem como evitar qualquer retorno a uma situação de não proteção
desses direitos, ou seja, a caracterização da vedação do retrocesso.

8 DECISÃO RECENTE DO STF SOBRE O TRABALHO DA GESTANTE E

LACTANTE EM LOCAL INSALUBRE

No dia 30 de Abril de 2019 o Ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal

Federal (STF), deferiu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 5938 para
suspender norma da CLT, art. 394-A, que admite a possibilidade de trabalhadoras grávidas e
lactantes desempenharem atividades insalubres em algumas hipóteses. A ação foi ajuizada no
Supremo pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos. O relator verificou
que estão presentes no caso os requisitos da plausibilidade jurídica do direito e do perigo da
demora, necessários para a concessão da cautelar. O Ministro Alexandre de Morais considerou
que a permissão do trabalho em condições insalubres ofende inúmeros dispositivos da
Constituição Federal que asseguram a proteção à maternidade e a integral proteção à criança,
entre eles artigos 6º, 7° incisos XX e XXII e 227.
Diante dessa suspensão no dia 29 de Maio de 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF)
se pronunciou sobre o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5938. Por 10 votos a
1, o Supremo confirmou a decisão cautelar do final do mês anterior e portanto a proibição do
trabalho insalubre pela mulher grávida ou lactante. Os fundamentos dessa Decisão são os
mesmos da suspensão, vejamos a Decisão da medida cautelar na ADI 5938- DF:
“O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR):
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar,
ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos em face da
expressão: “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da
mulher, que recomende o afastamento” do art. 394-A, I, II e III, da Consolidação das
Leis do Trabalho, introduzido pelo art. 1º da Lei 13.467/2017, com o seguinte teor:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de
insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar
atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o
afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado
de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento
durante a lactação.
Aduz a Autora que a norma em questão vulneraria dispositivos constitucionais sobre
proteção à maternidade, à gestante, ao nascituro e ao recém-nascido (arts. 6º, 7º,
XXXIII, 196, 201, II, e 203, I, todos da Constituição Federal); violaria a dignidade da
pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF) e o objetivo
fundamental da República de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e
regionais (art. 3º, III, da CF); desprestigiaria a valorização do trabalho humano e não
asseguraria a existência digna (art. 170 da CF); afrontaria a ordem social brasileira e o
primado do trabalho, bem-estar e justiça sociais (art. 193 da CF); e vulneraria o direito
ao meio ambiente do trabalho equilibrado (art. 225 da CF). Além dos preceitos
constitucionais citados, aponta violação do princípio da proibição do retrocesso social.
Por despacho datado de 8/5/2018, adotei o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999. Em suas
informações, a Câmara dos Deputados (peça 14) informou que a norma impugnada foi
processada “dentro dos estritos trâmites constitucionais e regimentais”. A Presidência
da República (peça 19) prestou informações, apontando incongruências nos
argumentos da postulante. Alegou que o benefício do adicional de insalubridade é
garantido às gestantes e lactantes mesmo que sejam afastadas da área de trabalho de
risco, não havendo, como teria insinuado a Autora, uma possibilidade de perda da
remuneração que levaria mulheres a deixarem de procurar o médico, colocando em
risco a si mesmas e seus descendentes. Estaria incorreta, ainda, a tese de que todo
trabalho com grau de insalubridade apresenta risco à mulher. O risco à gestante ou
lactante demandaria análise das condições atinentes a cada caso, segundo informações
prestadas pelo Ministério do Trabalho. A Advogada-Geral da União (peça 28)
manifestou-se, preliminarmente, pelo conhecimento parcial da ação ante a
irregularidade das procurações, nas quais haveria outorga de poderes de representação
apenas para a impugnação do art. 394-A, II. No mérito, pugnou pela improcedência da
ação. Primeiramente, em atenção ao argumentado pela Presidência da República,
asseverou que o afastamento da gestante ou da lactante do exercício de atividades
insalubres não implica supressão do adicional de insalubridade. Aduz que o texto atual
seria mais benéfico à trabalhadora, ao evitar essa perda de rendimentos, e
proporcionar um melhor tratamento da mulher nas relações de trabalho, evitando a
discriminação de mulheres no momento da contratação. Tratar-se-ia, assim, de
legítima opção legislativa. No que tange ao princípio da vedação do retrocesso social,
postula não dever esse “assumir uma feição absoluta, de verdadeira imutabilidade dos
direitos” e “imobilizar todo o sistema de proteção dos direitos”, devendo, em verdade,
assegurar o núcleo essencial das garantias. O Senado Federal, embora regularmente
notificado para prestar informações, não se manifestou (doc. 20). A Procuradora-Geral
da República (peça 47) aduziu, preliminarmente, a necessidade de redistribuição da
presente ação direta, por prevenção ao Min. EDSON FACHIN, sob o fundamento de
que haveria correlação entre o objeto destes autos e o discutido na ADI 5.605, a qual
estaria aguardando julgamento. Ainda em preliminar, apontou a necessidade de
regularização da representação processual por ausência de indicação, na procuração,
do ato normativo impugnado. Além disso, manifestou-se pela extração de petição e
documentos colacionados por equívoco. No mérito, a PGR opinou pela concessão da
medida liminar e procedência do pedido, sustentando que as normas em análise
padecem de inconstitucionalidade material, asseverando “o caráter concretizador de
direitos fundamentais da medida consistente na vedação do trabalho de gestantes e
lactantes em atividades insalubres em qualquer grau”. Alega, ainda, que o art. 394-A
da CLT, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 13.467/2017, ao autorizar o trabalho de
gestantes em atividades insalubres em graus médio e mínimo e o de lactantes em
qualquer grau, “acabou por, temerariamente, transformar em regra a exposição ao
risco, obstando as trabalhadoras e aos seus filhos a integral proteção assegurada pela
Carta Magna e, ainda, desviando-se do objetivo maior das normas tutelares do meio
ambiente laboral”. Aduz, ainda, que as normas em questão representariam um
retrocesso social, no tocante à autorização do trabalho de gestantes e lactantes em
condições insalubres, uma vez que reduziram de forma arbitrária e injustificada o
nível “de proteção à vida, à saúde, à maternidade, à infância e ao trabalho em
condições dignas e seguras”. Sustenta, portanto, a inconstitucionalidade dos
dispositivos por violação dos arts. 1º, IV, 6º, 7º, XX e XXII, 170, 193, 196, 201, II,
203, I, 225 e 227 da Constituição Federal. O Sindicato dos Empregados em
Estabelecimento de Serviços de Saúde de Belo Horizonte, Caeté, Vespasiano e Sabará
– SINDEESS e a Central dos Sindicados Brasileiros – CSB foram admitidos no
processo na qualidade de amici curiae. A Autora peticionou nos autos apresentando
novo instrumento de mandato (peças 49 e 50). É o relatório. Anoto, inicialmente, que
a representação processual da Autora foi regularizada com a apresentação de nova
procuração que menciona explicitamente os dispositivos legais impugnados nesta
Ação (doc. 49). Afasto, de outro lado, a preliminar de distribuição desta Ação por
prevenção ao Ministro EDSON FACHIN, relator da ADI 5.605, que tem por objeto o
art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho, em sua redação original. Embora o
objeto versado na presente Ação guarde proximidade temática com a matéria da ADI
5.605, a questão constitucional debatida é diversa, sendo distintos os dispositivos
legais questionados nesta e naquela Ação. Observo que o art. 77-B do RISTF
determina a distribuição por prevenção em ações de controle concentrado de
constitucionalidade quando haja coincidência total ou parcial de objetos, o que não é o
caso. Nesse sentido: ADI 4.876, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, DJ de 1/7/2014 e
ADI 4.818, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, decisão monocrática publicada
em 17/9/2012. Em virtude da presença de enorme relevância da questão constitucional
em foco, relacionada à tutela de direitos da empregada gestante, da empregada
lactante, do nascituro e do recém-nascido lactente, liberei relatório e solicitei, em
18/12/2018, pauta para a realização de julgamento definitivo. Ocorre, porém, que, em
face do elevado número de processos submetidos ao Plenário desta SUPREMA
CORTE, ainda não houve possibilidade de agendamento, sendo, portanto, necessária a
concessão da medida liminar para a suspensão de eficácia das expressões impugnadas.
A concessão de medida cautelar nas ações de jurisdição constitucional concentrada
necessita de comprovação de perigo de lesão irreparável (IVES GANDRA
MARTINS, Repertório IOB de jurisprudência, n 8/95, p. 150/154, abr. 1995), uma vez
tratar-se de exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são
presumidamente constitucionais (ADI 1.155, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal
Pleno, DJ de 18/5/2001), conforme ensinamento de PAULO BROSSARD, “segundo
axioma incontroverso, a lei se presume constitucional. A lei se presume constitucional,
porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, isto é,
por dois dos três poderes, situados no mesmo plano que o Judiciário” (A constituição e
as leis a ela anteriores. Arquivo Ministério Justiça. Brasília, 45 (180), jul./dez. 1992. p.
139). A análise dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora para a
concessão de medida liminar em sede de controle abstrato de constitucionalidade
admite maior discricionariedade por parte do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
com a realização de verdadeiro juízo de conveniência política da suspensão da eficácia
(ADI 3.401 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, decisão: 3/2/2005), pelo qual
deverá ser analisada a “conveniência da suspensão cautelar da lei impugnada” (ADI
425 MC, Rel. Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, decisão: 4/4/1991; ADI 467
MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, decisão: 3/4/1991),
permitindo, dessa forma, uma maior subjetividade na análise da “relevância do tema,
bem assim em juízo de conveniência, ditado pela gravidade que envolve a discussão”
(ADI 490 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão: 6/12/1990; ADI 508
MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão: 16/4/1991), bem como da
“plausibilidade inequívoca” e dos evidentes “riscos sociais ou individuais, de várias
ordens, que a execução provisória da lei questionada gera imediatamente” (ADI 474
MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, decisão: 4/4/1991), ou,
ainda, das “prováveis repercussões” pela manutenção da eficácia do ato impugnado
(ADI 718 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, decisão: 3/8/1992), da
“relevância da questão constitucional” (ADI 804 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Tribunal Pleno, decisão: 27/11/1992) e da “relevância da fundamentação
da arguição de inconstitucionalidade, além da ocorrência de periculum in mora, tais os
entraves à atividade econômica” (ADI 173 MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES,
Tribunal Pleno, decisão: 9/3/1990) ou social. Na presente ação, os requisitos
necessários para a concessão da medida cautelar estão presentes. Está presente o
fumus boni juris a amparar a suspensão da eficácia da expressão “quando apresentar
atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o
afastamento” do art. 394-A, II e III, da Consolidação das Leis do Trabalho. As normas
impugnadas expõem as empregadas gestantes a atividades insalubres de grau médio
ou mínimo e as empregadas lactantes a atividades insalubres de qualquer grau.
Impõem, ainda, às empregadas, o ônus de apresentar atestado de saúde, emitido por
médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação ou a
lactação, como condição para o afastamento. A Constituição Federal proclama
importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio
para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença gestante, o
direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego
contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante e, nos incisos XX e XXII,
do artigo 7º, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de saúde, higiene e segurança. Sob essa ótica, a proteção da mulher grávida ou
da lactante em relação ao trabalho insalubre, caracteriza-se como importante direito
social instrumental protetivo tanto da mulher, quanto da criança, pois a ratio das
referidas normas não só é salvaguardar direitos sociais da mulher, mas também,
efetivar a integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral
com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura e sem os
perigos de um ambiente insalubre, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227
do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade e do empregador. A
imprescindibilidade da máxima eficácia desse direito social – proteção a maternidade
–, portanto, também decorre da absoluta prioridade que o art. 227 do texto
constitucional estabelece de integral proteção à criança, inclusive, ao recém-nascido.
Na presente hipótese, temos um direito de dupla titularidade A proteção a maternidade
e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados
pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou
lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-
nascido. Dessa maneira, entendo, em juízo de cognição sumária, que as expressões
impugnadas não estão em consonância com os dispositivos constitucionais
supramencionados, os quais representam não apenas normas de proteção à mulher
gestante ou lactante, mas também ao nascituro e recém-nascido lactente. A
jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, aliás, reconhece a
importância da proteção à maternidade e à saúde, como verificado no julgamento do
RE 629.053, sob o regime de repercussão geral, cujo entendimento ficou assim
firmado: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT somente
exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”, independentemente de
prévio conhecimento ou comprovação. Naquele julgamento (Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal
Pleno, DJe de 27/2/2019), consignei que o conjunto dos Direitos sociais foi
consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais,
caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória
em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de
vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são
consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da
Constituição Federal. Nessa linha de proteção à maternidade, igualmente, ao apreciar
o tema 973 de repercussão geral (RE 1.058.333, Rel. Min. LUIZ FUX, julgamento em
21/11/2018), a CORTE fixou ainda a seguinte tese: “É constitucional a remarcação do
teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização,
independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”. A previsão
de determinar o afastamento automático da mulher gestante do ambiente insalubre,
enquanto durar a gestação, somente no caso de insalubridade em grau máximo, em
princípio, contraria a jurisprudência da CORTE que tutela os direitos da empregada
gestante e lactante, do nascituro e do recém-nascido lactente, em quaisquer situações
de risco ou gravame à sua saúde e bem-estar. O perigo da demora consiste no fato de
as expressões impugnadas permitirem a exposição de empregadas grávidas e lactantes
a trabalho em condições insalubres, o que deve ser obstado desde logo. Mesmo em
situações de manifesto prejuízo à saúde da trabalhadora, por força do texto
impugnado, será ônus desta a demonstração probatória e documental dessa
circunstância, o que obviamente desfavorece a plena proteção do interesse
constitucionalmente protegido, na medida em que sujeita a trabalhadora a maior
embaraço para o exercício de seus direitos. Diante de todo o exposto, com fundamento
no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999 e no art. 21, V, do RISTF, CONCEDO A MEDIDA
CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a
eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de
confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do
art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo art. 1º da Lei
13.467/2017. Comunique-se ao Presidente da República e ao Congresso Nacional para
ciência e cumprimento desta decisão. Destaco que o processo, submetido ao rito
 previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999, já se encontra em condições de ser apresentado
ao Colegiado, razão pela qual já foi pedida, em 18/12/2018, data para julgamento de
mérito, nos termos do inciso X do artigo 21 do RISTF. Publique-se. Brasília, 30 de
abril de 2019. Ministro ALEXANDRE DE MORAES Relator Documento assinado
digitalmente.”

Votaram pela procedência da ação invalidando o art. 394-a da CLT, que permitia o
trabalho insalubre das gestantes e lactantes, os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso,
Luiz Fux, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e o
presidente da Corte, ministro Dias Toffoli.
O único a divergir, foi o ministro Marco Aurélio que votou pela improcedência da
ação ao argumento de que os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao
trabalho feminino. “Toda proteção alargada ao gênero feminino acaba prejudicando o
gênero”, disse o Ministro. Para ele, é razoável a exigência de um pronunciamento técnico de
profissional da medicina sobre a conveniência do afastamento da trabalhadora.
A Ministra Rosa Weber, em seu voto, apresentou apanhado histórico legislativo dos
direitos trabalhistas das mulheres no Brasil e no mundo. Segundo a ministra, contam-se 96
anos desde a primeira norma de proteção ao trabalho da gestante no país. Isso revela, a seu
ver, quase um século de “afirmação histórica do compromisso da nação com a salvaguarda
das futuras gerações”. A Constituição de 1988, por sua vez, priorizou a higidez física e mental
do trabalhador ao exigir, no inciso XXII do artigo 7º, a redução dos riscos inerentes ao
trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança. A ministra afirmou ainda que a
maternidade representa para a trabalhadora um período de maior vulnerabilidade devido às
contingências próprias de conciliação dos projetos de vida pessoal, familiar e laboral. Dessa
forma, os direitos fundamentais do trabalhador elencados no artigo 7º “impõem limites à
liberdade de organização e administração do empregador de forma a concretizar, para a
empregada mãe, merecida segurança do exercício do direito ao equilíbrio entre trabalho e
família”. A alteração promovida pela Reforma Trabalhista, concluiu a ministra, implicou
“inegável retrocesso social”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As relações de trabalho ao longo da história foram gradativamente sendo modificadas

e a luta por reconhecimento do papel da mulher nestas relações também. A história de mulher
foi silenciada durante anos e até os preceitos da Revolução Francesa, pautados na igualdade,
não se estendiam para esse gênero. A construção em torno dos papeis de cada sexo contribuiu
para o ingresso tardio da mulher no mercado de trabalho. Essa construção estruturou a divisão
entre trabalho remunerado e o trabalho doméstico, “reprodutivo”, desempenhado por elas. O
resultado foi a marginalização e privação especificamente marcados pelo gênero.
Os avanços na proteção à mulher foram responsáveis por combater práticas de
discriminação, adotando medidas capazes de impulsionar e integrar a mulher ao mercado de
trabalho. A Constituição de 1988, assim como o capítulo da proteção da mulher na CLT, são
instrumentos valiosos na busca pela igualdade material. A licença à gestante, proteção ao
mercado de trabalho, mediante incentivos, proibição de diferença salarial são garantias
trazidas por um estado democrático de direito, amparando seus cidadãos em suas diferenças.
A Reforma Trabalhista, além de ter ocasionado o retrocesso social no ponto em que
terce sobre a exposição da gestante a ambientes laborais insalubres, confirma que o problema
da discriminação da mulher no ambiente de trabalho vai muito além do que uma questão de
tutela de norma de saúde laboral, tendo outros motivos, mas não da forma que foram
elencados no relatório de alteração legislativa.
O estudo também conclui que a situação do meio ambiente laboral, em especial os
insalubres ainda são uma preocupação da sociedade, devendo as políticas públicas
perseguirem
uma melhoria nesse quadro, e não pensar eminentemente em questões financeiras e
econômicas
que rodeiam a problemática, pois o bem em análise é impossível de se avaliar e de se
mensurar, pelo fato de envolver a saúde e a vida dos trabalhadores, bem como dos fetos e
bebês em
desenvolvimento.
Por fim, consegue-se inferir que não há como mensurar exatamente o alcance dos
danos aos fetos em desenvolvimento, pois são seres ainda em formação que não possuem o
mesmo sistema biológico da mãe, não podendo em nenhum momento serem colocados no
mesmo patamar de proteção.
Há de se lembrar que os direitos sociais, são conquistas que devem ser respeitadas e
perseguidas, principalmente quando está se referindo a direitos tão essenciais ligados à
saúde e à dignidade da pessoa humana, bens que não têm como ser menosprezados e
negociados. Infelizmente as justificativas apresentadas pelo relator do projeto da Reforma
Trabalhista destroem todo contexto do direito do trabalho e da maternidade humanizados,
retrocedendo e se mostrando indiferente com a saúde da gestante e do nascituro, e enaltecendo
a importância mais da repercussão monetária do que o trabalho decente e salubre.
 Por derradeiro, com o recente pronunciamento do STF, reconhecendo
a inconstitucionalidade do trabalho insalubre pela gestante e lactante, a questão aparentemente
ganha um ponto final. Desse modo, prevalece a proteção à saúde e à vida da mulher e da
criança em relação a quaisquer outros direitos e interesses envolvidos.

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