Adoo por casais homoafetivos: Do preconceito ao

Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Anna Mayara Oliveira Cunha

Resumo: O presente artigo tem por objetivo estudar a finalidade da adoo com base na
Constituio Federal de 1988, e a nova lei da adoo que alterou o Estatuto da Criana e do
Adolescente. Avaliar a possibilidade jurdica da adoo por casais homoafetivos luz dos princpios
da dignidade humana e isonomia.
Palavras-chave: Adoo. Casais. Dignidade Humana. Famlia. Homoafetivos. Isonomia.
Sumrio: Introduo. 1. Conceito e finalidade da adoo. 2. Requisitos gerais para a adoo de
crianas e adolescentes. 3 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: o reconhecimento do vnculo
familiar e do direito adoo por casais homoafetivos. 4 Direito fundamental igualdade e a no
discriminao por orientao sexual. Consideraes Finais. Referncias.
Introduo
Atualmente h o debate sobre a possibilidade de casais homoafetivos adotarem uma criana ou um
adolescente. Os argumentos mais freqentes sobre o tema que os mesmos influenciariam a
orientao sexual da criana e adolescente, existindo uma tendncia dos menores optarem pela
homossexualidade. Alm disso, os mesmos seriam vistos pela sociedade com a figura de dois pais ou
de duas mes havendo possibilidade da criana sofrer severas discriminaes.
Entretanto, no h legislao que trate da adoo em conjunto por homossexuais que possuam uma
unio firme, duradoura, baseada no respeito e fidelidade. E por no existir uma lei que regulamente
tal adoo, faz com que o direito que os mesmos possuem de adotar fique estagnado, deixando os
homoafetivos de gozarem do direito de terem filhos pelo instituto da adoo.
Vale ressaltar que mesmo sem uma lei que regulamente o assunto j houve decises no sentido de
favorecer casais do mesmo sexo adotar em conjunto uma criana e adolescente. Isto porque os
juzes que decidiram os casos se pautaram nos princpios fundamentais da dignidade da pessoa
humana, igualdade e o melhor interesse da criana para justificar o direito dos homoafetivos de
adotar e o direito das crianas e adolescentes de serem adotadas.
Diante de tais argumentos h uma necessidade scio-jurdica de analisar a possibilidade de casais do
mesmo sexo poder adotar uma criana, tendo em vista que os mesmos possuem ao seu favor o da
dignidade da pessoa humana e isonomia. Alm disso, os direitos da criana e do adolescente de
serem postos em uma famlia substituta ao invs de no terem nenhuma expectativa de vida futura.
1 Conceito e finalidade da adoo
Por ser um dos institutos mais antigos e integrantes dos costumes de quase todos os povos, a sua
conceituao varia de acordo com a poca e as tradies de cada povo (GRANATO, 2010, p. 27).
Portanto, possuindo conceitos e finalidades diferentes em diversas pocas.
Na antiguidade o sentido da adoo era ligado perpetuidade da famlia, pelo culto religioso,
cumprindo filiao a continuidade patrimonial, moral e religiosa da famlia (GIRARDI, 2005, p.
113). A perpetuidade e desejos pessoais no eram fundamentais e sim o culto religioso,
prevalecendo os laos religiosos.
Nesse perodo, Slvio Rodrigues afirma que a ltima forma de assegurar a continuidade da famlia e
a perpetuao de seu culto, quando no havia a possibilidade de se ter um filho, era pelo instituto

da adoo, cabendo aos filhos cultuar as memrias de seus antepassados (2004, p. 335). Aqueles
que no tivessem como faz-lo possuam risco de ter sua famlia extinta por no ter como cultuar
seus ascendentes.
Na Grcia a adoo exercia uma finalidade social e poltica, onde somente os cidados podiam
adotar e serem adotados (JNIOR, 2008, p. 91). Venosa afirma que a adoo era um recurso para a
manuteno do culto da famlia pela linha masculina, visto que o direito sucessrio somente era
permitido pelos homens (2003, p. 253). Portanto, era perceptvel em tal perodo a finalidade social,
poltica e religiosa da adoo, visando interesse do adotante.
J no Imprio Romano, atravs da religio, as pessoas pediam pela ascendncia de suas famlias,
mas caso isso no fosse realizado atravs da natureza, a adoo era concretizada, como sendo uma
forma de fornecer a famlia ascendncia, visto que a natureza no podia concretizar (VENOSA,
2003, p. 253).
Deste modo, Viviane Girardi afirma que na Idade Mdia a adoo foi mais compilada e
sistematizada juridicamente, sendo em tal perodo mais expandida (GIRARDI, 2005, p. 115). Mas
sempre visando o culto de seus ascendentes.
Antes do advento do Cdigo Civil de 1916, a adoo era regida esparsamente, de forma no
sistematizada, sendo que somente com o advento do mesmo que o ordenamento brasileiro veio
disciplinar o instituto da adoo como sendo o instituto destinado a dar filhos de forma fictcia
(RODRIGUES, 2004, p. 336). Ou seja, com o nico objetivo de dar possibilidade para aqueles que no
tinham condies de ter um filho.
Nesse sentido, Caio Mrio da Silva Pereira conceitua a adoo como sendo um ato jurdico em que
uma pessoa recebe outro como filho, independentemente de existir entre elas qualquer parentesco
consangneo ou afim (2000, p. 211), ainda nos moldes do Cdigo Civil de 1916.
A adoo para Orlando Gomes um ato jurdico que estabelecido, independentemente do fato
natural da procriao sendo, portanto, uma fico legal que permite a duas pessoas um lao de
parentesco do primeiro grau na linha reta (2002, p. 369), criando laos familiares perptuos.
Para Maria Berenice Dias a adoo um ato jurdico em sentido estrito, cuja eficcia est
condicionada chancela judicial, criando um vnculo fictcio de filiao entre pessoas estranhas,
anlogo ao que resulta da filiao biolgica (2007, p. 426), possuindo os filhos adotivos direitos e
deveres de qualquer filho.
A adoo uma modalidade artificial de filiao que busca imitar a filiao natural, sendo
conhecida como filiao civil porque no resulta de uma relao biolgica, mas sim de uma
manifestao de vontade sustentada em uma relao afetiva entre o adotante e adotado (VENOSA,
2003, p. 315). Portanto, a pessoa passar ter status de filho independentemente de uma relao
biolgica.
Vale ressaltar que a finalidade da adoo foi transformada ao longo do tempo, visto que adoo no
Cdigo Civil de 1916 tinha por objetivo dar a um casal sem filhos uma possibilidade de criar uma
criana e adolescente e t-lo como filho, sendo que posteriormente tal finalidade foi modificada
tendo em vista o melhor interesse do menor (VENOSA, 2003, p. 316). A adoo no visa mais o bem
estar do adotante, as suas necessidades de ter e criar um filho, e sim o melhor interesse da criana
e do adolescente adotado.
Alm disso, para que haja o deferimento da adoo necessrio fazer a demonstrao das reais
vantagens para adotado, pois h uma gama de princpios constitucionais que asseguram direitos a
criana e adolescente, apresentando como finalidade primordial o bem estar e a colocao do
adotado em sua famlia substituta com suporte emocional e financeiro para atender as suas
necessidades bsicas (RAMOS, 2008, p. 25-26), primando conseqentemente para a proteo e
respeito aos direitos da criana e adolescente.

A adoo significa mais do que a busca de uma famlia para uma criana e adolescente. Foi
abandonada concepo tradicional que tinha prevalncia da busca de uma criana para uma
famlia (DIAS, 2007, p. 427), com isso a finalidade da adoo passou a ser a demonstrao do melhor
interesse da criana.
Caroline Ramos afirma que a finalidade da adoo visa satisfao de ambas as partes, ou seja,
objetiva tanto a realizao do desejo de uma pessoa que no pode ter um filho biologicamente ou
geneticamente, como tambm por motivos de ordem pessoal, alm do interesse que uma criana e
adolescente possui no sentido de possui um lar digno de seus direitos (2006, p. 26), ou seja, as
finalidades so de ambas as partes, mas priorizando sempre o interesse do menor.
Desse modo, a exata finalidade da adoo oferecer um ambiente familiar favorvel ao
desenvolvimento de uma criana que por algum motivo ficou privada de sua famlia biolgica,
atendendo s reais necessidades da criana dando a mesma uma famlia em que se sinta segura e
amada (GRANATO, 2010, p. 29-30). No h como justificar a adoo de uma criana e adolescente
somente com o objetivo de benevolncia, devendo ter como objetivo a proteo do menor com
sujeito de deveres e de direitos.
2 Requisitos gerais para adoo de crianas e do adolescentes
Para que haja o deferimento da adoo de uma criana e adolescente imprescindvel que o
adotante atenda aos requisitos exigidos pela lei. Rossato e Lpore (2009, p. 51) afirmam que
necessrio que o candidato adoo preencha os requisitos objetivos e subjetivos.
No que tange ao requisito subjetivo, necessrio para sua caracterizao a idoneidade do
adotante, alm dos reais motivos legtimos para a adoo que se traduz no desejo de filiao, ou
seja, na vontade de ter a pessoa em desenvolvimento como filha (ROSSATO; LPORE, 2009, p. 52).
No que se refere aos critrios objetivos, o artigo 40 do Estatuto da Criana e do Adolescente
estabelece que o adotando deve ter, no mximo, dezoito anos data do pedido, salvo se j estiver
sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Eunice Ferreira Rodrigues Granato afirma que embora a lei no trate um limite de idade para o
pedido de adoo uma vez que o adotando esteja sob a guarda ou tutela incontestvel que o
pedido de adoo deve ser feito at os 21 anos de idade (2010, p. 73), pois caso contrrio no h
como requer a adoo de um maior, pois cessa a guarda ou tutela.
Vale lembrar que aquele que estiver com dezoito anos ou mais, somente poder ser adotado com
base no Cdigo Civil de 2002 e no com base no Estatuto da Criana e do Adolescente, ou seja, se o
pedido da adoo for feito no dia imediato aps completar o adotando dezoito anos, no mais
poder seguir as regras do ECA, mas sim do Cdigo Civil (GRANATO, 2010, p. 73). Portanto, no h
que se falar em adoo para maiores de 18 anos luz do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Em sentido contrrio, Rossato e Lpore (2009, p. 43), afirmam que todas as adoes, sejam de
crianas, adolescentes ou adultos, sero regidas pelo Estatuto, guardadas as particularidade
prprias das adoes de adultos. Isto porque os autores afirmam que de acordo com a nova redao
dos artigos 1618 e 1.619 do Cdigo Civil, a adoo de crianas ser regida pelo Estatuto da Criana e
do Adolescente, e no mesmo sentido a adoo de adultos ser regida pela mesma lei.
Ishida afirma que o critrio etrio deixa de ser importante no que tange ao julgamento da adoo
da criana, pois no mais se discute a admisso do adotando maior de 18 anos perante a Vara da
Infncia e Juventude, ficando a mesma somente competente para julgar tanto o menor adotando de
18 anos (2005, p. 71- 72), pois trata de criana e adolescente.
No que se refere ao consentimento do adotando, convm destacar o posicionamento de Rossato e
Lpore, que afirmam que deve haver a concordncia do adolescente, e que quando possvel a
criana dever ser ouvida, ainda que a sua opinio no seja determinante, pois se trata da
decorrncia do princpio da proteo integral em que as crianas e adolescentes so sujeitos de

direitos e no objeto de proteo (2009, p. 53), pois ao contrrio do adolescente, no h

necessidade de concordncia no menor.
Em sentido diverso, Granato afirma que o artigo 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente peca ao
falar em consentimento, pois a concordncia ou discordncia no deve representar o deferimento
ou indeferimento da adoo, tendo em vista que o menor no tem discernimento para consentir,
melhor ter sido utilizado pelo legislador o termo oitiva (2010, p. 108). importante ressaltar que
a vontade o adotando deve ser levada em considerao para que o mesmo integre a nova famlia,
mas no decisiva para deferir ou indeferir a adoo.
A respeito do consentimento dos pais ou do representante legal, o Estatuto afirma em seu artigo 45
1 que o mesmo ser dispensado quando os pais ou representante legal forem desconhecidos ou
tentam sido destitudos do poder familiar. Nestes casos, o que tenta priorizar o bem estar do
menor (DIAS, 2007, p. 431) diante da vulnerabilidade dos mesmos.
importante salientar que o consentimento dos pais ou representante legal do adotando no
essencial para adoo, visto que se os pais no concordam com a adoo, mas ao mesmo tempo no
cumprem o seu dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores podero ter seu poder
familiar destitudo dispensando seus consentimentos (GRANATO, 2010, p. 78). Neste caso,
necessrio um procedimento contraditrio para que haja a destituio do poder familiar conforme
assegura o artigo 45 1 do Estatuto.
Em relao idade do adotante, o ECA exige a capacidade para adotar, ou seja, 18 anos de idade
tendo em vista a reduo da capacidade civil (DIAS, 2007, p. 429). A diferena entre o adotante e
adotando deve ser de 16 anos conforme explicita o artigo 42, 3 do Estatuto.
Maria Berenice Dias afirma que essa distncia de tempo busca imitar a vida, pois a diferena em
anos para a procriao, mas admite flexibilizao para a regra tendo em vista se o pedido de
adoo antecedido de um perodo de convvio por lapso de tempo que permitiu a constituio da
filiao afetiva (2007, p. 430). Portanto, se houver um convvio com certa durao anterior a
adoo a regra poder ser afastada.
Nesse sentido, Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lpore (2009, p. 52) asseguram que no caso
da adoo ser bilateral, poder haver o deferimento da adoo se apenas um dos adotantes
preencherem o requisito de diferena de idade entre adotante e adotando.
Vale ressaltar que para adotar independe do estado civil, devendo o adotante ser maior de 18 anos
conforme artigo 42 do ECA. Entretanto, para a adoo em conjunto necessrio que os adotantes
sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia,
conforme reza o artigo 42 2.
Entretanto, o artigo 42 2 que foi alterado pela Lei 12.010/09 a chamada nova lei de adoo
trazendo empecilho para adoo em conjunto por homossexuais (GRANATO, 2010, p. 79). O tema da
adoo por casais homoafetivos ser analisado posteriormente.
No que diz respeito a adoo para divorciados, judicialmente separados, e os ex-companheiros
previsto no artigo 42 4, Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lpore afirma que a expresso
ex-companheiros abre espao para adoo por casais homoafetivos, visto que no se exige
formalizao de uma unio pelo casamento ou pela unio estvel ainda em curso, para que se possa
reconhecer a possibilidade de adoo bilateral (2009, p. 44). Afirmando nesse sentido que o
deferimento das adoes por casais homoafetivos cada vez mais freqente.
Para adotar necessrio que o adotante faa um cadastro de carter obrigatrio previsto no artigo
50 do Estatuto, a nova lei da adoo tornou indispensvel inscrio dos pretendentes adoo
(GRANATO, 2010, p. 80). Isto porque o ECA j previa a obrigatoriedade de um cadastro para os
interessados em adotar, mas s com a nova lei de adoo tal cadastro se tornou indispensvel.

O artigo 50 do ECA afirma que necessrio haver em toda comarca ou foro regional um registro de
crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas interessadas na
adoo, mantido pela autoridade judiciria.
Convm destacar o 5 do artigo 50 que trata da criao dos cadastros da adoo. Tal artigo
assegura que [...] sero criados e implantados cadastros estaduais e nacional de crianas e
adolescentes em condies de serem adotadas e de pessoas ou casais habilitados.
Para dar cumprimento ao artigo, o Conselho Nacional de Justia instituiu a Resoluo 54/08 criando
o cadastro Nacional de Adoo, possibilitando com isso o encontro de pessoas interessadas em
adotar, com crianas e adolescentes que possam ser adotadas podendo assim haver a concretizao
de adoes que no ocorreriam se no existisse o cadastro (GRANATO, 2010, p. 82-83), fazendo com
que haja uma troca de informaes.
Nesse sentido, a finalidade da Resoluo 54/08 colocar em prtica a implantao de um Banco de
Dados nico e nacional de informaes sobre crianas e adolescentes a serem adotados e de
pretendentes adoo (ROSSATO; LPORE, 2009, p. 56). Desse modo, visando unificao dos
dados cadastrais do adotando.
O objetivo principal do Banco de Dados viabilizar os esgotamentos de buscas de habilitados
residentes no Brasil antes de se deferir a adoo a uma famlia estrangeira (ROSSATO; LPORE,
2009, p. 56) priorizando, portanto a adoo por residentes brasileiros em detrimento de
estrangeiros.
No que se refere a convocao para adoo, Granato afirma que o artigo 197-E do Estatuto da
Criana e do Adolescente, ao estabelecer ordem cronolgica de inscrio no cadastro de
pretendentes adoo, retira do magistrado a opo de entrega da criana ou adolescente aos
pretendentes que melhor atendam ao interesse da criana (2010, p. 87).
Isto se justifica, por exemplo, pelo fato de um casal que se encontra em ltimo lugar da fila poderia
se adaptar aos interesses do menor (2010, p. 87). Portanto, tornando-se incoerente tal ordem
cadastral.
3 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: o reconhecimento do vnculo familiar e do direito
adoo por casais homoafetivos
Devido s mudanas que ocorrem na sociedade e que precisam ser reguladas pelo direito, o
ordenamento no capaz de prever todas as situaes e condutas humanas necessitando de
vlvulas que permitam a adequao da norma vida social (COELHO, 2009, p. 228). Tais vlvulas so
os princpios fundamentais.
Luiz Eduardo Toledo Coelho afirma que por ser a Constituio Federal aberta e repleta de
princpios, deve-se ter em mente que o princpio norteador de todo sistema o princpio da
dignidade humana (2009, p. 229). Entretanto, antes de abordar o princpio da dignidade da pessoa
humana, necessrio analisar o conceito de princpio no ordenamento jurdico brasileiro.
Os princpios nas palavras de Paulo Bonavides (2006. p. 294) [...] so qualitativamente a vigamestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das
regras de uma Constituio, os mesmos sustentam e do equilbrio ao ordenamento jurdico.
Para Jos Afonso da Silva os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam nos sistemas de
normas (2007, p. 92). J para Lus Roberto Barros (2009, p. 208) os princpios indicam uma direo,
um valor, um fim, pois sugerem diferentes direes a serem seguidas numa ordem pluralista
havendo muitas vezes colises entre os princpios.
No que tange a dignidade da pessoa humana, a mesma constitui um dos fundamentos do Estado
brasileiro, previsto no artigo 1, inciso III da Constituio Federal de 1988, sendo um valor supremo

que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem (SILVA, 2007, p. 105), unificando
todos os direitos fundamentais devido seu amplo sentido normativo.
Sarlet afirma que no uma tarefa fcil obter uma definio consensual do princpio da dignidade
da pessoa humana, tendo em vista que o mesmo um resultado de uma opo racional de que se
cuida a prpria condio humana do ser humano (2010, p. 163).
A condio de seu reconhecimento e proteo pela ordem jurdico- constitucional decorre um
complexo de posies jurdicas fundamentais, tendo a ressalva de que o conceito de dignidade
humana no pode ser vazio, e nem se prestar a interpretaes equivocadas (SARLET, 2010, p. 163).
Nesse sentido, o autor prope um conceito do princpio da dignidade da pessoa humana como
sendo:
A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e
co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. (2010, p. 70)
Lus Roberto Barroso (2009, p. 251) afirma que o princpio da dignidade da pessoa humana est na
origem dos direitos fundamentais, representando o ncleo essencial de cada um dos direitos
individuais ou coletivos sendo, portanto o comando de todos os direitos fundamentais.
Sarlet (2010, p. 71) analisa que a Constituio Federal de 1988 foi pioneira das constituies
brasileiras a trazer em seu bojo um ttulo especfico sobre os direitos fundamentais. Passou assim a
conceder a qualidade de normas que embasam e informam a ordem constitucional, considerando a
dignidade da pessoa humana como um princpio fundamental.
Por ter sido recepcionado pela Carta Magna de 1988 como fundamento da Repblica Federativa do
Brasil, Girardi (2005, p.49) afirma que a existncia da ordem jurdica se d atravs do respeito ao
princpio da dignidade da pessoa humana independentemente de diversos atributos como sexo,
condio social, idade, pelo simples fato de integrar a comunidade de seres humanos, sendo
inerente a todo ser humano tal princpio.
Lus Roberto Barroso assegura que o princpio da dignidade da pessoa humana localiza-se no espao
em que assegurado a todas as pessoas pela sua existncia como sendo um respeito criao,
independente da crena que se professe quanto sua origem (2009, p. 252).
Nestes termos, a dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito quanto com as
condies materiais de subsistncia, e tambm o desrespeito a esse princpio ter sido um dos
estigmas do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao, pois representa a superao da
intolerncia, da discriminao, da excluso, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o
diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar (BARROSO, 2009, p. 252).
Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 159 ) afirma que um Estado ao consagrar em sua ordem
constitucional o princpio da dignidade da pessoa humana parte da premissa de que o homem
atravs de sua condio humana independentemente de qualquer circunstncia titular de direitos
que devem ser respeitados pelos seus semelhantes e pelo Estado.
Para Roberto Vecchiatti (2008, p. 148) a valorizao da dignidade humana implica em proteger o ser
humano do prprio ser humano, para que aqueles que se encontrem em melhores condies no
possam se aproveitar disso para subjugar outros em pior situao ftica.
Alm disso, Roger Raupp Rios (2001, p. 89) assevera que o princpio da dignidade humana tem como
ncleo essencial a idia de que a pessoa humana o fim em si mesma, no sendo o ser humano em
virtude de sua dignidade, um meio para a realizao de outros fins.

Di Lorenzo apud Sarlet afirma que a dignidade irrenuncivel e inalienvel, sendo uma qualidade
intrnseca da pessoa humana, pois a mesma elemento que qualifica o ser humano e dele no pode
ser separado, de modo que no se pode pensar o ser humano no sendo titular de tal direito (2009,
p. 50), portanto inerente ao mesmo.
Cludio Jos Amaral Bahia (2006, p. 50) assegura que a interferncia do princpio da dignidade da
pessoa humana irradia dentro do ordenamento jurdico efeitos como a valorizao da igualdade
entre os homens, impedindo que o homem fosse considerado um mero objeto.
Como foi analisado no captulo anterior, as relaes homoafetivas esto enquadradas
constitucionalmente como uma forma de famlia. Por ser uma relao familiar, Lourival Serejo
afirma que a dignidade humana como um dos fins do Estado Democrtico de Direito, incide o
respeito aos direitos fundamentais, no s em referncia ao Estado, mas tambm nas relaes
pessoais como direito de ser reconhecido como pessoa humana (2004, p. 20).
Alm disso, Viviane Girardi (2005, p. 133) assegura que a famlia um instrumento de realizao da
pessoa humana, pois toda pessoa necessita de relaes de cunho afetivo para se desenvolver e ter
uma felicidade plena, alm do que no so somente as formas convencionais de unio que so
consideradas de famlia, enquadrando as relaes homoafetivas como sendo uma forma de
constituio de famlia prevista constitucionalmente.
Deste modo, a dignidade o respeito que cada um merece do outro, e que se inicia no seio familiar
em que a educao deve ser voltada para essa conscientizao (SEREJO, 2004, p. 20).
Nesse sentido convm destacar que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j decidiu a favor do
reconhecimento do vnculo familiar entre casais do mesmo sexo. A deciso foi proferida pela ento
Desembargadora Maria Berenice Dias, reconhecendo como entidade familiar a unio entre pessoas
do mesmo sexo luz da dignidade da pessoa humana e igualdade:
APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre
duas mulheres de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um
fato social que se perpetua atravs dos sculos, no mais podendo o Judicirio se olvidar de
emprestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A
unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de sexos. o
afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes
homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privao do direito vida,
violando os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao
apelo. (Apelao Cvel n 70012836755, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Maria Berenice Dias, julgado em 21/12/2005)
Alm dessa deciso, convm destacar a deciso de 2008 do Tribunal de Justia do Estado do
Maranho, que timidamente vem decidindo sobre o vnculo familiar entre casais homoafetivos. Tal
deciso, proferida pelo Desembargador Cleones Carvalho Cunha, na Apelao Cvel 020371/2008,
equiparou a relao homoafetiva unio estvel devendo ser analisada luz do Direito de Famlia.
Alm de reconhecer a partilha igualitria dos bens do casal. Portanto, reconhecendo as relaes
homoafetivas como sendo uma entidade familiar digna de tutela, pois o matrimnio por si s no
acarreta a formao de uma famlia.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a impossibilidade da adoo por casais do mesmo sexo fere
frontalmente o princpio da dignidade humana, visto que tal princpio no pode ser criado,
concedido ou retirado, embora possa ser violado, j que a dignidade da pessoa humana
reconhecida e atribuda a cada ser humano (SARLET, p. 50).
Nesse diapaso, Maria Berenice Dias (2009, p. 216) afirma que o direito a adoo por casais
homoafetivos tem fundamento de ordem constitucional, no sendo possvel excluir o direito a
paternidade e maternidade de gays e lsbicas sob pena de infringir o respeito dignidade

humana, pois o mesmo que sintetiza o princpio da igualdade e da vedao de tratamento

discriminatrio de qualquer ordem.
Convm destacar que no unnime o posicionamento acerca da possibilidade de adoo por casais
do mesmo sexo. Figueirdo (2009, p. 94) enftico ao afirmar pela impossibilidade da adoo por
casais homossexuais. Para o autor a Constituio Federal em seu artigo 226, 3 reconhece como
entidade familiar a unio estvel entre um homem e uma mulher, o que leva a concluir que a unio
entre pessoas do mesmo sexo no encontra amparo no ordenamento jurdico brasileiro.
Conseqentemente no haveria como um casal homoafetivo adotar uma criana e adolescente.
Nessa mesma linha de pensamento, Guilherme Calmon Nogueira Gama afirma que a unio estvel
somente considerada entre pessoas do sexo oposto, tendo em vista que a sexualidade natural
somente possvel com a sua prtica entre homem e mulher, podendo o Estado dispensar um
tratamento desigual aos particulares justificadamente (2000, p. 171). Portanto, desconsiderando a
possibilidade da adoo por homossexuais por no considerar a unio estvel entre casais do mesmo
sexo.
Em posicionamento oposto, Viviane Girardi (2005, p. 130) afirma que a possibilidade de adoo por
casais homossexuais possvel mediante a utilizao de mecanismos jurdicos de interpretao
somados ao contexto legal que estabelece a pluralidade das formas de organizao familiar. Afirma
que para que isso ocorra necessrio que o operador jurdico estabelea os valores jurdicos que
pretende assegurar juridicamente, pois a adoo por casais do mesmo sexo envolve empecilhos
morais e culturais, tornando evidente a presena do elemento subjetivo para deciso.
Nesse sentido, o Tribunal do Rio Grande do Sul decidiu acerca da possibilidade da adoo por casal
homoafetivo, observando que essas unies so consideradas como entidade familiar, mostrando que
no h qualquer prejuzo criana e adolescente de serem adotados por um casal do mesmo sexo:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO.
POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas
do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir
famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os
estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por
casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio
familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez
preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme
defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos
adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o
saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.
(TJRS, AC 70013801592, 7. Cm. Cv., j. 05.04.2006, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos)
Em 2006 a Juza Sueli Juarez Alonso da Vara de Infncia e Juventude de Catanduva no Estado de So
Paulo no processo n 234/2006 permitiu a adoo em conjunto de uma menina por um casal de
homens. A menina j tinha sido adotada por um dos homens e o parceiro pleiteou junto justia a
adoo da criana, visto que o casal mantinham um relacionamento estvel h 14 anos.
O Tribunal do Paran tambm j se manifestou no sentido de possibilitar a adoo por casais do
mesmo sexo em seu Acrdo 529.976-1 tendo como relator o Desembargador D` Artgnan Serpa S
em deciso proferida em 2009, afirmando que as unies homoafetivas so reconhecidas como
entidade familiar merecendo tutela legal, no havendo, portanto empecilho para a adoo por
pares do mesmo sexo.
Atualmente, no h na 1 Vara de Infncia e Juventude de So Lus do Maranho deciso acerca da
possibilidade de adoo em conjunto por casais homoafetivos, visto que no h casais habilitados
para tentar adotar uma criana e adolescente.

Entretanto, como foi analisado anteriormente, j h uma deciso no Tribunal de Justia do

Maranho, no sentido da equiparao das relaes homoafetivas unio estvel. A deciso
considera as mesmas como uma entidade familiar, sendo que tal fato no futuro poder possibilitar a
adoo por pares do mesmo sexo, caso seja pleiteado judicialmente.
Pode-se verificar que as entidades familiares homoafetivas tm recebido um tratamento digno e
respeitoso por vrios tribunais no que tange a adoo por casais homoafetivos (IOLOVITCH,
MACHADO, 2010, p. 308), reafirmando os direitos previstos pelo princpio da dignidade humana e
isonomia.
necessrio observar que a adoo visa proteo da criana e do adolescente de todo e qualquer
tipo de violncia e discriminao. Para que ocorra tal objetivo, necessrio observar se a incluso
de uma criana e adolescente no seio de uma famlia homoafetiva no ir prejudicar o
desenvolvimento do menor, de acordo com princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente (SALAZAR, 2006, p. 115), sendo que tal anlise ser posteriormente aprofundada.
4 Direito fundamental igualdade e a no discriminao por orientao sexual
Por ser o princpio da dignidade humana o critrio para a construo de um conceito materialmente
aberto de direitos fundamentais (SARLET, p. 113), necessrio analisar o princpio da igualdade e
da no discriminao por orientao sexual no que concerne possibilidade da adoo por casais
homoafetivos.
Roger Raupp Rios ao analisar a natureza principiolgica do direito igualdade, afirma que para a
caracterizao de tal princpio nas situaes fticas e jurdicas necessrio que o intrprete
compreenda o contedo da norma em seu contexto histrico, sem ignorar a realidade dos fatos,
devendo analisar o texto da norma a ser concretizado e seu significado, alm de sua compreenso
da realidade dos fatos da vida (2001, p. 65).
Nesse sentido, por haver preconceitos disseminados diante de um determinado problema jurdico, o
esforo exigente (RIOS, 2001, p. 65). Portanto, analisar o contexto da norma no caso concreto
um tanto desafiador, tendo em vista os preconceitos existentes na sociedade para com os
homossexuais.
Maria Berenice Dias afirma que o princpio da igualdade no se exaure no enunciado bsico de que
todos so iguais perante a lei, pois tal enunciado tende a desviar a ateno das diferenas,
ignorando as variaes interpessoais, nesse sentido passando no ser igualitrio (2009, p. 107).
Desse modo, a igualdade meramente formal poderia prejudicar os direitos do homoafetivos,
deixando de lado as diferenas que cada pessoa possui individualmente.
Nesse diapaso, houve a necessidade de distinguir o que seja igualdade material e formal, pois a
simples igualdade perante a lei na sua literalidade se confunde com a isonomia formal prevista no
artigo 5, caput, da Constituio Federal de 1988, no devendo ser interpretada somente de forma
estreita (SILVA, 2007, p. 214)
. Isto se deve ao fato de que cabe ao intrprete aferir tal princpio com as outras normas
constitucionais como os da exigncia de justia comum, ordem econmica e da ordem social, sendo
considerada por Jos Afonso da Silva como isonomia formal, enquanto que o artigo 7, XXX e XXXI
seria considerado como isonomia material (2007, p. 215). Nestes termos, havendo proibio no que
se refere a qualquer tipo de discriminao.
Roger Raupp Rios afirma que a igualdade formal tem um significado negativo, no deixando espao
para a aplicao absolutamente igual da norma jurdica, sejam quais forem s diferenas e as
semelhanas entre os sujeitos e as situaes envolvidas. A igualdade material a isonomia na lei, ou
seja, a exigncia de um tratamento de igualdade a casos iguais, bem como a diferena em casos
que necessitem de diferenciao. (2001, p. 69). A igualdade formal a igualdade perante a lei e a
igualdade material a isonomia na lei.

Hdio Silva Junior afirma que ao princpio da igualdade possui dois critrios: um negativo e outro
positivo. A igualdade negativa seria a de que todos so iguais perante a lei, ou seja, um dever
negativo imputado ao Estado e aos particulares com a obrigao de no discriminao. Nestes
termos, fica vedado aos mesmos elaborar leis que estabeleam privilgios, discriminao no
exerccio dos direitos e garantias fundamentais e tambm a discriminao na aplicao das leis
(JUNIOR, 2008, p. 180), tratando-se de isonomia formal.
No que a igualdade positiva, Hdio Silva Junior, afirma que a mesma a igualdade, em que tal
isonomia se justifica no fato de igualar os iguais e desigualar os desiguais (2008, p. 180-183), sendo
equiparada a isonomia material.
Nesse sentido, Roger Raupp Rios analisa a concretizao do princpio da igualdade como proibio
de discriminao por orientao sexual. No que tange a igualdade formal, o autor afirma que tal
princpio reconhece todos, independentemente da orientao homo ou heterossexual a qualidade de
sujeito de direito, no identificando na prtica como pessoa heterossexual. Ou seja, diante de caso
concreto independentemente da orientao sexual da pessoa a isonomia formal deve ser aplicada a
mesma no caso (2001, p. 70). Portanto no h como no poder haver o deferimento da adoo de
uma criana por casais homoafetivos pelo simples fato de sua orientao sexual, no sendo os
mesmos heterossexuais.
Para a aplicao da isonomia material reside dvida de quais fatos so iguais para aplicar a
igualdade e quais fatos so desiguais para aplicar a desigualdade. Nesse sentido, Rios afirma que
para obter tal resultado necessrio perceber aquilo que diferencia ou equipara uns dos outros, ou
seja, identificar as semelhanas e as diferenas para equiparar e diferenciar. Sendo que somente
diante de uma situao suficiente para o tratamento desigual que no haver a violao do
princpio da igualdade (2001, p. 76). Ainda no deve haver como critrio de discriminao a
orientao sexual de uma pessoa, levando tal critrio ao preconceito.
Marcia Bhring e Mariana Michelon asseguram que o princpio da igualdade suficientemente
abrangente para recolher fatores que tm servido de base para no equiparaes e preconceitos
como a orientao sexual, fazendo com que as pessoas sigam sua orientao sexual (2008, p. 392). A
orientao sexual no pode ser vista como forma de discriminao, visto que o princpio da
igualdade serve como base de proteo da livre orientao sexual.
Nesse sentido, o STJ reconheceu no REsp 1026981, deciso proferida pela Ministra Nancy Andrighi no
dia quatro de fevereiro de dois mil e nove, a unio estvel entre casais do mesmo sexo.
Tal deciso concedeu benefcios da previdncia privada ao cnjuge sobrevivente, com o fundamento
no princpio da igualdade formal e da no discriminao por orientao sexual. A ministra afirmou
que a insero das relaes de afeto entre pessoas do mesmo sexo, no Direito de Famlia, e com o
conseqente reconhecimento dessas unies como entidades familiares, deve respeitar tais princpios
fundamentais, mas acima de tudo reconhecendo o direito personalssimo orientao sexual.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu que na falta de dispositivos legais deve ser aplicado
analogicamente s unies homoafetivas os princpios da isonomia e dignidade da pessoa humana:
EMENTA: AO ORDINRIA - UNIO HOMOAFETIVA - ANALOGIA COM A UNIO ESTVEL
PROTEGIDA PELA CONSTITUIO FEDERAL -PRINCPIO DA IGUALDADE (NO-DISCRIMINAO) E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - RECONHECIMENTO DA RELAO DE DEPENDNCIA DE UM
PARCEIRO EM RELAO AO OUTRO, PARA TODOS OS FINS DE DIREITO - REQUISITOS PREENCHIDOS
- PEDIDO PROCEDENTE. - unio homoafetiva, que preenche os requisitos da unio estvel entre
casais heterossexuais, deve ser conferido o carter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os
direitos decorrentes desse vnculo, sob pena de ofensa aos princpios da igualdade e da dignidade da
pessoa humana. - O art. 226, da Constituio Federal no pode ser analisado isoladamente,
restritivamente,devendo observar-se os princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da
pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteo do Estado unio estvel entre o
homem e a mulher, no pretendeu excluir dessa proteo a unio homoafetiva, at porque, poca
em que entrou em vigor a atual Carta Poltica, h quase 20 anos, no teve o legislador essa

preocupao, o que cede espao para a aplicao analgica da norma a situaes atuais, antes no
pensadas. - A lacuna existente na legislao no pode servir como obstculo para o reconhecimento
de um direito (TJMG, 7 C. CVEL, AC-RN 1.0024.06.930324-6/001, Rel. Des Helosa Combat, pub.
27/07/2007)
O tratamento igualitrio independe da orientao sexual, pois sexualidade elemento integrante da
prpria natureza e abrange a dignidade humana, devendo todas as pessoas exigir respeito ao livre
exerccio da sexualidade, no admitindo restries (DIAS, 2010, p. 360). A livre orientao sexual
tem fundamento no princpio basilar do ordenamento, a dignidade humana e tambm na igualdade.
Nesse diapaso, no h como impedir que os homossexuais no adotem uma criana e adolescente
por ter orientao sexual que no a heterossexual, tendo em vista que os princpios constitucionais
da dignidade da pessoa humana e da igualdade asseguram tal direito. Alm do que se o casal possuir
equilbrio emocional, estabilidade profissional, capacidade de amar e educar seu filho a sua
sexualidade no servir de pretexto para indeferimento da adoo (BHRING; MICHELON, 2008, p.
400).
Maria Berenice Dias afirma que por no haver proibio acerca da adoo por casais do mesmo sexo,
a faculdade de adotar tanto do homem quanto da mulher e ambos em conjunto ou isoladamente,
independentemente do estado civil. No importando a orientao sexual do mesmo, devendo ter em
vista sempre o bem-estar da criana e do adolescente (2009, p. 214). No se deve justificar a
adoo de uma criana e adolescente tendo em vista a orientao sexual dos adotantes, pois o
princpio da igualdade veda a discriminao por orientao sexual, e sim observar sempre o bem
estar e melhor interesse da criana.
Nestes termos, deixar de dar proteo aos homossexuais uma flagrante discriminao aos
mesmos. Alm do que, no reconhecer que duas pessoas do mesmo sexo podem construir uma
famlia, criando laos de amor e carinho, e construindo patrimnio em comum seria negar o
princpio da dignidade humana, e ferir por conseqncia o princpio da isonomia (DOURADO, 2009,
p. 06).
Isto se justifica porque cada um livre para escolher sua orientao sexual e qualquer tipo de
restrio quanto a isto, configura afronta liberdade que todo ser humano detm direito
(DOURADO, 2009, p. 07). Portanto, os homoafetivos possuem direitos reconhecidos
constitucionalmente que lhe so inerentes.
Por conseguinte, no Estado Democrtico de Direito tudo deve ser regido pela Constituio, pois se a
mesma no prev restrio expressa ou mesmo lei regulamentadora o direito no poder ser
restringido (MOREIRA, 2009, p. 95). Ou seja, se no h proibio pela Constituio Federal acerca
da adoo por casais do mesmo sexo no podero os mesmos ter tal direito restringindo tendo em
vista a sua orientao sexual.
Maria Berenice Dias afirma que enquanto houver segmentos que sejam alvos de excluso social,
tratamento desigualitrio entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como
pecado, crime e castigo no se estar vivendo em um Estado democrtico de direito (2010, p. 359).
Pois nesse estado no h tolerncia de discriminao ou excluso.
Marcia Bhring e Mariana Michelon afirmam que o equilbrio harmnico do ambiente familiar nada
tem haver com a orientao sexual, e em um pas que se diz democrtico, moderno e guardio dos
direitos humanos grosseiramente inconstitucional tal discriminao (2008, p. 394). Portanto,
vincular a orientao sexual do adotante para deferimento da adoo por casais do mesmo sexo
inconstitucional, ferindo o princpio da igualdade previsto na Carta Magna de 1988.
Consideraes Finais
Neste trabalho, procurou-se, embora sem esgotar o assunto, demonstrar a contribuio que a
jurisprudncia e a doutrina vm trazendo ao decidir acerca das relaes e da filiao homoafetiva.

Destacando que as relaes homossexuais tambm so relaes que se baseiam no vnculo afetivo,
de amor, carinho, respeito entre os membros dessa modalidade de entidade familiar.
Foi tambm analisada a finalidade de adoo. A adoo nos moldes do Cdigo Civil de 1916 tinha o
objeto dar a um casal sem filhos a possibilidade de criar uma criana como filho. Entretanto, foi
demonstrado que atualmente a finalidade da adoo no somente o bem estar do adotante, mas
sim o melhor interesse da criana adotada, atendendo suas reais necessidades, e seus direitos como
criana em desenvolvimento.
Alm disso, foram analisados os requisitos objetivos e subjetivos para o deferimento da adoo.
Como requisito subjetivo ficou demonstrada a necessidade da caracterizao da idoneidade do
adotante, bem como os motivos legtimos da adoo. Entre os requisitos objetivos, vale destacar a
necessidade do adotando ter no mximo dezoito anos, salvo se o mesmo estiver sob guarda ou
tutela dos adotantes. Ademais, a necessidade do consentimento do adolescente e da oitiva das
crianas a ser adotada, ressaltando que suas opinies no so decisivas para o deferimento ou
indeferimento da adoo.
Foram evidenciadas as possibilidades jurdicas da adoo por casais homoafetivos, bem como a
caracterizao de sua entidade familiar. Mostrou-se que o princpio da dignidade humana basilar,
nestes termos sendo um princpio fundamental de todo e qualquer ser humano. E por serem as
relaes homoafetivas consideradas para este estudo como entidades familiares, igualando-se s
unies estveis, no h como indeferir a adoo por casais homoafetivos tendo em vista que o
princpio da dignidade humana garante tal possibilidade.
Foi visto ainda que o princpio da igualdade deve ser evidenciado de duas formas: formalmente e
materialmente. E que na igualdade formal a norma aplicada igualmente a todo e qualquer
indivduo, sem considerar as diferenas existentes. Entretanto, na igualdade material, residem
dvidas de quais fatos so iguais para aplicar a igualdade e quais fatos so desiguais para serem
considerados em suas peculiaridades.
No que tange aos casais homoafetivos, o princpio da igualdade aplicado, tendo em vista que a
liberdade da sexualidade elemento integrante e prprio do ser humano. Alm disso, tal princpio
abrangente para reconhecer fatores que tm servido de base para no equiparaes e preconceitos.
Nestes termos, um ambiente familiar saudvel e equilibrado no se relaciona com a orientao
sexual do adotante. Tambm a vinculao da orientao sexual do adotante para o deferimento da
adoo por casais homoafetivos inconstitucional, ferindo o princpio da igualdade.
Diante do exposto, no h como impedir que os casais homoafetivos adotem conjuntamente uma
criana e adolescente. Visto que a jurisprudncia brasileira vem demonstrando que os homoafetivos
possuem direitos em seu favor, com base nos princpios da dignidade humana e da isonomia. E que
deixar de proteger tal direito seria uma flagrante discriminao com base em sua orientao sexual.

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