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A) Interesse Público
B) Vinculação
C) Responsabilidade
1. INTERESSE PÚBLICO –
A ideia de bem comum tem uma dimensão ética e é resultado da vontade política
democrática. A lei é a expressão de vontade geral. A AD. PÚBLICA ao aplicar a lei
defende o interesse público em regra a AD. PÚBLICA deve aplicar a lei mesmo
inconstitucional, símbolo da sua subordinação.
A AD. PÚBLICA está subordinada ao interesse público e ao prosseguir o bem comum
deve prosseguir da melhor forma possível e com eficiência.
2. A pluralidade de critérios –
2. VINCULAÇÃO –
- Todos os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei,
falando- se em vinculação à juridicidade –
a) Legalidade ordinária
b) Constitucional
Faculdade de Direito de Lisboa Ano letivo 2015/2016
c) Comunitário
d) fontes informais
Remonta à Grécia Antiga as primeiras manifestações de ideia de vinculação
administrativa à legalidade – Oração de Péricles – “ não infringimos a lei nos assuntos
públicos” – Aristóteles – O Governo justo é o governo das leis – enquanto garantia da
isenção de paixões.
Vinculação administrativa
a) Juízo da legalidade - Avaliação de conformidade jurídica da conduta
administrativa com juridicidade vinculativa – “ está ou não está essa conduta
de acordo com o preceituado na lei?”
b) Juízo de Mérito – Envolvendo agora uma avaliação ou um juízo em torno da
conveniência, oportunidade e eficiência da conduta adotada à luz de critérios
extrajurídicos de decisão – “Terá sido essa conduta a melhor no âmbito das
condutas legalmente possíveis?”
3º CONCEITO – RESPONSABILIDADE
Responsabilidade civil da AP –
2 Diferentes destinatários –
i) Responsabilidade por natureza pessoal – se incidir sobre a pessoa do
titular das estruturas orgânicas da administração – Ex: Responsabilidade
civil de A que é o Ministro da Finanças.
ii) Responsabilidade de natureza institucional – versa sobre as entidades ou
órgãos administrativos
A responsabilidade administrativa mostra-se suscetível de se efetivar em diferentes
cenários:
i) Responsabilidade infra administrativa;
ii) Responsabilidade judicial – ação contra o Estado junto de um tribunal
judicial, administrativo, ou arbitral.
iii) Responsabilidade política concentrada – apreciação pela AR de atos
administrativos do Governo referentes às privatizações.
iv) Responsabilidade política difusa – Perante o eleitorado ou a opinião pública
– agora numa típica situação
Efeitos –
1) Atos sancionatórios – ex: Condenação judicial do Estado ao pagamento de uma
indemnização , aplicação de uma sanção disciplinar.
2) Atos absolutórios – ex: arquivamento de um processo disciplinar.
3) Recomendações – ex: A AR recomenda que o Governo baixe o valor das taxas
hospitalares.
4) Atos informais – formas inorgânicas de efetivação da responsabilidade
administrativa.
2º VOCÁBULO – PRETENSÃO
3º VOCÁBULO – GARANTIAS
A subjectivização do controlo da AP-
1. Meios de reação dos particulares: tais meios controlando e sancionando a
atuação administrativa consubstanciam verdeiros “trunfos” contra o agir
administrativo e que funcionam como garantias do particular.
2. Nem sempre as garantias dos particulares incidem sobre decisões favoráveis a
anteriores pretensões por si formuladas junto da AP – As garantias também
podem ter como objeto:
i) As decisões administrativas – condutas oficiosas da AP
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legalidade ou de mérito, sob impulso dos cidadãos, usando para efeito três
diferentes instrumentos garantísticos:
As garantias petitórias –
As garantias impugnatórias –
A queixa ao Provedor da Justiça – art. 23/1º CRP – podendo ter por objecto
ações ou omissões da AP, a sua denúncia junto do Provedor de Justiça,
vinculando-o a proceder à sua averiguação, nunca pode envolver o exercício de
qualquer apreciação com poder decisório, limitando-se, se considerar
justificada ou pertinente a queixa, dirigir recomendações às autoridades
administrativas competentes, visando prevenir ou reparar injustiças.
c) Garantias judiciais – envolvendo todos os meios de controlo da atuação
administrativa por via dos tribunais, as garantias judiciais podem efetivar-se
junto dos tribunais do Estado – tribunais administrativos ou judiciais e de
tribunais arbitrais, determinando a formulação de pretensões contra a AP.
d) Garantias internacionais e europeias - garantias substantivas, garantias
procedimentais, garantias contenciosas , garantias administrativas e garantias
políticas –
a) Como ocorreu?
b) Como se manifesta?
Esta mudança estrutural da administração levou a que se pusessem em causa grande parte das
certezas administrativas.
iii) Lei, que era entendida como um ato perfeito pelos liberais agora é elaborada por
aqueles que existem e não pelos melhores – a lei perfeita é uma utopia, é
impossível ter em conta todas as circunstâncias;
Observações avulsas:
Crise da soberania externa do Estado – um Estado (EU) não pode ter vontade
soberana: enquanto devedor é igual a um particular devedor nas mãos do credor.
Administração de vigilância (you are being watched) – até prova em contrário é-se um
presumível criminoso.
Desafios à Administração:
Devemos ter uma administração domesticada pelo ius ou selvagem? – Força expansiva
do Direito Administrativo; hoje o direito privado é invadido pelo direito administrativo
(imperialização da administração); hoje, muito Direito Internacional Público e Direito da União
Europeia são direito administrativo.
A Administração Pública é, em primeiro lugar, uma actividade de gestão de recursos que visa a
satisfação das necessidades colectivas que se destinam à prossecução do interesse público,
traduzindo-se no bem comum da colectividade, podendo assim falar em administração pública
em sentido Objectivo ou Material.
- A gestão dos interesses públicos levada a cabo pela administração tem como titular o poder
político – o povo. Como tal, a actividade da administração encontra-se subordinada aos
titulares do poder soberano, determinando a prevalência da vontade constituinte e da
vontade legislativa sobre o querer da Administração pública. A actividade administrativa
encontra-se vinculada à lei e à Constituição. Sendo o povo legislador e ao mesmo tempo
destinatário de decisões legislativas e da actividade administrativa, acaba por ter um dever de
obediência.
1- Aos tribunais cabe a ultima palavra dos termos de obediência à vontade titular de
soberania, sendo que este controlo reside na garantia objectiva de respeito
administrativo pela juridicidade e na garantia subjectiva das posições jurídicas
substantivas e procedimentais dos destinatários da actuação administrativa.
2- Na eexecução pela Administração Pública das sentenças judiciais tem por base a ideia
de Estado de Direito Democrático.
b) Estruturas decisórias de índole privada, que são cridas pela própria administração,
formando uma administração pública sob forma jurídica privada e outras sendo de raiz
privada exercem funções publicas, numa manifestação do exercício privado da função
administrativa.
Em terceiro lugar, a Administração Pública, atendendo aos interesses a seu cargo, goza de
meios de autoridade para decidir, em certos casos, unilateralmente o direito aplicável à
situação em concreto (autotutela declarativa) e em caso de desobediência dos destinatários,
independentemente de qualquer intervenção judicial, tem o poder de recorrer à força para
impor a sua vontade (autotutela executiva). Assim, a administração participando no exercício
da autoridade soberana do poder publico, revela o seu sentido formal que se concretiza no
designado poder administrativo.
2- A CRP pode tornar-se, num contexto definidor das funções do Estado, fonte reveladora
de um conceito material de função administrativa, servindo igualmente de alicerce
habilitador de um modelo de recorte da fronteira entre necessidades colectivas da
satisfação publica e/ou satisfação privada.
• Defesa Nacional;
Com vista à satisfação das necessidades colectivas, a Administração leva a cabo uma
multiplicidade de tarefas. As prinipais tarefas da administração Pública são:
• Regulação ordenadora;
• Controlo da actuação;
Assistimos a uma evolução de uma “sociedade técnica de massas” para uma “sociedade de
risco”, ora o risco pressupõe a técnica e a técnica gera o risco.
c) Regulação ordenadora:
A Administração desenvolve uma tarefa decisória que, baseada em situações factuais da vida
social, se traduz na regulação ordenadora e conformadora de tais situações (regulação
primária) ou de anteriores decisões jurídicas versando sobre tais situações (regulação
secundária).
e) Controlo da actuação:
A Administração pública desenvolve ainda uma tarefa de controlo, fiscalizando, por iniciativa
própria ou a pedido de terceiro, averiguando a conveniência de acções ou omissões
resultantes: da sua própria conduta, da conduta de privados que exercem funções públicas, da
conduta de particulares que sem exercerem funções publicas, desenvolvem actividades do
sector privado ou do sector cooperativo e social com relevância ou utilidade publica, à luz do
principio da proporcionalidade, justifica essa intervenção do controlo administrativo.
Atribuição Competência
Nem sempre se mostra clara a própria linha de fronteira entre a função administrativa e a
função política, pois existem matérias de índole política que envolvem o exercício de uma
atividade administrativa a segurança externa do Estado e a fiscalização da ZEE ou a afetação de
tropas para uma missão de combate , tal como existem matérias de natureza administrativa
que pressupõem ou envolvem opções ou efeitos de cariz político – encerramento de
maternidades no âmbito de concentração de partos em estabelecimentos de qualidade (…)
Sendo certo que o poder administrativo não pode contrariar a lei, a verdade é que a Const.
Não exclui por outro lado que o poder administrativo possa ir além da lei – o exercício de uma
atividade administrativa “praeter legem” diretamente fundada na Constituição mostra a
existência de uma AP independente do legislador. O poder administrativo também condiciona
a modulação do conteúdo da lei, predeterminando os termos da normatividade a que se
encontrará depois vinculado, verificando-se que antes de o poder administrativo estar
subordinado à lei , encontra-se o poder legislativo subordinado à AP.
i) Os atos produzidos pelo poder administrativo produzem efeitos por si, sem
dependência de intervenção judicial verificando-se que nem a sua invalidade por
contrariar normas legislativas impede a sua eficácia obrigatória e o inerente dever
de obediência pelos destinatários.
ii) Os meios de ação do poder administrativo – são passíveis de produzir efeitos sem
dependência da colaboração dos sujeitos seus destinatários, registando-se que o
cerne do poder administrativo consubstancia-se nos exercícios de atos unilaterais
de autoridade declarativa e executiva.
cada uma as entidades , isto em termos tais que se uma prosseguir atribuições
integrantes da esfera de outra entidade pública, as respetivas decisões
administrativas encontram-se feridas por incompetência absoluta.
d) Normas de competência em sentido próprio - são as que no âmbito das
atribuições de cada entidade pública integrante da AP , repartem pelas
respetivas estruturas orgânicas as faculdades ou os poderes necessários para
se prosseguirem os fins próprios da entidade em que se encontram integradas
, observando-se que se uma entidade orgânica age no âmbito dos poderes
conferidos a outra estrutura que faça parte da mesma entidade pública sem
para que isto esteja habilitada , as decisões administrativas padecem de
incompetência relativa. Estas normas podem comportar-se em duas
situações:
✓ Normas de competência potestativa: conferem poderes para a AP
introduzir , unilateral e automaticamente alterações à ordem jurídica ,
constituindo, modificando ou extinguindo posições jurídicas;
✓ Normas de competência não potestativa: exigem o assentimento ou a
cooperação de outros sujeitos. Ex: normas de competência para a
negociação, celebração e execução de contratos, normas para a
nomeação do titular de um órgão.
ii) Normas que disciplinam o exercício da competência – são as regras ou princípios
que regulam os termos como os poderes conferidos à AP se expressam através da
prática de atos jurídicos – e de atos materiais. – os princípios gerais são os
seguintes:
✓ Princípio da legalidade da competência- a competência das estruturas
administrativas resulta diretamente da Constituição, da lei ou de princípios
gerais de Direito.
✓ Princípio da irrenunciabilidade da competência - os poderes conferidos
não podem ser objeto de renúncia pela estrutura administrativa a quem
foram confiados;
✓ Princípio da inalienabilidade da competência – os poderes também não
são passíveis de ser objeto de negócios jurídicos por parte do seu titular ,
encontrando-se proibida a sua transmissão a terceiro.
✓ Princípio do respeito pela delimitação material; territorial; hierárquica; e
temporal da competência. Ex: Territorial: Camara municipal de Lisboa não
pode praticar atos referentes a situações localizadas no território do
município de Almada. Hierárquica: a sua violação gera uma incompetência
em razão da hierarquia. Temporal: a competência exerce-se em relação ao
presente , salvo se a lei habilitar a prática de atos retroativos. O exercício
de competência relativo a um momento futuro e fora do alcance temporal
dos poderes do decisor mostra-se passível de gerar incompetência em
razão do tempo.
✓ Normas que fixam os pressupostos: ao exercício da competência –
Normas que determinam os fins do exercício da competência: A sua não
concretização gera – DESVIO DE PODER –
Normas que estabelecem limites materiais ao exercício da competência –
impondo condições e requisitos quanto ao objeto da decisão a adotar ao
abrigo da competência em causa. – se não forem respeitadas originarão –
VIOLAÇÃO DA LEI.
Faculdade de Direito de Lisboa Ano letivo 2015/2016
Existência de 5 principais critérios de referência (enumerados pelo Prof. Paulo Otero) que
englobam várias dicotomias tipológicas da administração pública e que se relacionam com as
administrações acima referidas (material, orgânica e formal):
Importa referir que nenhuma das dicotomias tipológicas exclui as demais: existe o cruzamento
e a sobreposição entre dicotomias e critérios (muitos deles encontram-se intimamente ligados,
relacionando-se entre si).
Tem a sua atividade disciplinada, em via de regra, pelo Direito comum/Direito privado, não
gozando do privilégio de exercer poderes de autoridade. Talvez possamos aqui enquadrar os
poderes de paridade: a administração no seu relacionamento com terceiros encontra-se
habilitada a servir-se de meios reveladores de paridade jurídica (colaboração, cooperação por
via contratual ou unilateral) que pressupõe uma aceitação/rejeição por parte do particular. Em
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vez de impor um gesto de autoridade, procura convencer num gesto de captura dos
interessados. Contudo nem sempre é assim: as entidades privadas podem ser encarregues da
gestão de interesses públicos (delegação de tarefas e poderes a privados). Existem ainda
entidades privadas que prosseguem interesses de natureza particular mas que adquirem uma
grande relevância jurídica. Ex: cruz vermelha portuguesa; Santa casa da Misericórdia- Passam a
ter um “toque” de administrativo, possuindo o estatuto de pessoas coletivas de utilidade
pública administrativa; IPSS (instituições privadas de solidariedade social); pessoas coletivas de
mera utilidade pública. É caracterizada: Princípio geral de liberdade (pode fazer tudo aquilo
que não se encontra proibido por lei); Tribunal diferente- Tribunal comum (por via de regra).
Administração vinculada:
Administração discricionária:
Por exemplo: Lei n.º 83-C/2013 de 31 de dezembro - Orçamento do Estado para 2014.
▪ A lei foi cumprida pela AP até em 26 de Junho terem sido declarados inconstitucionais
pelo TC alguns dos artigos relativos à redução de vencimentos na Função Pública. Os
artigos foram excluídos.
Exemplo: Serviços de BackOffice (contábil idade) e de concursos públicos (Lei 35/2014 – Lei
Geral do Trabalho em Funções Públicas – Estão pré-estabelecidos critérios para serem
obedecidos no processo concursal [prazos; procedimentos; etc…])
Administração Informal-
Tudo isto acontece sem que se verifique qualquer situação de Estado de necessidade
administrativa ou exista habilitação para um agir contra legem- a administração informal age
praeter legem (para além da lei).
A Ad. Territorial visa dar expressão aos interesses e aspirações de um agregado populacional
existente num determinado espaço do território nacional ( Ad. do Estado ) ; regional ( Ad. das
regiões autónomas ) ou local ( Ad. autárquica ).
A Ad. Institucional – tem como substrato uma instituição enquanto realidade organizativa de
caracter material e personalizada, bem base territorial ou associativa – podendo ser um
serviço, património, um estabelecimento ou uma estrutura empresarial – a quem a ordem
jurídica confere a prossecução de interesses públicos específicos – são os designados institutos
públicos.
Ad. Supraestadual – prosseguindo interesses comuns a vários Estados , situados num plano
superior a cada um deles e titulados por entidades dotadas de personalidade internacional ,
mostra-se passível de exercer funções de subordinação , coordenação ou cooperação
relativamente ao Estado –Ad. da União Europeia , Ad. das Nações Unidas
Administração Burocrática:
Administração Empresarial:
A administração empresarial funciona segundo a lógica de uma empresa, ou seja, produz bens
e presta serviços que posteriormente coloca no mercado, para tal utiliza critérios económicos
de decisão com vista á prossecução de lucros. Assim, age segundo formas organizativas de
direito público ou de direito privado, inserindo-se no sector público empresarial. Exemplos:
Estradas de Portugal e Caixa Geral de Depósitos
2. Ordenação vs Infraestruturas
Administração de ordenação:
Visa regular e garantir a boa ordem da coletividade, evitando perigos ou a mera suspeita de
perigos. Ordena a conduta dos particulares, regula e formula ordens de proibição, sem o
proposito de transformação social. Ex: regras de higiene aquando da gripe das aves, politicas
de controlo no aeroporto.
Administração de infra-estruturas:
3. Estratégica vs transformação
Administração de estratégia:
Administração de transformação:
4. Militar vs Civil
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Administração militar:
Encontra-se a cargo das forças armadas, tendo como fim a defesa nacional contra ameaças
externas. Preocupa-se em garantir a soberania do Estado, a independencia nacional e a
integridade territorial do país, bem como assegurar a liberdade e a segurança das populações
e a proteção dos valores fundamentais de ordem constitucional contra qualquer agressão ou
ameaças externas.
Administração civil:
5. Substantiva vs Processual
Administração substantiva:
Administração processual:
6. Visivel vs Invisivel
Administração visível:
A administração visível, tem por base princípios de transparência e de arquivo aberto (art. 17º
CPA princípio da administração aberta), ou seja, não prossegue interesses públicos baseados
no secretismo. Pelo contrário, este tipo de administração para que fique tudo bem claro, tem
publicado no jornal oficial todas as suas regras definidoras da sua orgânica, do seu pessoal, dos
modos de funcionamento e ainda todas as decisões que provém do exercício das suas funções.
Segundo o professor Paulo Otero, este tipo de administração corresponde ao modelo normal
de exercício da função administrativa.
Administração invisível:
Neutrais:
Assim, para o Estado Liberal os direitos de liberdade e propriedade dos cidadãos são direitos
perante o Estado, direitos de defesa contra a Administração e representam uma forma de
distribuição de tarefas entre a sociedade e o Estado, distribuição essa favorável à ampliação da
esfera da Sociedade e à restrição da actividade do Estado aos aspectos de garantia e de ordem
necessárias ao livre desenvolvimento dos indivíduos. Nos quadros desta forma de Estado em
que a Administração tem que aceitar a sociedade como um dado que lhe é fornecido e que ela
não pode modificar, compreende-se que a função administrativa esteja muito limitada quanto
aos domínios da sua actuação: garantir a ordem pública e a segurança externa e interna, a
prestação de raros serviços públicos e a cobrança das receitas necessárias para lhes fazer face
são as tarefas administrativas do Estado Liberal. Em suma, o Estado Liberal caracteriza-se pela
sua neutralidade perante a economia e a sociedade cuja organização e funcionamento
dependem apenas da vontade dos sujeitos económicos e sociais.
- o que falha?
- quais as consequências?
Intervencionistas:
- Uma administração intervencionista mista, em que pode existir alguma concorrência com
iniciativa privada, visando a garantia do bem-estar social, num contexto de dignificação da vida
da pessoa humana, segundo formas organizativas de Direito Público e Direito Privado.
Esta administração relaciona-se com ouro binómio referido pelo professor paulo Otero,
especificamente, administração produtora e administração reguladora, uma vez que os
movimentos neoliberais com vista à redução ou mesmo extinção deste tipo de administração,
administração concorrencial, e pretendendo voltar ao Estado mínimo, ou seja, à privatização
de todas as principais manifestações públicas de produção de bens e serviços sem carácter
soberano, dando asos ao surgimento de uma nova administração, a administração reguladora.
Exemplos:
Pelo contrário a administração intervencionista, é típica de estados sociais como o estado novo
e a ideologia do PS, ou seja, não há qualquer tipo de possibilidade de haver concorrência
privada, ou então há uma concorrência mas bastante mais limitada.
Sacrificios:
Administração de Prestações:
Assim, podemos concluir que na maioria das vezes a administração de sacrifícios anda
entrelaçada com a administração de prestação.
Exemplo: aumento das taxas moderadoras (adm. De sacrifícios) cobradas pela prestação (adm.
De prestação) de serviços de saúde em estabelecimentos públicos.
1- Até que ponto é que podem ir os sacrifícios para se obter uma prestação?
2- Será que aumento dos sacrifícios não exclui as classes mais desfavorecidas do acesso
à prestação?
Administração de Assistência:
É aquela cujos efeitos da sua actuação, segundo uma óptica de cada um dos destinatários,
se têm como favoráveis, conferindo-lhe novas posições jurídicas activas, ampliando as já
existentes ou removendo restrições e quaisquer limitações ao exercício de posições
jurídicas activas tituladas. Exemplo: aumento das prestações sociais.
Administração Agressiva:
Esta pelo contrário, envolve a produção de sacrifícios ou de efeitos lesivos ou
desfavoráveis aos seus destinatários, diminuindo consequentemente as posições jurídicas
activas ou aumentando as vinculações, por via do reforço de posições jurídicas passivas.
Exemplo: expropriação de um bem, revogação de um subsídio, ect.
Administração constitutiva:
É aquela que exerce uma actividade que introduz modificações na ordem juridica,
segundo um propósito conformador da sociedade ou simples modificação de uma ou
várias situações juridicas individuais, independentemente, de na perspectiva do
destinatário, o seu sentido seja favorável ou desfavorável.
Administração declarativa:
É aquela que não introduz quaisquer alterações na ordem jurídica, limitando-se a verificar
a existência de factos (registo civil), a emitir um juízo valorativo (parecer) ou a comunicar o
conhecimento de uma realidade (notificação).
Administração decisória:
Esta procura dar resposta imediata aos interesses públicos a seu cargo, desenvolve uma
actividade visando resolver as questões e os problemas que lhe são colocados, produzindo
uma regulação normativa ou a definição do Direito aplicável a situações concretas, sempre
através de actos geradores de efeitos directos na esfera jurídica dos administrados.
Administração Consultiva:
Tem uma função auxiliar da administração decisória, visando ajudar, esclarecer,
aconselhar, sob ponto de vista técnico ou meramente participativo, a tomada de decisões
normativas ou individuais, emitindo opiniões que reconduzíveis a pareceres ou a
recomendações, esgotam os seus efeitos típicos no âmbito da administração.
Administração Preventiva:
Antecipa efeitos, impede a produção de certos eventos, combate as suas causa e reduz os
riscos da sua ocorrência – este tipo de administração age antes de tais factos ocorrerem,
baseada em regras de experiência, prudência ou em elementos indiciários. Exemplo:
Terrorismo, Limpeza de matas, Planos de prevenção de catástrofes.
Administração Repressiva:
Esta pelo contrário, responde a factos já ocorridos ou ainda em curso, atuando em
momento subsequente a acontecimentos já iniciados, visando minorar, impedir a
continuação ou eliminar os efeitos, sancionando os responsáveis ou ambos os propósitos.
Exemplo: Auxilio às vitimas de terramotos ou de cheias, etc.
Administração Interna:
É aquela que desenvolve uma actividade cujos efeitos se esgotam dentro da própria
administração, nunca se encontrando numa relação directa e imediata com os
administrados, sendo assim possível verificar duas diferentes situações:
1) Os efeitos produzem-se no interior da própria pessoa colectiva que os produziu,
falando em Administração interna intrasubjectiva (ex: ordens, instruções, circulares
emanadas pelo ministério da finanças para todas as repartições de finanças)
2) Os efeitos produzem-se em relação a entidades integrantes da Administração Pública
diferentes daquela que os gerou, falando-se neste caso de Administração interna
intersubjectiva
Administração Externa:
Consubstancia-se no exercício de uma actividade geradora de efeitos que, ultrapassando
as fronteiras do espaço intra-administrativo face à sociedade, se repercutem
Administração Nacional:
É aquela que desenvolve uma actividade que incide sobre situações juridicas dotadas de
uma eficácia circunscrita ao território nacional, podendo aqui diferenciar-se a prossecução
de dois tipos de interesses públicos:
1) Administração nacional pode prosseguir interesses públicos do Estado português –
trata-se da Administração nacional de interesses nacionais;
2) Administração nacional pode também ser chamada a prosseguir interesses públicos
definidos por entidades dotadas de personalidade internacional (ex: EU, FMI) –
Administração nacional de interesses comunitários ou internacionais.
Administração Transnacional:
Exercício de uma actividade que incide sobre situações jurídico-administrativas que
atravessam fronteiras de um ou mais Estados, podendo falar-se em interesses públicos
transnacionais, sendo possível verificar-se efeitos extraterritoriais, num duplo sentido:
1) Efeitos fora do território nacional de atos praticados por autoridades administrativas
portuguesas (ex: relevância do titulo académico da universidade de Lisboa no
estrangeiro);
2) A relevância em Portugal de efeitos de actos produzidos por Administrações publicas
estrangeiras (ex: titulo académico obtido na Universidade federal do recife).
1. Posições jurídicas da AP
2. Posições jurídicas subjetivas dos particulares – apenas analisaremos a última.
O princípio da igualdade – determina que todos são iguais perante a lei , proibindo
discriminações arbitrárias ou infundadas , não exclui que atendendo à diversidade de posições
jurídicas que cada um se encontra investido, exista tratamento diferenciado pela AP: nada
seria mais injusto do que tratar como iguais posições jurídicas desiguais dos administrados.
Tomando como referência o conteúdo das posições jurídicas verifica-se que estas podem
assumir duas configurações:
Nem sempre existe, porém, uma separação rígida entre normas que estabelecem posições
jurídicas ativas e as que criam situações jurídicas passivas:
1. Verifica-se que por vezes que a norma que estabelece posições jurídicas ativas
constitui, simultaneamente fonte de uma pluralidade de posições jurídicas passivas –
criando desde logo um dever geral de todos respeitarem o exercício de posições
jurídicas ativas – o direito do aluno realizar um exame envolve o dever de todos os
restantes estarem em silêncio durante a prestação da respetiva prova.
2. A norma que cria posições jurídicas passivas pode servir de fonte geradora de posições
jurídicas ativas para terceiros – será o que sucede por exemplo com o interesse em ver
observadas ou cumpridas a situações passivas impostas a alguém em benefício de toda
a coletividade – limitação à emissão de fumos poluentes , proibição de fumar em
recintos públicos fechados.
Neste exemplo estamos perante uma norma típica definidora de um dto. subjetivo – todos
aqueles que são mestres ou acabaram com média de 16 a licenciatura têm o direito de exigir
ao conselho cientifico a preparação para o doutoramento.
Exemplo 2 – “Os grupos teatrais que, no presente ano, levem a palco a representação de
obras de Gil vicente consideradas de relevante impacto cultural podem beneficiar de um
subsídio do MC até 1000 euros”
Aqui pelo o contrário o MC goza de uma margem de livre apreciação aferindo aqueles que
tiveram “impacto cultural” , neste caso os grupos teatrais que representam Gil Vicente têm um
interesse legalmente protegido, a que a sua situação seja objeto de apreciação administrativa
dentro do respeito pela legalidade.
2 notas:
Exemplo 3- “Pode-se apresentar a concurso para professor catedrático quem sendo titular do
grau cientifico de agregado exerça funções como professor associado”
Este exemplo consagra uma curiosa imbricação entre dtos. Subjetivos e interesses legalmente
protegidos – quem for professor associado em agregação apesar de ter o direito subjetivo de
se apresentar a concurso para prof. catedrático e de ser admitido a esse mesmo concurso a
verdade é que não tem já qualquer direito subjetivo a ser aprovado e provido na vaga do
concurso , gozando aqui apenas de um interesse legalmente protegido.
1º - Ativas:
i. Imperfeitos – são aqueles que não gozam de tutela judicial – sendo passíveis
de tutela política – ex: a deliberação de não abertura para o concurso para
prof. catedrático.
iii) Pretensão - noção jurídica – a partir de uma base normativa (ónus nosso), é uma
expressão de vontade de um particular sobre a administração, desde que
verificada a previsão da norma. A pretensão pode ser dirigida contra a
administração ou tribunal para que este a faça cumprir na administração. A
pretensão pode ser contra algo que a administração está a fazer, de modo a que
pare, ou para que esta faça alguma coisa.
Notas:
2º - Passivas:
Contextualização:
Não há poder político sem Administração Pública – foi assim, e sempre será, em todas as
belíssimas civilizações do universo.
No Império Romano, espaço em que se integrava a Lusitânia de Viriato, existia sinais de uma
Administração militar e de uma Administração civil. Nesta última, pela extensão do território do
império, era possível distinguir entre uma estrutura administrativa central e múltiplas estruturas
administrativas provinciais e locais, surgindo também neste momento a instituição municipal.
Desde então que se tem procedido com o decorrer dos tempos a uma progressiva
complexificação administrativa.
11.1.3.
11.1.4.
i. Estruturas e instâncias superiores – servidores régios com contacto direto com o rei
e exerciam jurisdição sobre todo o território – “Ad. Central”
A administração da época era fortemente interventiva nos diversos setores económicos com uma
feição dirigista.
Marsílio de Pádua – “todos os governantes devem exercer o seu cargo de acordo com a lei e não
além do que ela determina” – noção medieval do princípio da legalidade.
A lei deveria ser honesta, justa, possível, necessária, útil e em consonância com os costumes da
pátria. O Rei estava acima da lei positiva mas subordinado à lei natural. A lei positiva só é Direito
se for conforme com a lei divina e a lei natural.
A palavra “cidadão” faz parte do vocabulário português desde 1269 – “vínculo especial com a
civitas” – responsabilidade civil do Estado perante os súbditos remonta ao século XIII (primeiras
garantias fundamentais dos súbditos perante o Rex).
O monarca não deve a sua autoridade a qualquer pacto nem ao povo, antes em si próprio
reside a fonte de legitimidade – eliminação dos limites jurídico-positivos ao rei e dos privilégios
feudais do clero e nobreza.
Bodin e Hobbes – o rei absoluto é superior face à lei de que é autor, não estando vinculado por
ela exceto se assim o entender.
iii) Conceção patrimonial dos cargos públicos – frequente a não coincidência entre
o titular do órgão e quem o exerce;
iv) O rei justo dá lugar ao rei administrador – prossecução do bem comum através
da Administração;
iii) Apelo ao Direito comum para disciplina substantiva e casual das questões
administrativas.
Administração Liberal
Inovações revolucionárias:
Terá sido isto suficiente para que ocorresse efetivamente essa revolução administrativa?
Continuidades pré-revolucionárias:
O Direito Administrativo francês, ao surgir, não visava em medida alguma aumentar garantias
dos particulares, tinha antes o objetivo de aumentar a autoridade administrativa face a esses –
“pecado original” do Direito Administrativo. Assim, a Revolução Francesa, a nível administrativo
era antigarantística com o agravamento da exclusão do controlo da AP pelo poder judicial.
iii) O princípio da igualdade não impediu que surgisse o Direito Administrativo, criador
de prerrogativas de autoridade a favor da AP nas suas relações com os particulares;
iv) A tutela dos direitos fundamentais dos administrados era ilusória, pois os tribunais
estavam afastados do controlo da atuação administrativa por força da separação
de poderes;
ii) A lei é agora uma expressão da razão mediada pela intervenção parlamentar – a
legitimidade já não é exclusivamente tradicional do monarca;
iii) A Administração existe para aplicar a lei, o que permite a existência de critérios
decisórios concretos – aplicar a lei é dar voz à razão e à vontade geral;
iv) O poder legislativo goza de supremacia face ao poder executivo (graças ao princípio
da separação de poderes) – num primeiro momento, o ponto de equilíbrio é
favorável ao parlamento.
vi) O cargo é exercido pelo funcionário pessoalmente, nunca sendo lícito declinar o
exercício da competência, apesar de ser permitida a delegação de poderes e a
substituição;
vii) A atividade jurídica desenvolve-se sob forma escrita e encontra-se sujeita a controlo
administrativo e/ou judicial.
Administração Pós-Liberal
ii) Sujeição da atividade dos corpos administrativos das autarquias locais a intervenção
do Governo;
Verifica-se também a vinculação das entidades públicas à aplicação direta de normas relativas
a direitos fundamentais, estando a Administração sujeita a controlo parlamentar e ao controlo
dos tribunais, cujas decisões são obrigatórias e dotadas de supremacia.
iv) Substituição dos instrumentos de coação e comando – estes passam a ser o ultimum
remedium no relacionamento da AP com os cidadãos, preferindo-se uma
metodologia flexível característica de modelos de ação privada/empresarial – AP
contratual;
i) O Estado remete o seu papel prestador de serviços e produtor de bens para a esfera
da iniciativa económica privada, assumindo agora uma postura reguladora;
iii) Assiste-se, neste momento, a uma convivência entre o modelo de Estado prestador
e de serviço público e o de Estado regulador.
Nota: Poderá haver como a Constituição “não oficial” a Constituição administrativa informal
ou “não oficial”
Faculdade de Direito de Lisboa Ano letivo 2015/2016
Nunca como hoje a AP se tornou protagonista no dirimir de conflitos com clara e expressa
incidência constitucional ponderando diferentes normas constitucionais – procurando garantir
um mínimo de operatividade dos diferentes interesses, bens e valores , as estruturas
administrativas tornam-se referencias decisórias nucleares na implementação da Constituição –
as normas constitucionais são usadas como “espadas” argumentativas em verdadeiros duelos
jurídicos que têm a AP como alvo ou árbitro.
Num sentido mais amplo observa-se que a comunhão pela Constituição administrativa da
ordem axiológica da Constituição política determina a subordinação administrativa a quatro
princípios fundamentais conformadores do sistema de alores do sistema jurídico vigente-
O respeito pelo principio da democracia humana revela em síntese o cerne de uma concepção
personalista da AP – permitindo concluir que o “Estado e a Sociedade são por causa do Homem
e não o Homem por causa deles”
O princípio pluralista – radicando ainda na DPH expressa a ideia de uma AP não totalitária ,
aberta , reconhecendo e valorizando as diferenças , a participação e o contraditório. A AP
plural envolve a ponderação de bens, interesses e valores , a existência e várias AP’s dotadas
de autonomia em relação ao Estado – prosseguindo diferentes fins , uma pluralidade de
estruturas orgânicas dentro de cada AP , evitando a concentração de poderes num único
centro de decisão – reforçada pela existência de órgãos colegiais.
Dois - Princípios gerais da atividade administrativas – os quais procuram definir nos termos em
que a AP pauta a sua atuação no exercício da função administrativa – são agora princípios da AP
– em sentido material ou substantivo.
A Administração Pública encontra-se vinculada ao Direito, uma vez que se baseia na juridicidade
a habilitação e o parâmetro do seu agir, nunca pode deixar de existir dentro do sistema jurídico.
Num Estado de direito material, as autoridades nunca podem, sob pena de invalidade ou até de
ilegitimidade, agir fora do sistema jurídico ou á margem do sistema jurídico. O sistema jurídico
exige:
Consequências:
1- Todos os atos da Administração Pública têm de ser conformes com a Constituição, sob
pena de serem considerados inconstitucionais, expressando o principio da vinculação à
constituição;
• Fora dos casos de reserva de lei, o Governo pode exercer uma actividade
directamente fundada na constituição (artigo 119º, alínea g) CRP);
Princípio da vinculação das Entidades Públicas à aplicação directa de normas sobre direitos,
liberdades e garantias
O Princípio da vinculação das Entidades Públicas à aplicação directa de normas sobre direitos,
liberdades e garantias, que provém do principio da supremacia da Constituição, engloba
diversas vinculações face á Administração Pública (artigo 17º e 18º, nº1 CRP):
Este princípio determina que a disciplina jurídica de certas matérias se encontra adstrita à
intervenção primária do poder legislativo, expressando uma forma de legitimação político-
democrática das inerentes opções normativas, excluindo-se do âmbito regulador a
Administração Pública e os Tribunais.
A reserva de lei é um espaço decisório exclusivo do legislador, sendo que a constituição permite
retirar três conclusões neste âmbito:
2- Fora das matérias de competência legislativa, a reserva de lei só existe nos casos
expressamente previstos na constituição;
Faculdade de Direito de Lisboa Ano letivo 2015/2016
3- A reserva de lei conhece limites jurídicos fácticos, nunca envolvendo uma reserva
integral ou total do tratamento jurídico da matéria a favor do legislativo: a reserva é de
intervenção primária do legislador, sendo que possui diferentes graus de intensidade,
existindo sempre espaços de concretização aplicativa e de intervenção normativa a
favor da Administração Pública;
Face à Constituição, o princípio de precedência de lei pode também ser precedência de decreto-
lei ou de decreto legislativo regional, sendo que este comporta quatro limitações:
Neste caso a lei goza de uma forma jurídica especial, de uma capacidade de resistir a atos de
diferente natureza, razão pela qual um ato de nível inferior nunca a pode contrariar e se o fizer,
em vez de a revogar ou modificar, torna-se inválido. Este princípio assenta no conceito de força
de lei formal negativa.
O princípio da reserva do juiz, também designado por reserva dos tribunais, reserva do judiciário
ou reserva jurisdicional), refere-se ao conjunto de matérias que integram a esfera decisória
exclusiva a cargo do poder judicial: elemento essencial do princípio da separação de poderes e,
por essa via, pressuposto estruturante do Estado de Direito democrático, esta reserva funciona
como zona de exclusão de intervenção decisória do legislador e da Administração Pública,
desempenhando portanto uma função de efectividade do direito que permite aos cidadãos
acederem aos tribunais.
Este princípio relacionado com a Administração faz com que surjam duas grandes questões:
1- Será que a reserva do juiz exige que “todas as palavras” do processo decisório em causa
pertençam ao poder judicial, excluindo qualquer intervenção decisória administrativa,
falando-se aqui numa reserva total de juiz, ou num sentido diferente, a reserva de juiz
bbasta-se com a possibilidade de uma préia decisão administrativa poder ser sindicada
na sua legalidade pelos tribunais, reservando-se a estes apenas a última palavra, numa
reserva parcial do juiz?
Tem como finalidade resolver dúvidas relacionadas com a articulação entre os diferentes
poderes, que apesar de se encontrarem separados, a constituição estabeleceu que as decisões
dos tribunais, sendo estas obrigatórias para as autoridades públicas e privadas, gozam do
primado face ás decisões de quaisquer autoridades. Em caso de concurso ou concorrência entre
uma decisão dos tribunais e uma decisão proveniente do poder legislativo, da Administração
Pública, segundo os artigo 205º, nº 2, CRP, a decisão do tribunal tem prevalência – garantia da
subordinação da Administração à juridicidade e aos efeitos do controlo que de uma tal
subordinação é feito pelos tribunais.
Um único limite se pode equacionar ao princípio da prevalência das decisões judiciais: Leis de
revisão Constitucional.
O acesso á Administração Pública não é um privilégio, uma graça ou uma honra, mas sim um
direito fundamental de todos. Trata-se de um princípio de natureza garantística, assumindo
várias vertentes:
c) Liberdade de petição;
d) Arquivo aberto;
Neste princípio está expressa a ideia de que todos têm acesso à actuação prestacional da
Administração pública, que se encontra num corolário de um adquirido constitucional que
vincula os poderes públicos a promover as condições de desenvolvimento integral dos cidadãos
enquanto pessoas, colocando à disposição dos membros da sociedade, tendo presente o grau
de implementação do modelo constitucional de bem-estar, um conjunto de prestações. No
entanto:
Principio de que todos os cidadãos podem ser admitidos aos cargos públicos sem outra
distinção, que não seja a dos seus talentos e das suas virtudes. No entanto, a constituição
diferencia duas situações nos artigos 47º, nº 2, e 50º da CRP:
2. A liberdade, que sendo a postura dos candidatos, não significa que a Administração goze
de uma escolha discricionária;
Não basta garantir a legalidade material ou substantiva do que se decide, há também que
garantir a legalidade e modo como se chega à decisão, tão importante é o conteúdo da decisão
como processo que conduziu à sua formação.
1- Principio da decisão;
2- Princípio da informação;
3- Princípio da fundamentação;
4- Princípio da notificação;
5- Princípio da participação;
1-Princípio da decisão
A Administração encontra-se vinculada a decidir as pretensões que lhe sejam formuladas pelos
cidadãos, a essa vinculação administrativa de decisão, corresponde, por expressa disposição
constitucional, um direito fundamental dos cidadãos.
e) O abuso de direito por parte dos cidadãos, formulando pretensões respectivas, ilegais
ou de má-fé, determina os termos de dever de decidir;
b)Princípio da Informação
Este princípio consiste no direito fundamental dos cidadãos a serem informados pela
Administração Pública, funcionando como condição de participação na vida pública e
pressuposto de qualquer intervenção procedimental e contenciosa, expressa a existência de
uma dever de publicidade da acção estatal que constitui o princípio corolário do princípio
republicano.
Há aqui uma vinculação administrativa de índole constitucional que, podendo ser desencadeada
por iniciativa própria ou a pedido dos interessados, se insere no âmbito dos designados “direitos
constitucionais comunicativos”, envolvendo as seguintes vertentes:
- O direito À informação sobre a gestão dos assuntos públicos, incluindo os que assumem
natureza administrativa;
- Direito de publicidade concursal, envolvendo o dever de divulgação pública aos diversos actos
de procedimentos concorrenciais;
- O direito à informação sobre o andamento ou tramitação dos processos em que cada um seja
directamente interessado;
- O direito a conhecer as decisões finais sobre os procedimentos que lhes digam respeito;
- O direito a conhecer, a obter a retifição e a actualização dos danos informatizados que lhes
digam respeito, assim como a serem informados sobre a finalidade a que os mesmos se
destinam;
- O direito a possuir meios processuais tendentes a obter uma tutela jurisdicional efectiva das
diversas vertentes do direito procedimental à informação.
c)Princípio da Fundamentação
Os cidadãos têm o direito a conhecer a fundamentação dos actos que afectem as suas posições
jurídicas subjectivas, a Administração Pública encontra-se vinculada a proceder à sua
fundamentação, indicando os motivos ou as razões de facto que conduziram ou justificaram a
decisão tomada:
- A fundamentação deve ser expressa, usar linguagem acessível ou clara ao cidadão normal,
revelando-se suficientemente explicativa do acto;
d)Princípio da notificação
Para além dos cidadãos terem direito a ser informados das decisões que lhes digam respeito, de
conhecer a respectiva fundamentação, a constituição confere aos cidadãos o direito
fundamental de serem notificados pela administração pública dos actos que afectem direitos ou
interesses legalmente protegidos, incluindo a respectiva fundamentação, se existir. A publicação
de tais actos no jornal oficial, não isenta a Administração do dever de notificar.
- A deficiência da notificação projecta inevitáveis efeitos contenciosos ao nível das garantias dos
particulares; (informações incorrectas prestadas pela administração)
e)Princípio da participação
O artigo 267º, nº 5 CRP, vincula o legislador para garantir, por via da lei, um procedimento
administrativo que, antes da tomada das decisões, assegure a participação dos cidadãos no
processo de formação de decisões, assegure a participação dos cidadãos no processo de
formação de actos que os tenham como destinatários ou relativamente aos quais tenham
interesse.
Este principio é uma manifestação especifica do direito geral do acesso aos tribunais, a tutela
jurisdicional efectiva de direitos e interesses legalmente protegidos, dizendo-nos que todas a
dúvidas sobre a legalidade da conduta da Administração Pública são passiveis de sindicabilidade
judicial, segundo um postulado de que todas as posições jurídicas subjectivas materiais dos
cidadãos corresponde a um meio processual adequado a fazê-las reconhecer em tribunal, este
desdobra-se nas seguintes manifestações constitucionais:
Traduzindo ainda o princípio de tutela jurisdicional efectivas, com vista a ressarcir danos ou
prejuízos gerados por acções ou omissões da administração Pública na esfera jurídica do
cidadão. A responsabilidade civil administrativa cria a obrigação de indemnizar o lesado, tendo
por fundamento último o princípio da igualdade dos encargos públicos constituindo um alicerce
à responsabilidade dos entes públicos.
- Responsabilidade civil por facto ilícito- verifica-se sempre que a administração pública, por
acção ou omissão, adopta uma conduta desconforme com a juridicidade, violando com culpa
posições jurídicas subjectivas, provocando dano;
- Responsabilidade civil por acto lícito – ocorre sempre que a Administração Pública, apesar de
agir dentro da juridicidade, gera um dano ao cidadão;
- Responsabilidade pelo risco – Baseada na existência de prejuízos que, que tendo na sua base
factos lícitos ou ilícitos, são provocados por actividades, coisas ou serviços administrativos
especialmente perigosos, excedendo o dano normal decorrente da vivência da sociedade;
O provedor de justiça, encontra-se habilitado a receber queixas, por acções ou omissões dos
poderes públicos (incluído da administração pública), visando a defesa de posições jurídicas ou
a defesa da legalidade, apreciando-as sem poder decisório. Assim, formulará recomendações
aos órgãos administrativos com vista a prevenir ou repara tais situações.
- Controlo que a opinião pública exerce. Garante que uma acção administrativa sujeita a
permanente escrutínio do eleitorado. (democracia administrativa quase directa);
- Vinculação, a dar execução às decisões judiciais do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem,
repondo ou reparando a situação que decorreria do inicial cumprimento da normatividade
material;
As garantias dos cidadãos face à Administração Pública são completadas, a nível constitucional,
através da institucionalização de mecanismos garantísticos de certas instituições administrativas
face à Liberdade conformadora do legislador. Nesse sentido, a constituição decidiu estabelecer
um conjunto de garantias de incidência intra-administrativa, limitando a margem decisória da
lei e permitindo a reivindicação de pretensões de estruturas administrativas contra outras
estruturas administrativas, num cenário de uma possível conflitualidade intra-administrativa
sujeita a controlo judcial.
De acordo com a ordem jurídica- constitucional, existem três princípios garantísticos ao nível
intra-administrativo:
Não se pode recusar a titularidade de direitos fundamentais por entidades públicas, oponíveis
ao estado e a outras entidades públicas, sem excluir mesmo que o próprio Estado possua direitos
fundamentais, apesar deste últimos nunca se poderem converter em ameaças à sociedade civil
ou aos cidadãos.
1- Autonomia regional;
2- Autonomia Local;
5- Domínio público;
A teoria da personalidade jurídica aplicada ao Estado, configurando-o como uma pessoa jurídica,
traduz um meio de afastar o arbítrio, submetendo o poder político ao Direito.
Devemos ter em conta que a atribuição de personalidade jurídica a entidades públicas tem
também o significado de as subordinar à juridicidade. Esta subordinação pode ser feita ao direito
público (revelando uma capacidade jurídica pública), ou ao Direito Privado (traduzindo a
susceptibilidade de cada entidade pública possuir também uma capacidade jurídica privada).
2- A eficiência poderá justificar que para uma melhor prossecução de interesses públicos
confiados a uma determinada entidade origine a criação de novas entidades “menores”
ou “satélites”, sob orientação e controlo da entidade “mãe”;
2- A actividade regida pelo direito privado, será fiscalizada pelos tribunais judiciais.
1- Sendo cada pessoa colectiva um centro de imputação de efeitos jurídicos da sua própria
conduta, é o seu património que responde pelos danos resultantes das suas acções e
omissões;
Pelo facto de terem vindo a emergir uma pluralidade conflitos de interesses titulados por
diferentes protagonistas, geraram uma necessidade de harmonização ou ponderação,
determinando uma Administração multilateral e gestora de conflitos, envolvendo diversos
sujeitos, complexificando os seus procedimentos decisórios e os seus efeitos, numa dupla área
de incidência:
- Produção de efeitos;
1. Relações interorgânicas;
2. Relações intraorgânicas;
3. Relações laborais;
a) Relações interorgânicas – as pessoas coletivas carecem sempre de orgãos para
expressar uma vontade : a personalização administrativa comporta em si a nível
Faculdade de Direito de Lisboa Ano letivo 2015/2016
i) Bens
ii) Interesses
iii) Valores
Questão da DPH – Será que a dignidade da pessoa humana, enquanto valor fundamental da
ordem jurídica constitucional, goza de uma prevalência absoluta em caso de ponderação face a
outros bens, interesses ou valores constitucionais? O núcleo indisponível da DPH nunca pode
deixar de prevalecer numa situação de ponderação face ao interesse público. A DPH prevalece
face a quaisquer ponderações envolvendo outros bens, interesses ou valores. A DPH mostra-
se possível num procedimento ponderativo ser limitativamente condicionada pela presença de
uma concorrencial pretensão conflitual que também se alicerce na dignidade de outro ser
humano, devendo dar-se proeminência àquela que maior conexão, intensidade ou
proximidade revele face à DPH, a menos que ambas tiverem o mesmo valor, têm ambas igual
proteção.
1. Poderá ser uma ponderação abstrata – podendo ser feita pela AP por via
regulamentar, permite alcançar uma fórmula normativa de futura resolução de
conflitos envolvendo bens, interesses e valores.
2. Poderá ser uma ponderação concreta – Trata-se de uma ponderação no caso concreto
, decidindo-se qual o bem , interesse o valor que prevalece face à situação individual.
Exemplo : respostas que o aluno deu na prova oral merece ou não passar? A
ponderação que um médico faz – o doente deve ou não ser operado? Em que a vida
do doente está em causa se houver a realização dessa mesma operação.
2. Reduz o papel da garantia da lei (segurança jurídica), concluindo que a ponderação faz
aumentar o protagonismo da AP mas também nos diz que o sistema é aberto, a lei não tem
ultima palavra, são os tribunais.
A AP cada vez mais se serve do saber técnico científico sendo que a administração pública é a
expressão da vontade política, mas hoje cada vez mais é a expressão do poder técnico
cientifico. A administração do Estado de bem-estar presta bens e serviços, a técnica na
atuação administrativa. Dentro da gestão da Administração tem de haver pessoal
especializado: é 1. A AD é prestadora 2. Há uma especial importância à domesticação do risco (
controlar os perigos ) – riscos de saúde – bactérias – epidemias – ébola – eventualidade de se
voltar a repetir as marés vivas no norte do país , o risco de um sismo e da destruição e a
necessidade da proteção civil ter condições de atuação imediata – a prevenção dos riscos é
feito por técnicos e cientistas – A democracia fica à porta da técnica e da ciência com esta
particularidade – o verdadeiro centro de decisão reportar – se aos técnicos (...) – A técnica
condiciona as opções políticas. Hoje quem decide não são os políticos – são os técnicos
poderá haver uma crise na representação política e crescente complexidade nas decisões
administrativas, hoje quem controla a decisão é quem tem a informação e quem prepara as
decisões são os técnicos – a consequência : a viabilidade das decisões politicas – estão nos
técnicos!
1. Como se determina a morte de uma pessoa ? a definição do critério é feito por técnicos
( médicos )
e por isso continua a deter a maioria do respetivo capital titulado por entidades
públicas, ou poderá ser privatização da maioria do capital social determinando que em
consequência que o controlo da respetiva sociedade passe a estar nas mãos de
entidades integradas no setor privado.
7. Privatização dos critérios substantivos de decisão administrativa – o decisor
administrativo passará a ter uma conduta pautada por instrumentos de mercado
agindo à luz de uma lógica própria de agentes económicos privados ou visando a
defesa de uma racionalidade decisória a ela conexa.
8. Privatização do controlo da Administração. - Envolve o recurso a empresas do setor
privado para exercer os serviços de auditoria , consultadoria e avaliação de estruturas
do setor público empresarial , do setor público administrativo e até do próprio
Tribunal de Contas,
O acesso dos cidadãos à AP – é feito cada vez mais através de portais da internet , recolhendo
informação e formulários on line, enviando informação e apresentado reivindicações ou
esclarecimentos, permitindo até o funcionamento de mecanismos de participação eletrónica –
registando-se que igualmente em número crescente , a resposta administrativa vem por via de
notificação eletrónica, usando uma assinatura digital , num processo de desmaterialização do
agir administrativo – a indicação da morado é substituída progressivamente pela indicação do
endereço eletrónico.
✓ Os cidadãos deixam de encontrar um rosto , um nome para o seu contacto junto das
estruturas administrativas;
✓ Os cidadãos sentem-se menos cidadãos perante uma realidade que desconhecem;
✓ A AD. eletrónica corre o risco de se tornar um instrumento contrário a princípios
organizativos da Constituição administrativa;
✓ Pode propiciar desigualdades entre cidadãos, desde logo entre aqueles que têm
acesso aos meios tecnológicos e todos os restantes cidadãos que por razões de idade,
educação, não têm vocação ou contacto com esses novos meios tecnológicos: a Ad.
eletrónica não pode não pode servir como fator de discriminação.
✓ Redução de postos de trabalho.
✓ O direito de acesso a todos os dados informatizados que lhes sejam respeitantes , não
podem haver arquivos secretos de informações que envolvendo dados pessoais se
encontrem excluídos do conhecimento do cidadão a que dizem respeito;
✓ O direito de exigir a retificação e a atualização dos dados informatizados;
✓ O direito de conhecer a finalidade a que se destinam os dados informatizados
incluindo a possibilidade de questionar a necessidade de estarem ou serem recolhidos;
✓ O direito ao esclarecimento da recolha de dados;
✓ O direito à salvaguarda da confidencialidade dos dados pessoais face a terceiros;
✓ A administração pública eletrónica encontra-se sujeita à Constituição;
O respeito pelo art. 35/1º CRP – que dados têm e para quê? A AD. Não pode utilizar
dados violando dos Dtos. Fundamentais – o princípio da paridade e garantias -
ninguém pode ser discriminado em função de não ter acesso ou utilizar as tecnologias,
não pode haver uma exclusividade de relacionamento da AD e os particulares apenas
por via eletrónica, viola o principio da igualdade, há hoje ou não um DTO.
Fundamental a nos relacionarmos com a AD. Por via eletrónica?
Desterritorialização da AD.PÚBLICA –
Fenómenos como os de “um direito global sem Estado” – expressão de uma progressiva perda
de poder próprio Estado , em termos económicos e políticos – vem surgir a AP sem Estado – A
AP tornou-se uma realidade independente do Estado, pode existir AP sem qualquer Estado na
sua base . – Desenvolveu-se neste contexto um Dto. Administrativo sem Estado e fora do
Estado , podendo falar-se em vez de um clássico direito administrativo internacional, num
verdadeiro direito administrativo global.
AS OIS têm interferência no DTO. ADMINISTRATIVO , por vezes as OI’S são criadas para a
gestão da matéria em comum da AD. Pública – há situações que há delegação de poderes
administrativos . O tributo das OI’S no dto. Admnistrativo expressa que o dto.
Administrativo não está intrinsecamente ligado ao Estado – tese do Dto. AD . Global – o
caracter não manifestamente estadual do dto. Administrativo – um ato AP pode ser
chamado a ter aplicação noutros Estados – soberania do dto. Administrativo nacional –
não pode impor os seus atos administrativos a outros estados soberanos – prof. Paulo
Otero – cartas de condução;
1. Modelo alemão – federação alemã- aquilo que se faz ao nível federal é executado a
nível administrativo pelos estados – quando se formou a federação alemã houve a
tendência a respeitar a autonomia dessas federações
Jurisprudência da UE – é mais restritiva – regra geral estes princípios europeus são mais
protetores que os nacionais – por exemplo o regime da responsabilidade da atuação
administrativa – é aferido não na nossa lei de responsabilidade de 2007 mas por regras
europeias da responsabilidade – exemplo : No Dto. Europeu não se exige que se prove a
culpa – na atuação administrativa - ( na responsabilidade ) – mesmo sem culpa na prática
de atos ilicitos – responde o Estado mesmo sem culpa – nova lei nacional – presunção de
culpa. AD. EUROPEIA – quando se atua diretamente, os princípios são os mesmos – o
facto da AD. PÚBLICA estar de acordo com estas regras – a criação de agencias
reguladoras – assentes em estruturas europeias - diferente da atuação administrativa
nacional.
Por último situações – atos administrativos nacionais – esses são apreciados pelos
tribunais nacionais .
O Dto. Administrativo mudou mas o Estado é o principal autor da Ad. Pública, continua a
ser o ESTADO- mas há que ter em conta as influências transnacionais – mais de 1/3 das
influencias para o direito administrativo vêm do dto. Europeu – problemas subjancetes ao
DTO. EUROPEU – e DIP.
das decisões, aquilo que hoje se encontra estabelecido pode amanhã ser objecto de
uma nova conformação jurídica.
A conformação jurídica da organização, funcionamento e relacionamento da
administração publica, se se executar a intervenção reguladora da constituição, pode
ser feita através dos seguintes instrumentos:
- Por via legislativa, exercendo o legislador uma liberdade conformadora da
normatividade referente à Administração Pública;
- Por via Administrativa, encontrando-se a Administração Pública habilitada a definir a
sua própria conformação jurídica, respeitando o quadro das vinculações
constitucionais e legais estabelecidas;
Será que o decisor da conformação jurídica da administração publica goza de uma
total liberdade de configurar o futuro e, simultaneamente, de configurar o passado?
As temáticas em torno da amplitude da projecção temporal da liberdade decisória,
permitindo apenas a configuração do futuro ou, em termos mais amplos, também a
reconfiguração do passado, colocam em causa a articulação ponderativa entre vários
princípios:
1- O princípio da prossecução do interesse publico- introdução de novas e melhores
soluções jurídicas face a antigos problemas ou novas circunstâncias;
2- O princípio democrático- legitimando o legislador, a expressar juridicamente um novo
indirizzo político da Administração publica;
3- Os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança- limitando a liberdade
conformadora do decisor, através de imperativos constitucionais;
O problema ponderativo que a projecção temporal da liberdade conformadora do
decisor em matérias referentes ou que envolves a Administração Publica suscita-se
através de duas temáticas diferentes:
- A configuração do futuro;
- A atendibilidade do passado;
Tendo em conta a ponderação entre princípios subjacentes às duas temáticas
temporais equacionadas, tendo por base uma observação histórica podemos retirar
três conclusões:
1º A conquista do poder à margem da Constituição revela que as forças vitoriosas,
num propósito de reconfigurar o futuro e reescrever a História tendem a recusar a
atendibilidade do passado, procurando aliás “destruir” situações jurídicas
consolidadas;
2º O assumir do poder por novas forças politicas, o propósito de modelar o futuro
neste caso é normalmente acompanhado pela atendibilidade do passado: os valores
constitucionais da segurança, certeza e tutela da confiança impedem soluções radicais;
3º A configuração do futuro desde que não envolva factos ou efeitos de situações
jurídicas passadas, confere sempre ao decisor uma liberdade conformadora que é
muito superior face à atendibilidade do passado.
Conformação da Administração Pública e configuração do Futuro
Não existe qualquer interesse ou direito subjectivo a não serem introduzidas
alterações na ordem jurídico-administrativa para o futuro uma vez que o legislador
democraticamente legitimado tem liberdade de conformação e existe um principio
geral de autorevisibilidade das leis.
A cristalização e petrificação de uma lei, excluída de qualquer reversibilidade ou
autorevisibilidade, equivalem à sua constitucionalização: só por lei de revisão
constitucional poderia ser revogada.
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Num Estado de Direito democrático, a evolução da ordem jurídica não pode fazer-se
através de rupturas, mudanças bruscas ou radicais, por forma a lesaram a segurança
dos cidadãos em termos de previsibilidade:
- Existe arbitrariedade e violação da confiança, enquanto vertente da segurança
jurídica, considerando-se inadmissível a afecção de expectativas, em sentido
desfavorável;
- Nunca a liberdade conformadora do decisor poderá adoptar soluções normativas
que, de forma excessiva, lesem as expectativas legitimas que os particulares
depositam na continuidade da ordem jurídica e na previsibilidade do seu devir”;
Se a conformação do futuro nunca pode estar vedado ao decisor legitimado e
habilitado para o efeito, sendo impossível uma petrificação temporal do Direito,
motivo pelo qual todas as cláusulas de irrevogabilidade nunca deixam de poder ser
revogadas ou anuladas, o certo é que existem limites ao exercício da liberdade
conformadora:
• A “calculabilidade” da intervenção conformadora
• “previsibilidade” do seu devir
A calculabilidade da intervenção conformadora ou a previsibilidade do seu devir da
ordem jurídica resultam de, todas as soluções normativas terem sempre de se mostrar
teleologicamente adequadas à ordem de valores do sistema e de se integrarem no
contexto da unidade interna do direito – o decisor nunca pode deixar de exercer a
liberdade conformadora ou criativa “dentro do próprio espírito do sistema”.
O exercício da liberdade conformadora do decisor na configuração do futuro da
Administração Pública determina, que os princípios da segurança jurídica e da
protecção da confiança cedam perante os princípios democráticos e da melhor
prossecução do interesse publico.
Alteração das circunstâncias
Aula Teórica:
1. Mudança para configurar o futuro – mudam-se apenas para produzir efeitos para o
futuro (ideias de previsibilidade – principio da segurança jurídica – tutela da confiança)
– tem de obedecer a estes postulados – é uma das dimensões –
2. Não é a projeção para o futuro dos efeitos, mas configurar o passado – rescrever os
atos do passado – como é possível – como podemos respeitar situações jurídicas e
efeitos já existentes – esta configuração com o passado pode ter duas dimensões
radicalmente distintas:
i) Configurar o passado quando estamos perante situações jurídicas que nascem do
passado mas que continuam no presente – grande drama hoje quanto à reforma da
segurança social
ii) Aquela que estamos perante situações jurídicas já extintas – problema da
retroatividade – até que ponto é admissível? O que pode levar a esta mudança?
Três justificações –
Como é que a Ad. pode conformar a AD. no futuro? Ninguém tem o direito à
manutenção de uma lei – ninguém pode dizer “ eu exijo que aquela lei não mude” não
um direito à cristalização da ordem jurídica – se é verdade que todo o direito pode
mudar, mas há limites nesta mudança não pode lesar a segurança jurídica – que
significa que um estado de direito não podem existir rupturas abruptas – podem existir
mudanças mas têm de ser dentro do espírito do sistema – há por outro lado outro
fator da configuração do futuro – a alteração das circisntâncias – perante situações
juridicas de situação duradoura – que os pressuspostos subjancantes tenha sofrido
uma alteração imprevisível – exige que se modifique o regime jurídico – o presente
vem chamar o passado ( as circunstancias que tiveram na base ) para reconstruir para
o futuro a situação – a ideia da alteração das cirscustancias é um principio geral de
direito – TGDC – DIP – DTO. AD. – significa que a alteração de circunstancias decorre
da justiça, pode ser invocada pelo particular , e pela administração aos particulares, é
uma cláusula implita em todos os atos jurídicos.
Ideias a considerar:
Exceções:
Exemplo:
Ao abrigo do art.º 282º/4 o Tribunal Constitucional pode dizer que a norma inconstitucional é
de 2000 mas a decisão de inconstitucionalidade só produz efeitos desde 2015 – a norma
mantém-se na Ordem Jurídica, mas não é sanada a inconstitucionalidade.
Nos termos do art.º 282º/4, também poderia a decisão de inconstitucionalidade ter efeito só a
partir de, por exemplo, 2010.
Ora, também há a possibilidade de projetar para o futuro os efeitos das decisões do Tribunal
Constitucional – a decisão só produz efeitos a partir de 2016 – Ou seja, entre Novembro e 1 de
Janeiro de 2016, o Tribunal Constitucional cria a obrigação de praticar atos inconstitucionais,
seguir uma lei inconstitucional da qual os particulares não podem fazer queixinhas em
tribunais.
✓ Art.º 282º/4 – para o Tribunal Constitucional tem aplicação gémea para os Tribunais
Administrativos relativamente a normas regulamentares (= 144º CPA).
Pode haver uma conformação inválida do passado da Administração Pública quando
forem ressalvados os efeitos de uma norma inconstitucional/ilegal.
Saltos intelectuais:
II. Se é possível que os tribunais, nas situações mais graves do ordenamento, modelar os
efeitos da inconstitucionalidade/ilegalidade, não será que isto significa permitir atos
de ilegalidade (a contrario, permite o mais, permite o menos).
Porque é que o direito ordinário tem mais garantia do que a Constituição?
Parece que o 282º/4 não é uma norma excecional, mas sim o afloramento de um
princípio geral – o Direito tem uma preocupação com a justiça e a materialidade no
caso concreto.
Posto isto, o poder judicial tem nas suas mãos modelar os efeitos de atos inválidos – se pode
modelar efeitos de atos inválidos no caso concreto, não poderá modelar efeitos de atos
inválidos? – Não haverá um ativismo judicial neste caso que provoca uma subversão da
separação de poderes?
Aula teórica:
Problema – Saber se a violação do dto. Da união europeia pela AD. – Gera anulabilidade ou
nulidade?
2 excepções :
1. Decisões judiciais transitadas em julgado – por via de regra não são retroativas
3. ART. 282/4 CRP – O TC – pode por razões de equidade – interesse público – segurança
jurídica modelar os efeitos da inconstitucionalidade e pode limitar no tempo a
retroatividade ou mesmo destrui-la – não haverá destruição retroativa – a norma
permite ao TC modelar os efeitos de normas inconstitucionais significa que temos
uma lei de 2000 que é declara hoje 2015 inconstitucional – significa ao abrigo do nº1
do art 282º - os efeitos desta norma devem ser destruídos – mas o nº4 – o TC pode por
razões de segurança, equidade- pode limitar no tempo a retroatividade – a decisão de
inconstitucionalidade de hoje para diante – ao contrário do nº1 – se os efeitos se
mantém na ordem jurídica durante estes 15 anos a AD. agiu contra a CONST. – mas a
lei tinha aparência de ser constitucional – o tribunal modelou os efeitos – ou seja –
mantem os efeitos na ordem jurídica e deixa em aberto : não sanou a
inconstitucionalidade – apenas os efeitos são desconformes – mas a pratica
constitucional diz outra coisa – e projetar para o futuro ? O TC pode hoje ver que a
norma é inconstitucional – mas até uma determinada data pode a norma produzir
efeitos – começa o grande problema – entre este espaço, dentro desta determinada
data – a AD. PÚBLICA aplica atos inconstitucionais. Aplica-se aos casos de ilegalidade
que o TC reconhece como força obrigatória geral – violação de uma lei com valor
reforçado – 1ª conclusão – a AD. Também aplica leis ilegais – AD. PÚBLICA QUE agia
contra a constituição e ilegalidade – 2ª referencia – tem aplicação gémea para os
tribunais administrativos – art. 144º CPA – esta atuação do TC – art. 282/4º CRP – ora
mas apenas para regulamentos – significa que temos uma possibilidade de os tribunais
modelarem para o passado e futuro – efeitos inválidos – significa que pode haver uma
conformação invalida pretérita – da administração publica quando forem ressalvados
os efeitos da norma inconstitucional ou ilegal.
Este mecanismo – do 282/4º CRP – esta norma – está pensada para a fiscalização sucessiva
abstrata – ai é que há declarações com força obrigatória geral – o TC também possa modelar
efeitos – a aplicabilidade fora da fiscalização sucessiva abstrata.
2º Passo – esta norma – não habilita apenas o TC – habilita também todos os tribunais a
modelar os efeitos ( sede difusa ) – 204º CRP – não deviam aplicar os outros tribunais – e a
aplicação do 282/4º CRP – ainda que a norma seja inconstitucional, há aqui uma razão de
equidade, interesse publico, segurança jurídica , mesmo inconstitucional, deve continuar a
produzir os seus efeitos
efeitos futuros – a ad. pratica atos inválidos – há materialidade dos interesses em presença –
o poder judicial tem nas suas mãos a modelação de efeitos de atos inválidos (
inconstitucionalidade, ilegalidade.
Salto mais dificil de todos – interrogação: se pode modelar efeitos de atos inválidos na busca
da justiça de casos concretos, não poderá modelar efeitos de atos válidos, ou será que o juiz
ainda é hoje a boca que pronuncia as palavras da lei , ou um juiz tem um papel
metodologicamente ativo? Não há um ativismo judicial? Põe em causa a separação de poderes
– a juridicidade é aberta ? ou estamos perante uma juridicidade fiscal? Se for aberta a
administração também será critica na aplicação do direito
Encerramos a parte primeira das bases estruturantes do dto. Administrativo, vamos entrar na
organização administrativa – primeiro capitulo – grandes conceitos na organização
administrativa – 2 capitulo – administração pública portuguesa.
1. Na Constituição
2. Numa lei ordinária
3. Numa Convenção internacional
4. Numa sentença judicial – títulos jurídicos do poder público.
2. Base institucional
3. Base associativa
Aquelas que têm natureza empresarial - produzindo bens visando o lucro – podem ter
duas designações de natureza empresarial:
1. Entidades Públicas Empresariais ( EPE’s ) ou Entidades Públicas Regionais ( EPR’s)
– SE FOREM criadas pelas Regiões Autónomas – são ambas pessoas coletivas de
direito público –
Pessoas Coletivas privadas criadas por entidades públicas – pessoas coletivas de direito
privado – será que estas pessoas coletivas são públicas ou privadas?
Existem 2 critérios: o critério formal – são pessoas coletivas privadas mas em termos matérias
são públicas – porque são criadas por públicas. E o segundo emana do DTO. DA UNIÃO
EUROPEIA que responde qual o critério:
Estes critérios estão recebidos no direito ordinário português – art. 2/1 alinea g) – na Código
dos Contratos Públicos – no regime do setor público empresarial – e podem ser criadas
associações privadas de entidades públicas – ou podem ser fundações privadas que integram
entidades públicas (criadas e integradas) – pode haver aqui um risco de pessoas coletivas
privadas em cascata (esta cria a entidade A que cria B, que cria C) é contra isto que dá ideia de
uma administração “gorda” – com pessoas coletivas públicas e privadas- contra isto o
legislador teve o cuidado de legislar limites desta criação em cascata: qual o regime?
Tema da Capacidade Jurídica das entidades públicas – não há em direito público diferença de
capacidade de gozo e exercício mas é admissível a representação de entidades públicas por um
titular de um órgão ou a representação por um advogado e é possível a gestão de negócios nas
pessoas coletivas públicas que exige a necessária ratificação para a respetiva capacidade e o
problema das relações entre as entidades públicas partem de 2 ideias:
a) A superintendência administrativa
b) Tutela administrativa
3) Coordenação administrativa
4) Cooperação
1) Superintendência;
2) Tutela,
3) Cooperação
4) Colaboração
iii)sancionatória - pode ser uma tutela destrutiva dos seus atos – cessa a tutela dos atos ou
pode ser uma tutela substitutiva;
Existe quando a lei a define – se há tutela de mérito não há tutela de legalidade- a lei tem
de estabelecer – duas notas complementares:
2. Neste poder de tutela quando a AP pratica atos de tutela – a AP tem de ouvir a entidade
tutelada e fundamentar as razões desta intervenção. ART.52/1º CRP – retira-se que o
direito de petição goza de aplicabilidade direta – todos os particulares podem impugnar os
atos das entidades tuteladas junto das entidades de tutela.
1. Harmonizar interesses que podem vir a estar em colisão – definindo soluções de coerência –
que evitem choques ou conflitos – entre entidade coordenadora ou coordenada , há dois
níveis:
Entidades Públicas sob forma privada – há relações intersubjetivas que são pautadas de
confluência de interesse público, nos mecanismos, estamos perante entidades que têm forma
jurídica privada, mas estão sobre influência dominante de uma entidade pública – o controlo é
uma forma de exercício dominante, quando a participação pública se faz sentir na maioria doa
designação dos membros de uma entidade.
Poderes: qualquer acionista tem sobre a respetiva entidade – regras definidas no código
comercial – poderes que os sócios têm quando detêm capital social – os poderes de
intervenção privadas. O Estado tem de ter 51% do capital social destas entidades – para ditar a
atuação da respetiva entidade.
Órgão – centro institucionalizado que forma expressa uma vontade que é imputada a uma
pessoa coletiva a qual o órgão está integrado.
3 Tipos de titulares:
1. Titulares que exercem a título normal – há titulares a título profissional e não profissional
(ministro; diretor da faculdade) –
1. Porque foi privatizada (gestão dos transportes – carris; metro – gestão privada, mas
pode reverter, pode ainda existir – gestão privada indireta – com contratos de
concessão – qual o regime jurídico das gestão publica em geral –
2. Cada serviço publico tem um poder de auto organização interna – mas com respeito
pela lei.
3. A importância do princípio da continuidade pelos serviços públicos
Suscitam problemas em sede de compatibilidade com a greve , por exemplo os
serviços mínimos .
5- Princípio da igualdade – na utilização dos serviços públicos,
6- O Principio da onerosidade – contrapartida – 4. A criação de relações especiais de
poder – sujeição a estas relações – 5. Teoria da competência – poderes que cada órgão
tem – define a esfera de intervenção dos órgãos – explícita na própria lei – ART. 36º
CPA – os órgãos não podem renunciar a competência nem alienar – o da
irrenunciabilidade – com a consequência a nulidade se houver violação – art. 36/2º
CPA – CPA – fixa regras de conflitos de competência – art. 39, 51 e 52º CPA – existem
questões prejudiciais – art. 38º CPA – ultima nota – a competência pode ser delimitada
sobre 4 fatores . 1. Matéria ( um Ministro da agricultura é diferente do M. da
educação) 2. Em razão da Hierarquia 3. Critério da delimitação da competência
territorial – há uma delimitação territorial 4. A temporal – por via de regra a
competência só se exerce no presente – e não no futuro . Reflexão : a lei pode atribuir
diretamente a competência ao órgão A – houve uma atribuição legal de competência –
o Orgão A recebeu uma competência própria – mas pode acontecer que a lei permita
que o Orgão A pode delegar competências ao Orgão B – B adquire uma competência
precária/ delegada – é aquela que conjuga dois atos – a vontade da lei e a vontade do
órgão A – ato através do qual A confere poderes a B – denomina-se delegação – art.
44º CPA A 50º CPA
Particularidades:
1. O delegante não pode delegar todos os seus poderes, a delegação é sempre
parcial
2. O delegante pode revogar os atos praticados pelo delegado ao abrigo da
delegação
3. O delegado ao decidir deve mencionar que o faz ao abrigo da delegação de
poderes, se nada disser nos termos do art. 48º CPA – esta omissão não é causa
de invalidade, apenas de irregularidade.
4. A falta de lei de habilitação há dupla ilegalidade
5. Dentro da competência do delegante há dois tipos de poderes, os poderes
delegáveis e indelegáveis – os primeiros podem ser objeto de delegação.
6. Dentro dos poderes delegáveis há dois tipos de poderes – aqueles que estão
delegados e aqueles que num determinado momento não são delegados. Significa
que o delegado pode invadir a esfera do delegante em matéria de poderes
indelegáveis, ou pode invadir a esfera do delegante nos seus poderes indelegados
– dúvida consiste em saber se estando em causa duas pessoas coletivas distintas –
Quando B invade os poderes delegáveis que não estão delegados – se haverá
incompetência absoluta ou relativa – que são delegáveis há uma lei de habilitação
– é suficiente para dizer que há incompetência relativa.
A propósito da competência – relações entre os órgãos-
- Competência comum dos órgãos – delegante e o delegado durante a vigência
da delegação. A delegação de poderes não faz com que o delegante não perca
o exercício, apenas alarga-o – o delegado agora também tem o exercício. A e B
têm os mesmos poderes, e decidir as mesmas matérias. Há uma regra – quando
o delegante (A) exerce primeiro a competência determina a preclusão – A tem
um ascendente sobre o B – A tem a todo o momento a revogação da delegação
- e se B continuar a exercer os poderes depois de revogar – há incompetência.
1. Administração do Estado
2. Administração Autónoma
3. Administração Independente
ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO – os fins do Estado podem ser prosseguidos
diretamente pela pessoa coletiva Estado e dentro da administração do
Estado temos a AD. DIRETA – é o próprio Estado Pessoa Coletiva, pode ser
um Estado que atribua a outras entidades criadas por ele – AD. INDIRETA –
porque prossegue os fins do Estado.
Admnistração do
Estado
Governo-art.
199º/d) da CRP
Administração
direta do Estado
Prosseguidos
diretamente pela Pessoa
Coletiva Estado.
Administração Administração
Central Periférica/Desconcertada
Exerce poderes em todo o
territorio nacional. Apenas atua em termos
locais (não nacionais) e em
termos circunscritos.
Nem sempre é o Estado que prossegue os seus próprios fins ele pode criar
a administração indireta do Estado e esta mesma administração pode
desenvolver – se sobre 2 tipos diferentes:
i) Tem personalidade jurídica de direito público – administração
indireta sob forma pública,
ii) Mas pode ter uma forma de organização de direito privado, é a
administração pública indireta do Estado sob forma privada - mas
com influencia dominante do direito público, administração indireta
sob forma privada.
1. As Regiões Autónomas –
i) Administração direta – Central e Local
ii) Administração indireta – sob forma pública ( serviços personalizados
regionais, fundações públicas regionais, empresas públicas regionais ) e
sob forma privada ( sem natureza empresarial e com natureza
empresarial)
iii) Administração autónoma – com as autarquias locais e outras
entidades autónomas.
iv) Administração independente: entidades administrativas
independestes regionais – art. 129º EPARAA
Dentro da Ad. Independente – exercício privado de funções públicas – que não está
sujeito a fiscalização do Estado.
1ª ótica – primeira ideia, não há uma mas várias normas reguladoras da AP este
fenómeno denomina-se de pluralismo regulador da AP , a administração tem hoje no
essencial 3 grandes áreas reguladoras:
1. A AD. tem uma regulação jurídica – a AP é regulada nas normas jurídicas – há
normas que regulam a AP produzidas pela própria AP- Auto vinculação ou a AP
pode estar regulada por normas que vêm de fora da AP – heterovinculação – vem
do exterior da AP – por outro lado há casos em que AP concede a outras entidades
a possibilidade de serem elas a regular – por exemplo as universidades, as mesmas
elaboram estatutos consoante as faculdades – autonomia normativa – há níveis
desta autonomia normativa – na FDL – está subordinada em primeiro lugar aos
estatutos da universidade de lisboa – as faculdades são como estados federados,
um regulamento de um município disciplina os regulamentos das freguesias por
exemplo, isto significa que há níveis hierárquicos dentro da autonomia
Tudo isto resulta que há uma concorrência reguladora entre as normas jurídicas,
extrajurídicas e a factualidade, três áreas distintas a procurar regular a AP
Pergunta: mas não existiram matérias que obrigatoriamente que não tenham de ser
reguladas pelo dto. administrativo?
Há uma reserva constitucional de dto. administrativo , significa que a constituição
impõe que certas matérias da funçao administrativa tem de ser disciplinadas pelo
direito administrativo excluindo o direito privado. A Constituição impõe porque há
matérias que fazem parte dos tribunais administrativos, os tribunais existem para
garantir a aplicação do direito administrativo, há garantias , há direitos fundamentais
Faculdade de Direito de Lisboa Ano letivo 2015/2016
Nota: Mesmo quando a AP aplica direito privado – é diferente do dto. privado dos
particulares, art. 18ª/1 CRP – esta vinculada aos direitos fundamentais – está
vinculada as disposições do CPA que aplicam noras constitucionais – fundamento art.
2/3º CPA – para alem do direito administrativo e do direito privado , a AP também
aplica normas de direito penal, quando está em causa a aplicação de
contraordenações, processo penal também, e processo civil – conclusão – dentro da
administração e na sua atuação administrativa – pode aplicar estes diversos ramos do
direito –
3º - Normas de trato social – são relevantes a vários níveis – na relação que AP tem
com os cidadãos – dos trabalhadores da AP entre si, mas também entre superiores
hierárquicos e subalternos – relação entre prof. e aluno – normas que vinculam a
conduta dos particulares e administrados, dá azo a responsabilidade disciplinar
As entidades privadas podem aplicar dto. administrativo – podem desde que não
viole o principio da igualdade, desde que não crie um desequilíbrio acentuado entre as
partes da situação jurídica entre privados – empreitada ( contrato ) privada – nos casos
omissos é aplicado o regime de empreitada de obras publicas.
CPA – é possível desde que não signifique atribuir a uma das partes que viole a
igualdade do direito privado
Juridicidade heterovinculativa –
i) Normas não escritas – Princípios jurídicos fundamentais; Princípios Gerais
(Princípios Gerais de Direito Comum; Princípios Gerais de DIP; Princípios Gerais
de Dto. da União Europeia; Princípios Gerais de Direitos Administrativo),
Costume não proveniente da AP e precedentes judiciais.
2.Regulação extrajurídica -
i) Normatividade técnico – científica
ii) Normatividade moral, ética, ou deontológica
iii ) Normatividade de trato social
Que relevância que tem o governo na Const. Face a AP – NA FEITURA das normas
administrativas – o governo tem uma competência legislativa autorizada, e tem
competência regulamentar, nas áreas concorrências o Governo só pratica atos ilegais
quando praticam por DL , competência ampla do governo no contexto internacional –
Competencia que o governo tem – centralidade do governo, como órgão definidor da
legalidade, as normas de dto. Administrativo podem ser regras e princípios, as regras
dao certeza que os principio não dão mas não tem flexibilidade que os princípios tem!
Há imperfeição da lei –
1. Porque ela não pode prever tudo
2. Porque por vezes há muitas normas reguladoras da mesma matéria “
neofeudalização normativa”
3 . A normatividade é principialista – um direito de princípios ( ou seja
ponderação ) e não de regras .
4. Verifica-se que há uma relativização da força vinculativa das normas – há
amplas zonas que há um soft law ,
5. Verifica-se que há normas legais em branco – são normas indeterminadas ,
cujo conteúdo está aberto a uma densificação a cargo da administração, a isto
acresce dos conceitos indeterminados , conceitos jurídicos –
Nós temos uma complexidade crescente dentro das normas jurídicas, esta
complexidade é agravada por um setor: havia de antes uma hierarquia rígida
de normas, hoje esta estrutura hierarquizada está completamente colocada em
causa porque:
1. Pluralidade de normas constitucionais – pluralidade concorrente – DIP
comum , e o “ius cogens” , há normas consuetudinárias de natureza
constitucional que fazem parte da constituição não oficial – o direito da união
europeia na sua vertente constitucional – o que é uma norma constitucional?
Há hierarquia nas normas constitucionais? E o papel dos atos legislativos – os
atos legislativos com valor reforçado e os comuns – a relação que existe entre
ato legislativo e ato convencional e dentro dos regula mentos – os
regulamentos do Governo ou das universidades- a ideia simples que há uma
hierarquia imutável está posta em causa- por outro lado verifica-se que só por
acaso que todas estas normas é que todas elas são convergentes, é sobre a
mesma matéria poderem existir normas com sentido contraditório “ antagonias
jurídicas “ – duas ou mais soluções normativas sobre a mesma matéria.
nos termos do art. 112/5º CRP – não é possível uma lei permitir que um
regulamento a derrogue – a derrogação é sempre para casos concretos –
poderá existir uma derrogação de um regulamento para um regulamento (
ambos tem a mesma natureza )
Há sempre que para uma determinada previsão normativa há duas estatuições –
há uma estatuição regra que diz “ deves fazer isto” mas outra “ salvo se decidires
de maneira diferente” – exemplo: um material de contrabando apreendido deve
ser destruído salvo se AP lhe der um destino diferente – se a AP der um destino
diferente estamos perante uma derrogação – pois afasta-se da estatuição regra –
mas a norma é aberta porque permite à AP afastar a estatuição da regra: significa
afastar a estatuição regra.
3 notas:
i) A derrogação tem de resultar de uma expressa norma; - a permissão para
derrogar tem de resultar de uma norma de igual nível á da estatuição
regra
ii) A AP ao exercer a derrogação – exerce o principio da igualdade
iii) Obrigação de especial de fundamentar – o afastamento da estatuição
regra