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Professor: Marcelo Novelino (Procurador Federal).
24/01/11
Livro do professor : editora método.
Assunto: Constitucionalismo
1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
2. SURGIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO
2.1 Constitucionalismo Antigo (vai da antiguidade clássica até os fins do sec. XVIII)
Surgiram nesse período as constituições escritas. Essas constituições finalizam esse período.
Há quatro experiências constitucionais importantes nesse período.
1ª) Constituição do Estado Hebreu (os dogmas bíblicos limitavam o estado hebreu.)
2ª) Constituição da Grécia
3ª) Experiência da República Romana
4ª) Experiência da Inglaterra. Somente no ano 2000 esse país adotou uma constituição escrita por
força de subscrição de tratado internacional, o qual se incorporou ao direito consuetudinário.
a) Características Marcantes:
1ª) Criação da primeira constituição escrita: Originalmente, ela tinha somente sete artigos. Ela é
concisa. Isso justifica sua permanência no decorrer do tempo.
2ª) Surgimento do primeiro controle de constitucionalidade tendo como parâmetro uma constituição
escrita. Observar que o controle de constitucionalidade era feito sem ter como fundamento uma
constituição escrita, presente sobretudo na Inglaterra. No entanto, o controle judicial – judicial
review – como conhecemos hoje tem origem nos E.U.A no famoso caso Marbury x Madison
julgado pelo Juiz Marshall.
3ª) Fortalecimento do poder judiciário: exerce papel mais atuante e hoje tem se fortalecido na
Europa pelo Neoconstitucionalismo.
4ª) Contribuiu para a ideia de fortalecimento da separação dos poderes, da forma federativa de
estado, do sistema republicano e presidencialista e do regime democrático.
5ª) Declarações de direitos: A primeira declaração de direitos nos E.U.A (Bill of rights of Virgínia –
1776). Ex.: a busca pela felicidade está nessa declaração de direitos no art. 1º e hoje é fruto de
proposta de emenda constitucional em tramitação pelo Congresso Nacional.
A partir de 1789 (revolução francesa) é que surge esse tipo de constitucionalismo clássico.
Nessa revolução surge a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (D.U.D.H.C).
No artigo 16 dessa declaração estava previsto que sem a garantia dos direitos e a separação
dos poderes não haveria constituição. Observar que estrutura do estado, garantia de direitos e
separação de poderes são matérias próprias de uma constituição.
A primeira constituição escrita foi uma polonesa. A segunda foi a de 1791 que logo foi
substituída pela de 1793. Mas a de 1791 tem relevante importância histórica.
a) Características Marcantes:
1ª) consagração do princípio da separação dos poderes. Os franceses não se adaptavam ao modelo
inglês de commom law. Como o sistema americano adotou preceitos de Montesquieu, a França
copiou o modelo americano de common law.
2ª) Distinção entre poder constituinte originário e derivado. Foi o abade Emmanuel Sieyès que
consagrou essa distinção. Para ele o titular do poder constituinte é o povo. Escreveu, inclusive, um
livro nesse sentido.
3ª) Supremacia do parlamento. O controle de constitucionalidade na França não era realizado pelo
Poder Judiciário, i.e., na modalidade repressiva. Sempre prevaleceu a supremacia do parlamento.
Foi no ano de 2010 que esse controle judiciário se iniciou.
4ª) Surgimento da escola da exegese a partir do Código de Napoleão (1804). Essa escola francesa
era positivista. Para eles a interpretação da lei pelo judiciário é mecânica, i.e., o juiz diz o que a lei
prevê. A lei era tão perfeita que o juiz apenas expressava o conteúdo legal.
Obs.: Das Dimensões dos Direitos Fundamentais (ainda no tema de const. francês)
Essa classificação é do autor tcheco-francês Karel Vazak (1979), que dividiu o direito em
três gerações. Norberto Bobbio a adotou e a difundiu. No Brasil, o professor Paulo Bonavides
também a adotou e acrescentou mais duas gerações ou dimensões.
Essa classificação é muito criticada, principalmente, por Cançado Trindade (BH, jurista do
Tribunal Internacional de Justiça), mas é uma classificação didática.
Para lembrar do surgimento dos direitos fundamentais, basta relembrar os lemas da
Revolução Francesa: “Liberdade (1ª Geração), igualdade (2ª Geração) e fraternidade (3ª Geração)”.
A palavra geração dá a falsa ideia de substituição de direitos fundamentais, por isso, alguns
autores adotam a palavra dimensão.
• Liberalismo Político. Associar à ideia de Estado limitado. É uma doutrina a respeito dos
limites aos poderes públicos. Subcaracterísticas: 1ª) Limitação do estado pelo direito que se
estende ao soberano; 2ª) Limitação da administração pública pela lei (princípio da legalidade
da administração pública); 3ª) O indivíduo tem direitos fundamentais oponíveis ao Estado.
• Liberalismo Econômico. Associar a ideia de Estado Mínimo. O Estado de Direito é um
Estado abstencionista. A função do Estado é defender a ordem e a segurança pública. Jamais
deve intervir nos campos econômico e social, neste último somente as áreas as quais a
iniciativa privada tinham interesse em investir.
2.3 Do Constitucionalismo Moderno (vai da 1919 até a 1945 – primeira a segunda guerras
mundiais)
a) Características:
• Reconhecimento definitivo da normatividade da constituição. Os críticos do
neoconstitucionalismo dizem que essa característica existia desde a constituição norte-
americana. No entanto, esses críticos esquecem que as constituições européias eram
instrumentos de caráter político e não jurídico. Logo a constituição não vinculava o
legislador. Logo não existia força normativa da constituição. O autor Korad Hesse escreveu
a obra “A força normativa da constituição” é marco teórico da normatividade da constituição
na Europa.
• Centralidade da constituição. A expressão constitucionalização do direito significa remonta à
ideia de centralidade e tem basicamente três significados: 1) consagração de normas de
outros ramos do direito na constituição, principalmente em constituições prolixas; 2)
interpretação conforme a constituição. Significa dizer que os valores consagrados no texto
constitucional devem servir de diretriz no processo de interpretação das leis. Ex.: extensão
de direitos da união estável aos casais homoafetivos fundado nos princípios da dignidade da
pessoa humana e da isonomia; 3) eficácia horizontal dos direitos fundamentais (será visto
posteriormente pelo professor). Na Europa, alguns países não admitiam a aplicação direta da
constituição para a solução dos problemas entre particulares, i.e., era preciso a edição de lei
infraconstitucional.
• Maior abertura da interpretação e aplicação da constituição. Na doutrina tradicional,
princípio era uma diretriz e a norma era obrigatória e elas eram diferentes. A doutrina atual
revela que a norma é o gênero da qual decorrem as espécies princípios e regras.
Basicamente, na doutrina atual, o método de aplicação dos princípios, em regra, é o da
ponderação que permite uma maior amplitude decisória. O que limita o subjetivismo da
ponderação é a argumentação. Já o método de aplicação das regras, em geral, é o da
subsunção. (Ver leitura moral da constituição do Dworkin).
• Fortalecimento do Poder Judiciário. Nos E.U.A isso não é novidade. Mas para alguns países
Europeus e para o Brasil essa característica é bastante importante. Essa característica gera
como consequência a judicialização da política, i.e., trazer para o judiciário questões
políticas. Ex.: O judiciário limita os poderes de uma CPI; o judiciário pode intervir na
elaboração de uma E.C que provoca inconstitucionalidade; a questão da verticalização dos
partidos políticos; a fidelidade partidária; a questão da ficha limpa etc. É também
consequência dessa característica a judicialização das questões sociais. Ex.: demarcação de
reservas indígenas; a questão das células tronco etc.
• Rematerialização das constituições. As constituições pós segunda guerra, geralmente, são
prolixas, ecléticas (valores do Estado Liberal e Social), totalizantes (tratam de vários temas
afetos à sociedade).
AULA 02
Jose Roberto Dromi desenvolveu essa ideia de questionar quais seriam os valores
fundamentais da constituição do futuro.
Segue abaixo síntese dos valores.
• Verdade: as constituições não deve trazer direitos inexequíveis ou promessas as quais não
serão cumpridas. Isso traz falta de credibilidade.
• Solidariedade: as constituições reproduzirão nova igualdade entre as pessoas que obrigaria a
necessidade de solidariedade entre os povos.
• Integração: refere-se à integração entre os povos com a redução dos limites territoriais e da
soberania nacional.
• Continuidade: No sentido de que as constituições não devem sofrer mudanças que
descaracterizem a identidade constitucional.
• Consenso: as constituições do futuro serão fruto de um consenso democrático.
• Participação: as constituições do futuro exigirão participação ativa e responsável do povo na
vida política do governo.
• Universalidade: O núcleo comum de todos os direitos fundamentais é a dignidade da pessoa
humana e todo ser humano, independente de qualquer condição, tem direito a eles. Por isso,
os direitos fundamentais devem ser universalizados.
DOS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS/HERMENÊUTICOS/INTERPRETATIVOS
Humberto Ávila no seu livro A teoria dos Princípios fala em postulado normativo
interpretativo. Na verdade, os princípios instrumentais têm função diferente dos princípios em geral.
São mandamentos de definição, ou seja, normas que devem ser cumpridas na medida
exata de suas prescrições. A medida do cumprimento da norma é a medida exata por ela
estabelecida. Ex.: uma vez atingida a idade de 70 anos, deve-se aposentar compulsoriamente. Não
pode ser diferente. Isso não quer dizer que a norma só pode ser interpretada literalmente. Para
Dworkin a regra obedece a máxima do tudo ou nada.
Em geral, as regras são aplicadas pelo método da subsunção lógica, i.e., aplicação da
norma (premissa maior) ao fato (premissa menor), mas há autores que defendem a possibilidade da
regra da ponderação.
Robert Alexy define princípio como mandamentos de otimização, ou seja, normas que
ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas
e jurídicas existentes.
Princípio é espécie do gênero norma.
Obedecem a lógica do mais ou menos e não do tudo ou nada.
São aplicados através da ponderação ou sopesamento. Ex.: art. 5º, IV, CF/88 →
princípio da liberdade de manifestação do pensamento. Na teoria de Alexy, esse direito fundamental
engloba ou abrange o direito de falar mal das pessoas ou imputar falsamente crime a alguém, por
exemplo. Todavia, não é um mandamento definitivo, mas prima facie. Logo, qualquer conduta que
revele a manifestação de pensamento, em tese, está protegido no princípio. Para saber se esse direito
é definitivo, devo analisar as circunstâncias fáticas e jurídicas existentes no ordenamento. No
exemplo, imputar falsamente crime a alguém é crime no CP, i.e., norma jurídica afasta o âmbito de
proteção do direito à liberdade de manifestação de pensamento.
Ex.: publicar livros negando o holocausto está dentro do âmbito de proteção do
princípio da liberdade de manifestação do pensamento, em tese. Mas ao analisar as circunstâncias
jurídicas ou fáticas pode haver limitação dessa liberdade. Foi um caso verídico julgado pelo STF
que considerou essa conduta como racismo ao considerar judeu uma espécie de raça para fins
constitucionais.
Ex.: mostrar as nádegas. Houve um espetáculo em que o Diretor fez isso no palco. O
MP o processou por ato obsceno. O STF julgou que, ao se analisar as circunstâncias fáticas,
considerou a conduta como liberdade de manifestação do pensamento e não como crime.
Prevaleceu a maior incidência do princípio.
1.4 Exemplos de princípios instrumentais previstos na CF/88 (Elaborado por Konrad Hesse)
AULA 03 - 07/02/11
g) Do princípio da conformidade funcional ou justeza.
É mais uma regra de competência do que um principio interpretativo. Conforme
Canotiho, o princípio tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados da interpretação
da constituição cheguem a um resultado que subverta ou pertube o esquema organizatório-fucional
estabelecido pela constituição. Cada Poder tem que agir conforme a função que lhe foi atribuída
pela constituição.
O destinatário deste princípio é o Tribunal Constitucional (STF) que é o guardião da
constituição.
Ex.: o STF decidiu no HC nº 82959/SP que a vedação da progressão de regime prevista
na Lei de Crimes Hediondos era inconstitucional por violar o princípio da individualização da pena.
Tradicionalmente, essa decisão tem efeito inter partes. Para estender os efeitos dessa decisão, o art.
52, X da CF/88 previu competência privativa do Senado Federal para suspender a eficácia da lei
declarada inconstitucional pelo STF. O Juiz da VEC no ACRE decidiu que a decisão tinha somente
efeito inter partes e continuou a aplicá-la, mas a Defensoria do referido Estado ajuizou reclamação
nº 4335 no STF relatando o caso. Essa reclamação, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, foi
julgada procedente, porque o efeito dado foi erga omnes. Problema: como fica o papel do Senado
Federal? O Min. Gilmar Mendes justificou que o art. 52, X, CF/88 sofreu uma mutação
constitucional. Por isso a resolução do Senado somente confere a publicidade da decisão do STF e
não tem o condão de iniciar a suspensão da execução da lei. O Ministro Eros Grau o acompanhou.
Entretanto, Joaquim Barbosa e Sepulveda Pertence mantiveram o entendimento tradicional de que a
Resolução do Senado é que suspende a execução da lei e julgaram a reclamação improcedente. Se a
decisão de Gilmar Mendes prevaler, o princípio da conformidade funcional seria violado, porque o
STF chamaria para si uma competência que pertence ao Senado Federal.
1.5 Princípio Instrumental da Proporcionalidade
Esse princípio não foi enumerado pelo Konrad Hesse, por isso está em um subtópico.
No entanto, não perde a característica de princípio instrumental.
O entendimento majoritário na doutrina, no STF e no STJ é que razoabilidade e
proporcionalidade são sinônimos. Entretanto, dois autores os distinguem. (ver artigos no site do
Injur (Virgílio e Humberto Ávila).
Esse princípio está consagrado na CF/88? O entendimento pacífico é de que o
referido princípio é implícito. A questão é: de onde é extraido? Para o STF esse princípio é
abstraído da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo (art. 5º, LIV, CF/88). No
entanto, a doutrina e a jurisprudência alemãs entendem que esse princípio é abstraído do princípio
do Estado de Direito (é o adotado por Gilmar Mendes). Há, por fim, um terceiro entendimento
(Robert Alexy) que o princípio da proporcionalidade é deduzido da estrutura principiológica dos
direitos fundamentais.
Questão de prova: Proporcionalidade segundo Alexy é um princípio ou uma regra?
Observar que não se pondera a proporcionalidade com outro princípio constitucional, mas o utiliza
para viabilizar a interpretação de outros princípios. Por isso, a proporcionalidade é uma regra. No
Brasil, os autores definem princípio como mandamento nuclear, algo superior às regras. Mas para
Alexy ele será regra.
A partir do principio, a teoria Alemã criou três sub-regras ou critérios para aplicação do
principio da proporcionalidade, as quais devem seguir rigorosamente a sequência abaixo:
1. adequação: é uma relação entre meio e fim. O meio utilizado deve ser apto para
alcançar ou promover o fim almejado.
2. Necessidade ou exigibilidade ou princípio da menor ingerência possível: (será
utilizada se o ato for adequado). Diante de medidas igualmente eficazes para
alcançar o fim almejado, deve-se optar por aquela que seja a menos gravosa
possível.
3. Proporcionalidae em sentido estrito: (Se não existir medida menos gravosa,
porque se a medida for a normal do tipo, não se violou a proporcionalidade). É
uma ponderação de princípios. Consiste num sopesamento entre a intensidade da
restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito
fundamental a ser promovido.
Ex.: Imaginar lei federal que obriga a todas as pessoas a fazerem o testo do vírus HIV.
Pessoas com vírus do HIV serão isoladas das demais pessoas, conforme a mesma lei. Análise da
proporcionalidade. No que toca à adequação: obrigatoriedade do teste e o isolamento é meio eficaz
de contaminação? Sim. No que toca à necessidade, há outra medida que seja tão eficaz quanto esta e
que seja tão eficaz quanto essa? Não, essa é a medida mais eficaz. Porque se existir, o ato não seria
proprocional. No que toca à ponderação: liberdade e dignidade da pessoa humana X saúde pública,
esse ato é razoável, ou seja, o direito à saúde pública deve preponderar para restringir os direitos
fundamentais da liberdade e da dignidade da pessoa humana? Não, por isso, a medida não é
proporcional. Observar que o mesmo exemplo é proporcional se se tratar de gripe suína.
Ex.: caso dos botijões de gás do Paraná. Lei estadual exigiu que cada botijão de gás
devolvido ou adquirido fosse pesado na frente do consumidor, para evitar que se pague por um gás
que nãofoi consumido. O meio é Adequado? Sim, porque evita-se pagar por algo que não foi
utilizado. Existe outro meio tão eficaz que proteja o consumidor? Não, porque hoje se faz
amostragem genérica para já fixar o preço do gás descontando-se o percentual médio de não
utilização do gás. A pesagem individual protege mais o consumidor. Ponderação dos princípios da
Livre Iniciativa e da Proteção do Consumidor: para que haja a pesagem, precisa-se de uma balança
com alta precisão. Esse custo seria repassado ao consumidor. Outro problema é que essas balanças
desregulam-se com facilidade. Outro problema é que os botijões não poderiam ser entregues nas
residências sem a balança, por isso, na prática era o consumidor quem deveria ir ao estabelecimento
adquiri-lo. Nesse caso, não é uma medida proporcional, conforme foi decidido pelo STF. No
entanto, o STF não utiliza esses subcritérios na prática.
3. Formas de inconstitucionalidade
3.1 Quanto ao tipo de conduta (objeto) praticada pelo Poder Público
a) inconstitucionalidade por ação: Poder Público pratica ato que viola a constituição. Há uma
conduta positiva.
b) inconstitucionalidade por omissão: Poder Público viola a constituição por se abster de praticar
um ato. Os instrumentos que sanam essa inconstitucionalidade são a ADO (abstrato ou concentrado)
e o Mandado de Injunção (concreto ou difuso). O Min. Celso de Melo cita Karl Loewenstein por
meio da expressão “fenômeno da erosão da consciência constitucional.” Esse doutrinador alemâo
define que esse fenômeno consiste num preocupante processo de desvalorização funcional da
constituição escrita. Quando a constituição impoe um dever ao Poder Público e há uma omissão
desse Poder Público, a Constituição é desatendida e, consequentemente, cai em descrédito (erosão)
perante a população (consciência constitucional).