DIREITO ADMINISTRATIVO II

Professor Thiago Marrara

01/08/17 – Aula 1

PROCESSO ADMINISTRATIVO

O processo administrativo é a sequência de atos que culminam em uma decisão

administrativa, que pode concretizar-se em ato administrativo (decisão concreta) ou
um ato normativo (decisão abstrata). Difere do Poder Judiciário, em que as decisões
são concretas. O processo administrativo pode ser instaurado pela provocação do
interessado ou da própria administração. A administração é “parte” e ela mesma
decide conforme os limites impostos pela lei. É diferente do processo judicial, em que
a relação não é bilateral, mas trilateral, pois há a figura do juiz.

Processo e Procedimento: processo é a sequência de atos qualificada pelos

direitos do devido processo legal (contraditório e ampla defesa). É diferente de
procedimento, para os processualistas, que é a sequência de atos preparatórios, o rito
obrigatório. Marrara não considera necessário diferenciar para o Direito
Administrativo. Na Europa, basicamente, as duas palavras são usadas para diferenciar
o local aonde corre o processo/procedimento, pois há uma divisão dual que não ocorre
no Brasil. Na Alemanha, por exemplo, há cinco “justiças”. Há uma Justiça
Administrativa, e processo é aquilo que corre naquela justiça; e procedimento aquilo
que corre dentro da Administração Pública.

Competência: o processo administrativo existe em todos os poderes, pois todos

desempenham função administrativa. A competência legislativa do direito processual é
da União, mas a Constituição (art. 22, inciso I) não diz qual a abrangência do termo
“processo”. A concepção predominante é que para o processo judicial, a competência
é privativa da União, mas no caso do processo administrativo, a competência seria de
todos os entes da administração. Isso é justificado pelo federalismo e pela autonomia
de cada ente administrativo, inclusive uma autonomia organizacional. Assim, é por isso
que temos Lei de Processo Administrativo federais, estaduais e municipais.
Quando há lacuna, ou seja, o estado ou município não tem lei, usam-se técnicas
como a analogia (com exceção de processo administrativo sancionatório, pois não se
pode fazer analogia em direito punitivo), usando-se a lei federal. Assim, embora se
interprete o art. 22, I, da CF com cautela, ocorre um fenômeno conhecido como
“nacionalização da LPA”, a Lei 9784/99, ou seja, usada muito na falta de lei
estadual/municipal. Não existe, contudo, uma regra para casos de ausência de lei
municipal para optar entre a lei estadual ou federal, embora o Judiciário acabe, muitas
vezes, determinando.
 Lei 9784/99
Antes da LPA (lei federal), havia no Brasil leis setoriais, mas até então não havia
um corpo de normas básicas, ou seja, normas não-específicas, mas gerais. O grande
papel da Lei 9784 foi resolver a lacuna geral, pois traz normas que cabem a todos os
processos administrativos, menos para as que possuem leis específicas. É o que diz o
art. 1° da LPA. Também se aplica a LPA nos órgãos Judiciários e Legislativos da União,
quando desempenham função administrativa.
O art. 15 do CPC estabelece que o NCPC deve ser usado subsidiariamente em
situação de lacuna. O professor considera que isso não faz sentido, pois em caso de
processo punitivo, a lógica diria que deveria ser usado o CPP, que é punitivo. O estado
do Rio de Janeiro entrou com uma ADI contra esse dispositivo.

Princípios são definidos no artigo 2°, § único, da lei federal.

 Legalidade – inciso I: obriga que sejam respeitadas as normas regentes do
processo e aplicáveis ao ato que se busca praticar e impõe que o
administrador só utilize do processo para a prática de atos que se justifiquem à
luz da lei.
 Impessoalidade – inciso III: estabelece o dever de imparcialidade na defesa do
interesse público, impedindo discriminações e privilégios.
 Moralidade – inciso IV: é a boa conduta administrativa, o padrão de lealdade e
probidade. Interdita que o processo seja conduzido de forma astuta, ardilosa,
maligna; veda que a Administração descure do princípio da impessoalidade;
veda, ainda, que a própria instauração de processo administrativo seja feita
para constranger ou coibir o administrado.
 Publicidade – inciso V: direito de acesso, que só pode ser limitado quando é
necessário o sigilo ou for caso de interesse social.
 Razoabilidade – inciso VI: impõe que o administrador atue dentro de critérios
aceitáveis. Canotilho considera que os atos devem atender à necessidade, o
equilíbrio entre meios e fins e estejam em conformidade com os meios.
 Motivação – inciso VII: obriga que os atos praticados no processo sejam
fundamentados. 
 Formalismo mitigado – incisos VIII e IX: o processo não exige formas rígidas,
apenas as necessárias para atender o interesse público e os direitos dos
particulares. Só seguem formas determinadas quando a lei exigir.
 Eficiência – incisos VIII e IX: exige que o processo chegue a uma decisão; que a
decisão seja proferida no menor tempo possível; e que os meios despendidos
no processo sejam os necessários e suficientes para a decisão colimada.
Envolve a economia processual.
 Devido Processo Legal – inciso X: é o direito a produção de provas,
comunicação, alegação, recurso e petição, que assegura o contraditório e a
 ampla defesa. Exige a notificação dos atos processuais à parte interessada, a
possibilidade de exame das provas, o direito de assistir à inquirição das
testemunhas e de apresentar defesa escrita.
 Gratuidade – inciso XI: o processo administrativo é gratuito para os
interessados, salvo leis específicas.
 Oficialidade – inciso XII: a própria administração pode instaurar o processo
administrativo, bem como agir de ofício na instrução do processo e na revisão
de suas decisões.
 Interesse Público – inciso XIII: a Administração, em seus atos, deve buscar
atender ao fim público.
 Segurança Jurídica – inciso XIII: vedação da desconstituição imotivada de atos
e situações jurídicas e impede a aplicação retroativa do ato administrativo.

FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

1) Abertura ou instauração: pode ser aberto um processo administrativo pela

própria Administração Pública; pelos cidadãos (chamados interessados),
pessoas físicas ou jurídicas, sejam elas afetadas direta ou indiretamente; por
organizações e associações representativas, quanto aos direitos coletivos; e
pessoas e associações, quanto a direitos difusos. Uma pessoa afetada
indiretamente pode ingressar em um processo administrativo mesmo sem ter
sido ela que deu causa a abertura. Também é permitido o ingresso do
interessado superveniente no processo, ou seja, o interessado pode ingressar
no processo a qualquer tempo.

Art. 9o  São legitimados como interessados no processo administrativo:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses
individuais ou no exercício do direito de representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam
ser afetados pela decisão a ser        adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou
interesses difusos.

08/08/17 – Aula 2

2) Instrução: fase de produção de provas, no intuito de se comprovar e esclarecer

os fatos alegados no processo. No processo administrativo, há o Princípio da
Oficialidade, que diz que a administração pública pode agir independente do
particular. Esse princípio decorre do Princípio da Indisponibilidade do Interesse
 Público (ex. se ocorre uma agressão na universidade, é dever da universidade
apurar os fatos ainda que o particular não o queira). Via de regra, em alguns
processos isso não ocorre, como em processos administrativos liberatórios, a
administração não age de ofício (ex. obtenção de licença). Mesmo nestes casos,
a administração pode agir de ofício na obtenção de provas.

Além disso, o processo administrativo é marcado pela verdade material1, ou

seja, deve buscar o que verdadeiramente ocorreu, e não se bastar no alegado
pelas partes.

São formas de obtenção de provas:

 Provas documentais
 Provas periciais
 Art. 42 – pareceres obrigatórios ou facultativos / de conteúdo
vinculante ou meramente opinativos.
 Art. 43 – laudos técnicos (optativo).
 Provas testemunhais
 Participação popular
 A sociedade será empregada como meio de esclarecimento dos
fatos. A participação popular não está prevista como forma de
democratizar o processo ou torná-lo mais transparente, mas
como forma de esclarecimento, ou seja, a sociedade traz
subsídios para ajudar na tomada de decisão. Está relacionado
com legitimidade (aceitação), porque se a sociedade participa
do processo, maior a aceitação e, portanto, maior a
legitimidade da decisão.
 É relevante também notar que há vícios e problemas nesses
processos. Nem todos os processos administrativos conseguem
trazer ampla participação popular. Além disso, o indivíduo deve
possuir um mínimo de conhecimento técnico do assunto. Há
também uma barreira econômica, bem como uma barreira
social e uma barreira temporal (muitas vezes, pessoas com
interesses particulares envolvidos é que comparecem às
audiências públicas).
 Pelo processo administrativo (LPA), a participação popular não é
obrigatória. Contudo, pode haver uma lei especial que obrigue a
participação popular (ex. lei ambiental, elaboração de plano
diretor).
 O resultado da participação popular não é vinculante, ou seja,
não tem primazia sobre os demais meios de prova.

1
No Processo Civil, a verdade é formal, ou seja, se retém no alegado pelas partes.
  Participante (art. 31, § 2°) tem status distinto do interessado
(art. 9°). O participante tem direitos, que o professor
consideram ser: direito de acesso aos laudos; direito de
participação efetiva (ex. poder falar); direito à consideração (a
autoridade não está vinculada, mas deve considerar a
manifestação popular no processo); direito de resposta (ex.
pode ser uma resposta padrão se a dúvida for a mesma para
muitas pessoas).

São formas de participação popular:

 Audiência pública: é presencial, sendo marcada pela
oralidade, curta duração (sessão) e serve para discussão de
questões relevantes (art. 32 da LPA).
 Consulta pública: serve para assuntos de interesse geral,
com longa duração (período), feita por escrito, não exige
presença física, sendo comum a realização pela internet
atualmente (art. 31 da LPA).
 Provas vedadas: art. 30/38 § 2° da LPA
 Provas ilícitas (formalmente ou materialmente) e todas as
provas que decorrem de tais provas (Teoria dos Frutos da
Árvore Envenenada).
 Provas impertinentes (que não tem relação com o processo).
 Provas desnecessárias, que não agregam ao processo, sendo
elas a prova repetida e a prova inútil (ex. a pessoa já confessou
o que a prova tenta trazer).
 Prova protelatória, desenvolvida só para atrasar o processo.
A administração tem também o dever de colaborar na junção de provas, isto é,
se a administração tem acesso a tais informações, tem o dever de disponibilizá-
las.
A fase de instrução se finaliza com o direito de alegações finais do interessado
após a produção de provas, seguido do relatório final (é um parecer), e então,
segue a decisão.

3) Decisão: pelo art. 48 e 49, a Administração tem o dever de decidir, com prazo
geral de 30 dias2 caso não haja norma específica. O silêncio administrativo é um
problema grave, pois impede que o interessado recorra ao judiciário. A lei
federal não trata do silêncio administrativo, mas a lei do estado de São Paulo
cria uma presunção de indeferimento, ou seja, se a autoridade administrativa
não decide no prazo, presume-se o indeferimento do pedido.
2
Alguns teóricos afirmam que esse prazo é impróprio, ou seja, pode ser ignorado. Marrara considera
essa teoria inconstitucional, pois o Estado de Direito é para todos e as regras devem ser observadas por
todos. Se o cidadão deve cumprir as regras, as autoridades também devem cumpri-las.
4) Recursos: apresenta algumas regras gerais. Os recursos, em regra, têm efeito
devolutivo, isto é, devolvem o processo à discussão. O efeito suspensivo,
contudo, deve ser solicitado por ser excepcional, de modo que se suspenda os
efeitos da decisão quando devolvido à discussão (art. 61). Também deve ter por
característica a gratuidade, conforme art. 56, § 1° e há limitação de instância
(no máximo 3 instâncias), de acordo com o artigo 57.

São espécies de recursos:

 Reconsideração: é encaminhada à autoridade que decidiu. É uma etapa
obrigatória, ou seja, não é possível usar o recurso hierárquico sem
passar pela reconsideração, por uma questão de economia processual.
O prazo para a autoridade reavaliar o pedido é de 5 dias. Se a
autoridade não reconsiderar, deve enviar para o órgão imediatamente
superior (muitas vezes, a autoridade não o faz, então é comum solicitar
o envio ao órgão superior no pedido).
 Recurso: é a fase superior à reconsideração. Neste caso, é possível
ocorrer a reformatio in pejus. Temos algumas espécies de recursos,
como:
 Recurso voluntário – depende da vontade do interessado.
Decorre do direito de petição.
 Recurso de ofício – a administração deve entrar com o recurso
(remessa necessária) se a decisão é contra o Estado, se houver
previsão legal (é preciso estar explícito na lei)
 Recurso próprio – tramita dentro da entidade (ex. recursos que
tramitam dentro da USP).
 Recurso impróprio – sai da entidade para ser julgado por outra
(ex. recorrer na ANEL para o Ministro da Energia). Em regra, não
se aceita esse tipo de recurso no Brasil, mas a Presidência da
República, por meio do parecer vinculante da AGU permitiu
esse tipo de recurso quando a agência extrapola suas
competências, havendo desvio de finalidade.
 Revisão: vale por qualquer tempo para processos em que resultem
sanção, a pedido do interessado ou de ofício, quando surgirem fatos
novos ou circunstâncias relevantes que demonstrem que a decisão é
inadequada (art. 65). É vedada a reformatio in pejus, ou seja, a decisão
que prejudica o interessado.
15/08/17 – Aula 3

LICITAÇÕES

Licitação é um processo administrativo cuja finalidade principal é selecionar um

contratante. A licitação serve para selecionar contratantes, diferentemente do
concurso público, que seleciona para um cargo público ou uma vaga de emprego.
Enquanto procedimento, a licitação está prevista em uma série de dispositivos
constitucionais.

Previsão constitucional:
 Art. 37, XXI: dever de licitar
 Art. 175: execução de serviços públicos de forma direta (próprio
Estado, pelos seus servidores) ou indireta (transferência da execução a
um particular, sempre através de licitação).
 A OMC possui um tratado sobre contratações públicas que
busca evitar a corrupção, mas o Brasil não é signatário.
 Art. 173, § 1°, inciso III: trata das empresas estatais, afirmando que as
empresas estatais, embora estejam em um regime mais privado,
também devem fazer licitações. Às empresas estatais não se aplica a
Lei 8666/93 (Lei de Licitações), mas a Lei 13303/16 (Estatuto das
Empresas Estatais), que é mais rígido.
 A Lei 13303 aplica-se tanto às empresas que prestam atividade
econômica monopolizada como para as que prestam serviços
públicos.

Outras Leis:
Lei 8666/93 – Lei de Licitações (geral)
Lei 10520/02 – Lei de Licitações (pregão)
Lei 8987/95 – Lei de Concessões
Lei 11079/04 – Licitação para as parcerias público-privadas
Lei 13303/16 – Estatuto das Empresas Estatais

OBS: o aluguel de currículo é comum para fraudar processos de licitação. Neste

caso, uma pessoa “empresta” seu currículo para uma empresa comprovar que tem
capacidade de atender a demanda, quando na verdade não tem, a fim de ganhar o
processo. Pode haver punição administrativa, penal, além de responsabilização na área
cível.

Objetivos centrais:
  A licitação é um procedimento que visa a garantia da isonomia, pela
livre concorrência.
 A licitação também busca a vantajosidade, ou seja, a celebração do
contrato mais vantajoso. Isso nem sempre ocorre, porque a lei impõe
que se busque o menor preço, o que pode levar a contratação de um
serviço de menor qualidade e sem durabilidade. O administrador
público pode contornar essa exigência do menor preço pela
determinação do objeto (ex. ao invés de especificar que a USP quer
comprar 1000 rolos de papel higiênico, pode especificar que deseja
comprar 1000 rolos de papel higiênico de folha tripla, evitando que as
empresas ofereçam o de folha simples, que é mais barato, mas de
menor qualidade).
 O desenvolvimento nacional sustentável, hoje, tem sido considerado
um objetivo, de modo a atender a necessidade do Estado e incentivar o
mercado a preservar pelo ambiente. Isso pode ter grandes efeitos se
tomados por vários órgãos e entidades, além de se considerar que o
Estado, muitas vezes, é o único consumidor (ex. o Estado pode
determinar apenas a compra de papel sulfite reciclado).
 Lei 123/06 - Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa
de Pequeno Porte: são técnicas que busca as “licitações verdes”
e as “licitações sociais”, buscando incentivar as microempresas
e as EPPs.

Competências:
 Executória: todos os entes da federação, seja de administração direta
ou indireta, pessoa jurídica de direito público ou privado.
 Legislativa (art. 22, inciso XXVII, CF): competência privativa do
Congresso Nacional para editar normas gerais, mas os estados e
municípios podem legislar sobre normas específicas. Na prática, é
muito parecido com uma competência concorrente. Alguns
doutrinadores entendem que é um erro do legislador, pois a
competência de legislar sobre licitações não deveria ser entendida
como competência privativa, devendo estar no art. 24.
 Com base nisso, o Congresso editou a principal lei, que é a
8666/93. Algumas leis diferem normas gerais de normas
federais (só valeriam para a União). A lei de licitações não faz
essa diferenciação, gerando confusões, pois estados e
municípios entendem que uma norma é geral e pode ser
complementada, quando na verdade não poderiam. Outra
crítica À lei 8666 é que ela entra em muitos detalhes, o que não
deveria fazer, por ser uma lei geral. O STF, muitas vezes, deve
 aplicar interpretação conforme a constituição para resolver
conflitos envolvendo essa questão.

Contratação direta:
O artigo 37, XXI, CF prevê situações em que a licitação não precisa ser feita. São
duas situações:

Dispensa: indica discricionariedade na realização da licitação, ou seja, ela pode

ou não ser feita. Está prevista no artigo 24 e 17 da Lei 8666/93, sendo hipóteses
taxativas (não existe outras hipóteses).
Ex. situação de urgência

Inexigibilidade: a licitação é impossível (impossibilidade fática), previstas de

modo exemplificativo (pode ter outras hipóteses) no artigo 25 da Lei 8666/93. São
essas situações:
 Vendedor único ou exclusivo (não pode definir marca, que só se
permite em casos excepcionalíssimos);
 Artistas consagrados (não se faz uma licitação entre a Xuxa e Angélica
num show infantil).
 Profissionais de notória especialização

São requisitos para a inexigibilidade:

 Deve prestar um dos serviços técnicos do artigo 13
 O artigo 25, § 1° define a notória especialização (currículo, portfólio, especialização)
 O objeto deve ser singular (singularidade do objeto)

22/08/17 – Aula 4

Existe um conjunto de procedimentos que são parte do espectro de licitação.

Analisaremos os básicos, presentes na Lei de Licitações (Lei 8666).

Modalidades
Modalidade é o procedimento. Tipo indica o critério de julgamento. As
modalidades do artigo 22 da Lei 8666 servem para:
 Contratos de fornecimento de bens (ex. administração pública compra
papel, lápis, retroprojetor, etc.);
 Contratos de prestação de serviços (ex. contratação de serviço de
limpeza, de informática, de segurança. A administração contrata
serviço particular e é usuária do serviço. Isso é diferente de delegação,
quando a administração delega o serviço ao particular para o particular
prestar a sociedade, em que se aplica a Lei de Concessão);
  Contratos de obras (ex. a União tem uma rodovia e quer ampliá-la, de
modo que cabe um contrato de obra. Difere da concessão para
administração da rodovia para um particular, que deve reparar,
garantir segurança, etc.);
 Contratos que envolvam alienação e alguns mecanismos de outorga de
uso (ex. a administração tem um conjunto patrimonial de que precisa
se desfazer, de modo que se utiliza da Lei de Licitações. A outorga de
uso difere da alienação, pois o bem público continua sendo da
administração. A cantina do Ivan é um caso de permissão de uso de
bem público, ao qual coube a licitação na escolha).

São seis as modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite,

concurso, leilão e pregão.

1) Concorrência
Pode ser utilizada para todo e qualquer tipo de contrato. É um modelo mais
complexo/rígido/longo, pois o legislador entendia que o procedimento mais
burocrático seria essencial para garantir o combate a corrupção, e por isso
esse procedimento se aplicaria a todos os contratos.
É a única possível para obras de valor superior a R$1,5 milhões e para
serviços e compras de mais de R$650 mil.
A Lei de Concessões também se vale da modalidade de concorrência.

2) Tomada de Preços
O procedimento é mais simples e há uma prévia dos interessados, por meio
de um instrumento chamado certificado de registro cadastral - CRC
(atualizado a cada 1 ano e emitido pela própria entidade contratante). Aplica-
se o artigo 32, § 3° e 34 da Lei de Licitações. Geralmente, para que se possa
contratar com o Estado, os interessados devem comprovar uma série de
aspectos de licitude, como tributos em dia, pagamento de previdência
correta, etc., e demonstrar técnica. Por essa razão, diferente da
Concorrência, em que ocorre a fase de habilitação em cada abertura de
concorrência, na tomada de preço esta fase se resume no próprio
procedimento, pois as empresas com CRC já devem estar habilitadas. Outros
licitantes não cadastrados podem participar, desde que comprovem sua
documentação até 3 dias antes da realização da licitação.
É um procedimento que pode ser utilizado para compras e serviços de no
máximo até R$650 mil e obras de até R$1,5 milhão. A partir desse valor só se
pode usar Concorrência.

3) Convite
 É a modalidade mais simples. No convite, tem-se uma licitação com empresas
convidadas pela administração. Como regra, deve-se convidar pelo menos 3
empresas, e a cada licitação, deve haver um rodízio (pelo menos uma das
empresas deve ser nova). Se não há 3 empresas, deve-se convidar 2 ou, se só
existir 1, há inexigibilidade. O convite não fecha a possibilidade de outros
concorrentes entrarem na competição, ou seja, ainda que a administração
convide as empresas, outras podem participar, desde que junte a
documentação que demonstre sua regularidade em até 1 dia (24h) antes da
licitação.
O convite é válido para obras de até R$130 mil e para compras e serviços de
até 80 mil.
O convite pode ser um instrumento de corrupção (aumentar o valor do
contrato para obter uma parte, contratar empresas de fachada, escolher
empresas para beneficiá-las, etc.).

4) Concurso
É uma modalidade de licitação para contratação de trabalho técnico, artístico
e científico, sem importar o valor contratual. O concurso tem várias
vantagens, como ser julgado por uma comissão especial de especialistas
externos. É a única possibilidade de haver pessoas externas julgando qual
empresa ou que pessoa será contratada. O edital deve ser liberado com no
mínimo 45 dias e o pagamento pode ser em dinheiro ou prêmio. O ganhador
vai ceder os direitos patrimoniais da criação.
A administração não é obrigada a contratar o ganhador.
OBS: não confundir com o concurso para contratação de cargos estatutários.

5) Leilão
Sempre será oferecido a quem der o maior lance. Será conduzido por um
leiloeiro interno ou oficial. Serve, basicamente, para alienação de bens
inservíveis, apreendidos ou penhorados, mas pode ser usado para imóveis
derivados de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, desde que
efetuada a avaliação e comprovada a necessidade/utilidade da alienação.

6) Pregão (Lei 10520/02)

Serve para serviços e bens comuns, que são padronizados, mais simples.
Deve ser feito para objetos que não exigem descrição detalhada. Vale a regra
do menor preço e deve ser feito o contrato com aquele que fornecer o
menor valor, mas pode ser usado para bens comuns de qualquer valor. Esse
procedimento pode ser presencial ou eletrônico. Muitos entes políticos
obrigam a realização preferencial do pregão, por ser mais simples e poder ser
feito por via eletrônica, o que possibilita maior participação e reduz a chance
 de surgir um cartel. Uma inovação é que o Pregão permite lances e
negociação. Nas demais modalidades, o administrador não pode negociar os
valores, deve ser aceito ou não com base no apresentado. Quem tiver o
menor preço e quem tiver 10% acima do menor preço pode ir para a fase de
lance. Deve haver pelo menos 3 na fase de lance (se não tiver ninguém na
faixa de 10%, chama-se quem está fora para ter ao menos 3 na fase de
lance).
Há um pregoeiro e uma equipe de apoio. O pregoeiro deve ter habilitação.

OBS: os editais de licitação devem seguir regras de transparência e acesso a

informação, sendo, portanto, publicados em diário oficial e publicizados.

29/08/17 – Aula 5

Fases do procedimento licitatório

1) Fase Interna: é a fase de planejamento da contratação pública. A
administração, nesta fase, precisa verificar a demanda, qual o tipo de serviço,
para em seguida escolher o procedimento mais adequado na situação
concreta, designando as pessoas responsáveis para enfim convocar o ato
licitatório.
No Brasil, muitas vezes o problema da licitação é a falta de planejamento.

1.1 Designação da autoridade responsável pela licitação – é formada uma

comissão, com no mínimo 3 servidores (2 deles servidores estáveis),
conforme art. 51 da Lei de Licitação. No convite, excepcionalmente, a
licitação pode ser conduzida por um servidor, pois o convite é uma
modalidade de contratação mais simples. Já no concurso, deve haver
comissão de especialistas (art. 51, § 5°); no leilão, é necessário um
leiloeiro, que pode ser oficial (profissional externo) ou interno (art. 53); e
no pregão temos o pregoeiro (sempre interno), além da equipe de apoio.
1.2 Ato convocatório – o ato convocatório é um documento extenso e
detalhado que diz ao mercado o que o Estado quer contratar, definindo
as regras do processo licitatório e traz a minuta do contrato. Este
contrato não será negociado, é um contrato com natureza de contrato
de adesão. Estas informações estão estabelecidas no artigo 40. O ato
licitatório trata do procedimento, condições de participação, critérios de
julgamento e traz os anexos, inclusive a minuta do contrato. Este ato
pode ser feito por meio de edital, carta-convite ou regulamento (no caso
do concurso).
OBS: o edital é uma espécie do gênero ato convocatório.
1.3 Aprovação orçamentária (art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal)
 Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que
acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva
entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação

orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com
o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
1.4 Aprovação do jurídico – sem a aprovação do Jurídico a licitação é nula. Os
procuradores e advogados públicos devem dar parecer em favor da
abertura para que ela seja legal. Um parecer mal feito ou não analisado
pode gerar responsabilidade ao administrador público e para o jurídico.
1.5 Audiência pública – em geral, é eventual, sendo obrigatória apenas para
contratos de grande valor (art. 39).

2) Fase Externa: é a fase de efetiva competição.

2.1 Convocação: publicação do ato convocatório, conforme as regras da Lei
de Licitação. Ocorre abertura do prazo de propostas (quanto mais
burocrático o processo, maiores os prazos, conforme artigo 21). Pode
haver impugnação do ato convocatório feita pelo licitante (até 2 dias
antes da licitação) ou por qualquer cidadão (até 5 dias). A impugnação é
um instrumento utilizado contra erros e vícios do ato convocatório, como
uma espécie de recurso.
2.2 Habilitação: nas modalidades em geral, a habilitação ocorre antes da
classificação ou do julgamento. Há possibilidades de inversão obrigatória
no pregão, e nas licitações para contratos de parceria público-privada e
concessão, a inversão é facultativa. A fase de habilitação é uma fase de
análise de requisitos formais (art. 27, no que couber) para contratar, que
são: a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-
financeira, regularidade fiscal e trabalhista e cumprimento do artigo 7°,
XXXIII da CF/883. Para que a administração contrate a empresa, portanto,
não basta só o menor preço, mas os critérios extracontratuais. A
conflitualidade no modelo em que a habilitação antecede a classificação é
maior, pois os competidores buscam afastar uns aos outros por critérios
formais, e o procedimento é mais custoso, pois as empresas inabilitadas
podem entrar com recursos, etc. Existe alguns tipos de licitação mais
simples, como o convite, concurso e fornecimento imediato de bens.
Nestes casos, o art. 27 aplica-se no que couber, conforme art. 32, § 1°. Na
tomada de preços a habilitação não existe, pois tem-se o registro
cadastral, que substitui a habilitação (32, § 3°, 34 e seguintes). A

3
proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a
menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos
 administração pode sanar dúvidas sobre a documentação exigida por
meio de diligências. A administração pode fazer diligência (pedido de
esclarecimento de dúvidas) mas não pode permitir que o competidor
junte documentos no decorrer do processo. Também pode entrar com
recurso administrativo contra a inabilitação (art. 109).
2.3 Classificação: tipos licitatórios indicam critérios de julgamento (difere de
modalidade, em que se estabelece procedimentos). Os critérios de
julgamento estão no artigo 45, sendo estes: menor preço (é questionável,
uma vez que pode levar a baixa qualidade, pouca durabilidade, etc.),
melhor técnica, técnica e preço (usada para situações excepcionais,
previstas no artigo 46) e melhor lance. Na melhor técnica, a
administração estabelece os requisitos técnicos e através destes faz a
classificação. As empresas de melhores técnicas passam por uma etapa
de preços, em que a empresa com melhor técnica é convidada para dar o
melhor preço. Se a empresa não cobrir o preço, quem será contratada é a
empresa de melhor preço, ainda que com a pior técnica (se oferece por
ordem de técnica, mas se contrata por preço). Na melhor técnica e preço,
ocorre ponderação das notas, fazendo uma média destas para se
contratar com base nesta. No melhor lance, a administração é que vende
os bens ou outorga o bem público. O administrador e leis estaduais e
municipais não podem criar outros critérios. A empresa pode ser
habilitada, mas desclassificada, por isso também há possibilidade de
recurso.
Em caso de empate, o critério é sorteio. Hoje, conforme artigo 45, § 2°,
pode haver sorteio, mas há algumas técnicas de discriminação (art. 45, §
3°), havendo margem de preferência com uma série de critérios. A LC 123
das Micro e Pequena Empresas, nos artigos 44 e 45 prevê benefícios para
as micro e pequenas empresas nesse processo. Isso é chamado de
empate ficto: mesmo que a empresa pequena tenha tido preços mais
altos, acaba por vencer a licitação por receber mecanismos de ação
afirmativa que permitem que seu preço seja revisto.
No pregão, as fases são diferentes: ocorre abertura, prazo de propostas
reduzido (máximo 8 dias), fase de classificação das propostas, depois
segue-se os lances (empresas com menor preço, com mínimo de 3
empresas proponentes, levando em conta que se não houver 3,
desconsidera-se a regra dos 10% e chama quem estiver fora da margem).
A empresa que ganhar a fase de lances passa por processo de negociação
e depois ocorre a habilitação e recurso concentrado. Nota-se que a
classificação ocorre antes da habilitação e há fase de lance, em busca do
menor preço, havendo ainda a possibilidade de discutir-se o preço,
negociá-lo. Se a empresa que ganhou é inabilitada, passa-se para a
 segundo colocado e assim por diante. Libera-se a declaração do
vencedor. No recurso, há 3 dias para apresentar o recurso escrito, desde
que na hora do comunicado o licitante deve apresentar sua vontade de
recorrer. Os concorrentes têm mais 3 dias para apresentar contrarrazões.
2.4 Homologação / adjucação: se tudo estiver correto, ocorre homologação
(declara-se que tudo foi feito corretamente) e adjudica (atribuir o objeto
licitado a empresa vencedora). Se a empresa vencedora não comparece,
a administração chama o segundo, e pune o primeiro (art. 64, caput). A
administração pode desistir do contrato, mas não a empresa. O próximo
tem que fazer o preço de quem ganhou. A administração pode anular ou
revogar a licitação, nestes casos. A anulação está prevista no artigo 49,
caput (ocorre em caso de ilegalidade), e a revogação no 64, § 2°
(administração não consegue celebrar contrato com o vencedor ou
quando surge um fato superveniente). Se a licitação for deserta, ou faz-se
uma licitação nova, ou pode-se fazer uma dispensa.

 Licitação frustrada e licitação deserta: licitação deserta é a situação a qual não

comparecem interessados. Licitação frustrada é aquela em que há
competidores, mas nenhum deles cumpre todos os requisitos para celebrar o
contrato. Se todas as empresas forem inabilitadas ou se todas forem
desclassificadas, há licitação frustrada, de modo que se permite,
excepcionalmente, reabertura do prazo para que se apresentem novos
documentos e novas propostas, sem oportunidade de novos competidores
(art. 48, § 3°).

 Dispensa: é uma faculdade de fazer a licitação ou não, como previsto nos

artigos 17 e 24. Há dezenas de hipóteses de dispensa, entre as quais:
 Dispensa por valor – contratos pequenos, de baixo valor (23, I e II; 24,
I), como obras de menos de 15 mil reais e bens e serviços de menos de
8 mil reais. Há uma exceção no artigo 24, § 1°
 Por situação – casos de urgência (ex. guerra, emergência, calamidade),
licitação deserta, contradição com o interesse público (ex. intervenção
no domínio econômico). Casos de urgência, muitas vezes, decorrem da
administração pública não tomar providências. Casos de urgência
fabricada (intuito de criar situação de urgência para conseguir a
dispensa) pode acarretar responsabilização por improbidade
administrativa.
 Pelo objeto – compra de bens perecíveis, locação de imóveis com
características próprias, material bélico/militar, obras de arte, bens
para pesquisa, etc. Também é muito passível de fraudes.
  Em razão da pessoa – há possibilidade de dispensa para contratar
determinadas entidades, como as que trabalham para recuperação de
presos, serviços prestados por associação de deficientes, cooperativa
de catadores, entre entes públicos. São casos em que o Estado usa o
contrato como ações afirmativas ou quando contrata consigo mesmo.

12/09/17 – Aula 6

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Começou a ocorrer, a partir da década de 90, uma contratualização na

Administração Pública. No passado, era mais comum que a Administração agisse por
meio de atos administrativos; agora, a tendência é de buscar agir por meio de
consenso, seguindo uma lógica de contratos regidos pelo direito público e por meio de
contratos regidos pelo direito privado. Contudo, além disso, há vários instrumentos. A
doutrina do Direito Administrativo tem buscado uma teoria que explique esse
movimento. O professor Fernando Menezes propõe uma nova classificação teórica,
seguida, em partes, pelo Professor Marrara. Segundo Menezes, a classificação se dá
em módulos/grupos contratuais.

1) Módulos Instrumentais: são os contratos cotidianos da Administração, que

sustentam as atividades-meio, como contratos de compra de móveis, venda
de carros usados, contratos de serviços de reparos de computadores, etc.
São os contratos de compra, prestação de serviços e obras. As alienações de
bens e contratos relativos à outorga de bens também entram nessa
classificação. São regidos pelos artigos 54 e seguintes da Lei 8666/93 (essa
lei, contudo, não rege todos esses contratos. É possível que um contrato seja
regido pelo Direito Civil, com adequações a Lei de Licitações).

2) Módulos Concessórios: são um pouco distintos. Refere-se a delegação de

serviços públicos, por meio de concessão comum (o particular se remunera
através do povo que utiliza o objeto, ou seja, o Estado não paga ao particular,
mas permite que ele lucre com a exploração da atividade), permissão (é um
contrato quando se permite que um particular cuide de um serviço público.
Os contratos de concessão e permissão são regidos pela Lei 8987/95) e as
parcerias público-privadas. Existem duas modalidades, as parcerias público-
privadas patrocinadas e as administrativas, regidas pela Lei 11079/04. Na
concessão comum, a administração delega o serviço (divisível) que é
custeado integralmente pelo cidadão. Na PPP patrocinada, o serviço é
custeado pela tarifa paga pelo usuário e, adicionalmente, a Administração
paga uma parcela destinada pagamento do parceiro privado. Na PPP
 administrativa, o serviço é custeado integralmente pela administração. São
usadas para serviços divisíveis e indivisíveis, bem como aqueles que devem
ser gratuitos por força constitucional (de modo que não caberia concessão
comum). Há ainda, os contratos de gestão (Lei 9637/98 – organizações sociais
- OS), em que o Estado, sob argumento de fomentar o terceiro setor, delega
o serviço público. As entidades sem fins lucrativos assumem o gerenciamento
do serviço público (ex. museus e hospitais). Assim, todos os contratos de
delegação de função administrativa se enquadram no módulo concessório.

3) Módulos Cooperativos: existem várias formas de cooperação (estado-

mercado, estado-cidadão, estado-estado, etc.). Por exemplo, há os
convênios, com intuito em que as entidades cooperam para alcançar um
objetivo comum. O intuito não é lucrativo, mas de viabilizar uma atividade de
interesse comum. Essa figura consta no artigo 116 da Lei 8666/93. Além dos
convênios, temos os termos de parceria com OCIPs (entidades privadas sem
finalidade lucrativa com qualificação), regidos pela lei 9790/99. É importante
também a Lei 13019, que rege todas as relações de fomento do Estado com o
setor privado, por meio das OSC, que se aplica a estados e municípios e cria
três contratos cooperativos: termos de fomento, termos de colaboração e os
acordos de cooperação.

4) Acordos no tocante a ações de autoridade (incluída pelo Marrara): são os

contratos relativos que tratam de funções disciplinares e de poder de polícia.
Há uma série de contratos, atualmente, criados em áreas que a
Administração Pública sempre agiu por ato unilateral, como atividades de
regulação. Nesse quarto grupo, inserem-se os acordos integrativos e os
acordos substitutivos. Acordos integrativos se acoplam ao processo
sancionador (quando há descumprimento de uma norma administrativa),
como os acordos de leniência (o infrator entrega as provas e ganha
benefícios no tocante a condenação). Os acordos substitutivos substituem o
processo sancionador. Inclui-se aqui os compromissos de cessação de prática.
Um exemplo é a negociação entre o Estado e o acusado em casos de infração
ambiental. Ao invés de abrir um processo administrativo, o Estado pede a
suspensão ou modificação do comportamento suspeito em troca de não abrir
ou de suspender o processo.

Módulos Instrumentais:

Estão definidos nos artigos 6°, inciso I, II e III, da Lei de Licitações, que definem
contratos de prestação de serviço, obras e compras, respectivamente. Estes contratos
precisam ser planejados, baseados em um plano básico (o que vai fazer) e um plano
executivo (como vai fazer).
São marcados pela vinculação a finalidade pública, ou seja, devem atender
alguma necessidade da administração. Possuem um regime próprio, mais ou menos
marcados pelo regime próprio de direito público (Lei 8666/93 - Licitações). É um
regime mais verticalizado, isto é, em relação às obrigações existentes, existem poderes
exorbitantes, pois a administração detém poderes que não existem no direito privado
em relação ao contratado, devido a finalidade pública. Na prática, a administração
pode alterar o contrato sem que a outra parte concorde. O contratado tem que ser
compensado pela existência destes poderes exorbitantes, que são objetos de crítica de
parte da doutrina, haja vista que quanto maior o risco do contrato, maior o preço.
Também é marcado pelo caráter de adesão, isto é, esses contratos não são
negociáveis com os particulares, porque deve ser feita licitação, de modo que a
Administração tem que estipular, de antemão, quais são as regras da contratação. A
minuta do contrato deve ser elaborada anteriormente a abertura da disputa, pois é
parte do ato convocatório.
Deve seguir a lógica da transparência, não pode ser sigiloso. Assim, garante-se o
direito a impugnação (ao cidadão em até 5 dias antes da licitação, e às empresas, até 2
dias antes), bem como o direito de acesso aos contratos (art. 61, § único).
São marcados também pela formalidade. Os contratos, no geral, são contratos
escritos. Há uma vinculação ao instrumento convocatório (art. 41), o contrato a ser
celebrado é o previsto no ato convocatório. Esses contratos, necessariamente, devem
ter prazo determinado, que, em regra, é anual, haja vista que devem estar vinculados a
programação orçamentária (pode ser outro prazo, conforme previsão legal). Assim,
também é característica a vinculação orçamentária (arts. 15 e 16 da Lei de
Responsabilidade Fiscal), bem como a obrigatoriedade de licitação (só não é exigida
em caso de dispensa ou inexigibilidade).
Por fim, estes contratos têm natureza personalíssima (art. 78 da Lei de Licitação),
intuito personae, porque deve seguir a licitação. Ou seja, não se pode modificar quem
é o contratante, por lógica, tanto em relação ao projeto mais vantajoso, bem como
pela habilitação, porque a licitação impede a substituição. Em decorrência disso,
também se impede a subcontratação, salvo em casos autorizados. Existe um controle
das transformações e operações societárias da empresa contratada. Se essas normas
forem descumpridas, a empresa pode ser sancionada.
OBS: a Lei Complementar 123 prevê a possibilidade de obrigar a empresa
ganhadora subcontratar uma empresa de pequeno porte ou microempresa para
fornecimentos, por exemplo.

19/09/17 – Aula 7

Cláusulas ou poderes exorbitantes

 A Administração Pública sempre está em uma relação de maior poder em relação
ao particular contratado. Esse maior poder se materializa nas cláusulas exorbitantes do
contrato. Os particulares, em um contrato de direito privado, até podem colocar
cláusulas em que tem mais poder que a outra parte, mas isso depende de acordo. No
caso da Administração Pública, esse maior poder decorre da lei, não necessita de
negociação.
São elas (art. 58 da Lei de Licitações):
 Exigência de garantia
 Alteração contratual unilateral
 Rescisão unilateral do contrato
 Fiscalização
 Anulação
 Retomada do objeto
 Afastamento do contrato não cumprido

 OBS: todas essas normas não valem mais para os contratos das empresas
estatais, que não regidas pelo Estatuto das Empresas Estatais.

Exigência de garantia: a lei estabelece limites para estabelecer garantias e aponta tipos
de garantias (art. 56, § 1°). Muitas servem para satisfazer créditos (quando o devedor
não paga) ou como forma de sanção. Ou seja, serve para reparar a administração e
satisfazer seu crédito, bem como para que se faça o pagamento da sanção aplicada à
empresa em caso de inadimplemento. Essa medida é uma medida autoexecutória.

Alteração unilateral do contrato: a administração pode modificar as cláusulas do

contrato independentemente de um consenso com a outra parte contratada. Essas
hipóteses estão no art. 65, I. As alterações unilaterais podem ser subdivididas em:
 Alterações de natureza qualitativa (alterações em relação as especificações do
projeto4), que são alterações técnicas. Os custos da alteração são assumidos
pela administração, que decorre do fato de que todo particular sujeito aos
poderes exorbitantes da Administração possui direito ao reequilíbrio
econômico e financeiro do contrato. Isso pode ser obtido por meio de revisão
contratual do preço (é diferente de reajuste, que se trata de cobertura da
depreciação da moeda).
 Alterações de natureza quantitativa (alterações em quantidade).

Administração não pode alterar o contrato ilimitadamente, pois representaria

violação do instrumento convocatório. É importante a motivação da alteração, o
4
Existe um projeto básico e um projeto executivo. Em algumas situações, a própria administração tem
profissionais capacitados para desenvolver tais projetos, mas em outros casos, é preciso contratar
alguém para realizar o projeto. Se o serviço é técnico, abre-se uma licitação na modalidade concurso ou
concorrência. Outra possibilidade é dispensa, cumprido os requisitos do artigo 25.
respeito a natureza do contrato, respeito ao equilíbrio e manutenção do equilíbrio
econômico e financeiro (é um direito subjetivo previsto no art. 65, §4°, 5° e 6°) e os
limites quantitativos, que é, em geral, de 25% do valor do contrato atualizado, para
mais ou para menos. Também é possível um acréscimo de 50% em reforma de edifício
ou equipamento.
A administração é obrigada a reparar prejuízos advindos da alteração.

Fiscalização contratual: também é prerrogativa da administração. Está nos artigos 58 e

67. O Estado tem papel relevante na fiscalização de obras e serviços, mas executa mal
seu papel. Pode ser feita diretamente ou por terceiros, nos termos do artigo 67. O
fiscal do contrato, dependendo do tipo contratual, deve ter formação específica. O
fiscal tem que anotar todas as ocorrências e determinar as correções. A empresa, da
sua parte, tem que manter um preposto no local da execução (tem que haver um
responsável). Se descumpridas as orientações, a empresa pode ser sancionada. Há
duas consequências: sanções e eventual rescisão contratual.

OBS - Riscos contratuais: na execução dos contratos, são riscos o caso fortuito e a força
maior. Para cada tipo de risco, há um responsável por assumir o risco. Muitas vezes, se
o risco se concretiza, o prejuízo decorrente do evento deverá ser assumido por
alguém. Alguns riscos são básicos e tratado pela Teoria das Áleas. O caso fortuito é
marcado pela imprevisibilidade. Se fosse previsível, poderia ser controlado (ex. greve).
Os particulares não respondem por caso fortuito ou força maior. A força maior é
marcada pela irresistibilidade (é possível prever, mas as forças humanas não
conseguem controlar os efeitos nocivos em relação ao contrato).
 Álea ordinária ou empresarial: são naturais do negócio, da empresa contratada
pela administração. Os riscos são assumidos pelo próprio empresário (ex. o
engenheiro responsável pela construção da ponte pede demissão; a empresa e
o fornecedor tiveram problemas, etc).
 A empresa responde nesses casos.
 Álea econômica: é aquilo que conhecemos como rebus sic stant bus (Teoria da
Imprevisão). É todo acontecimento externo ao contrato, estranho a vontade
das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande,
tornando a execução do contrato excessivamente onerosa ao contratado.
Contratos de execução continuada podem sofrer influências de fatores
econômicos que dificultam o cumprimento da obrigação. Os empresários não
são responsabilizados por isso.
 Áleas administrativas: cabe aqui o conceito de fato do príncipe, que é um fato
imputado ao Estado, e que repercute diretamente na execução do contrato. Ex.
um novo tributo, modificação de norma regulatória, etc. De modo geral, o fato
do príncipe e seus impactos são assumidos pelo Estado, ou seja, outra entidade
estatal que não a contratante, mas a doutrina diz que o Estado só vai assumir
 aquilo que aconteceu em seu âmbito de atuação. Em outras palavras, o fato do
príncipe só se aplica se a autoridade responsável for da mesma esfera de
governo em que se celebrou o contrato (União, estados e municípios). O fato
da administração não é praticado por autoridade parte do contrato, mas é
imputável a entidade contratante, que é quem assume os impactos. Nem o fato
do príncipe nem o fato da administração podem ser imputados ao contratado.

26/09/17 – Aula 8

Rescisão – art. 77, 78 e 79 da Lei 8666/93

 Unilateral: descumprimento do contrato por parte do particular. É um
poder exorbitante (art. 79 e art. 58).
 Judicial: solicitada pela empresa, pois é a única forma da contratada se
livrar do vínculo, geralmente quando há inadimplemento da
Administração.
 Consensual/distrato: deverá ser precedida de autorização escrita e
fundamentada da autoridade competente. É feita mediante acordo
entre as partes, sendo aceitável quando há conveniência para a
Administração;

Sanções
Em regra, a administração aplica, em ordem de gravidade:
 Sanção de advertência;
 Multa (sanção pecuniária que pode ser combinada com outras);
 Sanção de suspensão de participação em licitação;
 Sanção de declaração de inidoneidade (é mais grave, porque a empresa
não pode participar de licitação em nenhuma entidade do país todo).
Estão previstas no artigo 87 da Lei 8.666, e podem ser aplicadas em caso de
inexecução total ou parcial do contrato. A Lei estabelece diferença entre administração
e administração pública. A administração pública envolve os entes – União, estados e
municípios. A administração são os entes e órgãos pelo qual a Administração Pública
opera concretamente.
Existe também a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica afim
de atingir a figura do sócio, pois este pode apenas criar uma nova pessoa jurídica nova
para continuar participando de contratos licitatórios. Em alguns setores, também é
permitida a responsabilização dos administradores.

Módulos concessórios:

As concessões servem para a delegação de serviços públicos, chamada de

concessão comum (ex. telefonia fixa, energia, transporte público de passageiro), e para
delegação de obras e infraestruturas públicas (ex. aeroportos, rodovias, rodoviárias).
São regidas pela lei 8987/95.
Além delas, há as concessões patrocinadas (PPP) e a concessão administrativa
(PPD), da lei 11.079/04, além de várias leis específicas, conforme o setor.
Nas concessões, ocorre transferência do exercício do serviço por contrato e por
tempo determinado. É um contrato de longo prazo, e na maior parte dos contratos de
concessão, o usuário também arca com o serviço.
A concessão não transfere titularidade, mas sim a execução do serviço a um
terceiro. Os concessionários podem ser empresas privadas ou estatais. Os serviços são
os previstos no art. 21 (da União), 25 (estatais) e 30 (municipais) da CF/88, além de
outros. A concessão está prevista no artigo 175 da CF/88.

O poder concedente é o Estado, mas, de forma mais específica, aquela esfera

que é titular do serviço (União, estados e municípios). A União é concedente da
energia e dos correios; o município é concedente de iluminação pública; transporte
intermunicipal dentro do mesmo estado é titularidade do estado; transporte local é
municipal; transporte interestadual ou internacional é a União, etc. Pode existir
titularidade compartilhada, como em alguns serviços prestados em regiões
metropolitanas. Se o serviço é comum em uma região de metrópole, segundo o
Estatuto da Metrópole, a titularidade é compartilhada entre estado e município (ex.
saneamento).
O concessionário é o delegatário. Delegatário é todo aquele que recebe a
execução do serviço público. É gênero (pode envolver autorização, permissão,
concessão). Os concessionários são empresas particulares ou empresas estatais.
Os usuários são os que usam do serviço e os terceiros são os que se relacionam
paralelamente a esse cenário, como as agências reguladoras (regulam atividade
econômica – monopolizada ou concorrencial –, serviço público e infraestrutura – obras
e bens públicos –), fornecedores e trabalhadores.
EX: no serviço de distribuição de energia prestado por uma empresa estatal ao
município, a União é a concedente; a empresa estatal é concessionária; o município é
usuário. A relação entre a União e a empresa é vinculada por uma relação contratual, e
a relação entre empresa e município é regida pela Lei de Concessões e a Lei dos
Usuários. Discute-se a possibilidade de aplicar o CDC. Os terceiros são os fornecedores
e trabalhadores da empresa estatal. Como é uma empresa estatal, as relações entre
ela e fornecedores são regidas pelo Estatuto das Empresas Estatais (deve haver
licitação, por exemplo), que é de direito público. Da empresa com os seus
trabalhadores é direito privado (CLT). Se a empresa fosse privada, a relação com os
fornecedores também seria direito privado.
A parte positiva da concessão é a simplificação das relações com terceiros,
porque são relações de direito privado, e não de direito administrativo, que é mais
rígido e burocrático.
 Características
A concessão de serviço público é um contrato precário, ou seja, o titular
(concedente), pode rescindi-lo a qualquer tempo. Esses contratos não seguem a Lei de
Licitação. Os critérios dos procedimentos licitatórios estão em outras leis gerais e
específicas.
O serviço deve ser adequado (6°, §1° da Lei de Concessões), que deve ser
universal, deve respeitar a modicidade (embora o serviço possa ser oneroso, ele deve
ser módico, isto é, cobrar o que efetivamente custa ou cobrar um pouco mais, por
subsídio) e ser contínuo. Ou seja, o serviço público não é necessariamente gratuito: na
verdade, a maioria é custeado pelo usuário. Aqueles que são indivisíveis (ex.
iluminação pública, segurança pública, limpeza da via pública, etc.) e que a
Constituição prevê a gratuidade (ex. educação e saúde) não são pagos.
O serviço público é regido pela continuidade, mas isso não significa que não
possa ser suspenso. O serviço pode ser interrompido por questões técnicas ou por
inadimplemento do usuário. No entanto, no artigo 6° e 3° da Lei de Concessões, a Lei
permite a interrupção, salvo o interesse da coletividade (ex. se o hospital não paga a
conta de energia, não se pode simplesmente cortá-la, haja vista o interesse maior).

Previsão legal
 Deveres do concessionário = art. 29 da Lei de Concessões
 Concessionário = art. 31
 Direitos do Usuário = art. 7° + Lei 3460/17
 Fornecedores e Trabalhadores = art. 31 § único

03/10/17 – Aula 9

Licitações para concessões

O Estado não pode usar todas as modalidades de licitação, mas apenas a
concorrência ou leilão.
Os critérios (tipos licitatórios) de julgamento são diferenciados e estão previstos
no artigo 15 da Lei de Concessões. A lei dá uma série de critérios que não existem na
Lei 8666 (A Lei 8666 exige menor preço, preço e técnica, melhor técnica ou maior
lance, mas não prevê a ideia de custo benefício). São eles:

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:         

              I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;    (cobrar a menor
tarifa do cidadão)
              II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concessão;     governo usou esse modelo para arrecadar dinheiro; as tarifas tendem a ser
altas
              III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;       
               IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;    Na lei 8666, a melhor
técnica é o cumprimento de requisitos.
              V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da
tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;         
              VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela
outorga da concessão com o de melhor técnica; ou         
              VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas
técnicas.     

As fases são abertura, habilitação, classificação/julgamento e adjucação. Pode-

se inverter a fase de habilitação e classificação. Na lei de licitações, a habilitação é
antes da classificação (com algumas exceções, como no pregão), o que faz com que as
concorrentes disputem aspectos formais. Com a inversão, a empresa não perde tempo
com a licitação se sabe que não pode oferecer um bom preço. Também pode haver
lances.
Além disso, é permitido o PMI – Procedimento de Manifestação de Interesse,
previsto no artigo 21 da lei e no Decreto 8428/15. O procedimento é complexo, então,
nem sempre é fácil modelar um contrato, sobretudo quando os funcionários não
conhecem a realidade técnica e as características daquela relação contratual. Com o
PMI, o governo pede ao mercado para que este traga modelos de projetos e estudos
sobre um assunto, e o governo escolhe qual desses estudos usará como modelo e se
usará (não é porque abriu um PMI que vai fazer a licitação). O Estado não paga nada
para isso, quem pagará é a empresa que ganhou a licitação em que o PMI foi utilizado.
Se o Estado não fizer a licitação, a empresa que fez o PMI perde dinheiro.

A lei exige que o contrato de concessões tenha algumas cláusulas essenciais, que
estão no artigo 23. Dentre as cláusulas essenciais, se fala de bens reversíveis e
também, no artigo 23-A, do emprego de mecanismos privados de resolução de
controvérsias. Bens reversíveis são os bens reversíveis nas concessões, aqueles
essenciais no fornecimento do serviço público e que se revertem para o Estado.
Decorre do princípio da continuidade.
Um bem reversível pode ser um bem público (um bem público transferido ao
particular, ex. rodovia), um bem particular (ex. os veículos que a concessionária
compra para prestar o serviço nas rodovias – esses bens vão para o Estado no fim do
contrato, a fim de garantir a continuidade) e bens de terceiros (ex. veículos alugados –
o entendimento doutrinário é de que o Estado se sub-roga no contrato, de modo que
não transfere propriedade, mas o uso).
A lei de concessões passou a prever a arbitragem como meio alternativo de
resolução de controvérsias em 2005. Há discussão sobre o Estado poder utilizar esses
mecanismos enquanto administração pública. Deve ser feita em língua portuguesa e
no Brasil. Ainda hoje, a Lei 8666 não prevê arbitragem, mas a Lei de Arbitragem foi
alterada em 2015 e passou a prever que qualquer conflito envolvendo a administração
pública pode ser resolvido por arbitragem, desde que envolva direito patrimonial
disponível e que seja feita de acordo com a legalidade e o princípio da transparência.

Subcontratação e subconcessão
A empresa contratada pode subcontratar outros serviços desde que o edital e o
contrato permitam (art. 25). O artigo 26 cuida da subconcessão. Neste caso, o direito
de exploração é passado para outrem. A lei permite a subconcessão, nos termos do
contrato e do edital, desde que permitida pelo poder concedente. Além disso, deve
haver uma licitação.

Tarifação
Na Lei 8987, fala-se de contratos de concessão e permissão, em que a receita
deriva dos usuários. A tarifa é o valor cobrado dos usuários, que pode sofrer reajuste
(reajuste serve para cobrir depreciação inflacionária) e revisão (por fatores outros que
se incidem no contrato, ex. fato do príncipe, força maior, alteração contratual. Pode
ser ordinária – previamente estabelecida – ou extraordinária). São mecanismos que
visam a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
É possível fazer discriminação tarifária, conforme artigo 13. A técnica
discriminatória deve seguir pré-requisitos, não pode ser uma forma de garantir
privilégio, mas deve ser uma ação afirmativa, por exemplo, que busque atingir valores
constitucionais.
Mesmo quando a tarifa não for diferenciada, ela terá que ser módica (princípio
da modicidade). Para isso, a legislação permite que se utilize algumas técnicas. Uma
delas é a das receitas alternativas (art. 11). No caso do serviço de transporte coletivo,
um exemplo é publicidade nos vidros dos ônibus, lanchonetes nos pontos de ônibus,
etc. A lei prevê as receitas alternativas, mas diz que essas receitas devem ser
revertidas para a modicidade. Na prática, não é isso que acontece.

10/10/17 – Aula 10

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

A Lei 11079/04 criou as parcerias público-privadas, que são contratos de

concessão segundo um regime especial. Não é concessão comum (lei 8987). Existe a
PPP patrocinada e a PPP administrativa.
A PPP patrocinada é a concessão de serviços ou de obras quando envolver a
tarifa cobrada do usuário mais a contraprestação pecuniária do parceiro público ao
parceiro privado (art. 2°, § 1°). Na concessão comum, é apenas a tarifa paga pelo
usuário que custeia o serviço, não há realização de pagamento pelo concedente. Na
PPP patrocinada há, portanto, duas fontes: a tarifa e o pagamento pelo parceiro
público. Observa-se que, na PPP, o Estado gasta mais. O Estado gasta menos na
concessão comum, quando não participa dos custeios.
Na PPP administrativa (art. 2°, § 2°), qualquer serviço administrativo (serviços-
meio) podem ser objetos da parceria. É o contrato de prestação de serviços em que a
administração pública é usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de
obra ou instalação de bens. Nesse caso, embora o parágrafo segundo não diga
explicitamente, quando se fala de contrato de prestação de serviço, é o Estado que
paga exclusivamente pelo serviço. Pode ser que o cidadão comum seja usuário direto,
mas isso não é obrigatório. Neste caso, pode-se privatizar mais serviços, porque se
pode privatizar serviços indivisíveis (ex. iluminação pública) ou os que são vedados
constitucionalmente (ex. educação pública), que não são tarifados.
OBS: poder Judiciário não pode fazer PPP.

A contraprestação do parceiro público não precisa ser necessariamente em

dinheiro, conforme o artigo 6° da Lei. O parceiro público pode transferir ao parceiro
privado outras vantagens patrimoniais, como direito a exploração de um bem público
dominical.

Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada

poderá ser feita por:
           I – ordem bancária;
           II – cessão de créditos não tributários;
           III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
           IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
           V – outros meios admitidos em lei.

O valor mínimo de um contrato para uma PPP é de 10 milhões de reais. O

impacto desta previsão normativa é de que este contrato acaba sendo menos usado
pelos municípios, pois muitos municípios são pobres.

O prazo do contrato é de 5 a 35 anos, diferentemente das concessões comuns,

para que a lei tem como previsto o prazo, mas não explicita qual é.

Segundo o artigo 4°, III, são indelegáveis as funções de regulação, da função

jurisdicional, do exercício do poder de polícia e outras atividades exclusivas. São
atividades estatais que envolvem poder de autoridade. No caso da privatização de
penitenciárias, por exemplo, não se privatiza a segurança e os processos disciplinares,
mas os aspectos de hotelaria, como limpeza, manutenção, cozinha, etc.

Ademais, toda vez que se faz uma PPP, é obrigatório que a empresa que ganha a
licitação crie uma SPE – Sociedade de Propósito Específico, para cuidar da PPP. O
objetivo é de que cada contrato se ligue a uma SPE, de modo que essa sociedade tem
por objetivo apenas cuidar daquele contrato, a fim de gerenciar da melhor forma, bem
como para o Estado poder controlar melhor a PPP.

Nas PPPs também é exigido um procedimento licitatório, com especificidades

para cada tipo de contrato. Há critérios de julgamento específicos para a PPP, previstos
no artigo 12 da Lei, além dos critérios já previstos na lei 8987. Pode haver etapa de
qualificação de propostas técnicas, menor valor da contraprestação paga pelo poder
público e combinação de menor preço e melhor técnica.

Há dois tipos de garantia nas PPP, a do parceiro-público com o parceiro-privado e

do parceiro-privado com o parceiro-público. Além disso, há garantias com
financiadores (ex. banco), que em caso de descumprimento, podem assumir a PPP.

OBS: a lei é dividida em dois blocos, envolvendo normas nacionais e normas

federais.

PROVA:
 Lei 9784/99 (LPA);
 Lei 8666/93 (licitações);
 Lei 10520/02 (pregão);
 Lei 8987/95 (concessões);
 Lei 11079/04 (PPP);
 Lei 13460/17 (usuários);
 Arts. 37 § 6°, § 4° (responsabilidade);
 Lei 8429/92 (improbidade);
 Lei 12846/13 (anticorrupção).

17/10/17 – Aula 11

CONTROLE

É exercido com finalidade de fiscalização, correções e responsabilidade.

Classifica-se da seguinte forma:

Quanto ao momento:
 Prévio
 Concomitante
 Posterior
 Controle Prévio: típico do modelo de Estado burocrático, visando evitar
irregularidades. A licitação é um procedimento de controle, em última instância. Visa
respeitar os princípios da administração pública. O Concurso público também é um
controle, para evitar que, ao selecionar as pessoas, elas desviem os objetivos do
Estado. Evita que a administração se desvie da legalidade e dos outros princípios.
OBS: Excesso de controle prévio impede celeridade, e autores dizem que não
impede a corrupção e etc. Dizem até que, por vezes, os instrumentos de controle são
usados no intuito de vender facilidades.

Quanto ao posicionamento do controlador:

 Interno (dentro da entidade)
 Externo
 Social (pode ser interno ou externo)

Controle administrativo interno (art. 74 da CF): todas as entidades devem possuir

controle interno, que pode ser por autotutela, hierárquico e especial.
A autotutela é o poder da administração anular (se ilegal) ou revogar (se com
vícios) seus atos.

O controle hierárquico é exercido pelos órgãos superiores em relação aos

inferiores.
 Clientelismo é o termo usado para especificar a troca de favores em que a
administração protege e acoberta ações erradas/corruptas em troca de
favores (busca-se proteger-se do poder de controle), geralmente pessoais. O
corporativismo, por sua vez, é o poder legislativo é atribuído a corporações
representativas dos interesses econômicos, industriais ou profissionais,
nomeadas por intermédio de associações de classe. Destaca-se pela
colaboração e pela diferenciação das classes (dominantes e dominados).

O controle especial é aquele feito por órgãos especiais dentro da administração,

responsáveis apenas por essa função de fiscalização e monitoramento, como as
ouvidorias.
 As políticas de compliance também é uma forma de poder especializado.
Compliance é o conjunto de disciplinas para fazer cumprir as normas legais e
regulamentares, as políticas e as diretrizes estabelecidas para o negócio e para
as atividades da instituição ou empresa, bem como evitar, detectar e tratar
qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer.

Controle externo: é exercido entre duas entidades, em que uma controla e a

outra é controlada. Acontece na administração direta sobre a indireta, como por
exemplo, um ministério controlando uma empresa estatal. É um poder de tutela ou de
supervisão. Geralmente é exercido pelos Ministérios e Secretarias Estaduais. Está
previsto no artigo 87, § único, I da CF/88.

Quanto ao poder responsável:

 Executivo
 Legislativo
 Judiciário

Controle Legislativo: o artigo 2°da CF prevê a repartição e a harmonia entre os

poderes. Já o artigo 49, incisos IX e XI, tratam do controle administrativo exercido pelo
Legislativo. Os instrumentos de controle, entre outros, são as autorizações e
permissões (ex. autorização para explorar terras indígenas, concedidas pelo
Congresso); a sustação de atos normativos (se o Congresso entende que um ato
normativo expedido pelo Executivo é inconstitucional, pode sustar seus efeitos); a
instalação das Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, §3° da CF – apurar fatos
determinados por um período também determinado); as oitivas e requerimentos de
informações.
 O Senado é responsável por julgar crimes de responsabilidade e fazer a
aprovação prévia de dirigentes, a exemplo dos dirigentes das agências
reguladoras, entre outras coisas.
 O Orçamento é o maior exemplo de controle do Congresso em relação ao
Executivo, pois impõe limitações financeiras e responsabilidade.

Controle Judicial da administração: é a judicialização dos conflitos da

administração pública. Pode se dar por várias vias, mas há mecanismos típicos para
solucionar conflitos de direito público: habeas corpus5 (art. 5° LXVIII); mandado de
segurança6 (art. 5°, LXIX e LXX); habeas data7 (art. 5°, LXXII e Lei 9507/97); mandado de
injunção8 (art. 5°, LXXI).
A primeira razão para isso é a insatisfação da população com os atos da
administração pública. Outro motivo é a falência do controle interno, isto é, a
ineficiência do controle exercido pela própria administração. Isso também é
consequência do fato da administração não usar seus próprios recursos para solução
de conflitos (ex. CEJUSC).

5
Objetiva coibir ações estatais que representem afronta a liberdade de locomoção.
6
Busca coibir violação de direito líquido e certo, isto é, que se prova de plano, sem necessidade de
aprofundamento instrutório. Não se aplica a relações comerciais. Existe mandado de segurança
individual e o coletivo.
7
Visa assegurar direito de informação, em especial registro de bancos e órgãos públicos. Também é
usado para retificar dados e inserção de informações em banco de dados públicos. O indivíduo só pode
usar o habeas data se já tiver esgotado os remédios administrativos, o que é questionado enquanto
violação da Constituição.
8
Usado em caso de inexistência de norma reguladora, o que inviabiliza um direito. Em 2007, o STF
adotou uma posição concretista sobre o mandado de injunção.
 Os efeitos negativos da judicialização são vários, como o custo, a elitização do
Judiciário, etc.

24/10/2017 – Aula 12

RESPONSABILIDADE

Há vários tipos de responsabilidade no âmbito da Administração Pública.

Responsabilidade da Pessoa Física

A pessoa principal no Direito Administrativo é o agente público. Dentro disso
temos várias responsabilidades que se somam, pois há comunicabilidade entre as
esferas que representam:
 Responsabilidade Disciplinar (administrativa) – tem que estar no cargo
ou função e praticar um ato institucional para ser responsável.
 Responsabilidade Civil (subjetiva) – é a responsabilidade por danos que
causa a terceiros, usuários do serviço público, etc., com base no art. 37,
§6º, CF.

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

 Responsabilidade Penal – aplica-se aos crimes contra Administração

Pública (ex. peculato, prevaricação, etc.)
 Responsabilidade de gestão administrativa – tem caráter híbrido e é de
esferas especiais, que não existem no direito privado, como
improbidade e crime de responsabilidade. Não é penal.
O STF já entendeu que os agentes políticos não estavam sujeitos a lei
de improbidade (Rcl 2138/DF). Por já estarem os agentes políticos
sujeitos aos crimes e às penas cominadas para os crimes e
responsabilidade (L1.079/50), eles não estão sujeitos à lei de
improbidade administrativa. De acordo com o STF, se se entendesse em
sentido contrário, haveria um bis in idem, pois os agentes políticos
estariam sendo processados e talvez punidos duas vezes pelo mesmo
fato na esfera cível. O entendimento atual do STJ é que os agentes
políticos podem cometer improbidade (com exceção do Presidente).
Assim, é possível que os agentes políticos respondam tanto pelos
crimes de responsabilidade da Lei n.° 1.079/50 quanto por atos de
improbidade administrativa (L8429).
 Como a lei de improbidade é mais ferrenha, dizem que é possível
aplicar ambas.

Responsabilidade da Pessoa Jurídica

É a responsabilidade do ente Estatal, que pode ser a União, os estados ou os
municípios, bem como os entes de administração indireta, tal qual as autarquias,
fundações, etc. Não há responsabilização penal, a não ser nos crimes ambientais. Além
disso, temos a Lei Anticorrupção (se volta a pessoas jurídicas). A lei de improbidade
não prevê crime, mas sim ato de improbidade; o crime de corrupção do CP atinge a
pessoa física, o ato de corrupção da lei anticorrupção é praticado pela pessoa jurídica,
tratando de responsabilidade civil e administrativa, não envolvendo a esfera penal.
Não há responsabilidade disciplinar, mas é possível ter a responsabilidade
administrativa baseada no poder de polícia (CADE puniria).
Existem, então:
 Responsabilidade civil (objetiva), com base no art. 37, §6º, CF. Nesta
temos a:
 Responsabilidade contratual: dentro do contrato, prevê as
responsabilidades em torno do inadimplemento.
 Responsabilidade extracontratual: está prevista
constitucionalmente.
 Responsabilidade Internacional Pública: perante os demais países
 Lei Anticorrupção
 Lei de Improbidade

Responsabilidade Civil do Estado

 Modalidade da Irresponsabilidade Estatal – segundo esse modelo, o
Estado não poderia ser responsabilizado civilmente pelos danos que
causava. Esse modelo valeu nos EUA e na Inglaterra até meados do
século XX. É um sistema muito protetivo do estado, considerado
ultrapassado, mas no fundo, hoje, o Estado não assume toda a
responsabilidade do território (você perde seu carro, que foi roubado
na rua, o juiz não vai dar ganho de causa se você entrar com ação
contra Estado).
 Modelo de Responsabilidade Subjetiva – É necessário que se comprove
os 4 elementos, que são: comportamento (elemento subjetivo), culpa
ou dolo (elemento volitivo), nexo causal e dano, afastando a
culpabilidade pelas excludentes.
 Modelo de Responsabilidade Objetiva – Tem os mesmos requisitos
anteriores, mas exclui o elemento volitivo. Por isso, é mais fácil
condenar, pois não se comprova culpa ou dolo (ônus probatório
menor). É o modelo que se aplica ao Brasil hoje.
  Modelo de Responsabilidade Integral – A diferença para a objetiva é
que na integral é mais fácil condenar, pois, para certas atividades, a
responsabilidade é “total”. O Estado responde mesmo sem dolo ou
culpa ou ainda que a vítima tenha gerado o dano (não importa a culpa
da vítima). O ordenamento deve prever esse tipo de responsabilidade.
Muitos dizem que existe para atividades nucleares no Brasil, e existe
para atos terroristas em aeronaves. As excludentes não afastam a
responsabilização.

Os ordenamentos não precisam necessariamente optar por um modelo. No

Brasil há mistura desses modelos quando falamos de Estado. A regra geral é da
responsabilidade objetiva.

Responsabilidade Civil Extracontratual:

É a responsabilidade prevista no art. 37, §6º, CF
 Objetiva – Estado ou quem agir em seu nome.
 Subjetiva – Do agente público, considerando o elemento volitivo.

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

OBS: É preciso cuidado com o art. 43, CC, que também trata de responsabilidade
do Estado, mas é mais restrito, pois não fala da responsabilidade de pessoas que agem
em nome do Estado.

Elementos da Responsabilização Civil

1. Comportamento:

Pode ser Comissivo ou Omissivo. Pelo comportamento, verifica-se se o Estado

tinha ou não o dever de agir. Quanto ao omissivo, há discussão doutrinária importante.
Celso Mello defende que, quando Estado deixa de agir, descumprindo um dever
específico seu, a responsabilidade deve ser subjetiva (Marrara acha um absurdo).
Deve-se verificar se a omissão é ilícita, se Estado tinha ou não dever de agir, se era
dever específico dele. Se for qualquer omissão ele se tornaria garante universal.
Portanto, se o Estado não tem o dever específico de agir, a omissão estatal acaba
sendo desconsiderada.
Os atos podem ser cometidos por qualquer agente que atue em nome do Estado,
pode até ser um colaborador do Estado ou um ser automatizado, como atos mecânicos
(ex.: farol quebrado). Estes atos podem ser cometidos por qualquer poder em função
administrativa. Não interessa a natureza jurídica do agente ou do ato.
O Poder Legislativo responde em 3 situações (doutrina majoritária):
 Por danos causados em função administrativa (ex.: motorista do
Senador atropela um cidadão gerando dano, como se fosse o
Congresso – é responsabilização objetiva; o motorista pode responder
em regresso, olhando para a subjetiva).
 Por Leis inconstitucionais: pode o administrador ser condenado em
virtude de lei inconstitucional que gere dano. Uma coisa interessante é
da inconstitucionalidade por omissão (posso pedir reparação civil por
direito que não é regulado pelo legislativo quando deveria ser?
Supremo entende que sim).
 Por danos causados por lei de efeito concreto: há vários
comportamentos do Legislativo que são concretos, a lei contém norma
concreta (geral concreta ou individual concreta), referindo-se a uma
única situação. Não é abstrata (material/geral e abstrata). Aí dá para
falar de aplicação de responsabilidade.

Quanto ao Judiciário, temos que separar o ato judicial ou jurisdicional do ato

judiciário.
 Ato judicial: é praticado para atividade fim, ato de julgar e conduzir os
processos. É o ato judiciário por excelência. Ex: sentenças, despachos,
acórdãos. Ações típicas da ação jurisdicional. Aqui há a questão de
prisões indevidas, aí cabe responsabilização.
Está previsto nos artigos 5°, LXXV/CF (Judiciário responderá por seus
erros); art. 143/CPC (responsabilização civil do juiz) e 630/CPP.
 Ato judiciário: a função envolvida é a administrativa. Trata-se de
funcionamento da função pública judiciária. Aplica-se o art. 37, §6º, CF.

2. Dano:
Pode ser material ou moral. A pessoa jurídica também pode ser afetada por
direito moral. Dano material é o dano financeiro, pode ser traduzido economicamente;
o moral é questão espiritual, dor, sofrimento, não facilmente quantificado.

3. Nexo Causal:
Existem várias teorias sobre nexo causal. Em geral, é um comportamento
gerando o dano.

4. Excludentes:
Podem mitigar a responsabilidade ou excluir completamente. Divide-se em:
 Caso Fortuito – imprevisibilidade
 Força Maior – inevitabilidade
 Culpa exclusiva da vítima ou culpa de terceiro.