Material de la Cátedra de Criminología de la Universidad de Buenos Aires. Prof. Matías Bailone.

2016

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vez que ha encarnado en la realidad la idea de establecer una Corte superior a
G. Schwarzenberger, IVaI' Crimes and the problem of an International Criminal Court, en
CzechoslOl·'Mk Year Book of International Law, Londres, 1942; W. R. Bisshop, Criminality la de cada una de las naciones, y de definir delitos sometidos a una competencia
of Wa-r and its prevention (Conferencia en "The Grotius Society"), Londres, 1943; Shel- universal, ha sido como secuela de la guerra de 1939 a 1945. Vamos a estudiar
don Glueck, en H.:zrward Law Review, volumen LVI, junio 1943, pags. 1059-1089; el mis- este ensayo con maxima independencia de criterio, olvidando 10 que todo hombre
mo, War Criminals, Their p1'Osecution and punishment, Nueva York, 1944 (hay traducci6n
castellana, que es la que hemos consuitado, Criminales de guerra. Su proceso y castigo,
lleva de apasionamiento politico y haciendo que solo hable el jurista.
Buenos Aires, Edit. Anaquel, 1946); el mismo, comenzado ya el juicio de Nuremberg, en No podemos menos de anticipar nuestra profunda desilusion ante el ro-
Hanvad Law Review, vol. LIX, febrero 1946, pags. 396 y sigs.; el mismo, The Nuremberg tundo fracaso juridico de este primer intento de instaurar una justicia universal.
Trial and agressive War, en Harward Law Review (Nueva York), 1946; M. Lachs, War
La serie de actos que se han pen ado, inexorablemente tefiidos de coloracion
crimes-political offences, en Juridical Review (Londres), febrero 1944; el mismo, IVaI' Cri-
mes. (An attempt to define the issues), Londres, Stevens and Sons, 1945; Mitchell Franklin, politica y por ende superlativamente apasionada; la "carta" para juzgarlos, escrita
Sources of International Law relating 10 sections against IVar Criminals, en Journal of Cri- con posterioridad a la perpetracion de 105 delitos; cl lento y embrollado desarrollo
minal Law and Criminology, sept.-oct. 1945; Lautepracht, The Law of Nations and the pu- del proceso; la publicidad exagerada de las ejecuciones, y hasta los episodios con-
nishment of IV a,' Crimes, en Britisb Yearbook of international Law, 1944; W. Eliasberg,
lVar T,'ials, en Journal of CI'iminal Law and Criminology, julio-agosto 1945; Trainin, Hit-
comitantes y posteriores que se han sucedido, creemos que clesacreditan para
siempre el ilusionado proyecto de un Tribunal y de un Codigo intcrnacionales.
Tan cierto es cuanto antecede, y que despues se demostrani, que los buenos
penalistas - aunque hayan sido jueces en Nuremberg -reconocen muchos de
10s yerros cometidos y si defienden el proceso de Nuremberg, como Donnedieu
de Vabres 10 hace, es ampanindose en el servicio que ha prestado a la Historia,
revelando documentalmente todo aquel perfodo de domini a hitleriano, que de
otra manera no serfa tan prolijamente conocido.
Bien merece la pena de que el juicio de Nuremberg se anal ice de nuevo
par nosotros COn el debido detalle.
889. EN BUSCA DE JUECES Y PRECEPTOS. - Antes de que la guerra de 1939
se terminara, pero cuando los reiterados propositos de castigar a los culpables de
crimenes de guerra habian producido eco par doquier, empezo a discutirse par
los juristas que Tribunal deberia enjuiciar a esos delincuentes tan graves.
En un interesante articulo pu blicado el ano 1943, se pregunta Sheldon Glueck:
2Por que tribunal seran juzgados los criminales de guerra? Y para responder
adecuadamente comienza diciendo que podria recurrirse a uno de estos cuatro
tipos de jueces: 1. Tribunal penal ordinario de cada nacion; 2. Tribunal mil i-
tar de cada pais; 3. Tribunal militar conjunto constituido can representantes de
105 tribunales militares de cada nacion, y 4. Corte penal internacional.
No Ie parece aconsejable el enjuiciamiento par tribunal del primer tipo.
Si la ley penal es territorial, no podrian los jueces de un pais conocer los he-
chos perpetrados en otra nacion. Ademas, la lentitud del juicio, con forme alas
reglas procesales nacionales, dado el numero de acusados, perjudicaria la ejem-
plaridad que se busca.
Glueck cree que seria preferible el tribunal militar de cada pais. De acuer-
do con los precedentes norteamericanos, comisiones militares podrian juzgar a
esos criminales. Las violaciones de las leyes y usos de la guerra son delitos mili-
tares en su naturaleza y caen· por 10 tanto dentro de la competencia de los tri-
bunales castrenses. A esta jurisdiccion - segun el autor - no Ie alcanzarian las
objeciones antes formuladas: no Ie trabarian limitaciones territoriales y sin dejar
de poseer garantias para el acusado operarian con mucha mas rapidez que los
jueces ordinarios.
Mas inconvenientes presenta, a su juicio, el tercer sistema. Ese Tribunal,
formado por una asociacion de los tribunales militares de las Naciones Unidas,
pod ria ser constituido para juzgar los crimenes cometidos en la presente guerra,
pero podrian surgir dificultades en cuanto a la ley y procedimientos aplicabJes.
(Que ley y que procedimientos se aplicarian tratandose de un tribunal formado
por representantes de diversos paises?
. Una Corte penal internacional Ie parece a Sheldon Glueck el mas desea-
ble de cuantos regimenes judiciales puedan proponerse para enjuiciar a los de-
lincuentes de guerra. La Corte propuesta tend ria jurisdiccion sobre todos esos
delitos sin consideracion al lugar en que fueron cometidos ni a la nacionalidad
de la victim a 0 del delincuente. Todas las naciones civilizadas tienen interes en
vindicar el derecho internacional y, desde el momento en que la Corte repre-
sentaria teoricamente a todos los paises del mundo, no puede hacerse cuestion
de limites territoriales lti de soberanias. Tampoco serfa contrario a la ley de las
naciones el hecho de que la corte de refer en cia estuviese facultada para dictarse
sus propias normas de procedimiento, siempre que las mismas armonizasen can
los principios civilizados que fundamentan la mayoria de los sistemas legales.
Finalmente, dice el autor que ninglin simbolo de la nueva era de paz y jus-
ticia seria mas representativo que esa corte penal internacional en la que la ac-
tara seria la humanidad entera.
Don Niceto Alcala Zamora y Torres se ocupa tambien del asunto y 10
plantea sin mencionar la jurisdiccion militar. A su entender "aparecen tres tipos
de jurisdiccion posible: uno la internacional, can varios matices para su orga-
nizacion; y otro la unilateral, bifurcada teorica ya que no practicamente en dos
a su vez, 0 sea la del Estado al cual pertenezca el culpable, y la de aque! que
haya sufrido los danos del crimen".
Rechaza Alcala Zamora la jurisdiccion del Estado a que pertenezca el cul-
pable. Si hubieran sido esos paises capaces de hacer justicia, el ejercicio antici-
pado de ella hubiese evitado la universal contienda. La parcialidad les invalid a
como jueces, salvo si han de conocer de actos ejecutados por un subdito contra
la propia Patria.
Tan reprobable, a mas, que el sistema expuesto, Ie parece a Alcala Zamora
"el otro caso de jurisdiccion unilateral"; es decir, "el de la atribuida al Estado
o al grupo de victimas· de los crimenes de guerra; y es claro que, si en vez de un
$010 Estado son varios los del mismo grupo que se asocian para juzgar, la jurisdic-
cion sera rnixta, pero seguira siendo unilateral. Planteado el problema en sus
naturales terminos, la circunstancia de haber sufrido los danos en 105 crimenes de
guerra, lejos de implicar fundamento racional para la jurisdiccion, recusa en
buenos principios par in teres directo, manifiesto y apasionado de parte: representa
convertir al acusador a fiscal en juez, 0 sea, el problema invertido en sus elemen-
tos y solucion, pero subsistente en su esencia, respecto del Estado al cual perte-
nezcan los culpables".
Aunque el estilo barroco - mas que conceptuoso- que tipifica los escritos
de Alcala Zamora deja un poco en sombra su pensamiento ultimo, parece que
se inclina por un Tribunal internacional formado par los que solo fueron belige-
rantes nominales, junto a 10s representantes que han guerreado a fondo con la
condicion de que estos no formen mayoria. He aqui el parrafo que al respecto es-
cribe presidido par las preocupaciones de la imparcialidad: "Aun cuando la ex-
tension de los grupos, sabre todo el de los vencedores, dificulta en las guerras
universales la organizacion de tribunales, cuya imparcialidad no se puede discu-
tir en los juicios sobre crimenes de guerra, conviene evitar que tal discusion tenga
un fundamento objetivo solido, a siquiera aparente, pero impresionante. Par 10
mismo, y en primer term in 0, conviene que los paises que se atribuyan y ejerzan
la delicada jurisdiccion, robustezcan su autoridad moral forzosamente discutida
de adverso, investigando y castigando cualquier exceso cometido par sus propios
combatientes. Tal tarea no es siquiera necesaria en 105 beligerantes nominales,
o al menos muy alejados de los hechos helicos y de las pasiones que los susci-
taron 0 que en ellos se han enconado; y de ahi puede surgir el plantel mas
autorizado de jueces sobre tan delicada materia. A ell os pod ran unirse, sin que
decidan la mayoria, representantes de paises que han llevado la guerra a fonda,
 pero en frentes como los occidentales, donde existe diafanidad exenta de incer-
tidumbres sobre el modo de pel ear y de respetar a los prisioneros, porque en-
tonces - y castigando previa 0 simultaneamente excesos aislados y ocasionales, si
por acaso los hubo - la autoridad moral de los jueces y de los fall os no podd.
ser impugnada ni discutida seriamente".
En un trabajo posterior, Alcala Zamora insiste en sus preocupaciones de
justicia e imparcialidad. Cree que es necesario combinar armonicamente los cri-
terios juridicos y politicos en la apreciacion y enjuiciamiento de los delincuentes
de guerra, pero el jurista, que sobrepuja al politico en el, Ie hace decir que ha de
atenderse "con preferencia modeladora y casuistica", a la "propia ley penal a
que estuvieren sometidos los tales agresores, segun las reglas territoriales y per-
sonales de aplicacion respectiva".
He recogido, entre las muchas opiniones vertidas sobre el candente tema,
dos de las mas alejadas: la de un norteamericano, cuyo pais fue beligerante a
fondo, y la de un espanol, harto conservador que quiso ser neutral, incluso en
la contienda librada en su propia patria. Las dos coinciden en que el tribunal
mix to de vencedores es reprobable 14. Y ese fue el regimen escogido por Norte-
america que, despues de algunas discrepancias por parte de la Union Sovietica,
se acepto al fin por las Naciones Unidas en su acuerdo del 8 de agosto de 1945,
sin comprender que mas que la venganza de hoy, importa no crear rencores y
pretextos de injusticia para la paz autentica de manana. Los que hicieron la
"guerra a fondo" se han erigido en jueces. Los fiscales sentenciaron.
Tambien se ha procurado hallar preceptos legales aptos para el juicio a
que habian de someterse -y han sido sometidos- los criminales de guerra.
EI mas prestigioso autor, por tratarse de un catedratico de Harvard, que se
propuso esclarecer este punta hasico, fue tam bien Sheldon Glueck en un libro
escrito despues del articulo acabado de men tar, pero antes de que se concertase
el acuerdo de 8 de agosto de 1945, que crea el Tribunal militar para conocer
de los crimenes de guerra.
El autar se cuida, ante todo, de dar una definicion de "los criminales de
guerra, como personas -tanto de caracter politico como militar- que, en relacion
con la preparacion 0 conduccion militar, politic a, economica 0 industrial de la
guerra han cometido, en su capacidad oficial, actos contrarios: a) alas leyes y
costumbres de la guerra legitima, 0 b) alas leyescriminales generalmente obser-
vadas en los Estados civilizados; 0, que han incitado, orden ado, procurado, acon-
sejado 0 conspirado en 'la realizacion de tales actas, 0 teniendo conocimiento de
que tales actos estarian por cometerse y poseyendo el deber y el poder de evitarlos,
han dejado de hacerlo".
Para un jurista, esta definicion tiene un primero e insanable defecto: cons-
truye un delito can posteriori dad a su perpetracion y da efectos retroactivos a un
nuevo tipo legal. Pero 10 que nos importa, es leer 10 que ha escrito Sheldon
Glueck para justificar el porque no se ha incluido en ella el crimen de guerra
14 El magistrado cubano Evelio Tabio -que escribe despues de formado el Tribunal
de Nuremberg- cree que se debiera haber dado "entrada a los neutrales", para que hubiesen
hecho de "poder moderador". (El Tribunal de Nuremberg, en Criminalia de Mexico, marzo
1946, pag. 103; 10 recoge luego en Temas Penales, tercer a serie, Habana, Montero, 1946).
Il1Justa. Ante todo reconoce que €I pacto Kellogg-Briand no contiene sanciones y
que, por ello, "fracaso para hacer con sus terminos de las violaciones un crimen
intemacional". Pero 10 que anade (en la pag. 49), es aun mas decisivo: "Ademas,
juzgar a los dirigentes del Eje par el crimen de haber iniciado una guerra injusta,
a haber violado la "santidad de los tratados", seria arrastrar un estropajo por el
lodo y confundir 105 mas claros principios de culpabilidad por las atrocidades
cometidas durante la guerra, sea justa 0 injusta".
Ese "estropajo" se ha arrastrado "par el lodo" durante cerca de un ana. Fue
el "crimen" que figuro en primer termino en el articulo 6 de la "Carta" que
despues se traRscribira, y con sus detalles se llenaron dia tras dia las sesiones de
Nuremberg.
No acompana a Glueck la fortuna cuando trata de establecer los preceptos
legales aplicables. La convencion de La Haya de 1899, Ia de 1907 y la de Gine-
bra sobre prisioneros y heridos, son tratados internacionales sin sancion. No
10 ignora Glueck, que es un catedratico, y hasta 10 reconoce noblemente. Pero
cree que esos convenios obligan a los subditos norteamericanos y alas extran-
jeros, por figurar en la seccion 347 de Normas dk Guerra, "uno de los manuales
basicos publicado por el Departamento de Guerra americano (1940)".
Muy largas consideraciones podrian hacerse al respecto. En primer termino,
(que alcance tiene ese "Manual"? Y aun en el supuesto de que fuere obligatorio
como ley, solo 10 seria para los delitos cometidos en territorio norteamericano u
ocupado por tropas norteamericanas, no para actos sin territorio definido a en
muy distintos paises. Murphy y Rutledge, en sus votos disidentes al juzgar a
los militares japoneses, hicieron una critica demoledora de la pretendida aplica-
cion de esos preceptos (d. retro, num. 886).
De estas paginas de Glueck (47 a 93) se deduce, sin embargo, un anticipado
e indirecto alegato critico a la "Carta" que ha regido el enjuiciamiento de los
jerarcas nazis (vid. infra num. 891): Que los jueces no se han valido de esas
disposiciones existentes, sino que han creado otras, a las que han dado, contra
los mas elementales principios juridicos, efectos retroactivos.
Mariano Ruiz Funes, en una apasionada conferencia en la Academia Mexi-
can a de Ciencias penales, que abrio debate sobre el proceso de Nuremberg, se
muestra decididamente favorable al juicio y a la sentencia. EI famoso profesor
espanol no razona, como Glueck, antes de la accion judicial contra 10s criminales
de guerra, sino a posteriori. Y tomando pie de la opinion de Kelsen, comentada
por Schick, discurre a proposito de la aplicacion del derecho penal aleman alas
encausados tudescos, que debieron ser juzgados -segun €I conocido creador de
la Escuela de Viena- par el Consejo aliado de vigil an cia can sede en Berlin 1G.
Este derecho de la Alemania hitlerista, que ha sido par nosotros estudiado
-segun recuerda Mariano Ruiz Funes-, se caracteriza sustancialmente por la
posibilidad de invocar como fuente juridica "el sana sentimiento del pueblo".
15 Sabido es que por la declaraci6n cuatripartita de Berlin -Gran Bretafia, Francia,
Rusia y Estados Unidos-, de 5 de junio de 1945, se cre6 ese Consejo con todas las facul-
tades legislativas, ejecutivas y judiciales de un Estado y de un Gobierno, en ausencia del
Estado y del Gobierno alemanes, para el ejercicio de Ja soberania conjunta del Estado y
del Gobierno de las cuatro potencias ocupantes.
 Despues de exponerlo nuestro eminente colega, en extracto y en forma muy
viva, termina con est a afirmacion: "Tal es el derecho que pudo ser aplicado a
105 reos de Nuremberg".
Lamentamos discrepar energicamente del querido compafiero al que tanto
admiramos. Jamas hubiera podido aplicarse ese derecho para enjuiciar a 105nazis.
En primer termino, porque si 10 aplicabamos con el mismo espiritu con que se
redacto en el Tercer Reich, 105 jerarcas acusados debieron ser absueltos. No es
dable invocar una leti:a, que demanda un espiritu, con voluntad distinta a la que
lJeva la redaccion gramatical, y si nos apoyamos en el "sano sentimiento del
pueblo", a faha de ley escrita, como manda el § 29 del Codigo del Imperio
despues de la reforma de 28 de junio de 1935, es obvio que ese sentimiento
popular -"sano" para un teuton e insano para nosotros- no solo hubiera excul-
pado al grupo de nazis sentados en el banquiIlo, sino que 105 hubiera glorificado
por haber querido hacer una "gran Alemania", COn poderfos sobre Europa y el
Mundo. Pero aunque, trasmutando el "sano sentimiento del pueblo" aleman por
el de Ia civilizacion democdtica invocada por 105 pafses vencedores, quisieramos
aplicar aquella regIa de la legislacion alemana, nos encontrarfamos con un se-
gundo y mas insalvable obstaculo. Si en nombre del derecho penal liberal hemos
rechazado encendidamente esas normas que van mas lejos aun que la analogfa,
y hasta repudiamos esta y nos atenemos al principio nullum crimen, nulla poena
sine lege, con su valor polftico, mas que tecnico, y eI caracter agotador de la
tipicidad, (como ampararnos, en la coyuntura que nos conviene, en ese derecho
criticado en nombre de 105 mismos principios que queremos servir COn el enjui-
ciamiento y condena de 105 acusados en Nuremberg?
Lo mismo que Glueck, al igual que la sentencia condenatoria de 105 gene-
rales japoneses, y conforme did la condena de Nuremberg y subrayara Donne-
dieu de Vabres (cf. infra, num. 895), el profesor Ruiz Funes recuerda normas
de Derecho internacional, como el articulo 10 del pacto de la S. d. N., el articu-
lo 19 del Pacto Briand-Kellogg, el Pacto oriental de nO agresion de 3 de julio de
1933; 105 acuerdos de las Conferencias pan american as de La Habana (1928) y
de Buenos Aires (1936) ... ; el Protocolo de Ginebra de 1927; el acuerdo de la
Sociedad de las Naciones de 1927, etc. Pero, a pesar de todo, y del entusiasmo
que eI catedratico espanol demuestra, su insobornable cali dad de jurista Ie hace
decir: "La proteccion jurfdica de la paz como bien fundamental, garantfa de la
vida y de los derechos individuales, no ha sido establecida sino de un modo par-
cial por algunos Estados y dentro de sus leyes nacionales". Con ello confiesa Funes
que todas esas reglas son imperfectas y que no tienen caracter penal. Luego vere-
mos que, a pesar de ello, el gran criminologo espanol considera justa la senten-
cia de Nuremberg.
Si de las discusiones entre juristas pasamos a la realidad formulada en
declaraciones 0 normas pretendidamente jurfdicas H" hallamos, como valioso ante-
16 Se han intentado hallar -olvidando que nada tiene que ver eI pasado que se
con el porvenir- antecedentes remotos al enjuiciamiento par crimenes de guerra. EI
caso en que el adversario victorias a juzg6 al derrotado par supuestos delitos de ese
tuvo lugar el ana 1268· en que el Principe Conradi no fue ejecutado par Carlos de
despues de un simulacra de procedimiento. EI ana 1305 se dice que se entabl6 el
cedente, la Declaraci6n de Las Naciones Unidas del 13 de enero de 1942, llamada
de St. Jame's Palace de Londres, en las que se fijan esas aspiraciones represivas:
"Las Naciones Aliadas han cIasificado entre sus principales fines de guerra el
castigo, por medio de la Justicia organizada, de 105 culpables 0 responsables de
crfmenes de guerra, que 105 hayan ordenado, perpetrado 0 participado en
ell os" H, bis. Mas importante aun es la Declaracion de Moscu de 19 de noviembre de
1943, a rafz de la Conferencia de 105 aliados allf habida, en que se fijan 105 prin-
cipios de la represion internacional de 105 delincuentes de ese genero. Segun este
acuerdo, los "criminales de guerra" deberan ser castigados por 10s Tribunales de
las Naciones donde hayan perpetrado sus delitos y juzgados conforme alas leyes
de esa Nacion. De esta regIa se exceptuan 105 "grandes criminales" de guerra, 0
como se dice en ingles, major war criminals, cuyos hechos delictivos afectan a
varios pafses. Estos "grandes criminales de guerra", que son 10s considerados como
"delincuentes internacionales", han de enjuiciarse por una Justicia internacio-
nal HJ tel'. Con exactitud nos dice Herzog que la Declaracion de Moscu distingue
dos categorfas de "criminales de guerra": 105 ordinarios y los grandes criminales;
la represion de 105primeros se hace por las leyes internas de cada Estado; la de 105
segundos, suscita problemas de Derecho penal internacional.
Por su parte, la Ordenanza francesa de 28 de agosto de 1944, formula el
concepto de 105 primeros y hasta considera, en el art. 59 como complice presunto,
al jefe bajo cuya autoridad esta colocado el "criminal de guerra". Y la Carta de
8 de agostode 1945, que despues veremos (infra, num. 891), 10 establece al
fin en el plano internacional,subdividiendo 105 gran des crfmenes de guerra en
tres categorfas.
M. Lachs ha intentado resumir sus caracteres mas que dar una definicion
del crimen de guerra de tipo internacional. A su juicio esta constitufdo por estes
elementos: a) actos de violencia, b) realizados en las favorables y especiales cir-
cunstancias creadas por la guerra, c) por grupos especiales de personas en conexi on
con la guerra,d) y durante la guerra e) en el campo de batalla 0 en otro lugar,
juicio par violaci6n de leyes a costumbres de la guerra contra Sir Williams Wallace, ante
un Tribunal ingles; y can cad.cter internacional, se cita el proceso contra Sir Pedro de Ha-
genbach, en 1474, ante un Tribunal compuesto par jueces delegados de los aliados. Recuerda
estos antecedentes G. Schwarzenberger (en Tulane Law Review eit. en la Bibliografia del pre-
sente numero); asi como S. Glueck nos trae a la memoria el caso de Napole6n, confinado en
Santa Elena sin previa juicio (art. de 1946, en Harward Law Review, ya cit.). Mas despues
de invocar tan anejos episodios, G. Schwarzenberger estampa esta frase tan vaga como peli-
grosa: Pero no se necesita ningun precedente para justificar el juicio de Nuremberg, ya que
el derecho internacional es dinamico en su desarrollo, y en el curso de su evoluci6n, aetas
que antes habian sido toler ados, posteriormente, en la evoluci6n de las institueiones, fueron
considerados crimenes, pese a que el transgresor no fuera castigado.
16 bis No debe olvidarse que en la discusi6n habida en la Camara de los Lares inglesa,
el 7 de octubre de 1942, un sector de sus miembros, par boea de Lord Crewe, se pronunci6
par la soluci6n nacional, dejando el ejercicio de la justicia a cada pais; pero la mayoria
prefiri6 un Tribunal internacional creado ad hoc.
invoca 16 tel' Fue Churchill quien prepar6, en un borrador fechado el 12 de octubre de 1943,
primer esta declaraci6n, y que s610 se introdujeron en el proyecto del Presidente del Consejo de Mi-
genera nistros britanico algunas modificaciones verbales. (Vid. W. Churchill, The Second World TVar,
Anjeo, tomo V, titulado Closing the 1'ing: en la edici6n en castellano, El cereo se eierra, Buenos
primer Aires, Peuser, 1953, pags. 253-255.)

f) contra soldados u otros miembros de fuerzas armadas de otro beligerante 0
contra la poblacion civil 0 ciudades ocupadas, contra la propiedad particular 0 de
algun Estado; g) y no amparados por alguna excepcion proveniente del Derecho
internacional de guerra. Juan del Rosal, "reconstruyendo estas piezas", llega a
esta "definicion": "Son actos de violencia, en sentido positivo 0 negativo, defi-
Tlidos como delictivos por el Derecho comun, realizados bajos especiales y favora-
bles circunstancias creadas por la guerra, cometidos por grupos especiales de per-
sonas en conexi on con la guerra y durante la misma, bien en 10s campos de
batalla 0 en otros lugares, dirigidos contra beligerantes u otros ciudadanos 0
sus intereses, contra un Estado beligerante 0 neutral 0 sus intereses 0 contra 10s
apatridas 0 sus intereses, no amparados estos actos por ninguna causa de exculpa-
cion del Derecho internacional de guerra" (Principios, t. II, vol. I, pags. 226-227).
Observese que Rosal, para utilizar luego la posible invocacion de la eximente
de obediencia jerarquica, introduce el elemento de que esos actos han de estar
definidos como delictivos por el derecho c01nun, 10 que no se halla en 10 dicho
por Lachs, y que solo se refiere a los criminales de guerra ordinarios, pero no a
10s grandes criminales. Sin embargo, Rosal insiste en su punto de vista, de que
el crimen de guerra es un hecho "delictivo de Derecho comun" y afiade: "En
este elemento legal, 0 sea, en la determinacion precis a y con creta de la ley que
infringe, se halla por entero la diferencia sustantiva y radical de estos "crimenes
de guerra" del 1945, de aquellos que ya vimos perfectamente recortados en vir-
tud de las llamadas "Convenciones internacionales" (pag. 226). Y remacha aSl
su clavo: "Nada de ir en busca de preceptos, reglas, costumbres 0 convenciones
internacionales, por donde escaparian las responsabilidades penales en forma de
torva que recibe palabras y no devuelve nada. .. Ahora, los vencedores iran en
busca del Derecho positivo comun, puesto que el internacional no es mas que
un adorno de aguel, carente de la verdadera armadura del Derecho" (pag. 227).
890. EL INFORME DE R. H. JACKSON.- Precedi6 al "Acuerdo para e1 esta-
blecimiento de un Tribunal militar internacional" -a que antes hemos aludido
y cuyo texto sera a seguida transcripto (infra, num. 891)- el "informe" de Ro-
berto H. Jackson, miembro de la Suprema Corte de Justicia, de los Estados
Unidos, que habla sido nombrado Representante y Fiscal Principal de Norteame-
rica, para los procesos contra los gran des criminales de guerra. La parte tomada
por Jackson en esta empresa fue muy activa y Ie hizo tan impopular en su pals
que a ello se atribuye e1 no haber sido nombrado, en abril de 1946, Presidente de
la Corte Suprema 16 quat.
16 quat Este hombre, obstinado, sectario -incluso en el aspecto religioso- y de forma-
cion juridica muy primitiva es el culpable de cuantos errores se perpetraron en Nuremberg. y
sus artfculos en defensa del proceso resultaron tan contraproducentes que mas paredan alegatos
en su contra. Fue jackson abogado que nunca llego a doctorarse. Ejercio activamente su
profesion. En 1934, Roosevelt Ie lleva a Washington como jefe de la "Direcci6n Legal de
impuestos internos". Interviene en el ruidoso asunto de la evasion de impuestos. Luego,
en 1938 se Ie designa Abogado general de la Administracion; en 1940 llega a Procurador Ge-
neral, y un ano despues se Ie nombra miembro de la Suprema Corte. Muere el 9 de octubre
de 1954. Vid. la nota, inexplicablemente apologetica, de "Plinio", Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos. El fallecimiento del Juez Jackson, en J. A., diario de 31 de diciembre de 1954.
El Fiscal Jackson se dirige al presidente norteamericano, que fue quien Ie
design a para tan eminente e incomodo cargo, y tras de dade cuenta de las ges-
tiones para seleccionar el personal Ie dice que norma ha establecido para separar
a los grandes criminales de guerra de otros autores de crimenes que interesan
particularmente a Norteamerica, como los que dieron muerte a aviadores est ado-
unidenses obligados a aterrizar, 0 a prisioneros de guerra yanquis, que importan
a otros paises donde cometieron sus fechorias 17, 0 que perpetraron actos de
traicion.
Jackson precisa entonces los Hmites de las responsabilidades que se han de
exigir y 10 hace cargando e1 acento en modo diametralmente opuesto a como,
a nuestro juicio, 10 exige la justicia y. .. hasta la utilidad poHtica. Se sometera a
este proceso a 10s jerarcas nazis no solo por sus atrocidades individuales y delic-
tivas, sino principalmente por motivo de su poHtica. Como luego se dira, esto
enarandecio a 10s acusados a 10s ojos de sus fanaticos partidarios en tanto que
la ~cusacion de crimenes comunes les hubiera menospreciado (vid. infra, nume-
ro 902). Leamos al Fiscal norteamericano: "Nuestro caso contra los acusados
principales se relaciona clirectamente con el plan fundamental nazi, no con las
barbaridades individuales y con las perversiones en que hubieran incurrido inde-
pendientemente del plan principal". Esos actos han sido 10s primeros crimenes
que se les impu taron. Con un poco de exageracion escribe Jackson un as pala-
bras que no podrian suscribir los ingleses sin incurrir en flagrante inexactitud, y
que nos permitimos copiar: "Desde el principio del regimen nazi, el pueblo de
los Estados Unidos de America comenz6 a considerar el Gobierno nazi como que
no constitula un Estado legitimo que persiguiera los objetivos de un miembro de la
comunidad internacional. Luego vino a mirar a los nazis como a una partida de
bandoleros [con Ios que Chamberlain trataba sonriente], resue1tos a destruir en
Alemania todo vestigio de las normas legales que dan derecho al conjunto de un
pueblo para ser considerado colectivamente como un miembro de la familia de
las naciones ... Nuestro pueblo sinti6 que estas eran las mas graves ofens as contra
e1 Derecho internacional prescrito en la Cuarta Convenci6n de La Haya de 1907,
que incluye «1as leyes de la humanidad y 10s dictados de la conciencia publica» ...
Ellos desconocieron las obligaciQnes mas e1ementa!es de un Estado con respecto
a ]os asuntos internos de los otros Estados. No tuvieron escrupulo alguno en
concretar y romper rapidamente convenios internacionales, como una parte de
su poHtica establecida para engafiar, corromper y arrollar. Ellos hicieron, y las
hicieron para violarlas, promesas respecto de la zona desmilitarizada del Rhin y
de Checoeslovaquia.: .".
Dos de los firmantes del acuerdo que tanto se inspira en este Informe de
Jackson, no podrian repetir sin cinismo estas palabras norteamericanas. Despues
de violar el convenio sobre el Ruhr, y ciertamente para maniatar a Checoeslo-
vaquia, se hizo el pacto de Munich. Y despues de el y de haber sido absorbida
la vieja Bohemia por e1 Tercer Reich, 10s sovieticos firmaron el famoso tratado
17 EI proceso contra 105 generales y jdes de la S. S. y de la Gestapo, culpables de
haber dado muerte a los paracaidistas britanicos en Francia, comeozo en Wupperial el 17
de junio de 1946.
con los hitleristas, que por el momento conjuro la amenaza por la espalda aleman a
y permiti6 la agresion a Francia.
En otro de 105 parrafos de su Informe, el fiscal de Norteamerica fija las
categorias de los crimenes de guerra, que junto a 10s anteriores, que atentaron
a los tratados y a la convivencia human a, habrian de consignarse en la Carta
del Tribunal Militar Internacional. En efecto, el articulo 69 que luego se trans-
cribira se inspira, a veces hasta el punto de tomar palabras textuales, en este
documento que Jackson eleva a Truman.
El Fiscal se preocupa luego por los problemas legales, aunque no mucha,
como el mismo confiesa: "La posicion legal que los Estados Unidos mantendran,
estando como esta basada en el comun sentido de justicia, es relativamente sencilla
y no particularmente tecnica. Nosotros no debemos permitir que nuestra situacion
se complique, se obscurezca, por esteriles tecnicismos legales ... ". Segun el, que
cree interpretar el parecer de los "hombres de buena voluntad y de sentido co-
mun", "el crimen que comprende todos los crimenes men ores, es el crimen de
hacer una guerra injusta". Pero la norma de esta injusticia solo la vincula al
famoso pacto Briand-Kellogg, en que se renuncia a la guerra como instrumento
de poHtica nacional. Ahora bien: aparte de que Alemania rompio este pacto al
separarse de la S. de N. y de la comunidad pacifica de pueblos, (donde esta la
definicion del deli to y la sancion penal? Olvida Jackson el apotegma nullum
crimen sine lege, que despues recordaremos (vid. infra, num. 898). Por otra parte,
sobre el valor de los convenios como base de los delitos imputados, dijeron pala-
bras definitivas dos magistrados estadounidenses, companeros de Jackson en la
Corte Suprema, al disentir en la repulsa de los recursos interpuestos por Yama-
shita y Homma (vid. infra, num. 886).
891. ACUERDOENTRE LAS POTENCIASY CARTADEL TRIBUNAL INTERNACIO-
NAL.- Segun se dispuso en la Declaracion de Moscu del 19 de noviembre de
1943, el acuerdo que vamos a transcribir solo se extiende "al caso de los princi-
pales criminales de· guerra cuyos delitos no tienen localizacion geografica particu-
lar y que se castigaran por decision conjunta de los Gobiernos Aliados". Por
tanto no se incluyen casos locales de indole alguna.
He aqui, ahora, el "Acuerdo de los Estados Onidos de America, del Gobierno
provisional de la Republica Francesa, del Gobierno del Reino Unido de la Gran
Bretafia e Irlanda del Norte y del Gobierno de la Union de Republicas Socia-
listas Sovieticas, para el enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de
guerra de los paises europeos del Eje":
"Considerando que las Naciones Onidas han hecho, de tiempo en tiempo,
declaraciones de su in ten cion de que los criminales de guerra seran sometidos a
la justicia;
Considerando que la Declaracion de Moscu del primero de noviembre de
1943, acerca de las atrocidades alemanas en la Europa ocupada, determino que
los oficiales y soldados alemanes y los miembros del partido nazique son respon-
sables de atrocidades y crimenes 0 que hayan permitido que se cometieran los
mismos, seran devueltos a los paises en los cuales sus abominables fechorias
fueron cometidas, a fin de que puedan ser juzgados y castigados de acuerdo con
las respectivas leyes de los paises liberados y de los Gobiernos libres que en ellos
se establezcan; y
Considerando que dicha Declaracion estipulo que no era aplicable a los
criminales principales cuyas ofenSas no estuvieren circunscritas a determina~as
regiones, y que estos serian castigados par la decision con junta de los Gobler-
nos Aliados;
Por 10 tanto, el Gobierno de los Estados Unidos de America, el Gobierno
Provisional de la Republica Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gr~n
Bretana e Irlanda del Norte, y elGobierno de la Union de Republicas SOCIa-
listas Sovieticas (en adelante llamados «los Signatarios»), actuando en in teres de
todas las Naciones Unidas, y por medio de sus Representantes plenamente auto-
rizados para ello, han concertado el presente acuerdo.
Articulo 1. Sera establecido, despues de consulta con el Consejo de Control
de Alemania, un Tribunal Militar Internacional para el enjuiciamiento de los
criminales de guerra cuyos crimenes no tuvieren localizacion geografica particu-
lar, y que sean acusados individualmente 0 en su calidad de miembros de orga-
nizaciones 0 grupos, 0 en ambas condiciones.
Articulo 2. La constitucion, jurisdiccion y funciones del Tribunal Militar
Internacional seran las que se establecen en la Carta anexa al presente Acuerdo,
Carta que forma parte integrante de este Acuerdo.
Articulo 3. Cada uno de los Signatarios tamar a las medidas necesarias para
hacer posibles la investigacion de los cargos y la comparecencia en juicio de los
principales criminales de guerra detenidos por aquellos, y que seran juzgados por
el Tribunal Militar Intemacional. Los Signatarios haran todo esfuerzo poslble
para facilitar la investigacion de los cargos y el enjuiciamiento por el Tribunal
Militar Internacional, de aquellos criminales principales que no estan en los
territorios de ninguno de 10s Signatarios.
Articulo 4. Nada de 10 dispuesto en este Acuerdo afectara alas disposicio-
nes de la Declaracion de Moscu respecto de la devolucion de los criminales de
guerra a los paises donde cometieron sus crimenes.
Articulo 5. Los Gobiernos de las Naciones Unidas que 10 deseen, pueden
adherirse a este Acuerdo notificandolo asi por la via diplomMica al Gobierno del
Reino Unido de la Gran Bretana, el cual informara a los otros signatarios y Go-
biernos adheridos, respecto de cad a una de tales adhesiones.
Articulo 6. Nada de 10 dispuesto en este Acuerdo afectara a la jurisdiccion
o a 105 poderes de ningun tribunal nacional ni de los tribunales de ocupacio.n
ya establecidos 0 que se establecieren en cualquier territorio aliado 0 en Alemama
para enjuiciar a los criminales de guerra.
Articulo 7. Este Acuerdo empezara a regir en la fecha en que se firme, y
permanecera en vigor por el periodo de un ano, y en adelante continuara vigente,
sujeto al derecho de cada Signatario de notificar por la via diplomatica, con un
mes de anticipacion, su intencion de terminarlo. Dicha terminacion no afectara
a ningun procedimiento ya efectuado ni a ninguna decision ya tomada en cum-
plimiento del presente Acuerdo.
 En fe de 10 cual, los infrascritos han firmado el presente Acuerdo.
Hecho en cuadruplicado, en Londres, el dia 8 de agosto'de 1945, en cada
uno de los idiom as ingles, Frances y ruso, teniendo igual autenticidad cada uno
de los textos.
Por el Gobierno de los Estados Unidos de America, Robert H. Jackson;
par el Gobierno Provisional de la Republica Francesa, Robert Falco; par el Go-
hierno del Reina Unido de la Gran Bretafia e Irlanda del Norte, Jowitt C.; par
el Gobierno de la Union de Republicas Socialistas Sovieticas, I. T. Nikitchenko,
A. N. Trainin".
Articulo 1. En cumplimiento del Acuerdo suscrito el dia 8 de agosto de 1945
par el Gobierno de los Estados Unidos de America, el Gobierno Provisional de
la Republica Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretafia e Ir-
landa del Norte, y el Gobierno de la Union de Republicas Socialistas Sovieticas,
se establecera un Tribunal Militar Internacional (en adelante lIamado «el T ri-
hunal») para el justo y pronto enjuiciamiento y castigo de los principales crimi-
nales de guerra de los paises europeos del Eje.
Articulo 2. EI Tribunal se componddl de cuatro miembros 17 biS, cada uno
de los cuales tendra suplente. Un miembro y un suplente seran nombrados par
cada uno de los Signatarios. Los suplentes estaran, hasta donde fuere posible,
presentes en todas las sesiones del Tribunal. En caso de enfermedad de un miem-
bro del Tribunal, 0 deincapacidad par alguna otra razon para cumplir sus funcio-
nes, su suplente tomara su lugar.
Artfeulo 3. Ni el Tribunal, ni sus miembros, ni sus suplentes pueden ser
recusados por los fiscales publicos, por los acusados 0 por sus defensores. Cad a
Signatario puede reemplazar su miembro del Tribunal 0 su suplente por razones
de enfermedad 0 por otras razones validas, excepto en el curso del juicio, en cuyo
.caso el unico reemplazante puede ser un suplente.
Articulo 4.
a) La presencia de los cuatro miembros del Tribunal, 0 del respectivo su-
plente par cada miembro ausente, sera necesaria para constituir el quorum.
b) Los miembros del Tribunal, antes del comienzo de cualquier juicio,
acordaran la designacion, de entre elIos, de un Presidente, y el Presidente ejer-
cera sus funciones durante el juicio, a menos que 10 acordaran de otro modo can
el voto de no men os de tres miembros. EI principio de rota cion de la presidencia
(jueda convenido para los juicios sucesivos. Sin embargo, si una sesion del Tri-
bunal se realizara en el territorio de alguno de los cuatro Signatarios, presidira el
representante de ese Signatario en el Tribunal.
17 bis Los cuatro jueces titulares fueron: el Juez Biddle (Estados Unidos de Norteame-
rica), el General Nikichenko (U.R.S.S.), eI Profesor Donnedieu de Vabres (Francia) yel
Presidente del Tribunal Supremo Lawrence (Gran Bretafia), a quien se design6 Presidente
del Tribunal de Nuremberg.
c) Salvo 10 antedicho, el Tribunal tomara sus decisiones par mayoria de
votos, y en caso de que los votos se dividieran por igual, el voto del Presidente
sera decisivo, entendido siempre que los fallos y sentencias solo seran pronun-
ciados con el voto afirmativo de por 10 menos tres miembros del Tribunal.
Articulo 5. En caso de necesidad y dependiendo del numero de asuntos
que han de juzgarse, po~ra.n constituirse otros Tribunal~s, y el esta?le~in:ie~to,
las funciones y el proced1mlento de cada uno de esos Tnbunales seran IdentIcos
y se regiran por esta Carta.
Articulo 6. EI Tribunal establecido par el Acuerdo men cionado en el Ar-
ticulo 1 para juzgar y castigar a los principales criminales de guerra de los paises
europeos del Eje, tendra competencia para juzgar y castigar .a las per~on~s. que
actuando en favor de los intereses de los paises europeos del E]e, como mdlVlduos
o como miembros de organizaciones, hubieran cometido alguno de los crimenes
que se enumeran a continuacion.
Los siguientes actos, 0 uno cualquiera de elIos, son crimenes sometidos a la
jurisdiccion del Tribunal, por los cuales habra responsabilidad individual:
a) Crimenes contra la paz: es decir, planeamiento, preparacion, iniciacion a
ejecucion de una guerra de agresion 0 de una guerra en violacion de tratados
internacionales, acuerdos y seguridades, 0 la participacion en un plan comun 0
en una conspiracion para ejecutar cualquiera de los actos precedentes;
b) Crimenes de guerra: es decir, violaciones de las leyes y de las costumbres
de la guerra. Estas violaciones incluyen, pero no estan limitadas, ~sesinatos, ma~-
tratamientos y deportaciones para trabajos forzados a para cualqUler otro propo-
sito, de poblaciones civiles de territorios ocupados a que se encuentren en ellos;
asesinatos 0 maltratamientos de prisioneros de guerra 0 de personas en los mares;
ejecucion de rehenes, despojo de la propiedad pU~~ica 0 pri~a~a; injustificabl:
destruccion de ciudades, pueblos y aldeas, devastaclOn no JustlfICada par neceSI-
dades militares;
c) Crimenes contra la Humanidad!: es decir, asesinatos, exterminaclOn, so-
metimiento a esclavitud, deportacion y otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier poblacion civil antes 0 durante la guerra, 0 persecuciones P?r m~tivos
politicos, raciales 0 religiosos, en ejecucion 0 en. con~;,ion con cu.alqc:\er ~nmen
de la jurisdiccion del Tribunal, sean 0 no una VlOlaclOnde la legIslaclOn mterna
del pais donde hubieran sido perpetrados.
Los dirigentes, organizadores, instigadores _y corp.plices particip~nt:~ en la
elaboracion 0 en la ejecucion de un plan comun 0 de una conspnaclOn para
cometer cualquiera de los crimenes antedichos, son responsables por todos los
actos realizados por toda persona en ejecucion de tales planes.
Articulo 7. La posicion oficial de los acusados, sea como jefes de Estado 0
como funcionarios de responsabilidad en dependencias gubernamentales, no sera
considerada como excusa eximente para librarIes de responsabili.dad 0 para miti-
gar el castigo.
Articulo 8. El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento
de 6rdenes de su gobierno 0 de un superior jerarquico no librara al acusado de
. responsabilidad, pero ese hecho podni considerarse para laatenuaci6n de la pena,
si el Tribunal determina que la justicia asi 10 requiere.
Articulo 9. En el juicio de cualquier individuo miembro de un grupo 0
de una organizaci6n, el Tribunal podra declarar (en conexi6n con cualquier acto
por el cual el individuo fuera convicto) que el grupo 0 la organizaci6n a la cual
el individuo perteneda era una organizaci6n criminal.
Despues de recibida la acusaci6n, el Tribunal hara conocer en la forma
que 10 creyere conveniente, que el ministerio publico se propone pedir al Tribu-
nal una declaraci6n a ese efecto, y cualquier miembro de la organizaci6n tendra
derecho a solicitar del Tribunal que se Ie oiga con respecto al caracter criminal
de la organizaci6n. El Tribunal podni admitir 0 rechazar la peticion. En caso de
que fuera admitida, el Tribunal dispondra la forma en que los peticionarios
senin representados y oidos.
Articulo 10. En el caso de que una organizacion 0 un grupo fuera declarado
criminal por el T ribuna.l, la autoridad nacional competente de cada Signatario
tendra derecho para someter a juicio de tribunales nacionales, militares 0 de
ocupaci6n, a individuos que hayan sido miembros de aquel grupo 0 de aquella
organizacion. En estos casos, el caracter criminal del grupo 0 de la organizaci6n
se considerara probado y no podra ser discutido.
Articulo 11. Cualquier persona condenada por el Tribunal Internacional
puede ser llevada ante una Corte nacional, militar 0 de ocupaci6n, mencionada
en el articulo 10 de esta Carta, por otro crimen que no sea el de haber sido
miembro de un grupo 0 de una organizacion criminales, y dicha Corte podra
despues de haberle declarado culpable, imponerle una pena independiente 0 mision, conforme a 10 dispuesto en el parrafo c) del articulo 14;
adicional a la pena impuesta por el Tribunal Internacional por la participacion
en las actividades criminales de ese grupo 0 de esa organizacion.
Articulo 12. El Tribunal tendra derecho de proceder contra una persona au-
sente acusada de los crimenes sefialados en el articulo 6 de esta Carta, si no ha
sido encontrada 0 si el Tribunal, por cualquier raz6n, considera necesario, en de-
fensa de los intereses de la justicia, pro ceder a la audiencia en ausencia del
acusado.
Articulo 13. El Tribunal dictara reglamentos para su procedimiento. Estos
reglamentos no seran incompatibles con las disposiciones de esta Carta.
III. Comision para el enjuiciamiento y acusacion de los principales
criminales de guerra
Articulo 14. Cada Signatario nombrara un Fiscal Principal, para la inves-
tigacion de los cargos contra los principales criminales de guerra, y para la acu-
sacion correspondiente.
Los Fiscales Principales actuaran a manera de una Comision para los si-
guientes fines:
a) Acordar un plan de trabajo individual de cada uno de los Fiscales Prin-
cipales y de su personal;
b) Decidir la designaci6n definitiva de los principales criminales de guerra
que han de ser juzgados por el Tribunal;
c) Aprobar el documento de acusacion formal y los documentos que han
de presentarse con ella;
d) Presentar al Tribunal 1a acusacion y 10s documentos correspondientes;
e) Redactar y someter a1 Tribunal para su aprobacion los proyectos de
reglamentos de procedimiento mencionados antes en el articulo 13 de esta Car-
ta. El Tribunal podra aceptar, con 0 sin enmiendas, 0 rechazar los proyectos
presen tados.
La Comision actuara en todos los asuntos arriba mencionados por mayoria
de votos y nombrara un Presidente si 10 creyere conveniente y de acuerdo COn
el principio de rotacion; quedando entendido que si hubiera una division igual
de votos respecto de la designacion de un acusado que ha de ser juzgado por
el Tribunal, 0 de los crimenes por los cuales aquel sera acusado, sera adoptada
la proposici6n que hubiera sido hecha por la parte que propuso que el acusado
sea juzgado, 0 que hubiera determinado los cargos particulares presentados
contra el.
Articulo 15. Los Fiscales Principales, actuando individualmente 0 en cola-
boracion entre ell os, tendran tambien las siguientes funciones:
a) Investigaci6n, recolecci6n y presentacion de todas las pruebas necesarias,
antes del juicio 0 en el curso del mismo;
b) Preparaci6n del documento de acusaci6n para la aprobacion de la Co-
c) Interrogatorio preliminar de todos los testigos necesarios y, tambien, de
los acusados;
d) Actuar en el juicio como acusadores fiscales;
e) Nombrar representantes que lleven a efecto los deberes que se les en-
comienden;
f) Tomar todas las otras medidas que consideren necesarias para la prep a-
racion del caso y la conducci6n del juicio.
Queda entendido que ningun testigo 0 acusado en poder de un Signatario
podra ser retirado de la jurisdicci6n de dicho Signatario sin su asentimiento.
IV. Juicio equitativo para los acusados
Articulo 16. A fin de asegurar un juicio equitativo para los acusados, se
observara el siguiente procedimiento:
a) El documento de acusaci6n debed. detallar minuciosamente los hechos
y antecedentes, especificando en detalle los cargos contra los acusados. A cada
acusado se Ie suministrara, con razonable anticipaci6n al juicio y en un idioma
que ellos entiendan, una copia de la acusaci6n y de todos los documentos rela-
cion ados con ella;
. b) Durante cualquier interrogatorio preliminar 0 en el cursa del juicio de
un acusado, tendra este derecho a hacer cualquier explicaci6n pertinente a los
cargos formulados contra el;
c) Los examenes 0 interrogatorios preliminares y el juicio mismo, seran se-
guidos en una idioma que el acusado entienda, 0 seran traducidos a dicho idioma;
d) EI acusado tendra derecho para hacer su propia defensa ante el Tribunal,
o para tener el auxilio de un abogado defensor;
e) El acusado tendra derecho para presentar, en el curso del juicio, por
si mismo 0 por medio de su defensor, todas las pruebas en favor de su defensa,
y, tam bien, para repreguntar a cualquier testigo presentado por la acusaci6n.
Articulo 17. El Tribunal tendra competencia:
a) Para citar testigos al juicio y requerir su comparecencia y testimonio, y
para interrogarles;
b) Para interrogar a los acusados;
c) Para requerir que se presenten documentos y otros elementos de prueba;
d) Para recibir el juramento de los testigos;
e) Para nombrar funcionarios que lleven a cabo misiones determinadas por
el Tribunal, incluyendo el poder hacer que se recojan pruebas por comisi6n 0
delegaci6n.
Articulo 18. El Tribunal debera:
a) Limitar el juicio estrictamente a una audiencia sumaria de las cuestiones
suscitadas por los cargos;
b) Tomar medidas estrictas para evitar toda aCClOnque pudiera causar in-
justificado retardo, y desechar cuestiones y declaraciones impertinentes 0 ajenas
al proceso, sean de la naturaleza que fueren;
c) Tratar sumariamente cualquier caso de contumacia, imponiendo castigo
apropiado, inclusive la exclusi6n de cualquier acusado 0 de su defensor de alguna
o de todas las demas tramitaciones posteriores, pero sin perjuicio de la decisi6n
acerca de los cargos.
Articulo 19. El Tribunal no estara limitado por reglas tecnicas de prueba.
Adoptara y aplicara en la mayor extensi6n posible procedimientos rapidos y
simples, y admitini todo elemento que considere tener valor probatorio.
Articulo 20. El Tribunal puede pedir ser inform ado acerca de la natura-
leza de cualquier prueba antes de ser presentada, a fin de poder resolver acerca
de su pertinencia.
Articulo 21. El Tribunal no exigira pruebas respecto de hechos comun-
mente conocidos pero tomara nota judicial de ellos. Tomara tambien nota judicial
de los documentos oficiales e informes de las Naciones Unidas, incluyendose
las actas y los documentos de las Comisiones establecidas en varios PaIses Aliados
para la investigaci6n de los crimenes de guerra, y los informes y decisiones de
los Tribunales Militares 0 de otros Tribunales de cualquiera de las Naciones
Unidas.
Articulo 22. La sede permanente del Tribunal sera Berlin. Las primeras re-
uniones de los miembros del Tribunal y de los representantes del ministerio
publico se efectuaran en Berlin en el lugar que designe el Consejo de Control
de Alemania. El primer juicio sera en Nuremberg y los juicios subsiguientes se
efectuaran en los lugares que el Tribunal decida.
Articulo 23. Uno 0 mas de los Fiscales Principales podran tomar parte en
la acusaci6n de cada juicio. Las funciones de cada Fiscal Principal podran ser
desempefiadas por el personalmente, 0 por cualquier persona 0 personas que el
autorice.
Las funciones del defensor del acusado pueden ser desempefiadas a pedido
del acusado por cualquier abogado profesionalmente calificado para ejercer ante
las cortes 0 tribunales de su propio pais, 0 cualquier otra persona que fuera auto-
rizada especialmente para ello por el Tribunal.
Articulo 24. El procedimiento del juicio se desarrollara en el siguiente orden:
a) El documento de la acusaci6n sera leIdo ante el Tribunal;
b) El Tribunal preguntara a cada acusado si se declara «culpable» 0 «no
culpable»;
c) La acusaci6n fiscal hara una declaraci6n preliminar;
d) El Tribunal preguntara a la acusaci6n fiscal y a la defensa que prueba,
si alguna tuvieren, desean presentar al Tribunal, y este resolvera acerca de la
admisibilidad de dicha prueba;
e) Seran examinados los testigos presentados por la acusaci6n fiscal, y lue-
go los presentados por la defensa. Despues, cualquier refutaci6n considerada ad-
misible por el Tribunal sera producida por la acusaci6n fiscal 0 por la defensa;
f) El Tribunal podra hacer cualquier pregunta a cualquier testigo y a
cualquier acusado, en cualquier momento;
g) La acusaci6n fiscal y la defensa podran interrogar y padran preguntar
a cualesquier testigo y a cualquier acusado que testifique;
h) La defensa hara su exposici6n 0 alegato ante el Tribunal;
i) La acusaci6n fiscal hara la suya 0 el suyo;
j) Cad a acusado podra hacer una declaraci6n al Tribunal;
k) El Tribunal dara su fallo y pronunciara sentencia.
Articulo 25. Todos los documentos oficiales seran producidos y todos los
procedimientos ante el Tribunal seran conducidos en ingles, en frances, en ruso
y en el idiom a del acusado. T ambien podra traducirse al idioma de cualquier
pals en que el Tribunal estuviera actuando, todo 10 que del proceso y del juicio
el Tribunal considerara deseable en interes de la justicia y del conociiniento de
la opinion publica.
Articulo 26. La sentencia del Tribunal respecto de la culpabilidad 0 la
inocencia de un acusado, dara las razones en que se funda, y sera definitiva y
no sujeta a revision.
Articulo 27. EI Tribunal tiene derecho a imponer a un acusado, una vez
convicto, la pena de muerte 0 cualquier otra pena que el mismo Tribunal con-
siderara justa.
Articulo 28. Ademas de cualquier pena impuesta por el Tribunal, este ten-
dra derecho para ordenar la confiscacion de cualquier cosa sustralda por la per-
sona condenada, propiedad que sera puesta a disposicion del Consejo de Control
de Alemania.
Articulo 29. En caso de condena, las sentencias seran ejecutadas de acuerdo
con las ordenes del Consejo de Control de Alemania, el cual puede en cualquier
tiempo reducir 0 modificar las sentencias, pero no aumentar la severidad de ellas.
Si, despues de que un acusado ha sido condenado y sentenciado, el Consejo de
Control de Alemania descubriera nueva prueba que, en su opinion, pudiera
fundar nuevo cargo contra ese acusado, el Consejo 10 comunicara a la Comision
establecida en el artIculo 14 de esta Carta, a fin de que ella tome las medidas
que considere apropiadas teniendo en cuenta 105 intereses de la justicia.
Articulo 30. Los gastos del Tribunal y 105 de 105 juicios seran imputados
por 105 signatarios a 105 fondos asignados para el mantenimiento del Consejo de
Control de Alemania".
A este inorganico con junto de disposiciones se Ie conoce con el tItulo de
"Estatuto de Landres de 1945".
892. OTRAS DISPOSICIONESIN'I'ERNACIONALES. - Antes de dictar 105 precep-
tos transcritos, se cuidaron 105 antiguos beligerantes de que 105 criminales de
guerra no halladan asilo en pueblos neutrales. Conocidas son las preguntas, con
sabor coactivo, que se dirigieron a Suecia, Suiza y otros paises neutrales de Eu-
ropa. Solo Irlanda rechazo la embozada imposicion. Pero 10 que mas importa es
el acuerdo tornado en la sesion plenaria del 6 de marzo de 1945, par la "Confe-
rencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz" que se celebro
en Chapultepec (Mexico). La resolucion VI, dice aSI:
"Considerando:
Que en el curso de la presente guerra mundial 105 dirigentes, numerosos
funcionarios y agentes militares y civiles de 105 palses del Eje y de sus satelites
han cometido horrendos crlmenes en violacion de las leyes de la guerra, de los
tratados existentes, de los preceptos del Derecho internacional, de los codigos
penales de las naciones civilizadas y de los conceptos de civilizacion;
Que los individuos que han perpetrado tales cdmenes pueden haber en-
contrado refugio 0 pueden buscarlo, en territorio de las Republicas american~s;
Que deben tomarse medidas para distinguir tales criminales de los refugIa-
dos polIticos ordinarios;
Declara:
Que'las Republicas american as, fieles a los principios de humanidad y de
derecho que son fundamento esencial de su civilizacion, repudian los cdmenes
de guerra y adhieren a la Declaracion hecha en octubre de 1943 por la, ~ran
Bretafia, los Estados Unidos de America y la Union de las Republicas Sociahstas
Sovieticas en el sentido de que los culpables, responsables y complices de tales
cdmenes sean juzgados y condenados. En consecuencia,
Resuelve:
19 Recomendar a los Gobiernos de las Republicas american as que no con-
cedan refugio a 105 culpables, responsables 0 complices de dichos cdmenes 18.
29 Recomendar a los mismos Gobiernos que, a peticion de cualquiera de
las Naciones y de conformidad con el procedimiento que se acuerde seglin el
numeral siguiente, entreguen 105 individuos acusados de tales cdme~es a la ~a-
cion Unida requirente 0 a la custodia de 105 organism os de !as NaclOnes Umdas
que se establezcan para juzgar y castigar a tales criminales.
39 Solicitar al Comite Juddico Interamericano que, teniendo en cuenta las
respectivas legislaciones nacionales, proyecte y presente, para ~u adopcion po.r
105 Gobiernos de las Republicas american as, las normas necesanas para determl-
nar la condicion de criminal de guerra, aSl como el procedimiento que deba se-
guirse para la devolucion 0 entrega de 105 mencionados delincuentes".
893. EL JUICIO.- Se ha publicado, con la autoridad de traduccion oficial
y editada por la Secretarla de Estado de los Estados Unidos, la "A~usacion ~u-
mero I" contra: Hermann Wilhelm Goering, Rudolf Hess, JoachIm von RIb-
bentrop, Robert Ley 18 biB, Wilhelm Keitel, Ernst Kaltenbrunner, Alfred ~osen-
berg, Hans Frank, Wilhelm Frick, Julius Streicher, Walter Funk, HJalmar
Schacht, Gustav Krupp yon Bohlen und Halbach 18 ter, Karl Doenitz, Erich
Raeder, Baldur yon Schirach, Fritz Sauckel, Alfred JodI, MartIn Bormann (en
rebeldla), Franz yon Papen, Arthur Seyss Inquart, Albert Speer, Constantin yon
'Neurath y Hans Fritzsche.
18 Con muy buenas razones demuestra Herzog que los criminales de guerra deben ser
entregados si se demanda la extradici6n (vid. su articulo sobre este asunto cit. supra, en la
Bib!. del presente apartado).
18 biB Ley, Jefe del "Frente de Trabajo", se suicid6 durante la prisi6n preventiva y fue,
por ello, excluido del acta de acusaci6n. . .
18 ter Tambien este famoso industrial de armas fue exclUldo del acta acusatona por
haberse desglosado su caso a fin de ser sometido a los tribunales locales de la zona. Ya sabe-
mos que fue indultado y rehabilitado escandalosamente (vid. supra, num. 883).
 Pero no solo se acusa a personas flsicas, a individuos, sino a organizaciones y
grupos, "que deberfan ser declarados crirninales por razon de sus propositos y as-
piraciones, y por los metodos usados para realizarlos, y en conexion COn la prueba
de que los acusados antes nombrados fueron miembros de aquellos grupos u or-
ganizaciones" .
Antes de enumerar esos grupos 0 asociaciones a quienes se acusa, antlClpe-
mos, para demostrarlo luego, que prev~amente a la decision de semejante medida
acusatoriah.abria que demostrar que las personas juridicas pueden ser penal-
mente responsabilizadas, si bien puede bastar con calificarlas de Asociaciones
iHcitas.
He aqui ahora las organizaciones contra las que la acusacion interaliada se
dirige: "die Reichsregierung (Gabinete del Reich); das Korps der politischen
Leiter der nationalsozialistischen deutschen Abeiterpartei (Cuerpo directivo del
partido nazi);ciie Schutzstaffeln der nationalsozialistischen derutschen Arbeiter-
partei (comunmente conocida como las "SS") e incluyendo die Sicherheitsdienst
(comunmente conocida como la "SD"); die geheime Sttatspolizei (Polida Se-
creta del Estado, comunmente conocida como la "Gestapo"); die Sturmabteilungen
Jer N. S. D. A. P. (comunmente conocida como la "SA"); y el Estado Mayor
General y el Alto Comando de las fuerzas armadas aleman as".
Ya hemos advertido que despues discutiremos la pasibilidad de aplicar pe-
nas a las personas juridicas (vid. infra, num. 901), declarada al pasar por el
art. 10 de la "Carta", un poco en pugna COn 10 dicho en el art. 69.
El primer cargo, apoyado en el artIculo 69 de la "Carta", se refiere al "plan
comon 0 conspiracion" que "comprende la comision de Crimenes contra la Paz,
por cuanto los acusadas areas planearon, prepararon, iniciaron y realizaron gue-
rras de agresion, las cuales fueron tambien guerras de violacion de Tratados
Internacionales, Acuerdos y Seguridades".
Es aqui donde -como luego se senalara- se extravia la acusacion impu-
tando a los nazis hechos poHticos, conductas de dominio mundial que ante sus
ojos propios son accionesen servicio de la "gran Alemania".
Lo que reviste caracteres q'ue lindarian con el cinismo, si no estuviera vin-
. cuI ado al ingenito candor yanqui, es que se impute a los alemanes, y s610 a ellos,
"la ejecucion del plan de invasion de Checoeslovaquia: abril de 1938 a marzo
de 1939". (Es que los norteamericanos ignoran que, como consecuencia del
pacto de Munich, el senor Newton, Ministro de la Gran Bretana, y el senor De
La Croix, Ministro de Francia, coaccionaron a Benes en el propio Palacio pre-
sidencial de Praga, en la noche del 2 de septiembre de 1938, para que aceptase
el plan impuesto por Hitler y acordado por Chamberlain y Daladier? Acaso si el
pueblo checo hubiera estado en el Hrad, les hubiera desfenestrado, como en
el conocido episodio que nadie olvida alli. Pero el caso de ahora no consiste
en arrojar por la ventana a un muerto y a un espectro de politico sino en subrayar
la extraneza de que los auxiliadores necesarios acusen a sus co-reos 18 quat.
IS quat Quintano Ripolles, a pesar de que, como luego destacaremos (en el num. 897),
confiesa la debilidad de la conspiracy por la contemporizacion de los paises que luego enjui-
ciaron a los nazis en Nuremberg, combate este argumento nuestro, que no dejaron de usar en
el juicio los abogados defensores, y piensa que hicieron bien en rechazar "esta tesis especiosa
Con la tipica falta de sistema que caracteriza a los juristas estadounidenses,
se enumeran en este pnmer. cargo "cnmenes
, de guerra ""y contra 1a H umam 'd ad" ,
a pesar de que de aquellos se tratara en el cargo segundo. He aqui los parrafos
acusatorios:
"I. Comenzando con la guerra de agresion iniciada el primero de septiem-
bre de 1939, y mientras se extendia hasta derivar en guerras que envolvieron
casi al mundo entero, los conspiradores nazis llevaron a cabo su plan comon 0
conspiracion de hacer la guerra en forma cruel y con absoluto desprecio y viola-
cion de las leyes y las costumbres de la guerra. En el curso de la ejecucion del
plan comon 0 conspiracion fueron cometidos los Crimenes de Guerra detallados
mas adelante en el Tercer Cargo de esta Acusacion.
"2. Comenzando con la iniciacion de su plan de apoderarse y retener el con-
trol total del Estado Aleman y despues, por medio de la utilizacion de tal
control para llevar a cabo agresiones en el exterior, los conspiradores nazis lle-
varon a efecto su plan comun 0 conspiracion con crueldad y con a,bsoluto des-
precio y violacion de las leyes de la humanidad. En el cur so de la ejecucion del
plan comon 0 conspiracion fueron cometidos los Crfmenes contra la Humanidad
que se detallan en el Cuarto Cargo de esta Acusacion.
[segun eJ] que, de prosperar, hubiera confundido lamentablemente las conductas poHticamente
reprensibles con las espedficamente criminales" (Tratado, pag. 506). Pero, precisamente, las
conductas imputadas a los alemanes eran politicas -criminal mente poHticas- y la actitud
aludida en el· texto de los represent antes de Gran Bretafia y Francia fue de clara parthipacion
positiva en la criminal conducta germanica. Por eso carece de valor el parrafo que Quintano
escribe a seguida del transcrito: "La debilidad, la desercion y aun la complicidad, si se
quiere, de un sector politico del mundo que toler6 y hasta coadyuvo indirectamente aJ mal,
por un as y otras razones, no puede ni debe acarrear el impunismo eterno de los crimenes dl-
rectos perpetrados contra ese mismo sector y aun contra terceros inocentes". Es exacto esto
ultimo. Pero 10 que nosotros negamos es que el complice (cuya categoria de participante re-
conoce Quintano), que por cierto no actuo indirectamente, pueda juzgar al autor. Ante el
Tribunal que enjuicia deben estar los dos sentados en el mismo banquillo. Tambien Donne-
dieu de Vabres rechaza ese argumento que -como acabamos de decir- usaron los defensores
en Nuremberg. En su opinion ese alegato seria una larvada secuela de las doctrinas de Hegel
y de Laband, en las que la realidad de los hechos bastaba para crear derecho, 10 que en defini-
tiva equivaldria a degradar este a 10 meramente facti co y, al fin y al cabo, a la fuerza". Justa-
mente estas razones se vuelven contra todo el proceso de Nuremberg, por 10 mismoque se
hizo vulnerando la maxima nul/um crimen sine praevia lege poenale. Lo que sigue, en Jo
dicho por Donnedieu de Vabres, es tan solo un argumento de circunstancias: "Admitir que
las infracciones repetidas a la ley penal entrafian la tacita abrogacion de las mismas, es excluir
toda represion organizada, y, a falta de represion, toda sociedad viable" (Cours, cit. en la
Bib!. del apartado presente, I, pag. 500). Mucho mas imparcial, aunque rechace el argumento,
se muestra Marcel Merle, Profesor en la Universidad de Caen, que ha escrito un libro de
sumo interes en que, junto a los elogios, no se escatiman las criticas al proceso de Nuremberg.
"Ciertamente se ha podido sefialar -dice al respecto que ahora nos importa- que los repre-
sentantes de un Estado signatario de un pacto con el agresor y agresor el mismo de un pais
vecino, asi como los representantes de un gobierno que acababa de inaugurar el empleo de
la bomba atomica, en modo alguno estaban autorizados para erigirse en jueces del crimen con-
tra la paz y de los crimenes de guerra; cualquier espiritu objetivo tiene que deplorar estas
fallas incontestabJes". Un poco timidamente alega Merle: "Pero la justicia de los hombres
es necesariamente relativa y, en amplia medida, que parece haberse respetado en Nuremberg,
la conducta personal del juez, no suele afectar al valor social de la sancion que esta encargado
de aplicar" (ob. cit. supra, en la Bib!. de este apartado, pag. 117). Esto es exacto, a causa
de que la ley no la hizo el juez y es anterior al delito que se enjuicia. Pero en este caso los
jueces hicieron el Estatuto y con posterioridad a los derechos incriminados.
 "3. Por razon de todo 10 anterior, los acusados, con otras diversas personas,
SOn culpables de un p1an comun 0 conspiracion para la consumacion de Crfme-
nes contra la Paz; de una conspiracion para cometer Crimenes contra la Hu-
manidad en el curso de la preparacion para la guerra y en el curso de la prosecucion
de la guerra misma; y de una conspiracion para cometer Crfmenes de Guerra
no 5010 contra las fuerzas armadas de sus enemigos, sino tambien contra las pobla-
dones civiles nO beligerantes".
EI segundo cargo, basado tambien en el inciso a del artIculo 69 de la "Carta"
se refiere a los crfmenes contra la paz y expone asf el delito: 'Todos los acusados,
con diversas otras personas, durante un perfodo de anos anterior al 8 de mayo
de 1945, participaron en el planeamiento, preparacion, iniciacion y prosecucion
de guerras de agresion, las que fueron tambien guerras que violaron tratados in-
ternacionales, convenios y seguridades".
"Las guerras a que se refiere la Exposicion del Delito en este Segundo
Cargo de la Acusacion y las fechas de su iniciacion, fueron las siguientes: con-
tra Polonia, el primero de septiembre de 1939; contra el Reino Unido y Francia,
el 3 de septiembre de 1939; contra Dinamarca y Noruega, el 9 de abril de 1940;
contra Belgica, Holanda y Luxemburgo, el 10 de mayo de 1940; contra Yugoes-
lavia y Grecia, el 6 de abril de 1941; contra la Union de Republicas Socialistas
Sovieticas, el 22 de junio de 1941; y contra los Estados Unidos de America el
11 de diciembre de 1941".
EI tercer cargo, referido al inciso b del artIculo 69 de la "Carta" es por
"crfmenes de guerra". EI comienzo no puede ser mas desconcertante: "Todos
Ios acusados, actuando de acuerdo con otros, formularon y llevaron a cabo un
plan comun 0 conspiracion para cometer Crfmenes de Guerra segun se definen
en el ArtIculo 69, b) de la Carta. Este plan incluyo, entre otras cosas, la prac-
tica de la "guerra total", incluyendo metodos de combate y de ocupacion militar,
en abierta oposicion alas leyes y costumbres de la guerra, y la comision de cri-
menes perpetrados en el campo de batalla durante los combates con ejercitos
enemigos, y contra prisioneros de guerra, y en territorios ocupados contra las
poblaciones civiles de dichos territorios".
Hemos dicho que este empezar es "desconcertante", porque queremos se-
guir usando de eufemismos, pero 10 cierto es que ni la ingenuidad yanqui puede
invocarse, al leer que se imputa a los acusados la "prtictica de la guerra total",
olvidando que el uso de la bomba atomica es la mas total de las guerras, ya que
acabO nO solo con soldados, sino con hombres del pueblo, mujeres, ninos, ani-
males y plantas .. '. 18 quinq.
18 quinq Es curioso ver los cambios de perspectiva incluso de juristas consumados que,
como Quintano Ripolles, estigmatizaron con razon el famoso decreto de Hitler Nacht und
Nebel (Noche y niebla), de 7 de diciembre de 1941, conforme al cual se trasladaba con
maximo sigilo a los prisioneros civiles de las zonas ocupadas, al interior de Alemania donde
se les hacia desaparecer, asi como a los patriotas de esos territorios que se opusieran al ene-
migo, califica.ndolos, conforme al decreto ampliatorio de 30 de julio de 1944, de terroristas
y saboteadores. Por haber sido comunicado y autorizado en los frentes por el Mariscal de
Campo von Keitel, fue este condenado a muerte en Nuremberg. De nada valia que se alegara
que era preciso intirriidar alas poblaciones sometidas, ni que Keitel replicara en las audiencias
de Nuremberg que "Ia obligacion general de un concepto militar de guerra caballeresca no
Ensayan los acusadores una vaga fundamentacion juridica en este parrafo:
"estos metodos y crfmenes constituyeron violaciones de convenios internaciona-
les, de leyes penales nacionales y de los principios generales del derecho criminal
derivados del derecho criminal de todas las naciones civilizadas, y estaban com-
prendidos dentro y eran parte del curso sistematico de la conducta nazi".
Pero ... (cuales? Jurista alguno puede quedar medianamente satisfecho con
esa invocacion generica a leyes que no se especifican. No olvidemos que nullum
crimen sine lege, como despues se- subrayara (vid. infra, num. 898).
Los puntos mas sustanciales de la acusacion, aquellos en que esta debio
realmente y solamente consistir, son: el "asesinato y maltratamiento de pobla-
ciones civiles de 0 en territorios ocupados y en alta mar" 19; la "deportacion pa-
nHa en esta ocasion, tratandose de destruir una ideologia". Es justa Quintano Ripolles al
rechazar estos alegatos y en considerar enormes esas atrocidades (Tratado, tomo I, pagi-
nas 577-578)... Pero pocas paginas despues hace grandes equilibrios para decir que el em-
Fleo de bombas contra las poblaciones, "ni siquiera en su forma mas total y catastrofica de
bombardeo atomico es crimen de guerra ... ". Y 10 curioso es que aqui si se alega por el
Fiscal espanol un argumento que para el juicio 110rimbergense ha parecido inane. No es crimen
de guerra, por la "evidente ausencia de preceptos que asi 10 tipifiquen" (id., pag. 581). Mu-
cha mayor sensibilidad que los juristas que defienden las atrocidades norteamericanas, tuvieron
los aviadores que arrojaron las bombas atomicas. El Osservatore Romano de 11 de agosto de
1953 trae esta noticia harto poco difundida -y eHo es explicable si se recuerda que la mayor
parte de las agencias periodisticas estan en manos yanquis-: "EI Comandante de aviacion
americana Henry Bernal, que arrojo el primero desde su aparato, el prototipo experimental de
la bomba atomica en los Alamos, lIeno de horror ante la idea de las matanzas que pueden
causar los bombardeos atomicos, ha abandonado la aviacion y se ha hecho sacerdote. Precisa-
mente su amigo, el celebre piloto de Hiroshima, Robert Lewis, al volver de su raid atomico
fue presa de una crisis moral y ha abandonado el mundo para hacerse trapense".
19 He aqui parte del texto acusatorio al respecto:
"Los referidos asesinatos y maltratos eran contrarios alas convenciones internacionales,
en particular al Articulo 46 de las Reglas de La Haya de 1907; alas leyes y usos de la
guerra, a los principios generales del derechn criminal segun se derivan del derecho criminal
de todas las naciones civilizadas, alas leyes penales internas de los paises en los cuales tales
crfmenes fueron cometidos, y al Articulo 6 (b) de la Carta.
"Los detalles que siguen y todos los particulares que aparecen mas tarde en este Cargo,
se consignan aqui solo como ejemplo, no se excluye con su mencion a otros casos particulares,
y se presentan sin perjuicio del derecho de la Acusacion Fiscal para aducir pruebas respecto
de otros casos de asesinatos y maltratamientos' de civiles.
"1. En Francia, Belgica, Dinamarca, Holanda, Noruega, Luxemburgo, Halia y las Islas
del Canal (en adelante lIamados «Paises del Oeste»), y en aquella parte de Alemania que
queda al oeste de una Hnea trazada de norte a sur a traves del centro de Berlin (en adelante
Hamada «Alemania Occidental»).
"Tales asesinatos y maltratamientos se efectuaron en campos de concentracion y en esta-
blecimientos similares organizados por los acusados y en particular en los campos de concen-
tracion establecidos en Belsen, Buchenwald, Dachau, Breendonck, Grini, Natzweiler, Ravens-
bruchk, Vught y Amersfoort, y en numerosas ciudades, pueblos y aldeas, incluso Orlid6iir sur
Glane, Trondheim y Oslo."
"Los crfmenes cometidos en Francia 0 contra ciudadanos franceses tomaron, en general,
ias formas siguientes:
"Arrestos arbitrarios so pretexto politico 0 racial ... "
"En los campos de concentracion el regimen de vida y el regImen de trabajo era de tal
naturaleza que la proporcion de la mortalidad (que se alegaba obedecer a causas naturales),
alcanz6 enormes cantidades ... "
"Los metodos usados para el trabajo de exterminacion en los campos de concentraci6n
fueron: el maltrato, los expeCimentos pseudo-cientHicos... las camaras de gases, los carros-
vagones de gases y los horn os crematorios.
 ra trabaj~s ,~orzados. y otros prop6sitos de :p~blaciones civiles de y en territorios los nazis invadieron a Austria y Checoeslovaquia, etc. Para escuchar tooo esto
ocupados; los asesmatos y maltrato, de pnSlOneros de guerra, y de otros miem- se invierten dias y mas dias. Esos actos son de esencia politica. Todo pais impe-
bros de las fuerzas armadas de los paises con los cuales Alemania estaba en guerra rialista, como Gran Bretafia, los ha realizado en el curso de su historia y Maquia-
y de. persona,s e.n alta m~r"; l,~ "eje~~cion. ~e rehenes"; el "robo y saqueo de l~ velo fue invocado, ha largos afios, para justificar acciones politicas de conquistas.
propledad pubhca y pnvada; la exaCClOn de pen as pecuniarias colectivas'" Mezc1ar esos alegatos con los que constituyen autenticos cdmenes que con cual-
l~ ."desenfrenada d~strucci6n. ~e ci~~ades:, pueblos y aldeas, y devastaciones no jus: quier ley pudieron y debieron ser enjuiciados (vid. infra) num. 902), ha sido dar
tIfI~adas P?r necesidades. ~llhtares ; la ~ons.cripcion de civi!es para el trabajo"; armas a los acusados de ayer y falsos martires a la patria alemana, para el futuro.
el forzamiento en los CIVIles de los terntonos ocupados a Jurar fidelidad a un
poder enemigo", y la "germanizacion de los territorios ocupados". 894. LA SENTENCIA Y SU EJECUCION. - Muchos meses pasaron escuchando
EI cuarto cargo, que se apoya en el inciso c del art. 69 de la "Carta", lleva actas acusatorias. EI 29 de julio de 1946 terminaron sus alegatos defensores y
como epiwafe: "crimenes contra la Humanidad", y en el se repiten en parte, con fiscales. EI 31 hicieron los acusados la defensa ultima, y los 21 jerarcas nazis
el mal SIstema que hemos censurado, delitos antes vistos. Ahora se enumeran: aguardaron el fallo definitivo. Roberto Ley, anticipandose a la mas severa pen a,
"ase~inatos, exterminaciones, esc1avitud, deportacion y otros actos inhumanos co- se habia suicidado, meses atras, ahorcandose en la prision.
metIdos
Ct
contra
•
poblaciones civiles antes de la b,
Guerra y durante ella" asi como El 19 de octubre diose a COnocer la sentencia a los acusados. Primero se les
perseCUClOnes por razones politicas, raciales y religiosas, al ejecutar el plan co- leyo la parte dispositiva comun, luego, uno a uno, la pena individualmente im-
mun mencionado en el Primer Cargo y en conexion con el". puesta. No interesa detallar a quienes se les imputaron los cargos y a quienes
... En base de esta acusacion "numero I", con sus cuatro cargos, comenzo el se responsabilizo por uno 0 mas. Se proc1amo la culpabilidad en "grupo" de
JUlClOen Nuremberg, el 21 de noviembre de 1945, como se preveia en el acuerdo losdirigentes nazis, de la Gestapo y de los cuerpos de S. S.; pero nO se dec1aro
de 8 de agosto del mismo ano, y solo desenlaza once meses despues. Reiterativas responsables al gobierno del Reich, ni al Estado Mayor del Ejercito Aleman, ni
acusaciones de fiscales yanquis, ingleses, rusos y franceses, descubren hechos ... a la S. A.
que todo el mundo sabe: que los alemanes prep araban la guerra desde 1935, que He aqui, ahora, en circunstanciada referencia a cada uno de los veintiun
reos, las penas impuestas por el Tribunal in ternacional:
"En Francia tambien fue practicada una sistematica exterminacion.... Los muchos depo- Sentenciados a morir en la horca: Hermann Goering, Martin Bormann
sitos de osamentas dan prueba de matanzas anonimas."
En el curso de una premeditada campana de terrorismo, iniciada en Dinamarca por 105
(condenado en rebeldia), Arthur Seyss-Inquart, Gustav JodI, Wilhelm von Keitel,
alemanes e,n 105 ultimos meses de 1943, 600 daneses fueron asesinados y, ademas, durante Fritz Sauckel, Julius Streicher, Wilhelm Frick, Alfred Rosenberg, Hans Frank,
la ocupaclOn germana de Dinamarca, gran numero de daneses fueron sometidos a torturas Ernst Kaltenbrunner y Joachim von Ribbentrop.
y maltratos de toda cJase.
A prision perpetua: Rudolf Hess, Erich Raeder y Walter Funk.
"En Belgica, entre 1940 y 1944, torturas por varios y diversos medios, pero identicas
en cad a lugar, fueron J1evadas a cabo. A prision por tenninos diversos: Albert Speer y Baldur von Schirach, a
"En Vught, Holanda, cuando el campo de concentracion fue evacuado, alrededor de 400 veinte afios cad a uno; Konstantin von Neurath, a quince afios, y Karl Doenitz,
personas fueron asesinadas a tiros. a diez afios.
"En Luxemburgo, durante la ocupacion alemana, 500 personas fueron asesinadas; otras
Absueltos: Hjalmar Schacht, Franz von Papen y Hans Fritzche.
521 fueron Ilegalmente eJecutadas por orden de unos tribunales especiales J1amados «Son-
dergericht». Muchas mas personas en Luxemburgo fueron sometidas a torturas y a malqs A algunos de los once condenados amuerte les preocupo mucho 10 de morir
tratamlentos p~r la Gestapo. No. ~enos de 4.000 na;ionalistas de Luxemburgo fueron apresados en la horca, modo superlativamente deshonroso para un aleman, y pidieron ser
durante el penodo de Ja ocupaclOn alemana, y de estos por 10 menDs 400 fueron asesinados. ejecutados por medio del fusilamiento. Ademas varios abogados interpusieron
.~'En Ita!ia, entre marzo de 1944 y'abril de 1945, 'por 10 menos 7.500 hombres, mujeres
y nmos, vanando en edad desde la infancia hasta la extrema vejez, fueron asesinados por la
demanda de conmutaci6n ante el "Control" aliado de Berlin. No obtuvieron
soldadesca alemana en CiviteJla, en Ardeatine, Roma, y en otros lugares. exito. Mientras tanto moviase bastante alboroto por los periodistas que pedian,
"2. En la Union de Republicas Socialistas Sovieticas, comprendiendo Bielorrusia Ucra- en nombre del "derecho del pueblo estadounidens~ a estar informado", la publici-
nia, Est~ni~, Leton~a,. Lituania,. ,~arelia Finlandesa y Moldavia Sovietica, y en 19 regi~nes de dad en la ejecucion de los castigos. Se autorizo 1a limitada presencia de periodistas.
las ~epubhcas SOClahstas SovIetIcas Federadas, y en Polonia, Checoeslovaquia, Yugoeslavia,
GreCla y en los BaJcanes (en adelant,e J1amados los «Paises del Este») y en aqueJla parte de En las primeras horas del 16 de octubre de 1946, cumpliose la sentencia,
Alemama quequeda al este de una Imea trazada de norte a sur, a traves del centro de Berlin pero poco antes, en la noche del martes 15, Goering se suicido ingiriendo cianuro
(en adelante Hamada «Alemania Oriental»). que acaso llevaba consigo, en una pequefia capsula, desde que fue apresado,
"Des de el primero de septiembre de 1939, cuando las fuerzas armadas de Alemania
in;radieron. a. Polonia,.:. desde el 22. de junio de 1941, cuando invadieron la Union de Repu-
o que Ie procuro alguien que no pudo identificarse.
bhc,a~ SO~Iahst~s. SOVIetIcas,. el Goblerno aleman y el Alto Coman do aleman adoptaron una Todos conservaron su prestancia y Keitel y JodI, su porte militar. La mayoria
pohtIca SIstematIca de asesmatos y maltratos de las poblaciones civiles de y en 105 Paises dijo palabras que quisieron consignar a la historia y 10 curioso es que al que
del Este, conforme fueron ocupandolos las fuerzas armadas alemanas. Estos asesinatos y
maltratos fueron practicados continuamente hasta que las fuerzas armadas alemanas fueron caHaba, los propios ejecutores Ie invitaban a hablar, como si quisieran favorecer
expulsadas de 105 citados paises." la propaganda hitleriana en tan critica hora. Inc1uso Streicher, esrupidamente
 invitado a decir algo por un oficial yanqui, predijo que los bolcheviques "col-
garan" a los american os.
Hasta el final ha sido este juicio modelo de 10 que debe evitarse: torpe
acusacion de acento politico, publicidad de la ejecucion de la pena capital, que
todo pais civilizado manda aplicar sin ostentaciones, y redoblada caja de reso-
nancia para los acusados incluso en el ultimo y solemne instante de la muerte.
Ribetes de ridiculo fueron al fin puestos con la comic a indagacion sobre la res-
ponsabilidad en el suicidio de Goering.
Acaso 10 peor de todo, 10. de pesimo gusto, fueran ciertos comentarios sobre
los acusados. EI doctor Gilbert -segun partes del 3 de octubre de 1946-, en-
cargado de los presos como medico, se mofo de ellos y de su aparente valor, olvi-
dando que tener miedo y no dar rienda suelta al panico es la caractenstica del
hombre valiente. EI "psicologo norteamericano", como Ie llamaban los diarios,
perdio una magnifica ocasion para ser discreto. Pero (como exigirselo a un mo-
desto medico si no supa serlo el propio juez Jackson, autor del informe a Truman
y verdadero autor de los articulos de la "Carta"? He aqui 10 que un cable del
18 de octubre de 1946 Ie atribuye:
"EI fiscal de Estados Unidos y magistrado de la Suprema Corte, Robert
Jackson, dijo que el suicidio de Hermann Goering fue un desenlace burlesco tras
una obertura wagnerian a y que habfa hecho perder al suicida la unica oportuni-
dad gue Ie quedaba de convertirse en heroe y martir aleman".
Con tan insensatas palabras Jackson confiesa que los ahorcados han de
convertirse en heroes y martires del pueblo de Alemania.
Tal vez convencido a la postre de su impopularidaden Estados Unidos,
que Ie cerro el paso para la presidencia de la Suprema Corte al proveerse la
vacante en abril de 1946 - impopularidad oriunda de su papel de fiscal en N u-
remberg - y tras de este ultimo desahogo, renuncio a seguir formando parte del
tribunal internacional.
Ese medico y ese magistrado yanquis han olvidado este consejo que da don
Quijote a Sancho: "AI que has de castigar con obras no trates mal COn pala-
bras, pues Ie basta al desdichado la pen a del suplicio, sin la afiadidura de las
malas razones". (Segunda parte de El Quijote.)
895. Los COMENTARIOSDE DONNEDIEU DE V ABBES.- Deiemos aquel as-
pecto anecdotico del problema para fijarnos en asunto de mas monta. El des-
enlace jundico 10 constituye la sentencia. Nadie ha hablado de ella con mas
autoridad que H. Donnedieu de Vabres, profesor de nuestra disciplina en la
Universidad de Paris y juez, en representacion de Francia, en el Tribunal mi-
litar internacional que condeno a los jerarcas nazis. Recordemos, ante todo, que
desde los primeros tomos del "Proceso de los gran des criminales de guerra" (cit.
en la Bibl. de este apartado), queda documentada la constante intervencion de
tan eximio jurista, contra los jueces y fiscales norteamericanos y sovieticos, en
defensa del Derecho y de los reos. Sus cnticas a la monstruosa Figura de Conspi-
racy-tan grata al simplismo de Jackson-fueron definitivas. Todo el cursa de
Doctorado en la Universidad parisiense, correspondiente al penodo 1946-1947
10 dedico el catedratico Frances al Proceso de Nuremberg. Sobre el ha hecho
el 27 de febrero de 1947, una interesante disertacion en la "Conference du Jeune
Barreau" de Bruselas, cuyas notas ha publicado luego la Revista de Derecho penal
y de Criminolog£a que se imprime en Belgica 20.
Tras de ocuparse del aspecto procesal, a que luego aludiremos en el en-
foque cntico, Donnedieu de Vabres se refiere a la "vasta importancia" de la
sentencia porque a mas de referirse a los acusados, formula "cierto numero de
principios de Derecho internacional (Filosofia del Derecho) que interesan para
el porvenir".
"a) En 10 que concierne a los acusados individuales la sentencia es la
expresion de una justicia humana, por tanto una justicia relativa y falible. Refle-
ja, como es normal, la buena fe, la competencia, y hasta quiza los perjuicios de
sus miembros. No se identifica probablemente ni con el juicio de la Historia,
ni con el juicio de Dios. De todos modos las distinciones y los matices qu~
encierra, su relativa moderacion, prueban que no es, en contra de las prevl-
siones y de las imputaciones de algunos, la expresion de una justicia puramente
vindicativa.
"b) _En c~ant() ..~ la~.()rga!1i~aciog~s,_l!9 ~e han. rr~munciado. m~s que. tres
declaraciones de criminalidad -las que conciernen alas S. S., la Gestapo, el
cuerpo de jefes politicos - en lugar de las seis reclamadas por el ministerio
publico. Las exclusiones nO provienen de una apreciacion favorable a la ac~i-
vidad de las agrupaciones de que se trata. ~IOcede.n, en general, de que su eXlS-
ten cia, en ·cuanto organizaciones 0 grupos, no ha sido reconocida ... ".
Pero el interes se vincula, sobre todo, a los principios de derecho deducidos
por el Tribunal.
"19 La sentencia afirma la supremada del Derecho internacional sobre el
Derecho interno. Este Derecho internacional, de un desarrollo consuetudinario;
es decir, de tratados, de decisiones pronunciadas por las jurisdicciones intern a-
cion ales, y de la doctrina, se impone a los Estados y a los mismos individuos, de
donde surgen las consecuencias siguientes:
"a') Un Estado no puede alegar de modo decisivo, para sustraerse a la
aplicaci6n de un tratado, como las Convenciones de La Haya, que no ha sido
parte en el. Las clausulas de ese tratado pueden imponerse como elementos del
Derecho de gentes.
"b') El individuo no puede alegar, para escapar a una incriminacion, que
esa incriminacion es ajena a la ley penal del Estado del que depende. Ella
puede resultar del Derecho de gentes. Por ejemplo: el crimen contra la paz
procedente del Pacto Briand-Kellogg, de las declaraciones sucesivas de la S.d.N.
que afirmo el caracter criminal de la guerra de agresion, y de las sanciones con-
tenidas en el T ratado de Versalles.
"Esta tesis se 0pone a la doctrina de los publicistas alemanes, segun la cual
la voluntad del Estado es la unica Fuente del derecho.
20 H. Donnedieu de Vabres, Le proch de Nuremberg, en Revue de Droit penal et de
Criminologie, mayo 1947, pigs. 480-490; sobre todo, pigs. 487 y sigs., cit. en la Bibl. de este
apartado. En la segunda de sus Conferencias, tambien citada en dicha Bibliografia, replte
sus puntos de vista.
 "29 La sentencia se apone, mas claramente aun, al espiritu gregaria de los
alemanes, al afirmar la supremacia del punta de vista individual, sobre el punto
de vista colectivo. De aqui resulta la primacia de la conciencia individual en
orden alas exigencias de la disciplina. Cuando la orden dada por un superior
jerarquico tiende a la comision de un crimen, y, especialmente, de un hecho
calificado como tal por el Derecho de gentes, el deber es de desobedecer. E1
mandato superior no vale ni como causa justificante, ni como excusa absolutoria.
Y la aplicacion de circunstancias atenuantes es, en semejante caso, facultativa"
[art. 89 de la Carta].
Al llegar a este punto Donnedieu de Vabres hace este comentario sobre
el que nosotros hemos de discurrir a seguida: "Con estas disposiciones, el esta-
t~to impuesto al tribunal ha sobrepasado, en el sentido individual, las prescrip-
ClOnes del Derecho interno. Ha incurrido en un reproche, que es el de compro-
meter la disciplina necesaria para la conservacion de los Estados. Una regIa de
este genero no debe ser aplicada en el porvenir, sino con pruden cia y discre-
tamente" (pag. 489).
Mas acentuado es el proposito critico con que se redact6 por el profesor de
Paris el pun to 39 de los principios y consecuencias que se desprenden de la
sentencia de Nuremberg. Por eso trataremos de el mas adelante (vid. infra,
num. 898).
896.. EL ESTADODE NECESIDADY LA OBEDIENCIAA LA LEY Y AL SUPERIOR.-
B.IBLIOGRAFiA: Ademas de las obras citadas a la cabeza del presente apartado, veanse, en par-
ticular: Sabre ESTADODE NECESlDAD:Edouard Tawfik Hazan, L'etat de necessite en Droit pe-
nal interetatique et internati01zal, Paris, Pedone, 1949, especialmente pags. 129-149; S. Glaser,
Quelques remarques sur l'etat de necessite en Droit international, en R. D. p. et C., mayo
1952. - Sabre OBEDIENCIA A LA LEY Y AL SUPERIOR:vid. las obras de Nuvolone G. Rosso
y Spezia, citadas supra en el grupo f), de la Bibl. del numero 8-83; Paul Cl~ste-Floret,
Le repression des crimes de guerre et Ie fait justificatif tire de l' ord"e superieur, en Recueil
Dalloz, 12 y 19 julio 1945, 4e. Chronique; van Weber, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit
fur Handeln auf Befeh!, en Monatsschrift fur deutsche Recht, 1948; Stefan Glaser, L'ordre
hierarchique en Droit penal international, en R. D. p. et c., enero 1953, pags. 283 y sigs.
No es esta la vez primera que se ha alegado la situacion de necesidad para
'querer justificar actos de guerra. En 1914, el Canciller aleman Bethmann-Holweg
pretendi6 explicar asi la violacion de la neutralidad belga (vid. supra, num.
1333, nota 2 bis, en el tome IV). En la anteguerra ultima, los alemanes qui-
sieron justificar sus anexiones de territorios acudiendo a la teoria del "espacio
vital" (Lebensraum) que, como dice Tawfik Hazan, es una "forma nueva" del
estado de necesidad (pags. 72 y sigs.).
En el juicio de Nuremberg aparecio a menudo la explicacion de la nece-
sidad paraexculpar actos como la invasion de Noruega, que se caracterizo de
operacion "preventiva" necesaria para evitar que 105 aliados la ocupasen y ata-
'caran desde esas bases a Alemania. Con hartas razones rechaza la improcedente
tesis el Tribunal, y la justicia de la decision fue cumplidamente demostrada por
Donnedieu de Vabres (Recueil des Cours, tome 70, pag. 502, nota 1).
Es curioso que ese argumento, mas a menos encubierto bajo la f6rmula de
la clausula rebus sic stantibus, tuvo cierta repercusion en una de las condenas
impuestas en Nuremberg. EI Almirante Doenitz fue acusado y quedo convicto,
de ordenar bombardeos submarinos de barcos enemigos sin previo aviso CIa
Wolfpack Taktik), en flagrante violacion de las leyes de la guerra maritima, del
Tratado de Washington de 6 de febrero de 1922 y del Convenio de Londres
de 22 de abril de 1930. Se interpuso el alegato de que el progreso en materia de
localizacion de naves, por la aviacion y el radar, hacia sumamente peligroso para
el atacante dar previo aviso al buque que habia de ser hundido. Confirmo el
Almirante norteamericano Nimitz, en el caso de Raeder, la verdad de este argu-
mento y 10 arriesgado de dicha advertencia en la conduccion de la guerra mari-
tima. EI Almirante Raeder debe la vida a este hecho, y en cuanto a Doenitz,
aunque los jueces de Nuremberg no acogieron la tesis tal como la formulara el
defensor Kranzbuhler, fue absuelto - sin duda par esa causa - de la imputacion
de crimenes contra la Humanidad, y recibio una pena benigna si se campara
con la de sus colegas de banquillo, puesto que solo fue de diez afios de prision.
Tanto Glaser (Introduction a l'etude du Droit International penal, ya cit.),
como Quintano Ripolles (Tratado, I, pags. 176 y sigs.), se niegan, con harto
motivo, a recibir en Derecho internacional penal la justificacion de necesidad en
el sentido del omnia facere quce necessaria sunt ad finem belli, aunque no niegan
las posibilidades de aceptar sus efectos eximentes en casos particulares, si bien
con las precauciones y requisitos que se exigen en e1 Derecho penal comun.
Ante los tribunales alemanes que han juzgado casos de eutanasia durante
la guerra, se ha esgrimido la necesidad, sin exito forense, pero no sin que pena-
listas de gran renombre y tenidos por antiautoritarios, dejaran de admitir su
con curren cia al comentar los faUos (vid. infra, num. 1423, in fine, y 1464, in fine,
en el tpmo IV), y tambien se ha interpuesto, como eximente, la situacion nece-
saria en otros juicios seguidos en Alemania contra alemanes, por tribunales norte-
americanos (d. supra, num. 883, i).
Vamos a tratar ahora de la obediencia jerarquica, que en el propio Estatuto
de Londres que rigi6 el proceso de Nuremberg habia sido expresamente recha-
zada como causa eximente, en el articulo 89 (vid. supra, num. 891), y que tam-
bien se excluye, junto a la obediencia a la ley, en los apartados a y b del art. 49
de 1a Ley num. 10 del Consejo de Control, de 20 de diciembre de 1945, dada
para la Alemania ocupada por los vencedores aliados.
Ya Herzog planeo el asunto de la obediencia debida, que aprovecha Juan del
Rosal a nuestro juicio con forzados argumeritos. Obsetva ante todo este, que tIel
«criminal de guerra» es un numero dentro de un vasto plan polltico-militar y
que obedece ordenes tajantes", 10 que es bastante exacto. Pero no 10 es la obser-
vacion que sigue: "Por este lado, puede colarse la invalidacion absoluta de este
artificial concepto de «crimen de guerra»" (Principios, t. II, vol. I, pags. 232-
233). Ya sabemos que Rosal ha insistido en que ahora se construye el concepto
de delito y de responsabilidad por los crimenes de guerra conforme a elementos
del derecho interno, y no de acuerdo COn vag as formulas del Derecho interna-
cional (cf. supra, num. 889). Pero ya se dijo tambien que el Profesor de VaUa-
dolid ha perpetrado una confusion. Es cierto que para los criminales ordinarios
la responsabilidad deriva de su derecho propio; pero los grandes criminales de
guerra se rigen y juzgan par normas internacionales. Por eso tiene razon Rosal
 cuando cntlca la Ordenanza francesa de 28 de agosto de 1944, que prohibio la
invocacion de la eximente de obediencia jenirquica, "como hechos justificativos
en el sentido del art. 327 del Codigo penal [Frances] y solamente si 10 hacian
funcionaria la obediencia debida como circunstancia atenuante 0 excusa abso-
lutoria". No solo por 10 que el dice - "si el «crimen de guerra» es un delito
comun, (en que medida Ie es dable [al legislador Frances] disminuir la eficacia
de una eximente que juega en los delitos comunes?" (pag. 233)-, sino porque
se ha creado, despues de cometido el deli to, una situacion legal mucho mas
rigurosa para el acusado, contra el principio nullum crimen, nulla pozna sine lege.
Ahora bien, los alegatos de Rosal no son valid os, tal como el los plantea,
cuando se trata de grandes criminales de guerra, cuyos delitos se fijaron en la
"Carta" internacional, art. 89, que niega el poderio eximente de la obediencia
jerarquica y solo la otorga fuerza atenUante de facultativa apreciacion por los
jueces (vid. retro, num. 891)..
Mas todavia tenemos que hacer otra observacion: aunque en cierta medida
la disposicion del art. 89 de esta ley internacional resulta arbitraria, no 10 es
tanto si se piensa que en el derecho interno del Tercer Reich existia una norma
analoga. El articulo 47, num. 29, del Codigo penal militar aleman, de 10 de oc-
tubre de 1940, es el precepto a que aludimos. Y conste que esta ley castrense
esta firmada por Goering, Keitel y Lammers 21. El recordado inciso del art. 47
dice que el inferior es punible si sabia que la orden del superior se referia a una
accion que representa un delito comun 0 un crimen militar.
A la vista de tan clara fuente, no solo quedan con muy circunscripta fuerza
los parrafos de Rosal, sino que parece extrano que Donnedieu de Vabres, que
no protesta de la supremacia otorgada al Derecho internacional sobre el Dere-
cho interno, censure el fallo que el mismo firmo, en cuanto a la primacia de la
"conciencia individual" sobre las "exigencias de la disciplina", por creer que eI
"estatuto" de 8 de agosto de 1945, ha sobrepasado las prescripciones del De-
recho interno. En verdad esto no es exacto, por 10 que respecta a los jerarcas
nazis, que es a quienes se juzgaba en Nuremberg, y nos asombra que no se
haya invocado la Fuente legal escrita en el propio derecho de Alemania, que
apoya el punto de vista de la "Carta".
Stefan Glaser, que examina ampliamente la obediencia jerarquica y que
llega a la conclusion de que en el orden militar puede ser para el inferior una
causa de "no exigibilidad de otra conducta", piensa que en los estatutos de Nu-
remberg y Tokio solo es apreciable - segun el propio texto dice - como circuns-
tan cia atenuante, libremente valuada por los jueces (articulo cit., en R.D.p. et c.,
1953, pags. 283 y sigs.). Tambien se ocupa del asunto en su mencionada In-
troduction, decidiendose por aceptar la obediencia debida como causa de inim-
putabilidad en situaciones excepcionales, pero no como causa de justificacion.
Esta en 10 cierto al negarle esta ultima categoria, pero los principios que alega
- y que no son los que nosotros consideramos exactos, como se vera mas adelante
en el tomo VI de este TRATADO - nos parecen excesivamente ambiciosos: De otro
modo - dice Glaser - se contradirian las esencias democraticas y el espiritu del
l?er~cho moderno, dado que una simple orden jerarquicamente acreditada, justi-
fJCana los peores atentados a los mas sacros derechos del individuo. Por eso
apla~de .la jurispru?encia de los tribunales internacionales que han negado la
o~edlenCla al ~upenor como. principio aprioristico general de justificacion, apre-
clandola tan solo como motlvo personal atenuante y de modo excepcionaHsimo
como causa de irresponsabilidad.
. Quintano .Rip?lles trata el asunto con mejor planteamiento, pues no solo
refJere la. obedlenCla al mandata del superior jerarquico, sino tambien, y en pri-
mer termmo, al acatamiento a la ley nacional.
Este . ultimo aspecto del problema, que rara vez puede presentarse en el
Derecho mt~rno, e~ ~a~ frecuente hallarlo en el area internacional, puesto que
los ordenamlentos Jundlcos locales no son homogeneos, y teniendo en cuenta,
. sobr.e .todo, el princifio de soberania de cada Estado y la carencia de una "nor-
matlvldad supralegal . Cree Quintano que el Estatuto de Londres (en el art. 89)
y el de Tokio (en el art. 69), parecen tratar COn el mismo rasero la obediencia a
l~ ley y el mandato del superior. Quintano 10 deduce del texto en que se con-
s~dera como mera atenuante no solo el obrar por orden de un superior jerarquico,
smo el obedecer "instrucciones de su gobierno". No nos parece que la interpre-
tacion este en 10 cierto. Las "instrucciones" gubernativas no son la "ley". Las
leyes no. ,se dan por los ~obie.rnos sino por los parlamentos aunque sea con la
c~peraclOn . del Poder EJecutlvo. Deducimos nosotros, al contrario de 10. que
plensa el FIscal del Tribunal Supremo de Espana, que esos textos de Londres
y del ~xtrem? Orient~ sol? se refieren a la obediencia jerarquica. En ultima
mstanCla, Qumtano Rlpolles cree que esos articulos de los mentados estatutos
son ~~ caracter practico y circunstancial y tienen por objeto impedir que, como
ocu.rno en la post-guerra de 1914-1918, un tribunal, como hizo el de Leipzig,
abnera la puerta de la obediencia jerarquica para que por ella huyesen los res-
ponsables de la primera guerra universal. Sin embargo, acaba aceptando su ex-
clusion .com~ ,formula lato sensu: . "En buenos principios de poHtica legislativa,
la conslgnaclOn expresa de la eXlmente de obediencia, en 10 internacional al
meno~, es mas bi~n de re~azar pOI ser harto mayores sus peligros que sus
ven~aJas. Para ?b~l~r los pnmeros y sobre todo para evitar equivocos nacidos de
reah~ad~s 0 preJUl~lOs secular~s: conviene i~cluso su constancia negativa, aunque
en termmos de poslble valoraclOn por el Tnbunal en extrema hipotesis de error 0
coercion" (Trataao, pags. 178 y sigs. Y 183).
Precisamente-como recuerda el propio Quintano-no Ie valia a Keitel el
alegato de haber obedecido el decreto de Hitler Nacht und Nebel de 7 de di-
ciembre de 1941, Y fue rechazado muy justamente el alegato de subordinacion al
Fuhrer (Tratado, pags. 577-578).
Los o:de~amientos nacionales se habian anticipado, 0 siguieron en todo
caso el cnteno del Estatuto de Londres. En Francia, la Ordenanza de 28 de
agosto de 1944, sobre crimenes de guerra, priva, en su art. 39, alas leyes, de-
cretos 0 reglamentos de la autoridad enemiga y alas ordenes 0 autorizaciones
de las mismas, de virtud justificante - que en el orden interno concede al
ordenamiento juridico nacional el art. 327 del Codigo penal frances-. Solo pod ria
operar, en su caso, como atenuante y a 10 sumo como excusa absolutoria. En
 Belgica, la ley de 20 de junio de 1947 deroga, para estos efectos, la vigen cia del
art. 70 de su C6digo penal, para que no pueda exculparse por obediencia la
"violacion flagrante de las leyes y costumbres de la guerra 0 de los [deberes]
de Humanidad". En Italia, durante los procesos a los colaboracio,nistas, se ha
interpuesto la obediencia jenirquica en pro cur a de absoluciones. El problema se
planteo, sobre todo, respecto alas ordenes del gpbierno republicano neofascista,
constituido por Mus$olini despues de ser Iiberado por los paracaidistas alemanes.
Buen numero de sentencias de la Casacion italiana han negado alas ordenes
venidas de ese gobierno todo poder vinculante, por ser ilegltimo (vid. Vassalli,
en su obra en colaboracion con Sabatini, cit. supra, en la Bib!. dada bajo f, en
el numero 883). Giuliano Vassalli presenta algunas objeciones a este criterio,
excesivamente general, que sin embargo acepta Nuvolone (ob. cit. supra, a la
caheza del mentado num. 883, f). En opinion del hoy Profesor de Napoles no se
debe resolver en bloque el asunto, "no solo porque laidea de ordenes ilegltimas
vinculantes, en la relacion administrativa, bajo el imperio de la republi.ca social
italiana no puede ser descartada a priori, sino porque en aquel ambito podian
surgir obligaciones validas respecto del Estado italiano legitimo". En suma, a su
en tender es evidente que esas ordenes podian crear "potestad de mandato y de-
heres generales de obediencia" (id., pag. 363). Contestando a Nuvolone, que
rechaza todo efecto de subordinacion a esas ordenanzas, porque deben consi-
derarse como propios y verdaderos instrumentos de la faccion politica dominante,
anade Vassalli que "esta ultima observacion no Ie parece del todo exacta. Evi-
dentemente - anade el catedratico de Napoles - el hecho de que se hayan puesto
«fuera de la ley» algunos cargos y algunos cuerpos, por la legislacion especial ...
ofrece preciosOs apoyos al interprete. Pero el simple hecho de que la orden pro-
venga - supongamoslo - de un jefe de provincia no basta para excluir el caracter
vinculante para el subordinado ... " (id., pag. 363, nota 2).
En los intentos de Codificacion internacional sobre los delitos contra la paz
y contra la seguridad de la Humanidad, la obediencia jerarquica no se admite
sino en ciertas y delimitadas condiciones. En la ponencia de Spiropoulos, presen-
tada a la Comision de la ON.U., el art. 49 deda que "eI hecho de haber obrado
por orden de su gobierno 0 de un superior jerarquico, no excusa la responsabili-
dad del autor en Derecho penal internacional, si es que tuvo. moralmente la
libertad de escoger". No se acepto asi en el Proyecto de 1951, redactado por el
Comite de Ginebra, sino que la frase ultima - que era oportunisima - se susti-
tuye asi: la obediencia puede tomarse en consideracion como eximente 0 are-
nuante de pena, si la justicia asf lo requiere, con 10 cual se abandona la decision
del problema al arbitrio del juez.
Vamos a ocuparnos, finalmen te, del Proyecto redactado par Vespasiano V.
Pella (vid. supra, nums. 873 bis y 874), 0 mejor dicho, del concreto texto en que
se trata del asunto que ahora nos ocupa. EI articulo 58 es de este tenor en sus
dos parrafos: 1, La orden de la ley y el mandato de la autoridad legitima no
pueden considerarse como hechos justificantes .. 2, Si la justicia 10 exige, la Corte
podra reducir la pena aplicando circunstancias atenuantes. La Corte podra eximir
al causante de toda responsabilidad en caso de fuerza mayor 0 de coaccion
irresistible" .
Mal precedente supone invocar, como se hace en el Memorandum, en expli-
cacion del texto que antecede, que este "corresponde respectivamente a los ar-
ticulos 89 y 69 de.l,os Estatutos aplicados en Nuremberg y en Tokio". Bastaria
esto para que medltaramos sobre la conveniencia de mantenerlo 0 reformarlo. Se
reforma, .;n efecto, como Pella advierte, para dar margen a excepcionales casos
de exenClOn.
An~e todo conve~?rfa ~eparar las ?OS hipotesis reunidas, que, como diremos
en segmda, la dogmatlca vIgente consldera totalmente diversas en cuanto a su
naturaleza jurfdica. La orden de la ley es una causa de justificacion en 105 de-
rechos interno~. .P~ra .r~chazar su invo.cacion. c~~o eximente, habrfa que probar
antes la notona mJustlcla del ordenamlento Jundlco, y el derecho del subdito a
rebelarse. No han faltado autores alemanes que hayan escrito ahora sobre el
tema. Los trabajos en el Festgabe fur Radbruch son de sumo interes para discurrir
sobre el asunto. Pero, en todo caso, no es correcto asimilar la "orden de la ley"
con el "mandato de la autoridad legitima". '
. Este ultimo se refiere a la eximente que se formula comb obediencia jerar-
qUtca, que hoy asurne muy distinta calificacion que la asignada antes. Vespasiano
V. Pella introduce la ultima linea del parrafo 29, siguiendo el criterio de Donne-
dieu de :'abres. EI profesor de Paris "ha encarado el caso en que la autoridad
del supenor fuera tal que hubiera excluido en el subordinado toda libertad de
apreciaci6n 0 de acci6n. Entonces sera conforme a los principios generales del
d.erecho, que se produzca la impunidad. No sera efecto de un hecho justificativo,
smo de una causa de no imputabilidad, la contrainte moral. El terreno de la
discusion habra cambia do, pero el resultado sera el mismo; no subsistira ni pena,
ni deli to" 21 bis. El e~or. ~ons~~te en seguir co~siderando la obediencia jerarquica
C?~O una causa de JuStIflcaclOn. En Alemama hace ya much os anos que se la
sltua en su verdadero y mas modesto rango de causa de inculpabilidad, que no es
c~ertamente 10 mismo que !as "causas de inimputabilidad". Como forma apro-
xll;nad~ aceptamos la cont:amte ~:al, que en sus exactos terminos debe figurar
mas bIen como caus~ ?e mculpabtlidad que, de inimputabilidad, puesto que cier-
tamente no debe eXIglrse que perturbe el animo, bastando que desemboque en
otra formula que nos llega de la dogmatica alemana: la no exigibilidad de otra
conducta.
897. OPINIONES EN PRO YEN CONTRA. -Sin que esto signifique in;usti-
ficable clemencia y menos traicion a nuestras ideas - sino fidelidad a ellas-
denunciamos la torpeza de poner el Derecho penal, y los Codigos y leyes
penales ordinarios, al inutil servicio de evitar 10 que solo puede i!Upedirse por
otros caminos mucho mas importantes. ,I;:tr;~/ i..'
Este proceso de Nuremberg, que ha implicado, como un::tJ.:!'~~6iia", al
Derecho penal en menesteres politicos, ha sido directa 0 indir~l~~~'contem-
.-~ ''lf9.5 ~\b
21 bis ,Yid. Donnedieu de Vabres, Le proces de Nuremberg devaffl,,*Y;\p;mIIp~s modernes
du Drolt penal, en Recuer! des COUI'S de I'Academie de Droit intern~nalllili£ift.a?Haya t. 79
1947, pags. < 68 y sigs. 'lGl ~h .• \r.'
_l. City l.. ' ,
plado por Congresos y autores, algunos de los cuales, que se celebraron 0 escri-
bieran antes de que los jueces de Nuremberg actuaran 0 fallasen, limitan sus
debates 0 comentarios a la ya conocida "Carta" de 8 de agosto de 1945.
EI tema de los crimenes de guerra de los nazis se inscribe en el Program a
del "Primer Congreso Panamericano de Medicina Legal, Odontologia legal y
Criminologia", que se celebro en La Habana, del 2 al 8 de septiembre de 1946.
£1 "Congreso internacional del Movimiento Judicial frances", reunido en Pads
del 24 al 27 de octubre del mismo ano, se pronuncia en favor del concepto de
crimen contra la humanidad, diciendo que son culpables de eI "los que extermi-
nen 0 persigan a un individuo 0 a un grupo de individuos, en razon de su
nacionalidad, de su raza, de su religion 0 de sus opiniones"; es decir, 10 que mas
o menos propiamente se ha dado ahora en lIamar genocidio. Finalmente Ia
"VIII Conferencia Internacional para la Unificacion del Derecho penal", cele-
brada en Bruselas en 10s dias 10, 11 Y 12 de julio de 1947 Cpostergada desde
1939 en que debio reunirse), ineIuyo, como segundo tema, este: "Definicion del
crimen contra la humanidad" (vid. retro, num. 879).
Los autores se muestran, en su mayoda, favorables22 al enJUlClamiento de
10s criminales de guerra y a la Carta que define sus delitos, pera no faltan re-
paras en medio de 10s acatamientos, aunque sean radsimos quienes han hecho
la defensa de los jerarcas nazis y hayan repugnado el fallo de Nuremberg, como
ocune en el caso de Mario Montero Schmidtn. Las censuras han solido for-
mularse sin atacar la intrinseca justicia hecha con quienes sumieron al mundo
en la catastrofe y la desolacion.
Asi, por ejemplo, Vespasiano V. Pella critica el acuerdo de 8 de agosto
de 1945 y cree que deberia haber establecido principios para el futuro. Tambien
somete a su censura 10s conceptos de delitos de guerra, contra la humanidad,
contra la paz, etc. Menos cdtico, M. Caloyanni exagera, en cambio, las ala-
banzas contra esas incriminaciones internacionales.
El propio Luis Garrido, que destaca el caracter "universal" de la "hora"
de Nuremberg, y que estima las crfticas inoportunas, por no considerar 10 insolito
de hacer responsables a 10s jefes de Estado que desencadenaran las torturas de
la guerra y que sembraron el terror, y por no tener en cuenta 10s nuevos princi-
pios que ha de acoger el derecho punitivo, se hace cargo de los reparos y errOres
de la sentencia y de la ejecucion empezando por el "macabro y sangriento tra-
bajo del verdugo John G. Wood". Con su elegante imparcialidad reconoce la
"reaccion sentimental que se produjo en la mayor parte del mundo; sobre todo
al advertirse que la muerte de 105reos no habia sido instantanea, sino que algunos
22 )f0f"ft'fatarse de un trabajo periodistico no menciono en el texto el articulo de un
conocicip t;!.ip!omatico mexicano que, con el seud6nimo de "BIas Urrea", lanza la mas acre
censur~ g,jr~\>eI tnjuiciamiento de los nazis. Desde su punto' de vista "cristiano" y confesa-
damente 5.gernaIl~filo", ataca el juicio de Nuremberg por creer que se trata de prisioneros
de guerra~'i+. juez opina que es deJito 10 que elJos estiman un "acto de patriotismo",
y subraya,~(i'j11§!tWJil ':concesi6n a Rusia", que impuso la muerte de los nazis (Justicia maca-
bra, en . ;t,~e :Mexico, del 25 de octubre de 1946).
23 Es ;;~ todos los que luego se ponen a contribuci6n, ha sido citado supra,
en la Bibliogfar" eflapiirtado III.
ajusticiados se habfan destrozado la cara al golpearse contra el borde de la si-
niestra apertura, y que otros habian sufrido una terrible y lenta agonia, par no
haberse calculado bien su peso y estatura". Decididamente, Garrido recopila al
final de su trabajo los "err ores que se cometieron en el juicio de Nuremberg":
lentitud del procedimiento que esterilizo el efecto intimidativo de la sancion;
malos acusadores, que a menudo fueron puestos en aprietos por 10s acusados,
tema sobre el que he de volver al tratar de la mayor inteligencia de los reos
frente a sus jueces; lamentable publicidad de los episodios del proceso; no haber
aplicado la pena sin sufrimiento, y haber extremado "la defensa social por el
terror", haciendo "que la infamia siguiera al reo despues de su muerte al impedir
que sus restos mort ales descansaran en la tierra"; el "espectaculo de arrojaT sus
cenizas al maT fue deprimente". Por ultimo, Luis Garrido, apasionado abolicio-
nista, objeta "que la sancion elegida para once de los enjuiciados debia haber
sido otra, pues todos los defectos de la pena de muerte se pusieron de manifiesto
una vez mas. ,"
Carlos Franco Sodi ha ido mas lejos en sus censuras. Muy serenamente,
en la parte de su libro escrita antes de que funcionase el Tribunal de Nurem-
berg, pero ya establecida la Carta que regulaba su imperio, observa "que es un
Tribunal de excepcion, ocasional, con motivo de la victoria y que si es capaz de
satisfacer el deseo de justicia de algunos, no es visto con absoluta confianza por
otros. Un tribunal de indole semejante puede ser util para los fines politicos y
militares del Estado victorioso; pero difkilmente arraiga en la conciencia uni-
versal como un tribunal con la independencia y la neutralidad necesarias para
pro ceder con serenidad y fallar con justicia" (pag. 148). Subraya tambien que
ha sido ere ado "con posterioridad a los delitos de que se conoce y ex profeso para
10s hombres que juzga". Por todo ello puede Franco Sodi decir que"el precedente
examinado no es satisfactorio". Ademas destaca que "el ius puniendi es atributo
de soberania" y que "es logico coneIuir que donde falta soberano no puede
existir derecho internacional, titular del ius puniendi internacionalmente consi-
derado"; "no existe tampoco su derecho a castigar, ni pueden existir organos ju-
Tisdiccionales que les sean propios" (pag. 149).
El autor anade a su libro un as "postreras palabras" escritas cuando su obra
estaba ya en prensa, despues de pronunciada la sentencia del apasionante pro-
ceso contra los jerarcas nazis.En pocas lineas con creta su opinion ya franca-
mente adversa al sistema seguido. Hela aqul: "Las reacciones contradictorias,
praducidas en el mundo entero por el fallo de Nuremberg, las persecuciones re-
ligiosas y raciales desatadas otra vez en Europa central, la politica imperialista
seguida por el Estado totalitaTio sovietico, la guerra asiatica, en fin,. todas las
calamidades que sufrimos y junto con elIas, como detalle parvulo, pero muy
significativo, 10s dos verdugos discutien,do al pie del patfbulo y bajo la sambra
de los cuerpos de los ajusticiados, quien de ellos mata mejor, nos hace pensar que,
por desgracia, no nos equivocamos cuando, en paginas anteriores, deeIaramos
<:jue la justicia de Nuremberg no satisfada la conciencia internacional y, sabre
todo, que para evitar en el futuro los cdmenes que castigo, seria ineficaz"
(pags. 153-154).
EI propio Ruiz Funes - cuyas opiniones hemos comentado an tes - no deja
de senalar reparos, que aparecen leves en medio de su loa. En su libro posterior
y sobremanera sugestivo, Criminologfa de guerra (cit. supra, en la Bib!. del
presente apartado), estudia Ruiz Funes los "crimenes de guerra", y tras del con-
cepto general y clasificacion (pags. 297 y sigs.) analiza los "delitos de guerra en
particular" (pags. 303 y sigs.), especialmente el pillaje, en cuya nocion hace
entrar el trabajo coactivo; la "agresi6n biol6gica", nombre con que se encubrieron
las violaciones y trata de blancas que, por otra parte, se aprovecharon para la
politica de fecundidad;las persecuciones religiosas; los ataques contra los judios
en defensa de la raza; los asesinatos llamados eutanasicos; y la destrucci6n de
ciudades. Aparte se ocupa Ruiz Funes de los "delitos medicos" (investigaciones
quimicas con abscesos de pus; inoculacion de tifus exantematico y de malaria;
experiencias de tuberculosis; ejercicios operatorios; muertes rapidas; esterilizacion;
experiencias con gases, de resistencia de un hombre perdido en el agua para el
caso de aviadores cuyos aparatos habian sido derribados en vuelo sobre el mar; del
tiempo que puede soportarse el frio, la altura, etc.; fecundaci6n artificial; injerto
de tejidos vivos; etc.) (pags. 327-334). Tambien se ocupa de las sevicias (pags.
334-350) y de los campos de concentracion (pags. 350 y sigs.). Como es de
suponer, el profesor espanol comenta estos barbaros hechos con justa protesta.
Peroen esta obra, acaso par abordar temas criminologicos, no expone ni comenta
el enjuiciamiento de Nuremberg.
Otro espanol, y como Ruiz Funes refugiado en Mexico, ha dedicado un
importante libro a los "Grimenes de Guerra" y alas responsabilidades enjui-
ciadas en Nuremberg. Lo escribio un militar del cuerpo juridico, Ricardo Calderon
- muerto no ha mucho - que, por razon de su oficio, dedica los primeros capi-
tulos a· desarrollar la guerra, sus diversos aspectos, asi como los antecedentes de
las dos contiendas mundiales, y, a partir del capitulo tercero, se consagra a la
investigacion de los hechos reputados "crimenes de guerra" (pags. 73 y sigs.).
EI capitulo IV se destin a al estudio del "Tribunal Militar de Nuremberg"
(pags. 143 y sigs.), y en el capitulo V pasa revista a la opinion de algunos au-
tores sobre el famoso episodio norimbergense (pags. 205 y sigs.). Su opinion
aparece en el Capitulo VI (y ultimo), creyendo que el Derecho penal militar
es eficaz para reprimir los crimenes de guerra y que de haberse enjuiciado a
esos delincuentes ajusticiados en Nuremberg con forme a los "rigid os y sencillos
tramites de un proceso marcial", la publicidad y el sensacionalismo que tanto
se ha reprochado a ese juicio, se hubieran evitado. Por 10 demas, Calderon cree
en la necesidad de la "retribucion de las penas frente a los barbaros 0 inconmen-
surables crimenes" de los nazis (pags. 344-345).
Tambien Jose Luis Galbe, igualmente exilado espanol, que explica Crimi-
nologia en Cuba, ha estudiado el proceso de Nuremberg y, tras de exponer los
crimenes contra la paz, de guerra y antihumanitarios, perpetrados por los jerarcas
del nacionalsocialismo, comenta la sentencia sin escatimar criticas. Opina que
los errores mas grandes los cometieron los fiscales y a ello atribuye la dimision
de Jackson que siguio inmediatamente al fallo norimbergiano. (No debe olvi-
darse que Galbe fue fiscal en Espana y de los mas jovenes y brillantes.) "EI
unico valor verdaderamente positivo del proceso es- a juicio del penalista es-
panol (y ahora cubano) - el de su caracter general definitivo de prueba histo-
rica indiscutible de las atrocidades del fascismo aleman. Si el juicio no se hubiera
celebrado, es posible, porque el hombre es olvidadizo por naturaleza, y esa forma
organizada de calumnia que es la propaganda es muy poderosa, que los crimenes
se hubieran desdibujado pronto. Asi quedan en los archivos los cuarenta volu-
menes del juicio, las peliculas y los discos completos de todo 10 que se dijo en las
sesiones" (pags. 272-273). Entre los "errores" destaca la "exhibicion" de Goering
que despleg6 en las audiencias sus dotes de conductor, asi como la propaganda
contra los aliados que no supieron cortar los fiscales. "Las cosas mas interesantes
que se dijeron durante el juicio - observa Galbe-Ias dijeron sin ningun genero
de duda algunos de los procesados". Es cierto esto ultimo. La superior inteligen-
cia de los criminales alemanes, respecto de la inmensa mayoria de sus acusadores y
jueces, hizo que, a ratos, se invirtieran los papeles. Pero-en el sentir de Galbe-
la "gran quiebra de la justicia en Nuremberg" fue la sentencia (pag. 275). Se
resiente, en efecto, en su "construccion juridica general" par 10 que respecta al
"complot" 0 "conspiracion" contra la paz, a causa de que si los nazis "avanzaron
en el camino de la agresion", fue "por la complicidad pasiva de las democracias".
La prueba se halla, nos dice, en que "el mundo esta siendo trabajado ... por
una brutal propaganda belicista". "No ha servido, pues, para nada en este as-
pecto la sentencia de Nuremberg" (pags. 276-277). En cambio- anade el ex
fiscal espanol-, "la parte referente a crimenes de guerra y contra la humanidad
fue infinitamente mejor" y por eso se demostro en el juicio "que los procesados a
10 que temian verdaderamente era a caer en este grupo de imputaciones", impor-
tandoles muy poco las otras (pag. 277). Lo que mas indigna a Galbe son las
absoluciones, asi como "la loteria de las penas": nadie puede explicarse que siendo
"unico" "el inmenso deli to", un os criminales fueran condenados a muerte, otros
a cadena perpetua, otros a veinte, quince y diez anos, y algunos absueltos (pags.
278-281). "En resumen - termina el profesor de la Universidad de Oriente (Cu-
ba) -: justicia lenta y mala tecnicamente. Justicia no mas que simbolicamente,
insuficiente y casuistica. No vamos a decir que vergiienza para la civilizacion,
pero si para la jurisprudencia" (pag. 282).
En cambio, otro Fiscal espanol- y este miembro del cuerpo del Ministerio
Publico adscrito al Tribunal Supremo de Espana en la actualidad - hace a 10 largo
de su hermoso Tratado de Derecho penal internacional, elogios reiteradisimos de
la justicia norimbergiana, que considera como aurora de un derecho nuevo
y de una justicia internacional que ira perfeccionandose. Antes de publicar esta
ingente obra, Quintano Ripolles - siguiendo el ejemplo del P. Venancio Carro
y de Truyol Serra (obs. cits. en la Bib!. del presente apartado) -recuerda las
anticipaciones y progresivas ensenanzas de Vitoria y de Banez. EI primero de
estos, como es harto sabido, son a con una "comunidad" de republicas, sin la que
no es posible que campee la Justicia, y escribio estas palabras - que nosotros juz-
gamos peligrosas, porque jamas el vencedor puede ser buen magistrado - esti-
madas como precursoras del juicio de Nuremberg: "EI vencedor debe considerarse
como juez que se sienta para sentenciar entre dos Republicas,· una ofen did a y otra
que hizo la injusticia, para que de este modo profiera la senten cia" ("Tercera re-
gIa aurea", en el final de su "releccion" De lure belli, en las Relectiones theolo-
gicae). Por su parte, Banez anade: "No teniendo los principes jueces superiores
 en 10 temporal, ipso iure el agresor injusto se transform a en subdito del pdnci-
pe agredido."
No deja, sin embargo, Quintano Ripolles de dirigir algunas crlticas a la
terminologia empleada al clasificar ciertosdelitos contra la paz. En el Estatuto
de Londres los "cdmenes contra la paz" se segregaron, como primera categoria de
los "cdmenes de guerra", bajo la denominacion de conspiraci6n. Se hizo asi,
explica el Fiscal del Supremo espanol, "por deferencia hacia una nocion tipica
del Derecho anglosajon (Conspiracy), que solo confusionismo arroja al tratar de
ser traducida al lenguaje juridico romanico. En puridad de principios, dicha dis-
criminacion, como Donnedieu de Vabres luminosamente observa, no tenia ra-
zon alguna de ser y morfologicamente conspiracion y criminalidad contra la paz
son conceptos de impedir 0 reprimir la realizacion del even to belico agresivo te-
nido por criminal". Faltaba, por otra parte, la definicion de guerra-crimen que
no estaba asi clasificada por el Derecho anterior, al contrario de los cdmenes de
guerra que Quintano denomina de "stricto sensu", y que, a su entender "tienen
una rancia prosapia doctrinal y aun positiva", en tanto que al tropezar con los
"crimenes contra la Humanidad" "volvemos a encontrarnos con una construccion
juridico-penal internacional totalmente nueva" (vid. Tecnicismo penal, etc., cit.
.supra, en la Bibl. del presente apartado, asi como su obra .general ya mencio-
nada). Lo cierto es que esto no parece impedir, a juicio de Quintano Ripolles, 10
justo de las condenas, puesto que, como sabemos, no cree que el principio lega-
lista tenga en el Derecho internacional penal la misma excluyente significacion
que en el interno (vid. supra, num. 862 bis).
El penalista e internacionalista espanol, a pesar de sus entusiasmos por la
justicia penal internacional, no pierde su ecuanimidad, y junto a las que el
juzga excelencias, no deja de apuntar los errores. Proclama, en efecto, que fue
escrupulosfsima la prueba, y que se llevo "a cabo con las maximas garantias de
valoracion y objetividad", y sin regatear a los in cuI pad os "los medios de prueba
mas costosos y dilatorios"; pero inmediatamente confiesa que fue "insolito" que
se prescindiese de una "instruccion previa por separado, dandose el caso extra-
ordinario de un proceso criminal desarrollado practicamente en una sola etapa,
en que instruccion y juicio se ejercitaronpor un mismo organo jurisdiccional".
Con harto motivo escribe Quintano RipolIes que "es deseable que ese precedente
no sirva a la hora de estructurar un procedimiento criminal internacional de ca-
racter permanente". En el orden sustantivo tampoco ahorra cdticas al proceso
de Nuremberg y con razon las carga, mas que a los jueces, a quienes redactaron
el Estatuto de Londres. Censura, sobre todo, la inutil y desmesurada figura de
conspiracy, asi como la falta de delimitacion entre las tres clases de crfmenes que
figuran en el articulo 69 (sobre todo entre los denominados "crimenes de guerra"
y "contra la Humanidad") (Tratado, I, pags. 427-429). Este confusionismo se
critica por el con mas copia de argumentos al estudiar los crfmenes de guerra,
insistiendo en que para evitarse se procuro otra sistematizacion en el Estatuto
del Extremo Oriente, de 1946, que caracteriza los "crimenes de guerra conven-
cionales", como "violaciones de las leyes 0 costumbres de la guerra"; con 10 que
tampoco se excluye la invasion en el dominio de los cdmenes contra la humani-
dad, al referirse a esas mismas leyes y costumbres (Tratado, pags. 569 y sigs.),
hasta el punto de que, como Quintano senala, fue mayor que en Nuremberg, la
confusion que reino en el Tribunal de Tokio Cid. pags. 617-618).
El entusiasmo desbordante de Quintano Ripolles se explaya cuando libe-
rado de sus preocupaciones de penalista, ensuena con su novicia vocacion de cul-
tivador del Derecho internacional, acaso porque esta en la naturaleza del hom-
bre apasionarse por 10 ultimo que Ie seduce. Como "capitales" "timbres de gloria"
de la sentencia norimbergiana, senala Quintano estos tres: "Uno es, a huen
seguro, el de sentar de modo indubitado el caracter criminal de la guerra de
?gr~sion, r~cogi~ndo c~n ello 11na de las mas nobles constantes de la ideologfa
lUsmternaclOnahsta OCCIdental, nunca hasta entonces llevada jurisdiccionalmente
a la practica. Otro, no menos trascendental y plausible, es el haber admitido al
individuo en el campo del Derecho internacional, tanto en su calidad de sujeto
activo del deli to como en el pasivo, pues a la vez que se acuso y condeno a
hombres, se enjuiciaron cdmenes perpetrados contra otros hombres. Al hacerlo
asi se ha cumplido uno de los anhelos mas revolucionarios del Derecho interna-
cional moderno, contra el clasico concepto de tratar exclusivamente de relaciones
entre Estados, 10 que supone una plausible humanizacion de las normas inter-
nacionales y un triunfo de las concepciones personalistas en sus mas variados as-
pectos. Con ser de importancia suma los dos extremos consign ados, la ofrece
aun mayor, si cabe, el declarativo de la suprema y decisiva supremada de l() in-
ternacional.. Lo expresa con sin igual claridad uno de los incisos doctrinales de la
propia sentencia, al confirmar «como la idea fundamental del Estatuto, ha sido
la de sentar que las obllgaciones internacionales impuestas a los individuos han
de primar en todo evento sobre sus deberes de obediencia hacia el Estad() de
quien dependan, por 10 que quien viola las leyes de guerra no puede justificarse
alegando el mandato recibido del Estado, que al hacerlo sobrepaso y viola a su
vez los poderes y normas que el Derecho internacionalle reconoce» [Praces ... , I,
]ugement, pag. 239 de la edicion francesa]. La significacion de Nuremberg
en 10 internacional general es inmensa ... " (Tratado, tomo I, pags. 429-430).
No son tan claros sus entusiasmos cuando se enfrenta con problemas mas penal-
mente coloreados. Con vocabulario egologico nos dice que "en el [Derecho]
internacional penal propugnado y ejecutado en Nuremberg, se acudio al norma-
tivismo secundario 0 endonormico [jay!], contradiciendo de este modo los topicos
positivistas con el escandalo consiguiente ... " (Tratado, pags. 15-16). Y, con
mejor terminologia, y mayores dudas, explicando su opinion como un mal menor,
aunque asi no 10 enuncie, anade el Fiscal del Supremo espanol: "En la ocasion
de Nuremberg estas normas de cultura operan sabre las positivas existentes, y
aun sobre las inexistentes, crean dose un Derecho y una Jurisprudencia ex nihilo
positivo, bajo el imperativo de una conciencia internacional movida por normas
culturales que demandaban inmediata exigencia. En la disyuntiva de dejar im-
punes conductas que la conciencia internacional estigmatizaba como criminales y
la inexistencia de normas positivas que hasta entonces fueron privativas de los
Estados singulares encastillados, como Creon, en su autojuridicidad, se opto por
improvisar una justicia que, con todos los terribles defectos inherentes a la im-
provisacion y al empirismo, se acredita superior al anarquico impunismo y status
quo de ajuridicidad secularmente imperante. Bien se que Ias improvisaciones
 fueron grandes y que la necesidad de momento no implica en modo alguno la
conveniencia de que las improvisaciones sigan; al contrario, aquella experiencia
singular sirve para comprender la acuciosa urgencia de lIegar a la creacion de
un Derecho penal internacional estable, en 10 sustantivo como en 10 procesal y
organico, a cuyo fin tienden 10s esfuerzos de organismos y particulares que 10
estiman como una de las exigencias mas urgentes de la circunstancia historic a
actual" Cid., pag. 16). Tampoco oculta Quintano que la justicia del grupo de los
vencedores fue motivo de escandalo por alegar que sus fall os lIevan el colorido
siempre odioso de la vindicta. El penalista espanol 10 explica porque, si "se pon-
deran las cosas en perspectiva historica objetiva, ello no pudo ser de otra manera,
dado que la justicia se ejerce siempre en 10 humano conforme a un patron obje-
tivamente dominante, pero relativo y, en el fondo, siempre imbuido de subjeti-
vismo. Las normas culturales y las condllctas objetivadas por eI juez no coinciden
casi nunc a, por no decir nunca, con lit unanime vision de 10s justiciables ni,
por descontado, con la del reo ... (Tratado, I, pags. 17-18).
En lengua espanola ha escrito tambien el Magistrado cubano Evelio Tabio.
Fundandose en que el Codigo de Defensa Social de Cuba acoge en su articulado
la responsabilidad criminal de las personas juridicas, opina que los Estados pueden
ser responsables criminalmente aunque Ie preocupa "la forma" de enjuiciarles.
Ahora bien, en el sentir de Tabio la gran quiebra en el enjuiciamiento de los
jerarcas nazis estuvo en que no se respeto el principio de legalidad y de ley
penal previa que ha de definir los hechos como punibles. Por eso dice termi-
nantemente: "La garantia ciudadana se pierde, se diluye, ante los esplendores
de una victoria que todos anhelabamos si bien COnla esperanza de la red en cion de
nuestros defectos y no para inquietar alas sociedades modern as, quitandoles
la suprema garantia del principio enunciado" (Los crimenes de guerra, en lug.
cit., supra, en la Bib1. de este apartado, pags. 55-56). En cambio, como antes
habia dicho, no Ie produce las mismas inquietudes el "procedimiento" seguido,
por creer que el "espiritu liberal" informo "las sesiones de ese gran juicio" (ar-
ticulo publicado en Criminalia, cit. en la Bibl. del apartado presente). A pesar
de aquellos reparos piensa Tabio "que el Tribunal de Nuremberg represento la
creacion de un Derecho internacional penal enteratnente nuevo, impuesto por
la graved ad y trascendencia de la misma guerra que tuvo su compleja gestacion
durante varios anos y que las Naciones Unidas, guiadas por la mejor buena fe,
y con el unico proposito de extirpar en todo 10 posible este sistema inspirado en
una filosofia cruel, desconocedora de los sentimientos de humanidad, del valor
del individuo, y de toda otra de consideracion de piedad, que puso en practica
esas ideas que los hombres libres no podran aceptar jamas". Y, aunque insiste en
mostrar su disconformidad "con la creacion de figuras delictivas posteriores a la
comision de hechos que ahora se juzgan", afirma que "el Tribunal de Nuremberg,
con todos sus defectos de tecnica estricta, lIeno su funcion en el desenvolvi-
miento de los destin os de la Humanidad" (Los crimenes de guerra, cit., pag. 63).
El mas entusiasta defensor del proceso de Nuremberg ha sido Roberto H.
Jackson, el fiscal primero de los Estados Unidos de America y el verdadero autor
del Estatuto de Londres - en consecuencia el directo responsable de cuantas
torpezas se cometieron antes, durante el juicio e incluso despues-. No podia
menos de ser asi porque no es solo patrimonio de los espanoles aquello de "soste-
nella v no enmendalIa". En la "Exposicion introductiva" que acompana al "pro-
ceso de Nuremberg" (Paris, Office' franc;ais d'editions, 1946), se entronizan ter-
minantemente los "principios generales del Derecho", aunque se expresen con
otras palabras, como norma a la que habia de ajustarse el enjuiciamiento no rim-
bergense. En la segunda de las obras de Jackson sobre este magno acontecimiento
(The Nuremberg Case, Nueva York, 1947, cit. supra, en la Bibl. del apartado III)
se da cuenta, con un sistema muy americano, de los cientos de dias del proceso,
del numero de testigos de la acusacion y de la defensa, y de otros varios extremos
expresados casi siempre en cifras. No pudo desconocer que con el Estatuto. de
Nuremberg se quebrantaba el principio ex-past-facto, proclamado en la C~nst.lt~-
cion estadounidense, y que la sentencia seria atacada por quebrantar el pnnclplO
de legalidad, pero el recur so que busco para huir de dicha objecion n~ pu<~de
ser mas antijuridico. A su entender, los procesados en Nuremberg hablan sldo
tan crueles e inhumanos que "no pueden ampararse en la norma de algunos
sistemas de jurisprudencia que proscriben las leyes ex-post-facto". Lo que acaso
no comp:endio ~ackson .es que, desde el. ori~e~ mismo ,del juicio, co!oc.a?a, con
tan increlble teslS, fuera de la ley a 10s mcnmmados, formula del pnmItIvo De-
recho germanico que, como se sabe, quisieron actualizar los nazis en el Denk-
schrift prusiano dt> 1933 Y en el Proyecto de Codigo penal nazi que no lIego a
plasmar en articulado definitivo. Paradojica situacion en la que 10s vencedores,
que se proclamaban paladines de la cultura occidental, copiaban los metodos
barbaros de sus enemigos. .
Otro gran apologista de la justicia de Nuremberg es Stefan Glaser, p~laco
de nacimiento y de formacion alemana, que ahora explica, como hemos dIcho,
Derecho penal internacional en Lieja. Ha consagrado al asunto copioso numero
de articulos, en que se machaca en eI mismo hierro, a veces un tanto frio, de que
la costumbre es la principal fuente del Derecho internacional y que es ella la
que sirve de fundame~to, tanto del ?elito, co:n0 de las penas, en ~?S Estatut?s de
Nuremberg y de Tobo. Por 10 mIsmo-'-dIce Glaser-que el Derecho mter-
nacional es un Derecho consuetudinario", "la regIa de la legalidad de las penas,
que es una regIa inherente al Derecho escrito, no tiene aqui relacion alguna"
(Ouelques problemes litigieux, cits. supra en la Bib1. del apart ado II~, pag. 417).
En un trabajo posterior trata de responder alas certeras observaclOnes de Je·
scheck, como despues se vera.
Elooiosisimo es igualmente el punto de vista de Jean Graven, como corres-
ponde aDla apasionada personalidad del insigne Profesor de la Universidad de
Ginebra. Comienza - y ello es cierto - por calificar el juicio de Nuremberg como
"el mas grande proceso penal de la historia", y tras de examinar las objeciones
que contra el se han le~ant~do, afirma que, "en verdad, el primer Trib.un~l .i~,ter-
nacional penal de la hIstona no ha fracasado en su papel de hacer JustIcla , y
anade que la "opinion mundial" ha confirmado su in mensa preocupacion de im-
parcialidad y de equidad. Acaso las, ultimas ~alabras que Gra~en ,escribio a raiz
de las sesiones de Nuremberg, por el presenCladas, no las reedItana hoy, ya que
nadie cree 10 que, en su caluroso afan de universalidad y de plenitud juridica,
ba escrito en prediccion de que la sentencia norimbergiana sea modelo de un

Codigo internacional de enjuiciamiento. (Vid. el folIe to separado De la justice
internationale- a la Paix, cit. en la Bibl. del apartado III; sobre tooo pag. 30).
De cuantos criterios puedan ser recordados, descuella, por haber sido juez
en el Tribunal internacional, el expuesto en forma mas bien soslayada que
directa, por H. Donnedieu de Vabres, cuyas conclusiones sobre la sentencia de
Nuremberg han sido ya recogidas (vid. supra, num. 895). El profesor de Paris
reCOnoce que el proceso y el fallo no se identifican "probablemente ni con el
juicio de la Historia, ni con el juicio de Dios" (pag. 487 de la R.D.p. et c., 1947,
donde aparece uno de sus mas importantes articulos). De otras de sus afirmacio-
nes se desprenden mayores censuras, aunque Donnedieu de Vabres no 10 diga,
a no ser que se haya arrepentido de sus anteriores opiniones. Si la sentencia supo-
ne la "supremada del Derecho internacional sobre el Derecho interno" (pag. 488),
es obvia la infraccion de ley, puesto que, segun ha dicho numerosas veces el
profesor Frances en su catedra y en sus libros, el Derecho internacional no obliga
a los habitantes de un Estado hasta que se transforma en Derecho interno. POI
otra parte si, segun dice Donnedieu de Vabres, el "desarrollo" del Derecho in-
ternacional es "consuetudinario" y producto de la "doctrina" (pag. 488); (como
reconocer a aquel valor de Fuente proouctora de derecho penal, cuando no 10 es
la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina?
Pero no es solo tacita 0 contradictoriamente, como aparecen en el estudio de
Donnedieu de Vabres criticas al proceso de Nuremberg, sino muy expHcitamente,
a pesar de que, 10 mismo que Garrido y que Ruiz Funes, considera el 19 de
octubre de 1946 como "una fecha en la historia de los Estados, y quizas, mas
generalmente, en la historia de los hombres", por ser la primera vez que los
culpables de desencadenar una guerra han sido objeto de una sancion judicial.
Desde lasprimeras paginas de su trabajo aparecen las reservas, pues tras de esa
entusiasta afirmacion, agrega: pero "esa situacion judicial no es mas que una
improvisacion" (pag. 480). Despues de considerar beneficioso y justo el juicio de
Nuremberg, por la "encuesta gigante" sobre la "premeditacion criminal de Hi-
tler", que ha sido posible llevar a cabo gracias a los EE. UU., se pregunta Don-
nedieu de Vabres: "La sentencia que esta encuesta gigante postulaba y que Ie ha
seguido, (inaugura una jurisprudencia internacional propicia al mantenimiento
de la paz?". Y el profesor Frances se limita a decir: "Los optimistas 10 creen", y
por su parte nos dice que "limita su papel a mostrar que el juicio de Nurem-
berg se ha producido en las mejores condiciones que era razonable esperar, y a
subrayar las principales conclusiones que de el se deducen" (pag. 481).
Nos advierte, al proseguir, que hablara sobre todo del "regimen procesal"
y no oculta que "este regimen se ha caracterizado por la influencia angloameri-
cana", recordando e1 "origen americano del proceso, la redaccion del estatuto que
tuvo lugar en Londres, la nacionalidad del presidente, que es un magistrado.
ingles ... " (pag. 481). En boca de un europeo continental que ha 10grado ver su
derecho construido como ciencia, esto no puede sonar en tono de alabanza.
AI discurrir el catedratico de ParIs sobre el papel de los fiscales, contrasta
la "exteriorizacion" 0 colocacion del Ministerio publico - que no ocupo puesto
de privilegio - con la enorme trascendencia y extension de las acusaciones. El
desarrollo de las pruebas y documentos duro cuatro meses, de noviembre 194').
a febrero 1946. Donnedieu nos confiesa que esas audiencias no estuvieron exen-
tas de "alouna monotonIa" y 10 disculpa por no haber existido "instrucc~?n previa" y
versar sobre "doce afios de historia". Tambien se refiere a la compleJIdad del mI-
nisterio publico, que si bien constituia un cuerpo unico que tuvo "por animador" a
Jackson, formaba en realidad cuatro ministerios publicos (pags. 48~-483). .
Cuando J:rata de las Defensas, pone de relIeve su heterogeneldad -las n-
validades entre Goering y Schacht se extienden ,a s~s defe~sores- y .er: ~~a,~t?
a la libertad de defensa dice que, tomando el termmo de otros dommlOs, dI-
ria que se trata de una libertad vigilada". Libertad exterior, pero ~n cua~to al
tiempo ha sido limitada. "Las defensas mas favorecidas, las de Goermg,. RIbben-
trap, Keitel, no pudieron rebasar de seis horas; 10 que no es mucho en VIsta de la
amplitud del tern a" (pag. 484). Comparese ese tiempo COn el que em~leaton las
acusaciones. En un casa se conto por horas y en el otro por meses. Fmalmente,
antes de abandonar sus comentarios sobre el procedimiento, Donnedieu de Va-
bres nos dice que no hubo interrogatorio previo de los acusados por el Presidente,
como es usa en Francia. Y con su ironIa, muy francesa y muy elocuente, alega
el profesor de Pads: Esta formalidad logica no existio; "~ero s~, sabe que la pre-
ocupacion de la logica no es dominante en los angloamencanos (pag. 48~). ..
Hemos expuesto antes (vid. supra, num. 895) los dos primeros prmClplOs
de derecho que segun Donnedieu de Vabres se des~renden del fall? de N~-
remberg, y anunciamos que el tercero, por su pre?ommant~ acento cntlco, sena
mas tarde copiado. Vamos a hacerlo ahora, no sm advertlI, que de esas pala-
bras se ded~ce la conviccion del catedratico frances, de que la "Carta" del 8 de
agosto de 1945, vulnero el requisito ex-post-facto, que luego se estudiara (vid.
infra, num. 898):
"La preocupacion de salvaguardar la autonomfa de los Estados -escribe bajo
el tercer numero de sus consideraciones sobre el fallo de Nuremberg-, conse-
cuencia de la division del trabajo, no ha sido ajena al Tribunal. Ello se demuestra
por la actitud que ha tornado frente a dos inc~~minaciones previ~tas por el esta-
tuto y ampliamente usadas en el acta de acusaClOn: las que se refIeren al complat
y los crfmenes contra la humanidad.
"Estas inculpaciones tienen un defecto propio a cada una de ellas y un
defecto que les es comun. .
"La inculpacion de complot, por su in?eterminacion, abr~ la puerta a la arb;-
trariedad. Es el arma favorita de la tirama. El usa que HItler ha hecho de e1
contra sus enemigos, constituye la prueba de ello.
"La inculpacion de crfmenes contra l~ Humanida~J diri~i?,a c?~tra los go-
bernantes de los Estados, es un pretexto facil para la mtromISlOn mJusta en la
poHtica interior de ese Estado. Es peligrosa para la paz. Aqui tambien, el pre-
cedente creado por Hitler es sugestivo.
"La inculpacion de complot -en el amplio sentido que el acta ~e acusa-
cion daba a este termino-- y la inculpacion de crimen contra la Humamdad, son
ajenas al Derecho de gentes, como tambien al Derecho interno de la ~ayor parte
de 10s Estados. No se las podIa ejercitar sin ofens a, tanto en su espintu como en
su letra, del principio de legalidad de los delitos y de las penas.
 "Es digno de not.arse, pues, que si bien el Tribunal, ligado por el estatuto,
no ha condenado expresamente esas dos nociones, se ha guardado de sacar de
ellas consecuencia practica alguna. Las ha vaciado de su contenido. El complot,
reducido a la nocion de un plan concert ado para cometer tal 0 cual acto de agre-
sian, se identifica con la nocion, e incluso con una nocion bastante estrecha, de
c01nplicidad. Los crimenes contra la Humanidad se confunden con los crime-
nes de guerra, de suerte que las infracciones de esa naturaleza cometidas antes de
estallar las hostilidades, escapan a la competencia del tribunal" (pag. 489).
De la misma escuela que Donnedieu de Vabres, Marcel Merle, encargado
de curso en la Facultad de Derecho de Caen en la epoca en que escribe su obra
con prologo del Catedratico de Paris, se muestra partidario de valuar positiva-
mente el juicio norimbergense;· pero sin ahorrarle criticas, algunas muy fun-
damentales. En sus conclusiones comienza afirmando que "el proceso de Nurem-
berg se presenta como un acontecimiento de importancia capital para la evolucion
del Derecho y la salvaguarda de la civilizacion y alaba que, "para asegurar el
castigo de los dirigentes nazis, los aliados hayan ... preferido situarse en un plano
exclusivamente juridico". Mas aun, cree que los Estados no crearon delitos ar-
bitrariamente, sino que se inspiraron en normas segun las cuales los paises se
habian obligado a no" recurrir a la guerra. "De esta costumbre en formacion
-dice Merle- los autores del Estatuto y los jueces del Tribunal dedujeron va-
lidamente las reglas juridicas indispensables para el advenimiento de una sancion
internacional. .. y "el Tribunal ha aplicado estas disposiciones nuevas con gran
espiritu de justicia" y con la preocupacion manifiesta de respetar los principios del
Derecho penaL .. " (ob. cit., en la Bibl. del apartado anterior, pags. 169-170).
En el sentir del Profesor de Caen, "la importancia del proceso de Nuremberg
excede, en mucha, su objetivo propio". Se trata de "una revolucion en profun-
didad, y afecta al conjunto del Derecho internacional publico. Los principios sa-
bre los que se funda la represion ejecutada en Nuremberg, postulan, en efecto,
un orden juridico nuevo que contrasta tanto con la concepcion clasica del De-
recho internacional, como con la practica anterior de 10s Estados". Y, como la
mayoria de 10s que abordan hoy estas cuestiones de Derecho internacional penal,
proclama la "primada absoluta de la ley internacional" sobre el derecho interno,
y opina que en esto "reside, en definitiva, el interes esencial del proceso de Nu-
remberg" (ob. cit., pag. 170).
Pero despues de esta apologia nos ofrece el reverso de Ii medalla princi-
piando par reconocer 10 "imperfecto" de este juicio. "Esa imperfeccion resulta
del caracter necesariamente improvisado de la represion. En ausencia de una le-
gislacion penal internacional, 10s aliados debieron hacer frente a una serie de
problemas nuevos en 10s cuales las contingencias poHticas se mezc1aban estrecha-
mente alas preocupaciones juridicas. La preocupacion de asegurar una represion
eficaz -es decir, rapid a y universal- ha origin ado, a veces, la aplicacion de me-
didas incoherentes. " La eleccion del regimen aplicable alas criminales de guerra
hubiera debido partir de un analisis mas profunda de la naturaleza juridica de
cada una de las infracciones. En el proceso de Nuremberg, inc1uso las fronteras
entre las diferentes categorias de delitos sometidos a la jurisdiccion del Tribunal,
no han sido siempre establecidas con precision y correccion suficientes" (ob. cit.,
pag. 171). Marcel Merle esta empeliado en ser imparcial y par eso .toc~ ~l punta
mas debil y criticable, par haber podido seguir otro sistema, de esa Justlcla hecha
en Nuremberg. "La verdadera objecion -dice- reside mas bien en la naturaleza
de la jurisdiccion adoptada, que par su composicion y el caracter limitativo de
su competencia, tendra siempre el aspecto de un simple instrumento d~ arreglo
de cuentas entre vencedores y vencidos. La iniciativa tomada por los ahados no
hubiera sido criticada en su principia si se hubiera transformado, debidamente,
en una verdadera instancia internacional. Los sujetos del Derecho no pueden
reservarse, en una sociedad organizada, el derecho de hacerse justicia par S1mis-
mos. El poder judicial debe ser una prerrogativa exc1usiva de la autoridad inter-
nacional" (ob. cit., pags. 171-172). Inc1uso censura Merle la ausencia de solu-
ciones despues del proceso y can miras al porvenir. "Todas esas dificultades
-prosigue- que tal vez no eran insuperables en el momenta en que se inicio la
accion represiva, hubieran debido encontrar, al menos, una solucion en el marco
de la nueva organizacion internacional, elaborada al termino del conflicto. Dos
realizaciones se imponian: par una parte, la redaccion de una legislacion penal
internacional; por otra, la instauracion de una jurisdiccion penal ~nternaclO~al.
Sin embaroo, hemos podido comprobar que el Derecho de las NaclOnes Umdas
no compor~a, a este respecto, un mejoramiento positivo" (pag. 172). .. .
Al termin~lI su obra hace Marcel Merle una observacion que, par COlDCldlI
can la par nosotros expuesta (vid. infm, num. 900), nos parec.e interesante trans-
cribir. Serefiere a la inanidad de las penas para evitar guerras y crimenes contra
la paz. "La desproporcion es tal -dice el jurista frances- entre la amplitud de
10s males desencadenados par el crimen internacional y la naturaleza de las pe-
nas aplicables a un individuo, que puede dudarse del. valor inti,midante de un
sistema represivo internacional. Dificilmente se conclbe, por eJemplo, que l~
perspectiva de una condena a m~~rte pueda detener a u~ Jefe. de Est~do decI-
dido a cometer un acto de agreSlOn. Por eso, en la sOCledad mternaClonal, la
accion preventiva tiende a superar, de mas en mas, a la accion represiva" (ob.
cit., pag. 172).
Euoenio Aroneanu explica, alios mas tarde, la causa de que no se haya
dado co~ la solucion que echa de menos Merle, para el futuro. La razon esta
en que el Derecho penal "internacional" 9ue se proyecta, ~alla su origen en el
precedente de Nuremberg, que un gran numero de delegaclOnes ante la O.N.U.
consideran ileoal. No es que lo crea asi Aroneanu, pero imparcialmente reconoce
que la mayor bparte de los miembros de la Organizac~on mundial es host~l .a esos
antecedentes. Sabido es que estos reproches son: el haber dado retroactlVldad a
una nueva ley penal; el no haber creado previamente un "orden. p~blico. inter-
nacional democrMico", etc. Aroneanu trata de responder a la obJeclOn pnmera,
pero no deja de confesar, en cuanto a la segunda, que este orden esta ausente,
inc1uso hay, puesto que propane que se cree un comite jur1dico. durader:o en
el seno de la O.N. U. para el estudio de estos problemas de Derecho mternaclOnal.
Tocamos ahara los criterios francamente adversos a la justicia norimbergense.
Pierre Boissier ha ido demasiado lejos. Es exacto que ese famoso proceso repugna
alas juristas par no haber respetado el principio de estricta legalidad de delitos
y penas, y par haber hecho retroactiva una ley enteramente penal. En esto Ie
asiste plena razon a Boissier. Pero es erroneo decir, al referirse a los cr1menes
durante las hostilidades, que "se trata de obscuras ma~cha~ d~ .la guerra, de acto~
de crueldad gratuita, pero nO de delitos en .el sentldo )~r~dICo de ~a palabra
(ob. cit., supra, en la Bibl. del apartado anten~r). Las espmtuales Ob)eClOneSde
J. B. Herzog estan muy puestas en su lugar (vld. la nota en R. S. c. et D. p. c.,
1954, p<lg. 615). Es verdad que una cosa es el crimen d.e guerra, cuya natura-
leza es mas 0 menos discutible, y otra los crimenes comet1dos durante la guerra.
Si Boissier hiciera esta diferencia, nada habr1a que oponer; pero negar que los
actos de barbarie cometidos en la contienda sean autenticos delitos, y decir que
son solo simples "manchas obscuras", nos pa~ece ab~urdo. Hay ciertamente au-
tenticos criminales de guerra a los que es preciso ca~tI~ar. Lo q,ue nO n~s. conven-
ce es el metodo seguido en Nuremberg. Procedlmlentos mas expedltlVOS SOIl-
preferibles. , . ., .'
Mas exagerada y periodIstica es la dlatnba de F. J. P. Veale (que se tr~d~)o
al espanol: vid. supra, la Bibliografla del apartado .III). So~ ~xactas las Ob)ecIO-
nes de indebida retroactividad, de parcialidad naCIda de enguse los ve~cedores
en jueces y el argumento del tu quoque, puesto q~e. a!gunos de los paises que,
par medio de sus representantes en el Tribunal en)UlCla~On en Nuremberg; ?a-
b1an cometido tropellas analogas alas imputadas a lo~ naZIS. Per.o el tono 'pO:lt:CO,
mas que polemico, que da a estos argumentos, les qUlta su genumo valor )~ndlco.
No deja, en cambio, de resultar ironicamente cierto -aunque 10 replta con
exceso- aquello de que 10 que resulta "cri~i~al es J:erd~~ una guerra". En el
sentir de Veale, el enjuiciamiento de los cnmmale: ~)UStlCIa~OSen Nu:~mberg,
mas que un progreso es una regresion hacia las practI~a~ de :nm?lar pr.1Sloneros.
Retroceso que adjetiva de "barbaro" (por eso ~n el onwn~l. mgles .se tltula esta
obra Advance to barbarism). Donde se denunCla la parCIahsima actltud de Veale
es cuando, al motejar tambien de barbarismo la "guerra total" -yes exacto de-
cirlo aS1- se refiere como maximo ejemplo al bombardeo aereo de Dresden por
las fuerza; aliadas en la noche del 13 de febrero de 1945, olvidando interesada-
mente otras matanzas que desde el aire los alemanes perpetraron antes. Por 10
demas no parece muy exacto comparar las guerras de hoy con las contiendas de
antes estimando estas como "auerra civilizada", al modo de la famosa batalla
angl~francesa en que fue capbturado el rey Juan de Francia, y de la sonris~
de Spinola en "La rendicion de Breda" del cuadro de Velazquez .. Aquellas. antl-
guas guerras eran caballerescas entre 10: j;f~s, per~ la sol.~adesc~ pillaba y vlOlaba
en las ciudades ocupadas del modo mas 'barbaro tamblen. Sm embargo, Veale
contrapone, en el frontispicio del libro, una reproduccion de esa famosa pintura
velazquena, a la fotograHa del ma.riscal ~~dl a~,orc~?o en" Nuremberg, con la
escueta e interesada leyenda respectlva de Antes y Ahora.
De censura es tambien la obra de Carlo Miglioli, anunciada primero en
escueto opusculo que llevaba el ~itulo de ~~ s~nzione i~egitima ~el Diritto ,in.ter-
nazionale. Aunque luego se supnma el cahflcatlvo al edltarse el hbro, sus pagmas
contienen las mas severas objeciones al proceso de Nuremberg. Luego, en un
articulo, en cuyo ep1grafe se hace mencion al fundamento de l.a pen a en ~ere-
cho internacional "segun la alta ensenanza de S.S. P10 XII" (vld. este .traba)o y
1a obra anterior cits. en la Bibl. dada en el apartado III), se trata excluslVamente,
excediendo a 10 titulado, del juicio de Nuremberg del que se vuelve a hacer
dura critic a, aunque el Papa -cuyas predicas se invocan- solo deploro que se
dispersaran las cenizas de los ajusticiaclos, sin entrar para nada en 10 justo 0
injusto del proceso y la condena.
Hay que reconocer que han sido los autores de lengua alemana quienes han
tratado de manera mas profunda, e incluso imparcial, del Estatuto de Londres y
del proceso de Nuremberg. En su inmensa mayoria, incluso los que por su de-
mocracia probada, como Hans Kelsen, no pueden ser sospechosos, 10 han hecho
con acento critico.
Recordemos, en primer termino, al conocido existencialista Karl Jaspers,
cuya obra estrictamente filos6fica se realizo antes de la segunda guerra mundial
y que ahora se ocupa de problemas iusfilosoficos. En el curso de 1945-1946 estu-
dio, en su catedra de Heidelberg, la situacion espiritual de Alemania despues de
la capitula cion (Die Schuldfrage, cit. supra en la Bibl. del apartado III). Trata
de establecer el grade 0 la naturaleza en que Alemania puede decirse culpable.
Para ello distingue la "culpabilidad criminal", que es la oposicion a inequivocas
leyes preexistentes; la "culpabilidad poHtica", que recae en los actos del estadista,
pero que se extiende a cada ciudadano; la "culpabilidad moral", de la que cada
hombre responde ante el tribunal de la conciencia, y, por ultimo, la "culpabili-
dad metaHsica", basada en la solidaridad humana que nos hace sentimos respon-
sables de las injusticias que se perpetran en el mundo y particularmente ante
nosotros. De la primera y de la segunda juzgan los otros hombres constitu1dos
en jueces; la tercera se sustancia ante uno mismo, y la ultima solo ante Dios.
Al enfrentarse con el proceso de Nuremberg, saca consecuencias de moral
internacional; pero no sin someter a muy justa critica, desde el punto de vista
jur1dico-penal y procesal, tanto el juicio como la sentencia. Por cima de estas
apreciaciones, y en orden al primer aspecto de la cuestion, cree ver en la justicia
norimbergense un orden mundial nuevo que, si bien debil y ambiguo, comienza
a despuntar. En su opinion, la "era de la desconfianza" en que vivimos, debe ser
reemplazada por el "mutuo entendimiento". Si fracasara el nuevo orden mundial
que se inicia, "como realidad de una conciencia universal pensante y consciente,
la Humanidad se destruir13 a SI misma".
Otros autores se abroquelan, para negar legalidad al proceso de Nuremberg,
en que los vencidos no consintieron en ser juzgados por los vencedores, consen-
timiento que precisa toda ley intemacional para originarse validamente. Reut-
Nicolussi 10 cree aS1,no solo respecto de los alemanes enjuiciados en Nuremberg,
sino de los japoneses condenados en Tokio (articulo cit., en la Bibl. del aparta-
do III, pags. 367, 372). Con mejor criterio, Hans Kelsen contrapone el consenti-
mien to del Jap6n a la ocupaci6n militar de Alemania que no acepto ser juz,
gada, como despues se vera (infra, nota 27 bis). Tambien H. H. Jescheck, de
cuyas sagaces ideas nos ocuparemos luego, utiliza este alegato (Die Verant-
wortlichkeit, etc., pag. 177).
Las objeciones de que los imputados obraron en situaci6n de necesidad 0 en
obediencia a 10 mandado en su ley, 0 a 10 ordenado por el superior jerarquico,
constantemente alegadas por juristas alemanes y sobre todo por las defensas en
el juicio de Nuremberg, han sido ya estudiadas con la correspondiente cita de

quienes pretend en levan tar esos artificiosos muros para contener la responsabi-
lidad de los autores reales (vid. supra, num. 896).
EI definitivo obstkulo para que pueda considerarse valida en Derecho la
justicia hecha en Nuremberg, proviene de haberse violado. el p:incipio nullum
ic:rimen, nullia poena sine praevia lege, y de haber dado ll1debldamente efecto
retroactivo a una ley penal de gravfsima trascendencia. Forman legion los autor~s,
principalmente alemanes, que se amparan en ~ste que?ranto ~e la maxima le-
oalista. Pero por considerar nosotros que radlca aqm el qwd del problema,
frataremos de ello mas adelante, al explayar nuestro criterio, invocando las razo-
nes por otros expuestas junto al pensamier:to propio (vid. i~fra, num: 8981.
Digamos, tambien, que Franz B. SChICk (en sus repetldos traba)os, cltados
supra, en la Bibl. delapartado III) presenta muy fundadas reservas a 10 hecho
en Nuremberg, y que A. Von Knieriem (en ob. cit., fd. fd.) hace una de las
mas serias y profundas impugnaciones de ese famoso proceso, para consagrarnos a
10 dicho con excepcional sagacidad por Hans-Heinrich Jescheck (DIe Verant-
wortlichkeit der Staatsorgane nach Volkerstrafrecht, 1952, cit. igualmente en la
Bibl. mencionada).
Este joven Profesor, nombrado nO ha mucho Catedratico de nuestra disci-
plina en la Universidad de Friburgo en Brisgovia, tier:e ademas reconocida au-
toridad en materia internacional penal, a la que ha dedlcado tan frecuentes como
interesantes trabajos. Empecemos por decir que, a pesar del titulo. de su libro
-"La responsabilidad de los organos del Estado segun el Derecho ll1ternaClona]
penal"- y del subtftu]o -"Un estudio de los ~rocesos ?e Nurember~"-, su ob:a
representa un autentico Tratado de Derecho mternac10nal penal, VlSt~,a .traves
de la jurisprudencia norimbergense, y no solo de la es.tableClda po.r el. Tnbunal
militar internacional", que enjuicio y condeno a los Jerarcas naZIS, smo de los
otros doce procesos en que el Tribunal americano juzgo, despues del espectacu-
lar episodio internaciorial, a otros muchos criminales de guerra. Ante todo re-
chaza la hipotesis de que Nuremberg, el Estatuto de Londres y la ley de Control
numero 10, signifiquen la encarnacion de un verdadero "Derecho internacional
penal", a que el aspira generosamente, puesto que m~~ ~~en s,e trata de un "Derecho
nacional del vencedor 0 de un Derecho de ocupac1On (pag. 9). En la segunda
parte de su libro CIa sefialada c?n la le.tra B), de~~rrolla Je~check "Los funda-
mentos dogmaticos del Derecho ll1ternac1Onal penal. Es aqm donde demuestra,
con la maestrfa de un jurista, que una innovacion tan revolucionaria com~, es
la enclavadura en la conciencia universal y en el Derecho de Gentes, de un
crimen internacional", no puede llevarse a efecto con el relativo e interesado
material utilizado y con el inevitable prejuicio de una dogm:'ltica. p~nal determi-
nada como es el Derecho propio de los vencedores. Hans-Hemnch Jescheck
deja' perfectamente sentada la improcedencia de considerar los prin.c~pios nor!r:n-
bergianos como base del nuevo Derecho internacional penal. La ba.slca ~uest1On
consiste en su sentir en la )·urisdiccion adoptada. Con harto motlvo dIce que
" fntegramente internacional y por no haberlo sldo . la aha·d a en N urem-
ha de ser
berg, resulta que ese proceso no fue otra cosa que hi muestra de lina voluntad
unilateral: la del vencedor (pag. 177). Si este sistema se proyectara como orden
internacional permanente trastrocarfa todo el orden debido, para entronizar co-
mo Derecho de gentes el elaborado par un grupo de Estados frente a ot~o. Con
imparcialidad evidente observa, en el terreno del Derecho penal maten~l, qU,e
en orden a los delitos de guerra se procedio en Nuremberg con correcta SIstema-
tica iusinternacional; pero, en cambio, en 10 que respecta a los delitos contra la
paz y contra la Humanidad, no se enjuicio en nombre de principios iusipternacio-
nales, sino conforme a un "derecho de ocupacion". Para demostrarlo dice que. la
guerra agresiva no constitufa delito propiamente tal puesto que cared a de san.clon
punitiva y porque su ilicitud, que nadie discute, referfase, dentro de las dlspo-
siciones de la Sociedad de Naciones y protocolos ginebrinos, a los actos estatales
y no a los individuos, que fueron los enjuiciados en Nuremberg sin atender a la
justificacion que se alego como "actos de Estado". Aunque con mas dudas -y
desde luego con men or raz6n-, 10 mismo alega Jescheck en 10 tocante a los actos
inhumanos que se incriminaron por el Estatuto de Londres como "c.rfmenes contra
la Humanidad". Al decir, como prueba de que esos tremendos dehtos no estaban
en leyes anteriores, que se ha necesitado promulgar en 1948 el Convenio de.Geno-
cidio, se excede en sus objeciones, porque las matanzas humanas nO depn de
encajar en los textos de cualesquiera de los Codigos vigentes. La justa sistematica
internacional de Ios crfmenes de guerra que, como contrapartida, proclama Jes-
check segun hemos anticipado, se abona -:-segun eI- por la legalidad cor:venida
en La Haya, que la jurisprudencia norimbergense no hizo mas que amphar. In-
cluso acepta la responsabilidad criminal de los autores mediatos, y hasta de los
morales que con su voluntaria omision favorecieron que se cometieran crf.menes de
guerra, ya que seguir otorgandoles el impunismo que hasta entonces Imperaba,
tenfa que resultar repugnante a la conciencia juridica que empieza a alborear.
Nos parece muy bien que se muestre prudente en la novisima cantinela de
proclamar el Derecho internacional por encima del interno. "Bien esta, piensa Jes-
check, que ese predominio se acepte en cuanto alas relaciones ~ntre Esta~os; pero,
en cuanto concierne al individuo y a1 Juez, es el Derecho nac10nal el pnvatlvo y
el directamente vincu1ante". La preferencia absoluta de 10 internacional requerirfa
la existencia de organos realmente supranacionales, y sobre tOOoel de una juris-
diccion no sujeta a ordenamientos locales de especie alguna.
Despues de estudiar ]a antijuricidad de los crimenes internacionales (pags. 198
y sios.) -tern a que requerirfa acaso mas profundo analisis- se refiere Jescheck,
en 1t segunda parte del apartado V, a la "adecuacion tfpica" (pags. 230 y sigs.),
en que desarrolla los temas del 1egalismo y del judicialisrr:?, que encar~an en ,el
reoimen continental europeo y en el common law anglosaJon. Con sentldo eclec-
tic~ -que no compartimos-, c,ree posible en el futuro concilia.r.10s.~os sistemas
ya que en Inglaterra y Norteamerica parece prope~derse a la cod~flCaCl?n,en t~n~o
que en el mundo europeo de tierra firme se admlte cada vez mas el hbre arbltno
judicial. Lo importante es que se respeten los tipos legales.
Cuando Jescheck penetra en la tercera parte de su obra (C "Los principios
jurfdicos del juicio de Nuremberg") la cuestion esta ya predeterminada por cuanto
se acaba de afirmar en la amplia secCion segunda. Su consecuencia es, por tanto,
que el proceso norimbergense carecio de la legalidad que imponia el Derecho
existente, y de justificacion internacional. Es aqui donde demuestra su repetido
aserto de que en Nuremberg se ejercio un "derecho de ocupacion", e incluso res·
 pee to a este fueron violadas las disposiciones positivas que contenia el Reglamento
de La Haya. Ademas, este "derecho" carecio, en el sentir de Jescheck, de toda
virtualidad internacional, porque sus organos no eran los propios de la "Comu-
nidad", sino tan sOlo de un cierto numero de potencias vencedoras en la contienda.
EI hecho de que en Corea no se hayan seguido los principios de Nuremberg es
otro argumento en favor del tu quoque, que al final de su libro invoca el Profesor
de Friburgo, como tantos otros, citando hechos que 10 demuestran, aducidos mu-
chos de ell os en el juicio norimbergense.
No todo se valua negativamente por Jescheck, en esta obra tan meditada y
serena. En la conclusion se empieza proclamando que "el mundo ha esperado,
del proceso de Nuremberg, la iniciacion de una nueva epoca del Derecho inter-
nacional, aSl como la transformacion de la presente estructura de la comunidad
iusinternacional". Pero es el caso que esto no pasa de ser una esperanza, mientras
no se establezca la "vinculacion juridica" de los Estados contratantes que proda-
me la responsabilidad del organo del Estado en la planificacion y direccion de
una guerra contraria al Derecho internacional, que hoy solo se ha hecho efectiva
respecto de Alemania; y mientras no exista la "vinculacion moral" de las potencias
signatarias, actualmente en plena minusvalia, mientras la Union Sovietica solo
yea la guerra de agresion en Alemania y no este dispuesta a senalar otras poten-
cias como futuras agresoras del orden internacional. No se lograra el nuevo mundo
querido mientras "la punibilidad de la guerra agresiva 110 haya penetrado en la
conciencia publica". A pesar de todo esto cree Jescheck que "el Tribunal de Nu-
remberg ha prestado el servicio de reafirmar energicamente el principio de la pu-
nibilidad de los cnmenes de guerra conforme al Derecho internacional y ha
fundamentado el pensamiento de la punibilidad de los crimenes contra la Huma-
nidad segun el Derecho de los Estados. No existe, por 10 demas, obstaculo alguno
para que los altos 6rganos del Estado, incluso los mas altos, puedan ser incluidos
en este encuadramiento de responsabilidad. La critica del juicio de Nuremberg,
desde el punto de vista juridico, jamas debe entenderse en el sentido de que los
cnmenes de guerra y contra la Humanidad, que efectivamente hayan sido come-
tidos, deban quedar impunes". Y aconseja a los jefes militares y a todo el pueblo
aleman que reflexionen sobre esto (pag. 416). . a los criminales de guerra alemanes, deja perplejos a los penalistas mas arris-
No han faltado respuestas a esta obra del Profesor de Friburgo. Pero no era
Hcil destruir sus solidos argumentos. Se ha opuesto a ellos S. Glaser; pero la in-
gente construccion de Jescheck no se puede mellar con el monotono alegato de
que los "principios internacionales sentados en Nuremberg" predominan sobre los
Derechos nacionales (articulo cit., en S. Z. f. 5., 1953, pags. 321 y sigs.). No
quieren reconocer quienes, como Glaser y Quintano Ripolles, argumentan con el
hecho de que las Naciones Unidas ordenaron que esos "principios" sirvieran de
base al "Codigo internacional", que la.repugnancia que el mundo siente por esos
llamados "principios" ha impedido la codificacion de los delitos "contra la paz y
la seguridad de la Humanidad" (vid. supra, num. 874), hasta el pun to de que la
O.N.q. se ha visto obligada a postergar, por un plaza bien largo, todo intento
codificador.
Despues de estas alusiones a ajenas crfticas, algunas de las cuales se tomaran
luego en consideracion, vamos a razonar nuestra resuelta postura conforme a
tres grupos de argumentos. El primero, en orden alas razones que hemos em-
pleado en otras coyunturas al exponer nuestra convicci6n sobre el Derecho penal
liberal y las leyes del manana inmediato; el segundo, en referencia a nuestros
pensamientos sobre el reemplazo del Derecho penal por la Criminologia, y el
tercero, en direcci6n a la mas eficaz defensa del mundo pacifico.
898. QUEBRANTO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. - BIBLlOGRAFiA: Ademas de las
obras citadas en la Bib!. del apartado III, dada supra, vid. especialmente: S. Glaser, Le prin-
cipe de la legalite des delits et des peines et les proces des criminels de guerre, en R. D. p.
et c., die. 1947, pags. 235 y sigs.; e1 mismo, Element legal de Finfraction internationale, en
R. D. p. et c., junio 1956, pags. 863 y sigs.
EI Derecho penal liberal, que ha de imperar, demanda como su mas signi-
ficativo requisito, que nos viene de la £poca de las Luces y del Derecho revolu-
cionario de las postrimerfas del Setecientos, el respeto a la maxima nullum crimen
nulla poena sine lege. Los esfuerzos para crear un C6digo universal y un T ribu-
nal penal internacional -que estuvieron muy en boga hace treinta anos- se han
ido extinguiendo. Los defensores se contentaron con salvar el remedo de una
Corte cosmopolita, para losdelitos de terrorismo, en las abortadas Convenciones
que compuso la Conferencia diplomatica de Ginebra en noviembre de 1937. No
habia, pues, ley penal internacional, ni Tribunales de este orden. Ya hemos visto
como se han creado para juzgar y penar hechos que se declaran delitos con poste-
rioridad a su perpetraci6n y por un tribunal organizado despues de cometidos.
Aunque Antonio Sanchez de Bustamante haya dicho -con muy peligrosa
apreciacion- que el "rigor" del principio nullum crimen sine lege, debe estar
"un poco mitigado" en el "Derecho internacional publico penal", por ser escasos
los miembros de la comunidad de naciones 24, es 10 cierto -como luego veremos-
que en este orden la subsistencia de tan liberal maxima sigue imponiendose. En
los juicios contra los japoneses Yamashita y Homma los magistrados Murphy y
Rutledge destacaron la violaci6n del principio universal que comentamos (vid.
supra, num. 886).
La lectura de los articulos 69 y 27 de la carta del Tribunal Militar que juzga
cados (vid. supra, num. 891). Bien den uncia que en S11 redaccion predominan
paises en los que el Derecho penal no adquirio ran go cientifico, como Gran Bre-
tana y los Estados U nidos, 0 en que no fueron demasiado respetadas las leyes,
como en Rusia. .
La lista de "crimenes contra la paz", de "crimenes de guerra" y de "crfme-
nes contra la Humanidad", que son los que han sido sometidos al Tribunal
internacional, no es ot.ra cosa que un enunciado, sin descripcion de tipos, que
se hace despues de cometidos los hechos. Las penas se dejan en aplicacion facul-
tativa, desde la de muerte para abajo, en manos de esos supremos jueces, y tam-
bien se establecen despues de perpetrados los hechos a los que han de ser apli-
cadas. EI dogmatico no sale de su asombro al ver que no estan adscriptas a su
concreto tipo legal de infracciones, como el Derecho penal demanda.
24 Sanchez de Bustamante, Droit internatiol1ale public, tomo IV, Paris, Sirey, 1937,
pagina 25.
 Hayen la sentencia del Tribunal internacional de Nuremberg una ftase
can la que se confiesa que el delito se ere a despues de ejecutados 105 hechos.
Textualmente puede leerse en ella que "105 jefes del ejercito no podian saber
que entraban en una organizacion criminal porque esta no existia hasta que fue
creada por el acta de acusaci6n".
'-- Algunos de 105 expositores y apologistas del proceso de Nuremberg quieren
salvar la situacion distinguiendo dos partes en el famoso apotegma liberal, y si
bien no pueden negar que no se ha respetado el principio ex-past-facto, alegan
que, sin embargo, "no. .. han sido objeto de enjuiciamiento delitos desconocidos
o innominados". Asi se expresa Mariano Ruiz Funes y 10 repite Luis Garrido.
A nuestro juicio es por demas vicioso escindir el problema. El principio ex-post-
facto va insito en la aludida maxima. Tanto es asi que si se enuncia completa
dice: nullum crimen nulla poena, sine PRAEVIA lege poenali.
Todavia nos parece mas inadmisible escribir -como 10 hace Ruiz Funes-
que "debe advertirse que el principio de la legalidad, que nace con las declara-
ciones de derechos francesa y norteamericana, no forma parte ni del derecho so-
vietico, partidario de la analogia, ni del derecho ingles inspirado en el precedente,
pero COn gran amplitud interpretativa". Aparte de que esto no nos parece exacto,
con respecto al Derecho ingles 25, resulta el argumento tan inaceptable como 10
era Ia tesis de Ruiz Funes de aplicar a 105 nazis las normas de su Derecho, que
se basaban en el "sana sentimiento del pueblo" (vid. supra, num. 889). (Es con-
gruente que un europeo partidario de las formulas juridicas liberales invoque las
del derecho totalitario ruso? (Es logica que un europeo continental, que ve cien-
tificamente construido su derecho, se acoja a procedimientos de un pueblo que
todavia no ha logrado edificarlo sistematicamente? Si el proces,? de Nuremberg
ha de servir de espejo a la justicia nueva y de modelo alas paises asociados bajo
Ias iniciales U.N., (puede inspirarse en criterios dictatoriales a en arcaicos siste-
mas? No creo que podamos pronunciarnos par la afirmativa, y a buen seguro
que si nuestro companero, que fue uno de 105 mejores penalistas actuales y unO
de 105 hombres mas inteligentes 10 hubiese remeditado, acaso hubiera tenido
ocasion de rectificar su resuelto criterio en pro de 105 sistemas usados en el famoso
Tribunal.
Vespasiano V. Pella, can evidente proposito de justificar el "estatuto" de
8 de agosto de 1945, dice que la regIa nulla poena sine lege no debe ni puede
figurar en Ia Carta del Tribunal militarinternacional, pero el jurista que hay
en el Ie hace desdecirse, p.uesto que con notoria incongruencia afirma que debe-
ra ser uno de 105 "pilares" de la organizacion de la justicia internacional del por-
venir. Y todavia agrega que, despues del proceso de Nuremberg, incumbira a
la Organizacion de las Naciones Unidas, 0 a una Conferencia mundial, elaborar
un estatuto penal internacional (Pella, La guerre-crime, ya cit.).
Los esfuerzos que se han hecho por juristas norteamericanos para demos-
trar que el apotegma legislativo se ha respetado 0 que Ia evolucion de Ias ideas
ydel derecho permite renunciar en parte a el, estan condenados al fracaso.
25 Es verdad que los anglosajones no han dado tanta importancia como nosotros al
dicho apotegma, pero es evidente que estin ligados en su derecho par la legalidad (vid. supra,
nums. 631 y 668).
Sheldon Glueck cree que la "legalidad" de 105 delitos existia previamente
aunque aparezca formulada la incriminacion despues del hecho. La existencia
previa del hecho delictivo se fue desarrollando en el tiempo, ya que las solemnes
promesas de no recurrir a la guerra de agresion y la condena de la guerra como
instrumento de politica nacional, razonablemente deben conducir en e1 tiempo
a considerarla como un crimen internacional. Cita como antecedentes de esa
evolucion el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, 105
Convenios de La l-b.bana, el tratado de Asistencia Mutua de 1923, el Protocolo
de solucion pacifica de 105 conflictosinternacionales de 1924, la Convencion de
Conciliacion y Arbitraje de 1925, un pronunciamiento de la Asamblea de la
Liga de las Naciones de 24 de septiembre de 1927, la resolucion del 18 de fe-
brero de 1928 de la Conferencia Panamericana de La Habana, el tratado de no
agresion y conciliacion firmado en Rio de Janeiro el 10 de octubre de 1933,
todo 10 cual constituye una prevalente costum~re, que es Fuente legitima de De-
recho internacional26•
Por su parte Schwarzenberger examina con fines polemicos de afirmacion,
el derecho aplicado en la sentencia de Nuremberg, y resueltamente dice que
10 fue el contenido en el articulo 69 de la "Carta". Pero anade: De acuerdo con
el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el Derecho conven-
cional internacional tiene precedencia sobre el Derecho consuetudinario inter-
nacional. Examinando si la carta es derogatoria a declaratoria del Derecho Con-
suetudinario internacional, el Tribunal expres6 que aquella no es un arbitraria
ejercicio de poder por parte de las naciones victoriosas, sino la expresion del
, Derecho existente al tiempo de su creacion, y que la sentencia es una contribu-
cion al Derecho internacional cuando el 10 declara, puesto que el Tribunal se
creo como un instrumento para declarar el Derecho preexistente 27.
En cambio 105 juristas europeos han hallado en la falta de respeto al prin-
cipia Iegalista, Ia quiebra maxima del juicio de Nuremberg. Federico Alessandro
Marina, despues de observar que ha prevalecido -como confeso el propio Don-
nedieu de Vabres- el criterio anglosajon, nos dice que 105 crimenes de guerra
se .enunciaban en la "Carta" par via de ejemplo, y que par ello quedaba admi-
tida la analogia, y que a la definicion de delitos y establecimientos de penas se
les dio eficacia retroactiva. Tambien senala que se establecieron criterios de pre-
suncion de responsabilidad invirtiendo el orden de la prueba.
Mas claramente repugnan el proceso norimbergense, por haber vulnerado el
principia legalista, Pierre Boissier y F. J. P. Veale, cuyas opiniones se han ex-
puesto ya (vid. supra, el numero anterior). Anadamos el parecer de un hispano-
americana, Evelio Tabio, del que tambien hemos dicho 10 pertinente al respecto
(en .el citado num. 897).
En cambio tres penalistas de Europa, palaeo el uno -hoy Profesor en Lie-
ja-, belga el otro y espanol el tercero, han hecho esfuerzos denodados para
superar esta ingente objecion. Stefan Glaser, como es sabido, limita la eficacia .
del principio nullum crimen sine lege al Derecho interno, y cree que no es
aplicable al ambito internacional, donde tiene la costumbre predominio evidente.
26 Glueck, en HanlJard Law Review, 1946, pigs. 396 y sigs.
27 Schwarzenberger, en Yulan Law Review, 1947, pigs. 329 y sigs.
 Sin embargo, no deja de reconocer que, de lege ferenda, la justicia penal interna-
cional debera conformarse al principio legalista (Introduction cit.). En otro de
sus aspectos de la critica ad versa, el de no haberse respetado en Nuremberg el
principio de la no-retroactividad de la ley penal desfavorahle, la respuesta de Gla-
ser es tan obstinada 0 m::is: "En principio -alega con iguales argumentos que
los usados en cuanto a la legalidad vulnerada- el problema de la retroactividad
es un problema de derecho escrito, derecho codificado. La interdiccion de la
retroactividad de las leyes en Derecho penal es una consecuencia logic a y nece-
saria del principio de la legalidad de delitos y penas. Este principio, como se sabe,
esta indisolublemente ligado al derecho escrito. Aparece y se desenvuelve en el
cuadro del derecho escrito, 10 que se explica por su naturaleza La exigencia de
que el acto, para ser punible, este previsto por la legislaci6n, no puede ser apli-
cada al Derecho consuetudinario cuya caracteristica consiste precisamente en la
ausencia de legislacion. .. Ahora pien, el Derecho internacional publico, del que
el Derecho internacional penal no es mas que una rama, es un Derecho con-
suetudinario. Por tanto, el principio de la legalidad de los delitos y de las pen as,
en el estricto sentido del termino, no puede aplicarsele. En consecuencia, el
problema de la no-retroactividad en el sentido tradicional y usual, tampoco se
presenta aqui" (Quelques prohlemes litigieux, etc., pags. 404, 406-408). Olvida
Glaser 10 que, con harta razon, alega Jescheck: que el "caracter consuetudinario
del Derecho de gentes no debe mantenerse en el dominio del Derecho penal"
(Crimes de Droit de gens, pag. 41, nota 94). Con mas insistencia, y en un
articulo consagrado estrictamente al asunto (Elements legals de l'infraction interna-
tionale, en R. D. p. et c., 1956, pags. 863 y sigs.), trata de probar el Profesor de
Lieja que el principio legalista no se aplica al Derecho internacional, puesto que
es un Derecho consuetudinario. Este argumento, de que el principio nullum
crimen, nulla poena srine lege, no rige en Derecho internacional penal por ser
un Derecho dominado por la costumbre, se usa tambien por Leon Cornil (Les
possihilites du Droit international penal, en lug. cit.).
Mas imparcial y men os monotono en los alegatos, se produce Quintano
Ripolles. Comienza por un parrafo lleno de ironicas verdades: "Los Aliados im-
ponen a Alemania una tecnica jurfdico-penal en nombre de unos principios
pseudodemocraticos, que ella misma no acata ni en 10 interior ni menos en 10 in-
ternacional. Juzgose, en cambio, a los nazis en contradiccion con los tales prin-
cipios, de los que los reos hicieron constante escarnio, no obstante 10 cual sus
abogados cuidaron muy mucho de exaltar, repitiendo en sus alegatos toda la gama
de la argumentacion cara a las mentes de sus juzgadores, pero que estos no tuvieron
demasiado en cuenta a la hora de redactar sus fallos" (Tratado, I, pags. 96-97).
Proclama a seguida las excelencias de la "dogmatica de la legalidad"; pero in-
mediatamente 0pone que no es apta "para su extension en 10 internacional, por
cuanto que en esta especialidad la proteccion del individuo se convierte en pro-
teccion del Estado. .. Eso sin con tar con la exigencia cumbre de la circunstancia
historica de que el Derecho internacional penal surgio cuando no habia otra
opci6n que la del impunismo 0 el sacrificio de una dogmatica, en el fondo inexis-
tente en su fuero" (id., pag. 97). " ... Y sin embargo -escribe poco despues-,
pese alas fmprobas dificultades de la improvisaci6n ex-post-facto, una relativa
dogmati~a de le~alidad fu~ mantenida en 10 po sible, referida, ya que no a leyes
penales mternaclOnales stncto sensu que no existlan, si a tipos de normas para-
Jelas, las ~e crimenes de Derecho comun interno para la delincuencia contra
1a Humamdad, y 1a del Derecho convencional 0 contractual para los de guerra
y ~ont~a la ~az. Per.o que tales disposiciones, aunque jurfdicas y creadoras de
obhgaCI?nes l~ternaclOnales indubitadas, no creaban delitos pen ales, es igual-
~ente mcu~stlOnable, al men os para la mentalidad juridico-penal europea con-
tme~tal, forpda .e~ el contacto c~~ el Derecho interno. Existia, para hablar en
termmos de tecmClSmo penal, antlJuricidad pero no tipicidad ... " (id., pag. 98).
,Las dudas que el problema engendra en el espiritu juridico de Quintano Ri-
IJolles, Ie llevan a dar una pale tad a de cal y 'atra de arena. Dos paginas despues
de 10 que acabamos de transcribir insiste en la violaci6n del principio de legalidad
y se consuela con pensar que sera respetado en el futuro. Leamos sus propias
palabras: "En referencia exclusiva, por ahora, a la estimativa critica de su legalis-
mo, el def.ecto f~ndamental fue, a no dudarlo, el relativo olvido del apotegma del
nullum cnmen ~m~ lege que al afiadirsele el requisito a el inherente de la praevia
leg~, .ampara a~lmlsmo el dogma de la legalidad y e1 de la irretroactividad, mor-
~ologlcamente .mseparab~es. Defecto seguramente disculpable en virtud de las
msuper~bles ClrcunstanCIas a las que ya se hizo suficiente referencia, pero que
es p~eClSo subsanar llegada la hora de formular un orden ami en to juridico en su
plemtud y en el que en forma definitiva se otorgue a la ley el ran go de Fuente
que ta:nbien en 10 inte.macional penal Ie corresponde" (id., pag. 100). En la
angu~~~ada busca de sahdas para sus contradicciones, opina Quintano, como an-
t~.s dlJlmos ---:y 10 mismo cree Glaser- que las normas culturales habfan ya pre-
fIpdo los dehtos de guerra y los crimenes contra la Humanidad, por 10 cual exis-
ria, aunque faltara el tipo, algo semejante a la previa incriminaci6n. "Parece
pues -continua diciendo el penalista espafiol-, definitivamente asentado en ei
estado actual de la sistematica de codificacion penal internacional, esa solucion
intermedia frente al principio de legalidad, tan diffcil de encarar correctamente
en la materia, por ser consustancial mas bien a una sistematica de Derecho escrito
que al consuetudinario e iusnaturalista, como es 0 fue hasta la fecha el Interna-
cional. Queda corregido, no obstante, el defecto capital de no desconocer el de
incriminacion que es sustancialmente el basico, por cuanto que entrafia en si la
valoracion del 1iberalismo del principio y la logistica de la irretroactividad. El de
n.~lla poena sine lege, en cambio, ofrece un matiz mas bien tecnico que filoso-
fICO, puesto que en todo caso se conmina en la incriminacion con una pena, la
-que forzosamente ha de ser de maxima graved ad en crimenes de tan trascenden-
tal natu;aleza. .. Es el quantum 10 que se ignora, pero eso esta ya dentro del
normal Juego de la aplicacion judicial de las penas" (id., pags. 104-105).
. Antes, y con la superior autoridad que Ie daba su catedra de Paris, su cargo
·de Juez en Nuremberg, y su eminencia cientifica, habia mantenido Donnedieu
de Vabres estos criterios de relativismo. "No pensemos -dijo en su «Curso» de
la Ac~demia ~e La Haya- que 1as.incriminaciones y las sanciones de tal Codigo
~[el. mternaclOnal penalJ--:- puedan revestir la prevision y fijeza de una legisla-
·ClOnmterna; los factores dlversos que han determinado hasta ahora la movilidad
y la inestabilidad de la Sociedad de Estados, y que explican las formas cambian-
 tes de la delincuencia internacional, no han concluido de actuar desde el juicio
de Nuremberg, siendo esencia del Derecho internacional el ser en parte con-
suetudinario" (Le proces de Nuremberg, etc., en Recueil des Cours, Paris, Sirey,
1947, pag. 575).
Jamas podremos aceptar estas soluciones eclecticas, que no armomcas. Si el
Derecho internacional penal no puede en el estado presente llegar al relativo
progreso que han logrado en 10 interno incluso paises que no pueden blasonar
de alta cultura, es que no se halla todavia en el estado de constituir un verda-
dew Derecho y sera mejor aguardar a otras epocas en que haya conseguido un
grado de mayor desarrollo. Seria por demas desmoralizador que un Derecho que
se pre ten de superestatal, fuera de calidades inferiores y de mayor primitivismo
que el legislado en los Estados que han de subordinarse a ese Superestado. Mas
bien que un organismo superior seria una infra-entidad desde todos los puntos de
vista, excepcion hecha del de la fuerza.
En Alemania, los juristas reunidos en el Congreso de Constanza y los que
recientemente escriben en las revistas resurrectas, especialmente Kiesselbach, se-
nalan, con agudeza y exactitud, la contradiccion en que han incurrido los aliados.
De una parte derogaron la reforma del § 2 del Codigo del Reich, en que se
impuso la analogi a y el sana sentimiento del pueblo como fuente juridica (d.
supra, num. 681), y de otra, enjuician a los jerarcas nazis por una ley posterior.
Asi es sin duda: Al derogar aquella ley de 28 de junio de 1935, las potencias
victoriosas que ocupan Alemania se adhieren al principio nullum crimen sine lege,
enarbolandolo frente a la tesis contraria del nacionalsocialismo, como fundamento
de los ideales del Estado de Derecho; pero al mismo tiempo que 10 proclamaban,
hadan buda de el, puesto que apareda en la "Carta" la figura compleja de
"crimenes contra la Humanidad", para enjuiciar hechos cometidos en el pasado
en que no eran punibles.
Nos interesa mucho extractar y comentar el parecer de Hans Ehard, porque
fue primer ministro de Baviera y porque se ha insertado su estudio sobre "el
juicio de Nuremberg y el Derecho internacional" en una Revista norteameri-
cana (cit. en la Bibliografia de este apartado III), por iniciativa y bajo los auspi-
cios de Robert H. Jackson. Cierto que el conspicuo comentarista bavaro reconoce
al comienzo que "los crimenes juzgados en Nuremberg suponen delitos de tal
magnitud, que la Nacion alemana entera los condena, aprobando la forma en
que fueron resueltos". Ahora bien, Ehard va a hacer objeto al famoso juicio y
a la Corte que 10 origina, de muy justos reparos, y curandose en salud -como
conviene alas paginas en que escribe- procura senalar el alcance de sus criticas:
" ... En nuestra apreciacion del caso de Nuremberg no ha de desviar nuestro cri-
terio el deseo de un fallo mas benigno, sino unicamente el afan de un mayor
perfeccionamiento de la ley, con el objeto de alcanzar la victoria final y uni-
versal del derecho sobre la fuerza". Tras de preguntarse si en Nuremberg han
sido violados los principios juridicos, esenciales y fundamentales del Derecho pe-
nal, que exigen que el acto que se in crimina este penado al tiempo en que fue
cometido; es decir, si no se ha infringido la clasica maxima nullum crimen] nulla
poena sine lege] Ehard se contesta que en la Carta aplicada en Nuremberg se
crearon nuevos delitos de Derecho penal internacional y que tales figuras fue-
ron retroactivamente aplicadas a los hechos que se imputaron a los acusados. En
suma, 'se viola as! el citado principio legalista.
Tambien reprocha Ehard, en el proceso de Nuremberg, que la Carta fuera
promulgada por los vencedores y que sus di"sposiciones fuesen exclusivamente
dirigidas a los vencidos, reuniendose as! todo en las mismas manos, jueces y
fiscales, creacion del tribunal, establecimiento de su jurisdiccion y competencia,
normas sustantivas y procesales que se aplicaron, etc. En el aspecto procesal
tambien considera el ministro bavaro digno de reproche que se creara una juris-
diccion nueva, que imp era con efecto retroactivo.
En suma, concluye Ehard que tanto la carta como el juicio han transgre-
dido las leyes del Derecho internacional vigentes, en la epoca en que fueron
perpetrados los hechos, y habiendose hecho indebida aplicacion retroactiva de
nuevas reglas penales, tanto de indole material como procesal. El ministro bavaro
recuerda que incluso los propios apologistas del proceso de Nuremberg han re-
conocido la verdad de estas objeciones, puesto que han recurrido, para justificar
aquel juiCio, a la magnitud de los crimenes imputados y a la invocacion de un
principio de justicia superior al que debe subordinarse el derecho vigente. Por
fin, nos dice Ehard que es lamentable que en casos como este se hayan omitido
normas esenciales que habrian rodeado de mas autoridad la labor del Tribunal.
Asi, por ejemplo, la de que este, encargado de sentenciar, hubiera estado consti-
tuido por jueces neutrales, y la de que el legislador no fuese a la vez el encargado
de juzgary decidir.
Hans Kelsen ha puesto reparos al Tribunal que enjuici6, y no faltan, incluso
objeciones a la indole sustantiva 0 material del problema. Acaso por preocupade
poco el Derecho penal, cree que los hechos que se imputaron en Nuremberg cons-
tituian, de antes, delitos, pero reconoce que no estaban legalmente formulados
los delitos contra la paz. La mas fuerte de sus censuras recae sobre la constitucion
del Tribunal militar internacional que actuo en Nuremberg, puesto que, al con-
trario de 10 ocurrido en el Extremo Oriente en que el Gobierno japones habia
accedido, al suscribir el tratado de capitulacion, a la persecucion y castigo de los
crimenes de guerra, al rendirse las fuerzas german as no hicieron el mismo acata-
miento, ya que solo fue una simple manifestacion de rendimiento de las fuerzas
militares ante los comandantes de los ejercitos aliados 27 bis.
27 bis Por eso es, sin duda, que Hans Kelsen opin6 que quien debia juzgar a los
jerarcas nazis era el Consejo interaliado de Control con sede en Berlin (vid. supra, num. 889
y nota 15). Lo que ahora consta en el texto 10 dijo el famoso creador de la escuela del
Derecho puro, durante su permanencia en Buenos Aires, en la conferencia "La responsabi!i-
dad individual y colectiva por los actos de Estado en el Derecho internacional" que, orga-
nizada por el Colegio de Abogados de Buenos Aires, pronunci6 el 19 de agosto de 1949.
Sepublic6 despues en la Revista de dicho Colegio, conforme se cita supra, en la Bibl. del
apartado III. En efecto, Kelsen formula reparos al acta de Capitulaci6n Alemana y advierte
ciertas incorrecciones en la sentencia del Tribunal de Nuremberg; el acta de capitulaci6n mi-
!itar alemana no confiere alas potencias a!iadas el soberano poder legislativo, y la ocupaci6n
beligerante no confiere a los poderes ocupantes el derecho soberano de legislar. No comparte
el criterio del Tribunal, en la interpretaci6n del pacto Briand-Kellogg. En este no se esta-
tuye el castigo de quieoes, en calidad de 6rganos del Estado, han recurrido a la guerra como
medio de politica nacional. Cuando los crimenes contra la paz, tal cual ellos se definen en
 Fuera de AIemania, el suizo Comtesse ha dicho del modo mas rotundo:
"La declaracion de Londres de 8 de agosto de 1945 y el juicio de Nuremberg
han despreciado positivamente eI dogma juridico-penal de Ia legalidad de Ios
delitos y de Ias pen as", por 10 que anade que eI "principio nulla poena sine lege
puede decirseque no rigio en eI proceso de Nuremberg" (pag. 459).
<?reemos que, incluso, entre quienes hicieron usa de esas disposiciones re-
troactlvas, que creaban penas para hechos que antes no estaban castioados, se
ha ido abriendo paso Ia verdad de Ias criticas Ievantadas contra sus bprocesos.
En efecto: existe entre Ios grupos mas sensibles de las Naciones Unidas la clara
conciencia de que sin ley anterior se nace una justicia reprobable, puesto que
en la sesion plenaria del 7 de marzo de 1945, de la "Conferencia Interamericana
para los Problemas de la Guerra y de la Paz", se resolvio "recomendar a los
gobiernos de las Republicas american as que consaoren como deli to, en su legis-
lacion penal interna, los actos cometidos, individ~al 0 colectivamente, que fa-
vorezcan a un Estado extracontinental en guerra contra un pais americano agre-
dido" ~8. Incluso despues de ajusticiados los "jerarcas nazis", el propio Truman
nos dIce comentando la propuesta de Francis Biden para crear un Codigo inter-
nacional que castigue la guerra agresiva, que tiene la "esperanza" de que "sera"
asi considerada 29. Los tiempos de "futuro" usados en el verbo, y los planes
enfocados tambien al porvenir indican que se careda en el "presente" de disposi-
ciones aplicables.
H. Donnedieu de Vabres ha comentado asi la propuesta del mas alto
mandatario norteamericano: "El C6digo penal internacional, cuya elaboracion
preconiza ahora el Presidente Truman, el Tribunal penal internacional cuya
creacion resulta indispensable para prolongar Ia jurisprudencia del Tribunal militar
internacional, (haran que la acogida sea mas placentera alas sirenas del univer-
salismo? £ste es el secreta del porvenir, un porvenir condicionado, en la era
atomic a en que estamos, por 16s perfeccionamientos de la ciencia, condicionado
tambien por el progreso moral -hipotetico- de la Humanidad. Largo pero mis-
terioso es el camino que el juicio de Nuremberg entreabre a 105 hombres de
buena voluntad" 30.
Pero es luego, en la postrimerias del ano 1948, cuando el juicio de Nu-
remberg recibe la mas rotunda de las condenaciones, y los que afirmaban que
en el orden internacional padfan aflojarse 105 estrechos lazos del principio leoa-
lista, la contestacion mas contundente. Si las normas y los juicios internacionales
han de ser respetados, deben presentarse como paradigma de 10 que se exige a
cada una de las Naciones que integran la Sociedad cosmopolita. Por eso no nos
ha causado asombro que en la Declaracion de Derechos del Hombre, que aprobO
el acue~do de Londres, fueron cometidos, no existfa ningun derecho nacional que' estatuyese
u? castlgo para aquel!os que, en su calidad de 6rganos de su propio Estado 0 de otro Estado,
vlOlaban eI pacto Bnand-Kellogg, recurriendo a una guerra de agresi6n.
~8 Vease el texto de es~a resoluci6n, de la Conferencia de· Chapultepec, seiialada con
el numero XXVI, en la RevlSta de Derecho penal (de Buenos Aires), tercer trimestre de
1945, pag. 68 de la segunda secci6n.
29 Vease la noticia publicada en los diarios en el cable venido de Washington el 13
de noviembre de 1946. '
30 H. Donnedieu de Vabres, art. cit., en Rev. cit., pag. 490.
la Asamblea general de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 se
hayan' instalado los principios legalistas y de respeto al acusado, en sus ar;fcu-
los 109 y 119 (vid. supra, num. 867, nota 13 bis), y no solo en orden al Derecho
interno, sino tam bien en la esfera internacional. Recordemos, en efecto, que el
s~gundo de los citados artfculos dice que "nadie sera condenado por actos u omi-
slO~es que .en el ~omento de cometerse no fueran delictivos segun el Derecho
naclOnal e mternacwnal. !~,mpoco se impondra pena mas grave que la aplicable
en el momento de la comlSlOn del delito".
Hasta es preciso determinar -como ha pretendido hacerlo Th. Wurtem-
berger, no solo respecto de los delitos contra la Humanidad (vid. la Bibl. del
num. 879) sino en directa referencia a los crimenes de guerra (vid. el cit. Fest-
gabe fUr E. Mezger, pags. 193 y sigs.)- la antijuricidad de las conductas de
esta clase de crimin::iles. Lo antijurfdico no incide sabre 10 sensorial sensu stricto,
puesto que se trata de un juicio de valor sobre 10 justo y 10 injusto, que pertene-
cen al campo axiologico. Por eso es inevitable que tropecemos con dificultades,
sobre todo cuando quien enjuicia es un Tribunal internacional, aumentadas si
se considera la diversidad y la imprecision de las fuentes con las que es preciso
actua~. I?esde el momento en que debemos acudir a principios supralegales se
hace mdlspensable buscar un cnterio para determinarlos. 'Para ello existen estos
dos caminos: el iusnaturalista, que parifica los principios del Derecho con el
Derecho natural, y el empfrico-historico, que prefiere atenerse alas realidades
cul~~rales imperantes ex: .una epoca dada. Por el segundo de estos metodos y
~ahendose del c?~paratlVlsmo que descubre las normas positivas vigentes en dis-
tmtos Estados cIvIhzados, se llega -segun Wurtemberger- a colmar el abismo
c~vad? desde hace tantos anos, entre el Derecho actual idealista y el positivismo
hlstonco-legal, logrando elevarse a principios armonicos en que conviven la idea
del Derecho con la realidad del Derecho, deduciendo del Sein el Sein-Sollen.
Si esta guerra se hizo contra el autoritarismo y para restaurar la libertad,
es mal c~n;ienzo empezar hollando el mas caracteristico de 105 principios libe-
rales. EXIglIselo a cada uno de los pueblos y no cumplirlo la comunidad inter-
nacional, que debe dar a todos el ejemplo, es el mayor contrasentido.
899. C~OQUE CON EL IDEALANTIEXPIATORIO. - Si deseamos que en el re-
moto porvemr -al que desde hoy debemos ya encaminar nuestros pasos-
d~sa~a~ezca el Derecho eX~iatorio, y el Derecho penal sea sustituido por el estudio
et1010gIco y por los remedlOs preventivos y eficaces de la Criminologfa, comenza-
mos rematadamente mal reforzando la indole expiatoria de la reaccion jurfdica.
(No bastarfa con acciones directas como las del maquis frances?
Otras observaciones se podfan desprender de cuanto venimos diciendo. Si
se quiso hacer todo legalmente, los pafses que en sus Codigos han abolido la
pena de muerte y que forman parte de las Naciones Unidas, en cuyo nombre
el Tribunal mixto iba a hacer justicia, tenfan el derecho de que la sentencia no
repugnase a sus ideales humanitarios. Por eso nadie debio escandalizarse cuando
en febrero de 1946 la Republica del Uruguay propuso que no se aplicara a los
acusados la pena de muerte, abolida en su ley interna. Result6 desproporcionada
y vada de sentido la imputacion de filofascismo que hicieron Rusia y Ucrania a
un pais tan progresivo como el Uruguay, porque su demanda contrariaba 105
fines expiatorios que en otras partes del mundo perviven por desgracia.
Se ha dicho, no sin aparente razon, aunque con harta quiebra para la justicia
norimbergense, que 105 jerarcas nazis no eran susceptibles de enmienda ni de in-
timidacion y que solo podia aplicarseles una pena expiatoria. Este argumento,
que ha esgrimido Quintano Ripolles, no deja de tener su lado flaco. Se reconO-
ceda asi, tacitamente, que 105 criminales ajusticiados en Nuremberg eran eseh-
cialmente polIticos. Y con ello se levantada en mitad del camino del Derecho
internacional penal, la pregunta de si puede aplicarse la pena de muerte a 105
autores de hechos polIticos que muchas Constituciones -la Argentina, por ejem-
plo- no permiten castigar con el ultimo suplicio.
Acaso pudiera tomarse la afirmacion de Quintano en el extremo senti do de
que 105 crimina! ajusticiados en Nuremberg eran tan inveterados, tan perver-
50S, que solo la eliminacion procedia en la imposibilidad de corregirlos. En este
aspecto no deja de ser importante, como pruebaen contrario, la opinion del ca-
pelL~n norteamericano Henry F. Gerecke, que presto sus auxilios espirituales a
105 reos, ayudado por el capell an catolico Sixtus O'Connor, que otorgo 105 suyos
a 105 nazis que profesaban ese credo. Dice Gerecke: "105 estudios de 105 psico-
logos de la prision confirm an mi convencimiento de que 105 reos de Nuremberg
eran basicamente iguales que el comun de 105 mortales". En consecuencia de este
aserto anade, no solo que, con ciertas condiciones y con un agitador maximo habil
"estos gobernantes gangsters poddan muy bien darse aqui" [es decir, en 105 Es-
tados Unidos], sino que a la postre "la mayoria de 105 veintiun acusados pudieron
recobrar su sentido moral y arrepentirse". Lo cierto es que, como el capell an
americano estuvo a pun to de ser llamado a su patria por deseos de su esposa, 105
veintiun jerarcas nazis suscribieron una carta, dirigida a la senora de Gerecke,
suplicandola que no les privase de 105 consejos espirituales de ese pastor de la
Iglesia Luterana. Contra las inconcebibles acusaciones de cobardia a que nos he-
mos referido antes, este capellan castrense afirma que ninguno de 105 condenados
"se inmuto al escuchar la suerte que Ie esperaba". Y tras de relatar como fueron
ajusticiados, termina diciendo: "Asi murieron once hombres inteligentes y ca-
paces que, influidos de otro modo, hubieran podido ser -estoy convencido de
ello-- una bendicion para el mundo, en vez de una maldicion"sobis. No es que
yo crea en las penetrantes dotes del pastor protestante que asistio a 105 crimina-
les del Tercer Reich, y menos que preste adhesion a 10 dicho pOI un hombre
sencillo e inmaduro, por ser capellan, por ser luterano y por ser estadounidense.
Hubiera sido preciso estudiar a fondo, y por gentes expertas e inteligentes, a estos
jefes del nacionalsocialismo para dar un parecer imparcial y relativamente seguro.
Pero he copiado esas palabras de Gerecke como contrapropuestas a las de Quintano,
Tan falso puede ser el juicio expuesto por este como el que nos da aquel.
900. INANIDAD DE LOS CODIGOS PARA DEFENDER LA PAZ INTERNACIONAL.-
Coste-Floret, postulando la necesidad de castigar 105 crimenes de guerra, escribe:
SO bis Vid. Henry F. Gerecke, Yo acompttiJe a los ;efes nazis basta la horca, transcrip-
cion de Merle Sinclair, en Carteles (La Habana), num. 38 de 23 de septiembre de 1951,
pags. 37-40 y 82.
"Era indispensable que un aparato juridico de represion fuera opuesto a ese com-
portamiento criminal a fin de dar a la ioea de la Justicia la satisfaccion que exi-
gia, de asegurar el retorno al orden internacional y de afirmar la eficacia de nor-
mas internas que garantizaran la integridad de la persona humana. Era necesario
afirmar la prima cia del Derecho que preveia condenar la fuerza bajo la cual habia
estado a punto de sucumbir". Lo mismo cree Herzog.
Por su parte el juez Biddle, que en representaci6n de Norteamerica formo
parte del Tribunal de Nuremberg, dice en su informe a Truman que "el gran
exito del proceso consiste en que por vez primera, en terminos jurfdicos, la sen-
tencia ha declarado que una guerra de agresion es un crimen".
En "terminos juridicos" 10 dijo tambien la Sociedad de las Naciones en el
articulo 16 del Pacto, y ello no impidi6 la guerra de 1939. c.Que se busca con
esa condenacion de la guerra injusta en terminos jurfdicos? No sera la esteril
ufania de verla condenada juddicamente, ni la de establecer una norma de vin-
dicta, sino la de conseguir, mediante la prevenci6n general, que no se delinca en
10 futuro. En tal sentido la ingenuidad de Biddle es paladina. La sentencia de
Nuremberg no evitara nuevas guerras. Para ser enjuiciado se precisa ser vencido
y es obvio que nadie abre unas hostilidades creyendo que sera derrotado. Por
otra parte, el tern or de morir en las batallas no impide las guerras. Si se genera-
lizara el sistema de Nuremberg, el desenlace oriundo de un impensado venci-
mien to, no alejaria tampoco la campana helica, como no impide que se inicie la
guerra el convencimiento de que miles de hombres perecenin en la contienda.
Pero, sobre todo, debemos meditar en que para el logro de tan formidable
empresa, como es la conquista de un mundo legitimo, pacifico y justo, en que
no haya guerras, el Codigo penal es un instrumento tan inutil como la fuente-
cita de la cocina 10 es para apagar un incendio, 0 como el esquife de regatas
para atravesar el embravecido Atlantico 30 ter. Los C6digos penales se han hecho
para reprimir al homicida vulgar, al ladr6n corriente, jamas para grandes tareas.
Piensese en que se ha necesitado anticipar la consumaci6n de las rebeliones,
tipificando el delito como Figura de dos resultados 0 de un resultado con un fin
(alzarse en arm as para derrocar al Gobierno). No se trata, en suma, de castigar
la rebelion, sino de penar a los conspiradores y amotinados, porque si la rebelion
triunfa, ya es una revolucion que no se detiene con las arm as minusculas de un
Codigo. Por eso Rusia, con gran lealtad, y casi cinismo, ha separado la accion
juridico-penal, que concreta en su Codigo para reprimir 105 delitos y resocializar
SO ter Quintano Ripolles trata de criticar este aserto nuestro, y tras de decir que tene-
mos "una vision demasiado ambiciosa y pragmatica a la vez del Derecho penal", agrega que
"tampoco las leyes que penan el homiddio 0 el robo han concluido con los homicidios ni
con los ladrones, y el incremento de la criminalidad no es argumento convincente para dero-
gar los ordenamientos pen ales" (Tratado, I, pag. 106). La respuesta es tan incongruente como
inexacta. Quintano sabe muy bien que el C6digo penal cumple eficacisimamente la "prevenci6n
general". Si no existieran penas, muchfsimos hombres perpetrarfan homicidios por venganza,
robos por vagancia 0 avaricia, violaciones contra hermosas mujeres, etc. Dedr que las leyes
punitivas no han acabado con 10s crfmenes, nada tiene que ver con el argumento esgrimido
por nosotros. A nadie, en su sano juicio, se Ie ocurre exigir tanto del C6digo penal. Pero es
evidente que ba impedido muchos delitos. En cambio, es igualmente insensato pensar que un
C6digo impida una sola guerra. .. "Lo duda mi querido amigo al contemplar 10 que ocurre
en Chipre y ha ocurrido en Egipto?
 a los delincuentes, de la defensa de su revolucion y exterrmmo de los contrarre-
volucionarios, que es mas bien tarea ejecutiva que juridica, a cargo de la Checa,
de la Gepeu, 0 de organismos similares.
901. PROBLEMAS Y EPISODIOS. - Del JUlClO de Nuremberg surgen una se-
rie de problemas y una larga teoria de episodios, de los que se deben sacar las
debidas ensenanzas.
EI primero de elIos, que lIeva tambien una coda de incidentes, es el de si
se debio y pudo proclamar la responsabilidad de ciertas asociaciones.
Durante el proceso, la "acusacion numero 1" y despues el cOIonel Story,
trataron de la necesidad de que el calificativo de criminal de guerra se aplicase
no solo individualmente a los adalides del nazismo y a sus secuaces, sino tam-
bien colectivamente a todos los miembros de las organizaciones de ese regimen.
Las agencias periodisticas en cablegramas enviados desde el 17 al 20 de noviem-
bre de 1945, hicieron cilculos sobre las personas que quedarian comprendidas
en ese aspecto del proceso. Se fijaron, primero en tres millonts de alemanes,
luego, en cien mil dirigentes, y despues en un millon. hste parece ser el ultimo
resultado a que lIegaron los fiscales norteamericanos, al pedir al tribunal que
deberian ser declarados "automaticamente" culpables por pertenecer a varias orga-
nizaciones nazis, como los "camisas pardas", tropa de asalto S. A, etc. La
sentencia nO declara responsable al Gobierno del Reich, ni al Estado Mayor, pero
si considera incursos en la "Carta" a otros cuerpos colectivos.
(Como poder declarar ilicitas a unas asociaciones politicas con las que se
habia pactado? EI nacionalismo era un partido -el unicD- y Hitler su jefe
cuando Chamberlain vola con su paraguas hasta el reducto de las montanas
bavaras y cuando, en compania de Daladier, pacta en Munich el apaciguamiento.
Con los nazis alemanes, que se quiso declarar "automaticamente" delincuentes,
celebro Rusia su famoso tratado de agosto de 1939. (Se puede considerar crimi-
nal a aquel con quien se pacta? La complicidad necesaria en el crimen que ahora
se trataba de imputar, aparece paladin a para los hombres ingleses, franceses y
rusos de 1938 y 193931•
31 Esto resulto evidenciado en el propio JUlClO que se desarrollo en Nuremberg. EI
8 de febrero de 1946, el mariscal Wilhelm Keitel afirmo, indirectamente, la responsabilidad
de los que en vez de atacar en 1938, permitieron la anexion de Austria y celebraron la con-
ferencia de Munich. He aqui, con ligeros retoques de estilo, fragmentos del cable en que esta
sensacional noticia se comunico al mundo, que no necesitaba ciertamente tan solemne prueba
para saber que tan responsables como Hitler fueron las democracias falsificadas y los hom-
bres que las dirigian con secreta admiracion para el conductor aleman. "EI mariscal de
campo W'ilhelm Keitel admitio que se habia desarroJlado una guerra de nervios antes del
«Anschluss» con Austria y que la conferencia de Munich fue un bluff colosal, que habria
fracasado si los aliados se hubiesen decidido a actuar." "AI responder alas preguntas que Ie
hizo el interrogador checo general Nohuslav Ecer el mariscal de campo aleman dijo que
segun su opinion el «Anschluss» con Austria habria sido imposible si Checoeslovaquia se
hubiera movilizado en los primeros meses de 1938,. Dijo Keitel que euando la conferencia
de Munich, el estado mayor general aleman no tenia ni siquie,ra un plan de operaciones
contra la Republica Checoeslovaca. Hasta Hitler se oponia a la guerra, por euanto el Fuehrer
se daba cuenta de que el Reich no estaba preparado para un conflicto en 1938. Keitel estaba
en la comitiva de Hitler en Munich." Keitel agrego que Ios nazis no podrian haber lanzado
el ataque si 105 aliados se hubiesen negado a firmar el acuerdo de Munich, sobre todo si
En otro terreno, en el estrictamente juridico, resulta tam bien controverti-
ble el alegato "colectivo" del fiscal yanqui y la sentencia recaida en Nurem-
berg contra las asociaciones. La "Carta" con tenia, en efecto, incidentales re-
ferencias a la responsabilidad de grupos en el articulo 10; pero no parece que
pueda desprenderse de elIo que se ha proclamado la responsabilidad de las
personas juridicas. .observese, en primer termino, que el articulo 69 establece
la responsabilidad individual, puesto que habla de "castigar a las personas ...
como individuos 0 como miembros de organizaciones ... " Y no se olvide que
el propio art. 10 no tiene otro fin que someter a juicio a 105 "individuos que hayan
sido miembros" de "una organizacion 0 un grupo" que "fuera declarado criminal
por el Tribunal" (vid. estos articulos supra, num. 891).
Cuando se estudia el tema a la luz de las disposiciones legales, poco im-
porta 10 que, como aspiracion, hayan escrito los autores. Aunque Taft hable
de "naciones criminales" y Glueck nos diga que en los delitos de guerra debe
"normalmente" declararse delincuente al "Estado implicado" (articulo en Har-
ward Law Review, 1946, pags. 396 y sigs.), 10 que vale es 10 dicho en la carta
y 10 sentenciado por el Tribunal de Nuremberg. Si se qui ere responsabilizar
a una organizacion 0 a un partido, se tropieza con la imposibilidad de trans-
formar ~n colectiva la responsabilidad que boy, en .las leyes de casi todos 105
pueblos, solo se dirige contra la persona human a y no puede alcanzar alas
pers<{nas juridicas. De 10 que se trataba y debio quedar mas claro para impedir
dudas, era ·tan solo de declarar esos organismos, asociaciones ilicitas.
De los much os episodios que han hecho impopular el juicio de Nurem-
berg, hemos hablado antes de la excesiva publicidad de las ejecuciones, de la
disputa de los verdugos, de la oratoria postuma de los condenados, del afan
Francia hubiese cumplido sus obligaciones con Checoeslovaquia. Tomamos esta noticia del
cable de Joseph Dynan, de "The Associated Press", publicado en EI Comercio (de Lima),
el 9 de febrero de 1946.
Estos argumentos -alegados ciertamente por los defensores de los criminales de guerra
japoneses ante el Tribunal de Tokio (vid. supra, num. 887)- no han dejado de esgrimirse
por varios autores, en Norteamerica, Alemania y Hungria. Finch sostiene la tesis -por cierto
inadmisible- de que la continua violacion de los pactos en la anteguerra. les quita validez,
impidiendo, por tanto, la calificacion de "criminal" a sus infracciones. Desde el mismo plano
internacional repiten ese razonamiento, aunque mejor fundado y sin olvidar la ausencia de
rena y de figura delictiva para el quebrantamiento de los tratados, Schick y Marosy Mengele
(cuyos trabajos, como el de Finch, se han citado en la Bib!. del apartado presente). Nuestra
observacion, que consta en el texto, tiene otra base, como puede facilmente percibir el menos
avisado lector. Quintano Ripolles trata de combatir nuestro punto de vista contestando a nues-
tra pregunta: "(Se puede declarar criminales a aquellos con quienes se pacto?", con estas
frases: "No creo que exista razon alguna moral ni juridica que 10 impida y aun hay muchas
y poderosas que postulan la afirmativa, pues de otro modo la injusticia se perpetuaria invo-
lucrandose absurdamente el refran para sostener que «mas vale nunca que tarde», que no otra
cosa en el fondo, propugnan los mantenedores' de tan extraiia postura" (Tratado, pag. 510
y nota 10). Con esta respuesta si que se "involucra" nuestro pensamiento. Jamas hemos de-
fendido la impunidad de los nazis y de 105 japoneses fascistas. Lo que hemos puesto en duda
es la legitimidad de esos Tribunales de tardios vencedores, que despues de haber coadyuvado
con el agresor y pactado con el quisieron erigirse en paladines de la justicia. Los que pac-
tan con delincuentes constituyen con ellos una asociacion criminal. Podran, si les denuncian,
tras de arrepentirse, gozar de excusa absolutoria 0 de perdon, pero nunca podremos otorgarles
el Derecho de que enjuicien a sus socci.
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de impedir que los reos se suicidaran y del ridkulo escandalo que produjo la
propia muerte de Goering. Incluso nos hemos referido, en ocasi6n del juicio
de Laval (supra, num. 884), al enorme peligro de enjuiciar a hombres muy
inteligentes por magistrados que s610 tienen el habito de lidiar con sujetos
vulgares. Nos permitimos ahora recordar que la comedia que represent6 el astuto
Rodolfo Hess, engafi6 a todos, incluso a conspicuos psiquiatras, y se sorpren-
dieron como inocentes criaturas, cuando en la sesi6n del 30 de noviembre de
1945, confes6 que su amnesia era fingida y que habia seguido el juicio con el
mayor in teres y recordaba cuanto hizo y cuanto oy6.
902. EL CRIMEN VULGAR Y LA SANCION DE LA RESPONSABILIDAD POdTICA.
- Nadie niega que durante la guerra se hayan cometido atrocidades, crimenes
vulgares, incluso de crueldad ins6lita. Pero estos, que son los que unicamente
se debieron enjuiciar, estan calificados por las normas de la legislaci6n penal
comun e intema de cada Estado. Los crimenes en tiempo de guerra son actos
punibles de ficil subsunci6n en los preceptos de los C6digos penales ya exis-
tentes. Este delito, como 10 defini6 Herzog, es un "crimen de derecho comun
cometido con la ocasi6n y bajo el pretexto del estado de guerra".
En Nuremberg quedaron claramente demostradas las matanzas de hebreos,
hungaros y polacos, y que con los prisioneros y deportados se experimentaban ar-
mas mortiferas y se hadan ensayos de remedios medicos, previa congelaci6n de
Jas vktimas 0 despues de haberles inyectado enfermedades mortales. Descarte-
mos el abultamiento que el sensacionalismo de los peri6dicos y el deseo de crear
ambiente contra Alemania, pone en los relatos. Con 10 que queda hay bastante
para condenar a esos verdugos con penas gravisimas. Pero insistamos en que es
torpe sistema mezclar esas acusaciones de autenticos crimenes vulgares 'con con-
ductas politicas e imperialistas.
Ahora bien, al proclamar la necesidad de someter a proceso y a severisimo
castigo esos crimenes comunes, con separaci6n de las conductas politicas de los
hombres adalides que por sus actos y sus ambiciones sumieron a sus patrias y,
10 que es peor, al mundo, en la ruina y la desolaci6n, no queremos decir que
esa vida politica carezca de la condign a sanci6n. S610 afirmamos, una vez mas,
que ella no Ie compete pronunciarla al Derecho penal. Aunque parezca una
paradoja, el afan de someter esas conductas poHticas a un juicio juridico, es
muestra de excesivo sentimiento conservador32•
Nosotros no pedimos clemen cia para los tiranos, pero queremos que en vez
de comparecer ante jueces, sean emplazados ante los pueblos. No se olvide que
32 Hemos tratado de demostrarlo en nuestro estudio sobre Criminales de guerra, reco-
gido en El Criminalista, tomo VII (1948), pags. 286 y sigs. Alii decimos que la sentencia
de Nuremberg nos dio plena razon. La finalidad reaccionaria de 10s anglosajones destaca en
la abso1ucion de los dos mas conservadores de todos los culpables: el economista Schacht y el
catolico von Papen. Los han salvado las fuerzas mas influyentes y antipopu1ares. Al pri-
mero Ie proceso despues el Tribunal de desnazificacion aleman, condenandole a ocho anos
de prisi6n y a la perdida de todos sus bienes (salvo 1a suma de 5.000 marcos). Recurrio.
ante la Corte de Apelaciones, y, con 1a ingratitud mas desaforada, acuso a Hitler a quien
sirvio con eficacisimas armas.
el art. 27 de la Constituci6n francesa de 1793, deda que "tOOo individuo que
usurpe la soberania, debe ser muerto por los hombres libres".
Esto es 10 que se hizo con Mussolini por los miembros de la "resistencia" ita-
liana 33. Fue un acto revolucionario en que el derecho penal no se prostituy6
para servir a estos 0 aquellos sentimientos de venganza 0 de temor. No se dio
lugar a que Mussolini, 0 cualquiera de sus epigonos, defendiera su poHtica au-
toritaria y adoptara aires de ap6stol, como ha hecho Goering en Nuremberg. Esa
gran caja de resonancia ha producido ya sus naturales efectos, insospechados
.para la mente de los que "inventaron" tan espectacular enjuiciamiento. Las lar-
gas requisitorias de los fiscales de distintos paises exalt6 la personalidad de los
acusados. Cuanto mas se deda que quisieron hacer de Alemania un pais domi-
nador, que iba a aduefiarse definitivamente de Europa, mas los admiraba la parte
guerrera de su pueblo. Lo prueba ellevantamiento nazi del 31 de mayo de 1946.
Mussolini no pudo arengar a los fascistas italianos. Si no Ie matan los guerrilleros
hubiera sido exaltado por los copiosos fiscales de Nuremberg. Acaba, por cierto,
de reconocerlo Winston Churchill 34.
S610 asi, castigados los despotas por sus propios pueblos, se intimidara a
posibles Cesares que se in cuban por doquier. Nosotros tambien queremos des-
castar del orbe hasta la sombra de los tiranos, y dar definitiva paz a los hom-
bres. Pero esto no se consigue con leyes penales, ni con magistrados-aunque
su rectitud pueda influir en el bienestar de cada naci6n - sino con la justicia
poHtica y social que s6lo la verdadera democracia puede damos.
33 El "Duce" y su amante Claretta Petacci fueron hechos prisioneros por las guerrillas
italianas el 25 de abril de 1945 en Dongo, provincia de Como. Se 1es fusi16 a1 dia siguien-
te en una carretera desierta, en 1a regi6n montafiosa que rodea al lago. Sus cadaveres asi
como los de varios ministros y otros fascistas eminentes, ejecutados a1 mediodia en Dongo,
fueron conducidos a Milan por la noche. A 1a manana siguiente, el domingo 29 de abril,
una multitud frenetica colgo los cadaveres por 10s pies en 1a Piazza de Loreto. A un 1ado
y a otro de Mussolini pendian 1a Petacci y Starace, secretario del partido fascista.
34 En efecto, en el ultimo vo1umen de su obra La Segunda Guerra Mundial, titulado
Triumph and Tragedy (traducido al castellano, Triunfo y tragedia, Buenos Aires, Peuser,
2~ edici6n, 1955, pags. 454-455), da cuenta Churchill de 1a suerte corrida por Mussolini y
por su amante, la senorita Petacci. Ante la fotografia que Ie enviaron de 10s ajusticiados,
suspendidos cabeza abajo de unos ganchos de colgar carne, el Presidente del Gobierno Ingles
se indigna y manda una nota a1 Mariscal Alexander, que se hallaba en Italia, del siguiente tenor:
"He visto 1a fotografia. E1 hombre que asesino a Mussolini 10 ha confesado publicamente en
Daily Express, re1amiendose de 1a forma traidora y cobarde en que cometi6 el hecho. Sobre
todo, dice que mato a 1a querida de Mussolini. <.Y ella estaba en 1a lista de 10s criminales
de guerra? <.Quien Ie confiri6 autoridad para fusilar a esa mujer? Me parece que la mano
depuradora del poderio militar britanico debe investigar esos puntos". Hasta aqui 1a nota.
A seguida de ella -escrita en cuerpo pequeno--- aparecen en letra del texto, estas pocas, si
bien elocuentisimas pa1abras: "Pew por 10 menos se worr6 al mundo un Nuremberg italia-
no". En Italia, el caso lleg6 hasta 1a Corte. El ministro Giuseppe Grassi hizo saber al Pari a-
mento, el dia 3 de diciembre de 1949, que 1a investigacion de 1a ejecuci6n de Mussolini y de
Clara Petacci termino con un pronunciamiento de 1a Corte en el que se manifiesta que no es
posible entab1ar acci6n judicial contra Audisio u otras personas a menos que sa1gan a 1uz
nuevos hechos que permitan modificar el veredicto de que e1 fusilamiento fue un resu1tado
natural de 1a 1ucha de liberacion que rea1izaban 10s guerrilleros.