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DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 09

Poder Regulamentar. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. O poder

normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação.
Análise do art.84 da CF/88 quanto aos limites do poder regulamentar. Poder de Polícia.
Conceito. Características. Origem e função. Limites, extensão e controle. Poder de
polícia e regulação. Distinções.

Atualizado em julho/2014

PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO:

Características dos poderes administrativos:

a) instrumentalidade – são meios, mecanismos para a consecução do bem

comum
b) indeclinabilidade – o administrador não pode deixar de exercê-los num caso
concreto
c) irrenunciabilidade – guarda relação com a indeclinabilidade; veda que o
administrador abdique do exercício dessas prerrogativas permanentemente.

Tecnicamente, poder normativo é gênero do qual emanam as funções legislativa e

regulamentadora.

A função legislativa apresenta como peculiaridade a característica de inovação da ordem

jurídica mediante a criação de direitos e obrigações.

O poder regulamentar é a prerrogativa de que dispõe a administração pública de editar atos

administrativos gerais com o objetivo de dar fiel execução às leis.

Assim, o exercício do poder regulamentar não se confunde com a função legislativa.

Apesar disso, a doutrina administrativista costuma utilizar como sinônimos os termos poder
normativo e regulamentador, de maneira que não isso não caracteriza erro.

O poder regulamentar é consequência do caráter relativo do princípio da separação dos

poderes e da adoção, no nosso arcabouço constitucional, do sistema de checks and balances,
em que cada um dos órgãos responsáveis pelo exercício dos poderes do Estado
desempenham funções típicas (precípuas) e atípicas (secundárias), de forma que um possa
controlar o outro.

O poder normativo da administração pode ser exercido por meio da delegação legislativa ou do
próprio poder regulamentar. Enquanto a delegação legislativa possibilita a prática de ato
normativo primário com força de lei pelo Presidente da República (na órbita federal), a exemplo
das Medidas Provisórias (delegação atribuída diretamente pelo Poder Constituinte Originário) e
das leis delegadas, o poder regulamentar encerra uma atividade administrativa, de cunho
normativo secundário.

No direito norte-americano, a delegação legislativa é fundamentada por duas teorias:

a) Filling up details (preenchimento de detalhes): executivo deve esmiuçar a norma legal
(aproxima-se do poder regulamentar do ordenamento brasileiro)

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b) Delegation with standards (delegação com parâmetros): traçam-se parâmetros

suficientes para pautar e controlar a atuação do órgão delegado (aproxima-se da
delegação legislativa para edição de MP – parâmetros traçados pelo constituinte
originário no art. 62 -, de Leis Delegadas – parâmetros traçados via resolução do CN - e
de normas reguladoras das Agências de mesmo nome – fenômeno da deslegalização
ou delegificação).

Diogo de Figueiredo Moreira Neto classifica a delegação legislativa nas seguintes modalidades:
a) delegação receptícia: delega-se a função legislativa ao Poder Executivo para editar,
dentro do período e das matérias determinadas no ato delegante, normas com força de
lei (ex: lei delegada);
b) delegação remissiva: edição de atos normativos pela Administração, sem força de lei e
respeitando a moldura legal (ex: regulamento executivo do art. 84, IV, da CRFB);
c) deslegalização: legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao
administrador, estabelecendo parâmetros gerais que deverão ser observados no
momento da fixação dos direitos e obrigações (ex: art. 96, I, a, 207, caput, e 217, I, da
CRFB)

Saliente-se que o poder normativo das entidades administrativas com fundamento em norma
legal não decorre de delegação propriamente dita operada pelo legislador, sendo inerente à
própria função administrativa.

Vale transcrever os arts. 62 e 68 da CRFB:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar

medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso
Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 32, de 2001)
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus
membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e
suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro

ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

III – reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de

sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32,
de 2001)

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os

previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro
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seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia,

desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável,
nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar,
por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória,

suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.(Incluído pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das
medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos
constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de
sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das
Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as
demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que,
no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada
nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas

provisórias e sobre elas
emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada
uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha
sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a
rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e
decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória,
esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá
solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

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§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso

Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal,
a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus
membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso

Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a

fará em votação única, vedada qualquer emenda.

Atos normativos da administração ou atos administrativos normativos são a expressão do

poder regulamentador. Ele consiste na aplicação da lei de ofício aos casos concretos visando à
satisfação dos interesses públicos. O administrador público é um aplicador da lei (sem lide e
sem necessidade de provocação externa).

1. Regulamento – é o ato normativo emanado do poder regulamentar, ostentando um caráter

derivado, sabido que encontra fundamento de validade na lei (atos normativos primários por
excelência).

Tanto o ato normativo originário como o derivado têm efeitos gerais e abstratos, porém, os
primeiros instauram um direito novo, geram situações jurídicas novas, ao passo que os atos
normativos derivados explicitam ou especificam um conteúdo normativo preexistente, sem
ultrapassar os horizontes da legalidade.

O poder regulamentar decorre da própria CF, artigo 84.

Decreto – a forma de que se revestem os atos praticados pelo chefe do poder executivo. O
seu conteúdo pode variar, podendo ser: um regulamento (DECRETO-REGULAMENTAR) ou
sem o conteúdo regulamentar (DECRETO–NÃO REGULAMENTAR), por exemplo, dar o nome
a um prédio público.

Regulamento – é o conteúdo do ato. Se emitido pelo chefe do executivo, ele terá aplicação a
toda administração subordinada.

O exercício do poder regulamentar via decreto é privativo do chefe do poder executivo.

O poder regulamentar é exclusividade dele, segundo a maioria da doutrina . Há atos normativos

que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no
poder normativo da administração, exemplo das instruções normativas, resoluções, portarias
etc. Contudo, a regulamentação direta da lei é de competência privativa do chefe do Poder
Executivo. Daí se extrai a seguinte classificação:

a) atos de regulamentação de primeiro grau - seriam os decretos regulamentares

b) atos de regulamentação de segundo grau - serviriam para explicitar o teor daqueles,
como as instruções expedidas pelos Ministros de Estado.

Bom exemplo de ato de regulamentação de primeiro grau dado por JSCF é as instruções
expedidas pelo TSE para fiel execução da Lei 9.096/95, que dispõe sobre partidos políticos
(art. 61).
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Tipos de regulamento:

a) executivo;
b) autônomo (divergência - art. 84, IV e VI e art. 25, ADCT, da CF).

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Emenda Constitucional nº 32, de
2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Emenda Constitucional nº 32,
de 2001)

Regulamento e a Lei: em regra, o regulamento é subordinado à lei. Mas possuem as

seguintes diferenças básicas:

1) órgão que elabora – regulamento em regra é feito pelo chefe do Poder Executivo; em regra,
quem faz a lei é o Poder Legislativo.

2) procedimento de elaboração – no regulamento, não há discussão pública; ao passo que a lei

possui várias etapas, com procedimento mais amplo e poderoso, com representação geral de
todas as classes sociais.

Há dois tipos de decretos:

1) DECRETO EXECUTIVO1 = serve para complementar matéria constante em lei. Não se

muda o conteúdo da lei, buscando-se a uniformização de procedimentos nela estabelecidos. O
regulamento pode também complementar os conceitos que estejam vagos na lei, jamais
criando uma obrigação ou situação jurídica nova.

2) DECRETO AUTÔNOMO = independe da existência de uma lei. Encontra fundamento de

validade na própria Constituição, podendo criar uma situação jurídica nova.

Cabimento do decreto autônomo no Brasil:

A) Hely Lopes Meirelles: entendia possível o decreto autônomo em qualquer circunstância.

Repousa sua conclusão na teoria dos poderes implícitos. A Administração pode suprir as
omissões do Legislativo, com fundamento direito na CRFB, para concretização dos seus
deveres constitucionais.

B) Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini, STF: entendem que a CF/88,
originalmente, não dava espaço para a possibilidade de regulamentos autônomos. Em seu art.
84, VI, previa a competência do chefe do Executivo para “dispor sobre a organização e o
funcionamento da administração federal, na forma da lei”. O art. 25 do ADCT, por sua vez,
determinou a revogação, a partir de 180 dias da promulgação da CF, dos dispositivos legais
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Nem todas as leis demandam uma regulamentação, para ser cabível são necessários dois requisitos:
 A lei deve ser aplicada pelo próprio Executivo
 A lei deve entregar ao administrador público, uma certa dose de discricionariedade.

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que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela CF ao

Congresso Nacional.

Contudo, a EC nº 32/2001 alterou a redação do art. 84, VI, atribuindo ao Presidente da

República competência para dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento
da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção
de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

A mencionada corrente também se baseia nos art. 103-B, §4º, inciso I, e 130-A, §2º, inciso I, da
CRFB/88, inseridos pela EC nº 45/2004, que conferiram direta e respectivamente ao CNJ e ao
CNMP poder normativo, ao afirmar que ambos os órgãos podem expedir atos regulamentares,
no âmbito de sua competência.

Com isso, doutrina majoritária e o Pretório Excelso vêm admitindo a existência de regulamento
autônomo no ordenamento brasileiro, embora a regra continue sendo o regulamento executivo.
Note-se que, em qualquer hipótese, o Chefe do Executivo não pode criar ou extinguir órgãos e
nem as suas medidas podem determinar aumento de custos. Para Maria Sylvia, no particular,
somente a hipótese da alínea “a” configura regulamento autônomo, pois a alínea “b” revelaria
um mero ato de efeitos concretos.

A defesa da existência de regulamentos autônomos passa pelo reconhecimento do

neoconstitucionalismo como fenômeno jusfilosófico que alterou a metodologia de interpretação
e aplicação das normas jurídicas, reposicionando a constituição como estrutura normativa
superior e central do sistema jurídico. Partindo-se de tal premissa, não haveria óbice à edição,
com base na CRFB, de regulamentos autônomos preordenados ao atendimento dos fins
constitucionais, em relação às matérias não sujeitas à reserva legal.

C) Celso Antonio Bandeira de Mello: em nenhuma hipótese cabe o decreto autônomo. O

administrador não pode criar órgãos e nem aumentar despesas, então está simplesmente
regulamentando o que está na lei, assim, o decreto é simplesmente complementar à lei. Os
adeptos da corrente capitaneada por CABM partem da concepção liberal tradicional, segundo a
qual Administração só possui legitimidade para atuar se expressamente autorizada pelo
legislador (princípio da reserva de lei ou doutrina do positive bindung)

Maria Sylvia afirma que a hipótese constitucional de regulamento autônomo não fere o Estado
de Direito, pois diz respeito a questões administrativas internas, não estabelecendo normas
voltadas para os cidadãos em geral (essas normas, sim, não podem ser objeto de regulamento
autônomo, pois os particulares somente podem ser obrigados ou proibidos de fazer algo em
virtude de lei).

Formas de controle – devem ser verificadas as possibilidades de controle pelo:

1) Poder Judiciário – tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF (sistema da

unidade de jurisdição), qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que
cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.

Cabe ADI contra os regulamentos, exatamente porque veiculam normas gerais e

abstratas. Vide o precedente do STF:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 7º A 10 DO

DECRETO 5.820, DE 29 DE JUNHO DE 2006, EXPEDIDO PELO PRESIDENTE DA
REPÚBLICA. ADOÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE TELEVISÃO DIGITAL (SBTVD).
CONSIGNAÇÃO DE MAIS UM CANAL DE RADIOFREQÜÊNCIA ÀS

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CONCESSIONÁRIAS E "AUTORIZADAS" DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE

RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS, SEM APRECIAÇÃO DO CONGRESSO
NACIONAL. DIFERENÇA ENTRE AUTORIZAÇÃO DE USO DO ESPECTRO DE
RADIOFREQÜÊNCIAS E CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE RADIODIFUSÃO
DE SONS E IMAGENS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO § 5º DO ART. 220 E AO
ART. 223, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2. O Decreto 5.820/2006, pelo
menos quanto aos dispositivos objeto da ação direta, ostenta um coeficiente de
generalidade, abstração e impessoalidade que afasta a alegação de se cuidar de
ato de efeito concreto. Até porque "a determinabilidade dos destinatários da
norma não se confunde com a sua individualização, que, esta sim, poderia
convertê-lo em ato de efeitos concretos, embora plúrimos" (ADI 2.137-MC, da
relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). (ADI 3944, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-
2010 EMENT VOL-02417-01 PP-00024)

Atentar apenas para o entendimento do STF de que não será admitida a ADI
quando seu autor alega que o regulamento exorbitou os limites da lei, pois aí se
trata de CRISE DE LEGALIDADE, sendo a violação da CF meramente reflexa.

Quando o Poder Executivo se omitir em editar regulamentos necessários para tornar

efetiva norma constitucional, cabível ADI por omissão. Se a omissão tornar inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania, cabível mandado de injunção.

2) Poder Legislativo – o Congresso Nacional deverá fiscalizar e controlar, diretamente, ou

por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração
indireta ((artigo 49, X, CF) e poderá sustar os atos administrativos que exorbitem o
poder regulamentar, ou seja, pode suspender os efeitos do ato ((artigo 49, V, CF). Além
disso, estão sujeitos ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo
Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e
seguintes da CF.

3) Poder Executivo – mediante a autotutela em relação aos órgãos e agentes da

administração direta ou a tutela administrativa, quando expressamente autorizado a
tanto pela lei que criou ou autorizou a criação da entidade da administração indireta.
Quanto aos atos das agências reguladoras, como elas gozam de uma maior autonomia
quando comparadas às entidades da administração pública indireta, seus atos não
podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.

Conteúdo dos regulamentos: Se o regulamento não pode inovar na ordem jurídica

(regulamentos executivos), qual será o seu conteúdo? O que significa explicitar e pormenorizar
o texto legal?

O regulamento é admissível quando a lei pressupõe, para sua execução, a instauração de

relações entre a Administração e os administrados cuja disciplina comporte uma certa
discricionariedade administrativa. Partindo-se dessa premissa, os regulamentos servem e são
válidos a:

1. Limitar a discricionariedade administrativa

a.1) dispondo sobre um regramento procedimental para regência da conduta que
os órgãos e agentes administrativos deverão observar e fazer observar para
cumprimento da lei na efetivação das relações com os administrados. É o caso dos

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Regulamentos de IR, que dispõe sobre formulários, prazo, horário de apresentação de

declarações etc.
a.2) caracterizar fatos, situações ou comportamentos enunciados na lei mediante
conceitos vagos, cuja colmatação se instrumentalize via critérios e avaliações
técnicas, por ser a regra legal demasiadamente geral e abstrata (leis que
pressupõem um operacionalização técnica). Nesse caso, o regulamento vem
estreitar o campo de atos administrativos possíveis, possibilidade o tratamento
isonômico em favor dos administrados e a preservação da segurança jurídica. Ex. a lei
diz que o carro deve trafegar com equipamentos indispensáveis à segurança, sob pena
de aplicação de multa. Cabe ao regulamento, valendo-se de critérios técnicos e
considerando o avanço científico do momento, definir o que é “equipamento
indispensável à segurança”, restringindo a discricionariedade do agente administrativo
na hora de aplicar ou não a multa. Trata-se, aqui, dos standards antes referidos.

2. Decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante simples

discriminação integral do que neles se contém. Como dito, a edição de regulamento
pressupõe a existência de um espaço de discricionariedade, ainda que mínimo,
conforme os dois exemplos acima explicitados. Quando a lei define regra de
competência vinculada, não haveria o que regulamentar. Este caso, contudo, constitui
exceção à regra geral. A lei prevê uma única possibilidade de comportamento por parte
do agente administrativo (ato vinculado), só que a enuncia de modo sintético. O
regulamento, além de nada acrescer à lei (afinal, isso seria mesmo vedado tendo em
vista o próprio conceito de regulamento executivo), também nada restringe, assumindo
função exclusivamente interpretativa. É o caso de a lei atribuir a vantagem X aos
“servidores públicos civis” e o regulamento estatuir que fazem jus à vantagem X os
servidores não militares a) da Administração direta; b) das autarquias e fundações.

Regulamentação X Regulação: por fim, cumpre observar que não se deve confundir regular
com regulamentar.

O poder regulamentar:
a) é de competência primária do chefe do Poder Executivo, em que pese seja exercida, de
forma secundária, também por outros órgãos da estrutura administrativa;
b) envolve a edição de normas gerais para fiel execução da lei;
c) apresenta conteúdo político.

Função inerente à regulamentação: normativa.

De outra parte, o poder regulador ou regulatório reúne as seguintes características:

a) competência atribuída às entidades administrativas e exercida precipuamente pelas
agência reguladoras;
b) engloba o exercício de atividade normativas, executivas e judicantes;
c) possui conteúdo técnico

Funções inerentes à regulação:

a) normativa
b) fiscalizadora
c) sancionatória
d) julgadora (solução de conflitos)

Âmbitos de atuação da regulação:

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e) regulação dos monopólios , evitando que eles lesem a economia popular, controlando
os preços e a qualidade dos produtos e serviços, em virtude de ser restrita ou até
inviável a competição.
f) regulação para a competição, na hipótese de atividades econômicas sensíveis ao
interesse público, em que se busca assegurar a livre concorrência no setor privado.
g) a regulação dos serviços públicos , que busca assegurar a universalização, a
qualidade e a tarifa adequada.

Em síntese: regulação é uma função discricionária, diretiva, normativa e sancionatória,

vocacionada à intervenção direta ou indireta do Estado na atividade econômica.

Alexandre Santos de Aragão não distingue regulação e regulamentação, entendendo elas

apenas como aspectos do fenômeno regulatório da economia. Formula, assim, a seguinte
classificação:

(a) regulação estatal - feita pelas regras emitidas por órgãos do próprio Estado, mesmo que
deles participem representantes de organismos intermédios da sociedade;
(b) regulação pública não-estatal - feita por entidades da própria sociedade, mas por
delegação ou por incorporação das suas normas ao ordenamento jurídico estatal;
(c) auto-regulação, levada a cabo autonomamente por instituições privadas, geralmente
associativas (auto-regulação associativa), sem qualquer delegação ou chancela estatal;
(d) desregulação, consistente na ausência de regulação institucionalizada, pública ou privada,
ficando os agentes sujeitos apenas ao livre desenvolvimento do mercado.” 2

Diante do exposto, a regulamentação seria apenas um dos poderes inerentes à atividade de

regulação.

As agências reguladoras pressupõem o desenvolvimento da ideia de deslegalização

pelos entes políticos, permitindo-se, por conseguinte, o surgimento de normatizações
secundárias, setoriais e especializadas. Segundo Francisco Queiroz, é mais correto dizer
que as agências reguladoras pressupõem o fenômeno da “deslegalização” e não
“desregulação”, pois o que se observa é a redução da disciplina legal e o incremento da
disciplina regulamentar.

O grande debate travado na doutrina consiste em determinar, precisamente, a natureza do

poder normativo das agências reguladoras, como forma de desenvolvimento de sua função
reguladora.

Para uns, ele seria uma decorrência da técnica de delegação normativa definida como
deslegalização (posição de Diogo Moreira Neto), que consiste na retirada, pelo legislador, de
certas matérias da seara legal com sua conseqüente transferência para o domínio do
regulamento. A lei discorreria de maneira sucinta sobre o assunto, abrindo espaço amplo à
regulamentação das agências.

Para Marçal Justen Filho, o poder normativo das agências seria uma manifestação da
discricionariedade técnica – a lei disciplinadora deixaria margem à complementação do
administrador, com base em juízos técnicos. Quando o tema envolve questões técnicas
específicas, que demandam conhecimentos que vão além da capacidade do legislador, tem se
admitido que o regulamento discipline originariamente a matéria. A lei trata dos aspectos gerais
(políticos e administrativos) e delega ao regulamento a disciplina primária da matéria técnica.

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Ob. cit. p. 33.

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Com a deslegalização, opera-se uma verdadeira degradação da hierarquia normativa

(descongelamento da classe normativa) de determinada matéria que, por opção do legislador,
deixa de ser regulada por lei e passa para a seara do ato administrativo.

Limites constitucionais à deslegalização:

a) casos de reserva legislativa específica ou reserva legal;
b) matérias que devem ser reguladas por lei complementar, espécie de reserva legal
específica
c) matérias que devem ser legisladas com caráter de norma geral, considerando que
irradiam efeitos sobre os demais entes federativos.

Conflito entre lei anterior e superveniência de ato regulatório: fenômeno da revogação

diferida

É possível a ocorrência de conflito entre lei anterior que regia a matéria delegificada e o ato
regulatório editado em respeito à lei deslegalizadora.
Nesse caso, doutrina majoritária entende que, estando o ato regulatório circunscrito aos lindes
traçados pela lei deslegalizadora, tem ele o condão de revogar a lei anterior incompatível . Tal
não significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei. A revogação da lei anterior
não é operada diretamente pelo ato administrativo, mas sim pela própria lei deslegalizadora,
que utiliza o ato da agência para revogar, de forma diferida no tempo, a lei anterior
(Revogação diferida)

Conflito entre atos regulatórios e atos regulamentares

Como se resolve o conflito entre regulamentos executivos e regulamentos setoriais ou

regulatórios?
Há dois entendimentos:
a) prevalece o regulamento presidencial, considerando a sua superioridade hierárquica,
considerando que o art. 84, II, da CRFB prevê a direção do Chefe do Executivo sobre
toda a administração pública (Mª Sylvia)
b) primazia do ato setorial sobre o regulamento do chefe do Poder Executivo, por força do
princípio da especialidade (Gustavo Binenbojm)

Creio que o primeiro fere a larga autonomia que protege as agências reguladoras das
ingerências políticas perpetradas pela chefia do executivo. Além do mais, não há hierarquia
entre o ente federado e a agência, e sim tutela administrativa mitigada pelo regime especial de
que se reveste. Responderia que o critério a ser adotado é o da especialidade, prevalecendo o
ato regulatório.

O que é reserva de administração?

É a competência conferida constitucionalmente ao Poder Executivo para, em caráter exclusivo,

tratar de determinadas matérias, não sendo lícita, nessa órbita, a ingerência do Legislativo.
Divide-se em:
a) reserva geral de administração: fundamentada na separação de poderes, impede que
cada órgão estatal invada o núcleo essencial da competência do outro, cabendo à
administração executar leis e exercer a discricionariedade administrativa;
b) reserva específica de administração: a constituição destaca determinadas matérias,
submetendo-as à competência exclusiva do Poder Executivo.
O princípio da reserva da administração já foi reconhecido pelo STF em caso no qual declarou
a inconstitucionalidade de ato do Poder Legislativo que anulou concurso realizado pelo

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Executivo por suposta ilegalidade (ADInMC 2.364/AL), por reputar que o Parlamento substituíra
o Executiva no exercício da autotutela.

O poder regulador corresponde a um conjunto de funções atribuídas às agências reguladoras.

Dentre todas as funções exercidas pelas agências reguladoras, a que mais suscita discussão
em face do direito brasileiro é a sua função normativa, em razão do princípio da legalidade
e da separação de poderes.

A doutrina majoritária entende que esse poder normativo não pode gerar regulamentos
autônomos – esses são da competência privativa do Presidente, nas estritas hipóteses do art.
84, VI da CF. Confira-se trecho de artigo de José dos Santos Carvalho Filho, citado num voto
da Min. Denise Arruda, do STJ:

Não nos parece ocorrer qualquer desvio de constitucionalidade no que toca ao poder
normativo conferido às agências. Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de
função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade.
Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na
verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram
alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais - fato que os
especialistas têm denominado de 'delegalização', com fundamento no direito francês ('domaine
de l'ordonnance', diverso do clássico 'domaine de la loi'). Resulta, pois, que tal atividade não
retrata qualquer vestígio de usurpação da função legislativa pela Administração, pois que
poder normativo - já o acentuamos - não é poder de legislar: tanto pode existir este sem
aquele, como aquele sem este.

Confira-se, ainda, precedente do TRF1:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PORTARIA N. 202/99 DA AGÊNCIA NACIONAL DE

PETRÓLEO - ANP. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. EXIGÊNCIAS PARA
REGISTRO E FUNCIONAMENTO DE DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS LÍQUÍDOS
DERIVADOS DE PETRÓLEO. 2. Portaria da Agência Nacional de Petróleo - ANP é legítimo
instrumento normativo para disciplinar o acesso à atividade de distribuição de
combustíveis, em face do poder regulamentar que foi conferido à aludida Agência
Reguladora pela Lei 9.478/97, art. 8º. 3. Não há ilegalidade ou inconstitucionalidade na
Portaria n. 202/99 da ANP, sendo legítimas as exigências contidas naquele instrumento
normativo para a concessão de autorização para o exercício de atividade de distribuição
de combustíveis derivados do petróleo. Precedentes do STJ e desta Corte. 4. Apelação da
Autora desprovida. (AC 200134000014265, DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE
DEUS, TRF1 - QUINTA TURMA, 12/03/2010)

Recentemente, o STF julgou caso, publicado no informativo nº 646, no qual reconheceu a

constitucionalidade de lei que, fixando as balizas para cálculo e atualização do salário mínimo,
delegou a fixação do seu valor a decreto do Poder executivo. Vejam-se os principais excertos:

Salário mínimo e decreto presidencial - 1

Por reputar observado o princípio da reserva de lei para a fixação do salário mínimo (CF:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social: ... IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz
de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes
periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer
fim”), o Plenário, em votação majoritária, julgou improcedente pedido formulado em ação direta

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de inconstitucionalidade, proposta pelo Partido Popular Socialista - PPS, pelo Partido da Social
Democracia Brasileira - PSDB e pelo Democratas - DEM, contra o art. 3º da Lei 12.382/2011
(“Art. 3º Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2º serão estabelecidos pelo Poder
Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei. Parágrafo único. O decreto do Poder
Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do
salário mínimo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor diário a um trinta
avos e o valor horário a um duzentos e vinte avos do valor mensal”).
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 2

Ressaltou-se que a lei em questão conteria a definição legal e formal do salário
mínimo, a fixação do seu montante em 2011 (art. 1º) e a forma de sua valorização, no
sentido de sua quantificação para períodos subseqüentes (até 2015). Aduziu-se que esse
diploma não esgotara a sua preceituação e adotara critérios objetivos para valer no
intervalo de 2012 a 2015, segundo índices estipulados pelo Congresso Nacional (variação do
Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos 12 meses anteriores ao
mês do reajuste) (...) Considerou-se que, ao assim estatuir, o legislador retirara do
Presidente da República qualquer discricionariedade relativa à fórmula para apuração do
quantum a ser adotado, bem como no que concerne à possibilidade de revisão ou de
compensação de supostos resíduos.
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 3

(...)Rejeitou-se o argumento de que a lei conteria delegação para que o Presidente da
República fixasse o valor do salário mínimo. Reiterou-se que haveria mera aplicação aritmética,
nos termos legalmente previstos, dos índices, fórmulas e periodicidade fixados pelo Congresso
Nacional, a serem expostos por decreto presidencial, que não inovaria a ordem jurídica, sob
pena de abuso do poder regulamentar, passível de fiscalização e controle pela via legislativa
ou judicial(...)
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Salário mínimo e decreto presidencial - 4

O Min. Luiz Fux acrescentou que a espécie caracterizaria o fenômeno da
deslegalização. (...) O Min. Celso de Mello (...)robusteceu a assertiva de que o decreto
presidencial não constituiria situações novas, encontrando-se estritamente vinculado aos
padrões estabelecidos pelo próprio legislador.
ADI 4568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.11.2011. (ADI-4568)

Por fim, alerta a doutrina para a inconstitucionalidade, por afronta ao princípio da legalidade, da
denominada delegação legislativa disfarçada ou genérica, que consiste na técnica
legislativa vocacionada a transferir ao Poder Executivo o poder de disciplinar determinada
matéria sem densificar adequada e minimamente os seus contornos. Defere-se ao regulamento
a definição, por si mesmo, das condições ou requisitos necessários ao surgimento do direito,
do dever ou da restrição.

Deslegalização X desregulação
A DESLEGALIZAÇÃO é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias
passa a ser feita por ato infralegal.

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A DESREGULAÇÃO é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados

setores da economia, de modo a permitir que o mercado se autorregule pela competição entre
os diversos agentes.

A regulação é um fenômeno novo Não.

O Estado já faz regulação há muito tempo. Cite-se, a título de exemplo, o antigo Dnaee
(Departamento Nacional de Energia Elétrica, que disciplinava quanto ao serviço de energia
elétrica antes do surgimento da Aneel) e o BACEN (que disciplina, por meio de suas
resoluções, o SFN). A novidade fica por conta da existência de autoridades administrativas
independentes para desenvolver esta função 3.

PODER DE POLÍCIA:

SENTIDOS:
a) amplo - toda e qualquer atuação estatal restritiva à liberdade e à propriedade que tenha
como objetivo a satisfação de necessidades coletivas. Envolve tanto a atividade
legislativa quanto a atividade administrativa
b) restrito – significa o exercício da função administrativa, fundado em lei, que restringe e
condiciona o exercício de direitos e atividade com o objetivo de implementar o interesse
público. É o conceito de poder de polícia administrativo.

Conceito legal: art. 78 do CTN

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato,
em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao
respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.      (Redação dada pelo Ato
Complementar nº 31, de 28.12.1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando
desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do
processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso
ou desvio de poder.

FUNDAMENTO

SUPREMACIA GERAL da Administração Pública sobre seus administrados, ou seja, o poder

de polícia não exige um vínculo específico do particular com a administração pública para ser
exercido. A supremacia geral é decorrente do domínio eminente (poder que o Estado exerce
sobre todas as coisas e pessoas que estão no seu território).
A atividade restritiva exercida pela administração pública calcada na supremacia especial, a
qual decorre de relações especiais de sujeição previstas em lei ou em instrumento negocial,
não é reveladora do poder de polícia, mas sim do poder disciplinar (ex: exigências do poder
concedente sobre o concessionário depende da existência de um contrato entre as partes;
PAD contra servidor público e encarcerado; alunos de escolas e universidades públicas).
OBS: o princípio da legalidade, no âmbito das relações especiais de sujeição, é aplicado de
forma mais flexível, reconhecendo-se maior liberdade na atuação administrativa, inclusive
mediante a edição de regulamentos. Contudo, tais regulamentos devem ancorar-se em lei e
cingir-se ao atendimento das finalidades a que se destina o órgão fiscalizador (ex:
regulamentação do uso de biblioteca pública).

3
Neste sentido: Clarissa Sampaio Silva – Procuradora-chefe da União no Ceará – em trabalho inédito, apresentado por ocasião do curso de
Doutoramento na Universidade de Lisboa, gentilmente cedido para consulta.

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Em síntese, a finalidade do poder de polícia seria a manutenção da ordem pública, com

fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

Todavia, em razão da constitucionalização do direito administrativo, o fundamento de toda e

qualquer ação estatal deve ser a promoção e proteção dos direitos fundamentais, de maneira
que não há margem de discricionariedade dada ao administrador para eleger, ao seu alvedrio,
o que é interesse público. No desincumbir-se de tal tarefa, deve circunscrever-se aos objetivos
da atividade estatal fixados na CRFB/88 e na satisfação dos direitos fundamentais.

MOMENTOS DE ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

1) Atuação Preventiva – a maioria dos autores, situam o poder de polícia como uma atuação
basicamente preventiva, busca evitar um prejuízo ao bem comum.

2) Atuação Repressiva – a repressão surge do exercício da atuação preventiva, ou seja,

quando estiver atuando na prevenção, o Administrador pode estabelecer penalidades, quando
já verifica a situação prejudicial ao interesse público.

3) Atuação Fiscalizadora – visa a fiscalizar o cumprimento das exigências decorrentes das

autuações preventiva e repressiva.

POLÍCIA ADMINISTRATIVA X POLÍCIA JUDICIÁRIA

POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA
Apura ilícitos não penais. Apura ilícitos penais.
Exaure-se em si mesma. Tem continuidade no processo penal.
É atividade principal. É atividade instrumental.
É inerente e se difunde por toda a Concentra-se em órgãos
Administração determinados.
Reprime, por vezes, comportamentos Somente reprime comportamentos
lícitos. ilícitos.

Essa distinção está cada vez mais fragilizada, diante dos inúmeros caos em que a polícia
administrativa se manifesta de modo repressivo, a exemplo das sanções aplicadas pela
autoridade sanitária. Nesse caso, existe o caráter preventivo em relação aos particulares em
geral, mas também o caráter repressivo em relação ao proprietário do estabelecimento.

Existe uma relação entre o poder de polícia e o direito tributário, pela qual pode haver a
cobrança de taxa pelo exercício do poder de polícia e pela prestação de serviço público
específico e divisível, efetivamente utilizado ou posto à disposição do contribuinte.

PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO X PODER DE POLÍCIA DELEGADO OU OUTORGADO

O primeiro é exercido diretamente pelas pessoas políticas; o segundo, pelas pessoas

administrativas da administração indireta.

CLICO DE POLÍCIA

São as fases do poder de polícia.

a) ordem – norma legal estabelece, de forma primária, as restrições e as condições para o

exercício das atividades privadas;

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b) consentimento – anuência do Estado para que o particular desenvolva determinada

atividade ou utilize a propriedade particular. Divide-se em
b.1) licença – ato vinculado por meio do qual a Administração reconhece o direito do
particular (ex: licença para dirigir veículo)
b.2) autorização – ato discricionário pelo qual a Administração, assentada em juízo de
conveniência e oportunidade, faculta o exercício de atividade ou a utilização de bens
particulares, sem a criação, em regra, de direitos subjetivos ao particular (ex:
autorização para porte de arma)
c) fiscalização – verificação do cumprimento, pelo particular, da ordem e do
consentimento de polícia. Pode ser iniciada de ofício ou por provocação (ex: fiscalização de
trânsito).
d) sanção – medida coercitiva aplicada ao particular que descumpre a ordem de polícia ou
os limites impostos no consentimento de polícia (ex: multa de trânsito, interdição de
estabelecimento, apreensão de mercadorias).

OBS: Tradicionalmente, licença e autorização, espécies de consentimento de polícia, não

se confundem. Enquanto a licença é vinculada, devendo ser expedida cumpridos os
requisitos legais pelo administrado, a autorização é discricionária, conferindo margem de
liberdade decisória ao administrador. Contudo, a distinção vem sendo relativizada, por não
ser expressamente encampada pela ordem jurídica, que prevê autorizações com
predominância do caráter vinculado (ex: art. 131, §1º, da lei 9472/97 – autorização de
serviço de telecomunicações como ato administrativo vinculado) e licenças revestidas de
forte margem de discricionariedade e precariedade (ex: licenças ambientais).

ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

a) discricionariedade – liberdade conferida pelo legislador ao administrador para escolher o

melhor momento de sua atuação ou a sanção mais adequada ao caso concreto quando há
previsão legal de duas ou mais sanções para a mesma infração. Contudo, em determinados
casos, o legislador não deixar qualquer margem de liberdade de conformação do administrador
e a atuação de polícia será vinculada (ex: licença para construir)

b) auto-executoriedade das medidas – a possibilidade que tem a administração pública de,

com os próprios meios, fazer cumprir as suas decisões sem a necessidade de recorrer
previamente ao Poder Judiciário. A regra é de que ela depende de previsão legal ou do caráter
emergencial da situação concreta, não sendo possível aguardar a decisão judicial (exemplo de
atuação auto-executória: interdição de estabelecimento; exemplo em que não há: cobrança de
multa).
A doutrina afirma que a auto-executoriedade é dividida em dois momentos:
b.1) exigibilidade (privilège du préalable ou executoriedade indireta): o administrador pode
exigir do cidadão o cumprimento de obrigações, mas recorrendo a meios indiretos de
persuasão (pela cominação de multa, por exemplo);

b.2) executoriedade (privilège d’action d’office) : o administrador pode executar

materialmente aquilo que impôs ao cidadão e este não cumpriu. Significa a possibilidade de
Administração promover por si mesma a conformação do comportamento do particular às
injunções dela emanadas.
A possibilidade de prática de um ato dotado de executoriedade retira o interesse de processual
da Administração (necessidade) para recorrer ao Poder Judiciário, salvo demonstração da
inviabilidade concreta de materialização do ato. É o entendimento do STJ.
OBS: A auto-executoriedade NÃO dispensa contraditório e ampla defesa.

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c) coercibilidade – possibilidade de impor obrigações a terceiros independentemente de sua

concordância. Assim, os atos decorrentes do poder de polícia são obrigatórios, imperativos.
Todo poder de polícia é dotado de coercibilidade, mas a validade da sanção imposta depende
de 3 (três) requisitos: 1) que seja razoável e proporcional à infração cometida (controlável
pelo Judiciário externamente através da teoria do devido processo legal substantivo); 2) deve
ser eficaz, não sendo ínfima para não perder o caráter preventivo, nem excessiva, para não
perder o caráter retributivo; 3) última razão (ultima ratio): a administração deve esgotar os
meios preventivos antes de punir (não se admite que a administração surpreenda o particular
para puni-lo, sem que este tenha sido previamente comunicado de sua irregularidade ou de
que era fiscalizado).

OBS: apesar de tais atributos, o cidadão sempre poderá recorrer ao Judiciário para evitar ou
reparar danos decorrentes do exercício ilegal ou abusivo do poder de polícia.

OBRIGAÇÕES POSITIVAS E NEGATIVAS

Tradicionalmente, a doutrina destaca o caráter negativo do poder de polícia, calcado na

imposição de abstenções ao particular (obrigações de não fazer). Contudo, atualmente,
entende-se que a atuação de polícia pode ensejar obrigações negativas e positivas (ex:
imposição de limpeza de terrenos por particulares e dever de edificação compulsória da
propriedade).

LIMITES DO PODER DE POLÍCIA

1) Necessidade – a medida de polícia administrativa somente deve ser adotada para evitar
ameaças reais ou prováveis de danos ao interesse público.
2) Proporcionalidade – relação necessária entre a medida de polícia a ser adotada e o dano
que se pretende evitar. A medida há de ser proporcional ao dano. Trata-se de limitação de
grau, que deve ser somente o suficiente para evitar o dano. A medida não pode ficar além.
3) Eficácia – a medida de polícia deve ser adequada a impedir o dano ao interesse público. A
medida não pode ficar aquém.

A Lei nº 9.873/99 estabelece o prazo de prescrição de cinco anos para o exercício da ação
punitiva da Administração Federal decorrente do poder de polícia, contado da data da prática
do ato ou, em se tratando de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Art. 1o  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e

indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor,
contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia
em que tiver cessado.
        § 1o  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos,
pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante
requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional
decorrente da paralisação, se for o caso.
        § 2o  Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a
prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 1o-A.  Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do
processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração
pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em
vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
Art. 2o  Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:  (Redação dada pela Lei nº 11.941, de
2009)

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        I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
        II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
        III - pela decisão condenatória recorrível.
        IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de
solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº
11.941, de 2009)
Art. 2o-A.  Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória:  (Incluído pela Lei nº 11.941,
de 2009)
        I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;  (Incluído pela Lei nº
11.941, de 2009)
        II – pelo protesto judicial;  (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
        III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;  (Incluído pela Lei nº
11.941, de 2009)
        IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento
do débito pelo devedor;  (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
        V – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de
solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº
11.941, de 2009)
Art. 3o  Suspende-se a prescrição durante a vigência:
        I - dos compromissos de cessação ou de desempenho, respectivamente, previstos nos
arts. 53 e 58 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994;
        II - do termo de compromisso de que trata o § 5o do art. 11 da Lei no 6.385, de 7 de
dezembro de 1976, com a redação dada pela Lei no 9.457, de 5 de maio de 1997.
Art. 4o  Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2 o, para as infrações
ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1 o de julho de 1998, a prescrição operará em
dois anos, a partir dessa data.
Art. 5o  O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e
procedimentos de natureza tributária.

O mencionado diploma legislativo determinou a observância de três prazos distintos:

a) prazo decadencial de cinco anos para o exercício do poder de polícia e
constituição do crédito (art. 1º)
b) prazo de prescrição intercorrente de três anos para a conclusão do processo
administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa (art. 1º, §1º);
c) prazo prescricional de cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude
da infração a ser cometiva (art. 1º-A).

Com base na Lei 9873/99, o STJ editou a seguinte súmula:

Súmula 467 – Prescreve em cinco anos, contados do término do processo
administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa
por infração ambiental.

NÍVEIS DE RESTRIÇÃO DA ATIVIDADE PRIVADA E A ATIVIDADE COMUNICANTE

Em escala decrescente, o Estado pode:

a) retirar a atividade econômica da livre-iniciativa, classificando-a como serviço público de
titularidade do Estado. Nesse caso, a prestação do serviço público por particular
depende necessariamente de delegação forma do Poder Público (ex: concessão e
permissão de serviços públicos;
b) condicionar o exercício da atividade privada ao seu prévio consentimento, restringindo a
livre iniciativa (ex: licença para dirigir veículo);

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c) exigir que o exercício de determinadas atividades privadas sejam comunicadas ao

Estado, como intuito de possibilitar a fiscalização de polícia, e não para obter o
consentimento estatal (atividades comunicativas)
d) não exigir o seu consentimento nem a comunicação prévia para exercício de
determinadas atividades, inseridas no campo da livre iniciativa, submetendo-as apenas
à sua fiscalização genérica.

Diante disso, atividades comunicativas são atividades privadas que devem ser comunicadas
ao Estado, por determinação legal, facilitando a fiscalização de polícia.
Exemplo: reunião pacífica em locais abertos ao público (art. 5º, inciso XVI, da CRFB).

DELEGAÇÃO DOS ATOS DE POLÍCIA

Em regra, o poder de polícia é INDELEGÁVEL (STF já reconheceu esse aspecto, quando

declarou inconstitucional o artigo 58 da Lei 9649/98, que pretendia estabelecer o exercício dos
serviços de fiscalização das profissões regulamentadas por entidades privadas, delegatárias do
Poder Público).

Em situações excepcionais, a legislação reconhece a possibilidade de exercício de poder de

polícia por pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado (exemplos: art. 139 do
Código eleitoral atribui o exercício de poder de polícia dos trabalhos eleitorais aos presidentes
de mesas receptoras e o art. 166 do Código Brasileiro de Aeronáutica estabelece que o
comandante é o responsável pela operação e segurança das aeronaves).

O STF segue a posição doutrinária que sustenta a indelegabilidade do poder de polícia a

particulares, tendo em vista que o exercício de autoridade por um particular em detrimento dos
demais colocaria em risco o princípio da igualdade.

A indelegabilidade não impede, todavia, o exercício privado de atividade materiais acessórias,

prévias ou posteriores ao ato de polícia, denominadas atividades de apoio (exemplos:
fiscalização das normas de trânsito por meio de equipamentos eletrônicos e a demolição de
obras irregulares por particulares contratados pelo Poder Público), uma vez que, nesse caso,
não haveria qualquer margem de liberdade decisória ao particular. Assim, ao particular
somente é delegado o ATO MATERIAL, cabendo a ele a mera constatação objetiva do fato,
mas à Administração caberá decidir se houve infração de trânsito e impor a respectiva sanção.

COMPETÊNCIA PARA AS MEDIDAS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

Depende da repartição de competências feita na CF.

Art. 21. Compete à União:
I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo
território nacional ou nele permaneçam temporariamente;
V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;
VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;
VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira,
especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de
previdência privada;

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IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de

desenvolvimento econômico e social;
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação
de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de
água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos
Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 69, de 2012)  (Produção de efeito)
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do
Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução
de serviços públicos, por meio de fundo próprio; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de
âmbito nacional;
XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de
rádio e televisão;
XVII - conceder anistia;
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas,
especialmente as secas e as inundações;
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de
outorga de direitos de seu uso; (Regulamento)
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico
e transportes urbanos;
XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;
XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio
estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o
comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e
condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e
mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos
para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 49, de 2006)
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de
radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
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XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em

forma associativa.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o
patrimônio público;
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de
deficiência;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de
valor histórico, artístico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;
IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais
e de saneamento básico;
X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração
social dos setores desfavorecidos;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de
recursos hídricos e minerais em seus territórios;
XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e
do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta
Constituição.
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de
gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas,
aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios
limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum.

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem
prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços
públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de
educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53,
de 2006)
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de
atendimento à saúde da população;

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VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e

controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação
fiscalizadora federal e estadual.

Súmulas pertinentes:

SÚMULA Nº 419 STF:

OS MUNICÍPIOS TÊM COMPETÊNCIA PARA REGULAR O HORÁRIO DO COMÉRCIO
LOCAL, DESDE QUE NÃO INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VÁLIDAS.

Súmula 645 do STF

É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE
ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

Súmula 646 do STF

OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A
INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM
DETERMINADA ÁREA.

Súmula 19 do STJ
A FIXAÇÃO DO HORARIO BANCARIO, PARA ATENDIMENTO AO PUBLICO, E DA
COMPETENCIA DA UNIÃO.

SÚMULA 312 DO STJ:

NO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO, SÃO
NECESSÁRIAS AS NOTIFICAÇÕES DA AUTUAÇÃO E DA APLICAÇÃO DA PENA
DECORRENTE DA INFRAÇÃO.

SÚMULA 434 DO STJ:

O PAGAMENTO DA MULTA POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO NÃO INIBE A DISCUSSÃO
JUDICIAL DO DÉBITO.

OBS: PODER DE POLÍCIA INTERFEDERATIVO

É aquele exercido por um ente federativo sobre o outro. Decorre da repartição de

competências constitucionais determinada pela forma federativa de Estado. Não se trata,
portanto, de hierarquia.
Exemplo: as repartições públicas federais e estaduais devem respeitas as normas municipais
de zoneamento e construção.
Exceção: a instalação de usinas nucleares pela União e a construção de presídios pelos
Estados não precisam observar a legislação municipal de zoneamento e construção, mas sim a
legislação federal e estadual, respectivamente.

PODER DE POLÍCIA X REGULAÇÃO

O Poder de Polícia está atrelado à restrição e ao condicionamento de liberdade ou direito pelo

Poder Público, fundamentados na supremacia geral que o Estado exerce sobre os particulares.

Partindo-se dessa premissa, pode-se afirmar que o poder de polícia e a atividade regulatória se
interpenetram, apesar de não coincidirem.

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Isso porque, a depender da conformação que assume a agência reguladora e o objeto que lhe
é dado regular, pode a sua atividade restritiva da esfera particular repousar no exercício da
supremacia geral ou especial.

Para bem entender o marco diferencial entre ambos os institutos, é de rigor dividir a área de
atuação das agências reguladoras da seguinte forma:
a) regulação de serviços públicos prestados por terceiros (ANATEL, ANEEL, ANTT,
ANTAQ e ANAC);
b) regulação de uso de bens público por terceiros (ANA, ANP, ANEEL e ANATEL)
c) regulação de atividade de fomento (ANCINE)
d) regulação de atividade econômica monopolizada (ANP)
e) regulação de atividade econômica ou social aberta à iniciativa privada (ANVISA,
ANS, ANP, BACEN e CVM)

As agências poderão atuar na disciplina de atividades escorada em vínculos especiais nas

quatro primeiras hipóteses. Isso porque os serviços públicos e os bens públicos são
titularizados pelo Estado e a delegação de sua prestação e autorização de seu uso,
respectivamente, dependem de adesão específica de terceiro, que sujeita a determinadas
condições. Também na atividade de fomento, o particular, atendidas determinadas condições,
logra os incentivos oferecidos pelo Poder público.

No último caso (regulação de atividade econômica ou social aberta à iniciativa privada), só

haverá vínculo especial caso a atividade exercida, por força da repercussão social que ostenta,
sujeitar-se à autorização do Poder Público ou de alguma espécie de cadastro ou registro. No
mais, eventual sujeição das pessoas reguladas por essas agências a suas normas se
caracterizará como vínculo geral de sujeição, amparada pela supremacia geral, identificando-
se aqui com o poder de polícia e exigindo, em razão disso, expressa disposição legal para
imposição de obrigações.

Assim, nem toda atividade restritiva e sancionadora exercida através da função regulatória
repousa no poder de polícia.

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